罗马法的渊源，在罗马法旧著中一般认为包括两种意思：一是指罗马法的具体形式，即罗马法的出处；二是指研究罗马法的哪种内容与形式，亦即指研究罗马法所依据的文献资料。

    在古罗马能对法的渊源做出比较准确分析的，应该说是法学家盖尤士。他在《法学阶梯》中具体地列举了罗马法的一些渊源，如法律、元老院的决议、皇帝的敕令、长官的告示和法学家的解答等等。他毕竟把握了法的渊源这个概念，找出了他们的表现形式，这本身就是一个贡献，在某种意义上也反映了当时法学的发展水平。

    罗马法的主要渊源，除了法学家盖尤士指出的几种形式处，还应该包括习惯法在内，这就能比较全面地反映它的历史面貌。因为在罗马建国之前就存在着许多习惯，尤其以宗教仪式方面的习惯为主，所以在建国后直到由王政向共和国时期过渡，这时的法律主要就是一些习惯。即使罗马进入共和国时期后，除十二表法之外，有关私法方面的大部分财产关系和人身非财产关系也还是以适用习惯者居多，说明习惯仍是当时法的重要渊源。

   （一）习惯法

    习惯法是一种不成文法，是罗马上古时期法权的主要表现形式。与现代意义的所谓习惯法一样，它们在本质上并无原则区别，仅仅是内容的不同。罗马的习惯法，它是由氏族古老习惯传统、当时社会通行的各种习惯以及法院的判例这三个部分组成，至于说到它们的法律效力，同现代一样，也是由国家认可的。

    早期罗马由于没有法律而只有习惯，也就没有专门的司法机关，没有审理各种案件的司法制度，司法职能是由国家行政机关兼理的。至到共和国初期，法律观念和司法概念才同国家机关密切地结合起来。早在公元前六世纪塞维阿·塔里阿进行改革的时候，罗马社会的等级斗争便初露端倪，而在王政倾覆、共和国形成之后，这种斗争又进一步激化。反映在法律方面，平民对于高级官吏的立法专横权力十分不满，特别反抗他们在审判活动中的擅断行为，要求用文字把习惯法记载下来，以保护自己的合法权益。传说在公元前462年经保民官提出制定有关限制最高行政官吏权力的法律建议后，立即遭到贵族的反对，于是围绕这个问题斗争了好几年，最终才迫使贵族做出让步。在这种情况下，元老院决定派遣一个由三人组成的委员会去希腊考察法制，特别是学习梭伦立法。两年后，即公元前452年，法制考察小组返回罗马，随即选出一个以克劳狄乌斯为首的十人委员会，按照严格协议制的活动原则，于公元前451年制定出成文法十表，一年后又组成一个新的十人委员会继续编订两表，这就产生了所谓的《十二表法》。十二表法的内容依次为传唤，审理，索债，家长权，继承和监护，所有权和占有，房屋和土地，私犯法，公法，宗教法，前五表的追补，以及后五表的追补。这个由古老习惯和新的命令汇集而成的十二表法，其中绝大部分还是对以往习惯的确认，它成为后来罗马法发展的基础。

    十二表法虽然是以前习惯法的记录，但立法者在其中又不得不注入某些新的法律规范，因此便产生了新旧规范不协调、各种法规有时相互矛盾的现象。比如，同态复仇和罚金并存，氏族继承和遗嘱自由并列，严格的债务和宪法的保证同时出现，以致使十二表法成了一个习惯与新法、古老法制原则与法律进化趋向的混杂物。这种情况充分说明，十二表法既反映了法律观念的原始性，又预示了等级斗争的继续性。

    共和国进入帝国时期后，随着国家立法活动的加强，特别是皇权的高度集中，习惯法作为法的一种形式也就失去了意义。此外，在古罗马法的渊源中不仅习惯法曾经占有过重要地位，而且在最初是法和宗教不分，所以在一定程度上也还存在着宗教命令，只不过罗马法丧失宗教性质较早，它没有独立地构成为罗马法的一种具体形式而已。

    （二）议会制定的法律

    罗马共和国时期，议会（又称人民大会）有三种组织形式：库里亚议会（Comitia curirata）、百人团议会（Comitia centuriata）和特里贝议会（ Comitia tributa）。

库里亚议会即贵族议会，它是罗马议会最古老的形式。在塞维阿·塔里阿改革前的一个时期，是“罗马人民”即贵族的唯一集会形式。在百人团议会和特里贝议会出现以前，特别是在王政时期，它享有选举国王、制定法案、决定战争、收养子女和设定遗嘱等权力；但在新的议会形式出现后，它便蜕变成一种纯粹的形式主义组织，只是人作为氏族组织的残余被保存下来。它的唯一职权是将大权（最高行政权）委托给百人团议会上选出的高级官吏，而在每次为特殊的“大权法”投票时，甚至都不需要30个库里亚议会的成员出席，只要库里亚有30名侍从和3名占卜祭司便可以通过。

    百人团议会即兵员议会，它最初是罗马市民的一种军事性集会，开会地点在罗马城界以外的玛尔斯原野，并由握有军事大权的执政官、行政长官、独裁官、摄政官等高级官吏召集和担任大会主席。它是公元前六世纪塞维阿·塔里阿改革时创建的最高类型的议会，主要职权是决定战争和纳税事项。在特里贝议会获得全国意义之前（即公元前287年前），兵员议会的职权始终未变，即使在这以后，它的职权范围仍然相当广泛，例如宣布战争和缔结和约，选举高级官吏（包括军事长官），以及审理一切有关剥夺全部公民权的刑事案件。开会时实行投票表决的办法，最初是按人数计算的，后来改为计算百人团的总数，共计193个百人团，每团一票，如果前97个百人团同意投票即算通过。

    特里贝即地方议会，它是一种部议会，没有等级划分和财产资格的限制，在当时被看作是一种比较民主的议会。最初，只有平民按照特里贝方式集会，这种集会称之为平民会议（Concilia plebis），平民会上做出的决定只对平民有约束力。公元前339年和287年，先后经过普布利里乌斯法和荷尔田乌斯法的确认，重申了公元前449年关于平民决定具有一般法律效力的规定，从此平民议会的决定就成为法律，而平民的集会也就变成了一个不分等级的、开始有平民和贵族同时参加的议会。从公元前287年开始，特里贝便成了罗马国家的主要立法机关，一切宪法性质的法律非经它通过不能生效，所以它制定的法律就成为罗马法的主要渊源形式。特里贝议会也享有审判权，以及选举某些高级官吏，特别是纯属平民的高级官吏（如保民官和平民营造官）和一般官吏的权利。

    总之，罗马的议会机构不是单一性质的，而是有贵族议会（库里亚）、兵员议会（森都里亚）和地方议会（特里贝）这样三种组织形式，因而必然降低了立法机构的权威性，事实上它们正是不享有法律的创制权，而仅仅享有法律的表决权，——或者通过，或者否决，根本没有讨论、修改的权利。依照当时的立法程序，议会制定法必须经过三个阶段，即：首先由罗马国家的高级官吏拟定出书面决议案，即所谓法律申请书，向议会会议提出；其次，在高级官吏召集和主持的大会上就决议草案进行投票表决，要么全文通过，要么全盘否决，但不能进行讨论；最后，由高级官吏推荐并经议会通过的法律议案，在获得元老院赞同批准后，便得名为某某申请的法律，也就是以提出法律草案的高级官吏命名的法律。到共和国末期，与申请的法律相对应，又出现了所谓委任制定的法律，即罗马奴隶主统治集团行任各个行省制定的法律。议会制定的法律，一般是将全文复制在表牌上，并要求陈列展示于公共广场之上，个别法律全文还要保存在国库之中。从立法范围看，共和国时期公布的法律几乎涉及国家结构、行政机关、土地占有和诉讼程序等各个方面，但因为数量不多，终究未能成为罗马法的主要渊源。尤其到了帝国时期，议会立法不复存在，尽管奥古斯丁帝为了在共和制掩护下暗行帝制，曾一度恢复过议会的立法权，但由于他人集立法、司法、行政大权于一身，议会成员由他钦定，议会的决议案由他提出，所以议会纯属徒具虚名，不过是皇帝的摆设和附庸而已。发展到帝国后期，皇帝更是一统天下，公开独揽立法大权，议会制定法律之说也就从根本上排斥出法的渊源了。

    （三）长官的告示

    罗马的行政长官即最高裁判官（Pretor），又叫做大法官，主要职责是管理诉讼，领导国家司法活动和罗马的行省，始设于公元前366年。除最高裁判官为国家最高司法行政长官外，其他高级官吏和行省长官也都属于司法长官之列。最初，只设最高裁判官一人，专门受理罗马公民之间的诉讼，从公元前242年起，又增设最高裁判官一人，专门负责受理罗马公民与外国人以及外国人相互间的诉讼，于是将内事裁判官（Pretir urbanus）与外事裁判官（Praeter peregrinus）分开，致使裁判官制度得到进一步发展。随着诉讼活动的增多，裁判官的数目也大大增加，至公元一世纪中叶增至16名之多。所有最高裁判官在就职时都要发表书面形式的特殊公告或命令，提出自己任期内的施政方针和审理案件拟取的原则措施，然后即付诸于司法实践。本来，他们是不享有立法权的，但由于处在领导司法的地位上，能够把自己指导办案的原则变成现实，所以他们的告示在实际上能真正起到法律的作用，不但在自己的任期内如此，而且经过国家认可，对他们的继任者也有因袭援引的约束作用，以致在形式上和法律也没有多大差别，故而人们一般地称它为“官吏法”（Jus honoralium）。因为最高裁判官任期为一年，所以他们的告示又被称之为“一年之法”。

    长官的告示作为罗马法的渊源之一，它对罗马法的发展具有重大的意义。原因在于罗马国家对高级官吏的告示没有硬性规定什么模式，只是赋予他们一种特权，容许他们从当时的实际出发，按照奴隶主阶级的整体利益的需要，有意识地针对调整新出现的法律关系，拟就出切合时宜的办案原则与方法，以弥补旧法规范的缺陷。这样，就决定了告示必定是能够反映罗马法发展的一种灵活形式。

    罗马国家进入帝国时期以后，最高裁判官发布告示的权力逐渐同加强皇权的进程所不相容，于是开始受到了限制，变成为有名无实的权限。在皇权膨胀的情况下，最高裁判官成了单纯执行元老院决议的工具。至公元129年，哈德林帝任命法学家沙比鲁斯、尤里恩鲁斯等人将以前所有的裁判官告示汇纂成集，作为指导司法实践的判例通行全国，从此以后最高裁判官就职时发布告示的情形就很少见了，他们大都只能依据这项告示汇集行事，这样一来无异于取消了他们颁发告示的权力。

    （四）元老院的决议

    元老院是古罗马国家的政权机关，是由过去的氏族长老会议演就而来的。在共和国时期，元老院作为最高国家政权机关，一般由300名元老组成。任命元老的权利，以前是属于国王，后来属于执政官和监察官。元老是分等级的，其中居首位的是所谓的“坐圈椅的元老”，即过去曾担任过高级官吏的独裁官、执政官、监察官、行政长官和高级营造官；次为过去的平民营造官、保民官和财务官；最后才是人数较少的过去未曾担任过任何高级官职的元老。在元老院名单中第一位的地位最尊荣 ，称作“首席元老”（Princeps senatus）。元老属于哪个等级，由投票来决定。只有独裁官、执政官和行政长官，他们才能召集元老院的会议并担任会议的主席。不过，元老院是一个经常起作用的机构，它的成员不象其他高级官吏那样年年更迭，而是基本上保持稳定，这就为其传统继承性和积累行政经验提供了保障。

元老院的职权范围相当广泛，诸如代表国家宣布非常状态，领导军事和外交，管理财政和国家财产，以及监督祭仪活动，甚至有权对国家全部生活实行最高监督。开始，元老院本身也没有立法权，它的意见只带有谘询的性质，在更大程度上是作为象征古老传统的标志而存在。后来，议会通过的法律必须得到它的批准才能生效，如发现法律有问题得宣告无效，遇有紧急情况时还可以命令停止法律的适用。元老院只要得到议会的认可，还可以对法官审理案件进行干预。至帝国初期，元老院本身的决议（Senatus Consulta）也开始成为正式的法律文件，不过附带有限制条件，即凡是经元老院通过的法律文件（决议），必需有法令人数200名元老出席才发生法律力。

    公元一世纪至三世纪，元老院的决议成为罗马国家立法的基本形式。当然，元老院实际上是皇帝的议事机关，本身根本不享有立法创制权，就它所通过的决议看几乎都是由皇帝亲自提出的，不过是将皇帝在元老院所发表的口头或书面的建议加以固定化和法律化罢了。由此可见，作为罗马法的渊源之一，元老院的决议并不占有重要地位。

    （五）皇帝的敕令

    奥古斯丁（Augustus）屋大维是在共和制的外衣下推行帝制的，因为他考虑到罗马有着500年的共和传统，联想其舅舅凯撒被刺的教训而不敢惹起共和制拥护者的反抗，所以就在不断扩大皇权的同时，仍然宣称自己这个“第一公民”（Princeps civitatis）还是受制于法律之下的，根本没有宣布过他要公开建立皇帝的个人独裁。在帝国初期二百年间，虽然在理论上并不是皇权高于一切，但在实际上是皇帝集大权于一身，因而法律受其左右也就自不待言。至公元二世纪中叶，哈德林帝在朝时，皇帝的立法权便确立起来。这时，皇帝的命令俨如法律，是不受任何机关制约的。法学家们也竭力为加强皇权作辩护，认为皇权是法律赋予的，法律授予皇帝以治民的主权，因此皇帝的旨意、命令与法律具有同等的效力。在皇权不断加强的实际倾向下，又有法学家提供的理论依据，所以至公元三世纪末叶立法大权便完全归于皇帝独裁，其它立法机关也就名存实亡。即使在罗马帝国分裂为东西两部分之后，具体到立法方面出现了不利于统一的新情况但奴隶主最高统治阶层对于加强皇权这一点也是毫不放松的。从公元439年起，不论在帝国东部还是局部制定的法律，都需经对方相互重新颁布才能发生法律效力。

    在帝国时期，皇帝的“敕令”（Constitutiones）共分为下列四种：

    ①敕谕（Edictum）——对全国发布的有关公法和私法方面的各种命令；

    ②敕裁（Dicretum）——关于裁决案件而发布的指令；

    ③敕示（Mandatum）——关于对官吏训示的命令；

    ④敕答（Rescriptum）——关于就官吏和民间所询问的法律事项做出的批示。

    以上几种敕令形式，在皇帝立法权尚未确立之前，主要是用作改变旧法规范的一种手段。皇帝独揽立法大权之后，尤其到帝国后期，这些敕令形式开始发生很大的变化，具体表现在敕令作为罗马法的主要渊源来说，其中又以谕敕为主，而敕示基本上不再适用，至于敕裁、敕答的形式虽则继续适用，但也仅仅限于当时引起采用这类形式的具体案件。

    由于皇帝的敕令极为复杂，适用起来很不方便，因而奴隶统治阶级产生了统一敕令的要求，以便更有效地利用这种法律形式加强司法统治，为其统治利益服务。在这种情况下，编纂敕令的工作随即展开。先是由法学家私人进行，接着官方开始着手，很快搞也了一些敕令汇编，进而使敕令作为法的渊源之一日趋走向系统化。

    （六）法学家的解答

    古代罗马，最初的法学家全系僧侣贵族，解答法律之权全为他们所垄断，连法学知识的传授也是秘密进行，一般平民群众是根本无权问津的。至公元254年，平民出身的僧侣柯伦康里尔斯一反以往传统习惯，公开就法律问题任人质疑，并且尽量给予解答，于是打破了僧侣贵族对法律事项的垄断，致使法学事业得以大兴。当时，法学家解答法律是以书面形式进行的，如果所解答的问题与诉讼有关，则直接送给执政官，或请辩论家转达亦可。但这种解答纯系一种私人意见，对审判实践没有拘束力。但是，由于当时兼理司法的执政官多数对法律是无知的，所以他们在实际上还是很重视法学家解答的意见，有时竟将这些意见视之形同立法，在办案中无不参酌遵循。帝国初期，奥古斯丁专门指定一些法学家从事法律解答，明令他们解答的意见具有法律效力，要求最高裁判官和所有承审法官的审判活动都必须受法律解答的约束。从此，法学家的解答（Responsa prudentum）便成为罗马法渊源的组成部分。

罗马法学家解答法律的范围很广，方法也多，主要有以下几种：

    ①答复。这是法学家对执政官、法官或者任何私人向其提出的法律问题所做的口头解答，实际上是谘询意见，带有法律顾问的性质。不论谁向法学家提出问题，或者法学家对这些问题进行解答，都一律不讲场合，不拘形式，有问必答。

    ②办案。这是法学家指导辩护人如何办案，以及诉讼当事人如何提起诉讼的意见。具体说来，法学家主要是在如何适用法律方面提出一些指导性的意见供他们参考，至于对辩论等具体诉讼活动则不负责。

    ③编撰。就是法学家为订立契约的当事人双方书写合同证书，以及指导其它非诉讼事项。

    ④ 著述。这是指法学家从事法学研究，著书立说。

法律解答的范围与方法表明，罗马法学家实际上相当于当今的法律顾问、职业律师和法学研究人员，可谓“一身三任”。

    公元一世纪至三世纪，是罗马法的鼎盛时期，当时的情况是法律教育与法学研究进步，习法成风，知法者盛众，学派林立，学术繁荣。在哈德林时期，法学家就分为两派：一个叫沙比鲁斯派（Sabinus，一译萨比尼派）,创始人是卡鄙妥（Areius Capito）；另一个叫普罗库鲁斯派（Proculus），创始人是拉别沃（Antistius Labeo）。前者力主共和，后者推崇帝制，两派观点互异，立说亦歧，争鸣不已，历时将近两个世纪。如何看待这两派，后世学者各执一端。西方学者从政治上看问题，对沙比鲁斯派取赞扬的态度；苏联学者从经济上看问题，认为普罗库鲁斯派代表大奴隶主贵族的利益，沙比鲁斯派代表中小奴隶主利益，因而贬与褒同样分明。其实，这两评价各有道理，但不完整，应该将二者辩证地统一起来，这样就能从法学家派别的产生，更清楚地了解到法学的发展同政治、经济以及其他各种社会现象的关系是何等地密切。与法学家中所谓新派与旧派相联系的是，法学界人才辈出。及至法学家盖尤士影响厥成，沙比鲁斯派在学术界始占优势。盖尤士的《法学阶梯》词意简赅，是一本很好的法学教材，后来查士丁尼法典编纂中的《法学阶梯》便大半取材于此。

    公元二世纪至三世纪之交，罗马最著名的法学家巴比尼安（Papinionus）、盖尤士（Gaius）、乌尔比安（Ulpiainus）、保罗士（Paulus）和莫特斯丁（Modesrinus），时称“法学界五杰”。在他们中间尤以巴比尼安为最，位在诸家之上。公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦楞提尼亚鲁斯三世颁布敕令，明确宣布以前这五大法学家以及连同他们引用过的其他法学家的著作均具有法律效力，如各家意见分歧时以多数为准，诸家意见相同时则以巴比尼安的为准。这项敕令又称为《引证法》。不过，《引证法》颁布之日，也是罗马法学停滞之时，以往那种法学繁荣的局面也就不复存在了。

    大概，法学家的解答在罗马法渊源中占有重要的地位，它不仅在当时对罗马法与罗马法学的发展起到了推动作用，而且对后世法学研究也有深远的影响。古罗马流行一句谚语：“法学家创造了罗马法”。当然，法学家创造不了法律，而只能按照统治者的意志和利益需要，运用立法技术和司法语言对各种法律现象和法律关系做出这样那样的表述规定。但从这句谚语也足可以看出，罗马法学家与罗马国家的法制建设确实分不开的，他们的法律解答和著作所以成为罗马法的一个渊源，也恰恰表明了他们对罗马帝国立法工作的重大贡献。