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关于政府信息公开的相关法律问题
2017-07-20  
   《政府信息公开条例》的出台,从法治的层面为社会公众获取政府信息提供了依据与途径。该条例施行以来,我市两级法院受理的政府信息公开案件逐年增长,不仅成为人民法院行政审判的一个新的增长点,也成为一个新的热点、难点,如何正确审理此类案件也成为行政审判的工作重点之一。

   纵观近几年来的这些信息公开案件,发现大致呈现以下特点:

   1.信息公开纠纷以不服不公开决定为主,部分涉及公开决定和行政机关未答复。

从政府信息公开案件的指向对象看,当事人主要是针对行政机关对当事人提出的政府信息公开申请未答复、行政机关作出的不予公开决定提起诉讼,少部分则是认为行政机关公开信息的内容及形式不符合申请要求。

   2.信息公开涉及多领域,以涉土地房屋征收类信息为主

   3.法院判决以驳回诉讼请求为主,部分判决撤销并重做。其中,驳回诉讼请求的理由主要有:行政行为事实清楚、程序合法;申请的政府信息非原告的生产、生活和科研需要;原告主张缺乏事实和法律依据;原告无法证明被告保存有该信息。撤销的理由主要有:程序违法;适用法律法规错误;主体错误;提供的信息不符合申请人要求的内容或者方式等。

   4.信息公开领域滥用申请权和滥用诉权现象日益凸显,主要表现形式如下:

  (1)对征地拆迁补偿安置不服而反复申请信息公开,通过反复多次申请信息公开,试图发现政府行为中不合法、不规范之处,以此给政府及职能部门施加压力,为增加安置补偿创造条件。

  (2)一些职业申请人提起了某些部门的大部分申请,比较突出的就是吴某某、汪某某、茹某某等。如吴某某2014年不服信息公开向市政府提起行政复议93件,占市政府全年行政复议案件数206件的45%。其2015年以来提起行政诉讼案件72件,也多为信息公开案件。

  (3)政府信息公开案件当事人“抱团”现象突出,不

遵守审判秩序现象经常出现。一旦法院开庭审理,往往聚集大量当事人共同旁听,共同施加影响和压力。个别当事人不服从庭审指挥,滥用程序性权利,如反复提起明显不成立的回避申请,给庭审程序的顺利进行造成障碍。

作为一种新的行政诉讼类型,政府信息公开诉讼在证明责任、判决方式等方面都与普通行政诉讼案件有所不同。我结合《政府信息公开条例》(2008年5月1日施行)、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)(2011年8月13日施行)以及《安徽省政府信息公开办法》(2015年1月1日施行)中的相关规定,对政府信息公开案件审理中证明责任、驳回诉讼请求判决的适用两方面的问题作了一些简单的归纳和总结。

   一、证明责任问题

  (一)原告的证明责任

1.起诉被告对于信息公开申请不予答复的,原告要证明其提出申请的事实。

2.《若干规定》第5条第7款规定,原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的,应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。起诉被告拒绝更正政府信息记录的,因为更正政府信息记录属于一种依申请行为,原告起诉被告拒绝更正,所以原告一方面要举证证明其曾经向被告提出过更正申请;另一方面,要证明其在申请的同时提供了证明“政府信息记录不准确”的事实根据。

3.“三需要”的说明责任

《若干规定》第5条第6款规定,被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的,人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。

在对待原告“三需要”的举证上,我们要注意把握以下几点:第一,“三需要”属于不特定法律概念,这种证明也只是一种初步的证明,只要作出合理的说明即可,要正确把握合理说明的限度,即只能要求原告作出适当“说明”,不能要求得过于苛刻。第二,这种证明只关乎原告的胜诉权,也就是关系到其所申请获取的政府信息能否公开,是实体审理中解决的问题,而并不关乎其起诉权,不能把能够证明“三需要”作为其提起诉讼的条件。第三,只有在行政机关以不符合“三需要”为由拒绝公开政府信息的案件中才有就此要求原告作出说明的必要,在其他案件中均不必也不允许主动以此为理由判决原告败诉。第四,要求原告对特殊需要事由作出说明,不能理解成纯粹是对原告设定的负担,当行政机关持此主张时,这也成为原告的反驳和申辩的权利。

4.在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明其受被诉政府信息公开行为侵害而造成损失的事实。

  (二)被告的证明责任

  1.拒绝公开的证明责任

《若干规定》第5条第1款规定:“被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”这里规定的是被告对拒绝公开的证明责任。我们知道《政府信息公开条例》规定了拒绝公开的四种法定情形,即不属于政府信息、属于不予公开范围、不属于被告公开、政府信息不存在等。行政机关主张其拒绝公开政府信息合法,就要举证证明具备上述情形之一。在拒绝公开时,行政机关不能笼统而论,必须说明符合免除公开规定中具体的哪一项或者哪几项,并有相关证据支持。此外,被告还应对履行法定告知和说明理由义务的情况举证。因为《政府信息公开条例》规定,行政机关在作出不予公开答复时还要履行相应的告知和说明理由义务。

  2.拒绝更正的证明责任

《若干规定》第5条第3款规定:“被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的,应当对拒绝的理由进行举证和说明。”这里规定的是个人信息保护诉讼中被告所要承担的举证责任。这里所说的与原告相关的政府信息包括与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息。

《政府信息公开条例》第25条第2款规定:“公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。”这就赋予了行政机关根据公民、法人或者其他组织的要求,对与其自身相关的不准确的政府信息记录予以更正的义务。行政机关拒绝进行更正,只能出于两个法定理由:一是不存在“政府信息记录不准确”的情形,二是“该行政机关无权更正”。行政机关为了证明拒绝行为合法,必须举证说明上述理由。

   3.信息不存在与调取证据

《若干规定》第5条第5款规定:“被告主张政府信息不存在,原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的,可以申请人民法院调取证据。”这是关于被告主张政府信息不存在的情况下,人民法院可以根据原告申请依职权调取证据的规定。政府信息不存在,既是信息公开法通常规定的拒绝公开的一个法定理由,也是行政机关非常乐于使用的一个理由。适用本款规定应当注意的是,对于原告是否能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索,不能要求过于苛刻。如果原告能够非常清晰地了解相关情况,就不会求助于人民法院,也就无需申请信息公开了。对于判断政府信息是真的不存在,还是行政机关的托词,以至于是否采取调取证据的行动,法官的自由心证能够起到非常重要的作用。这里特别注意的是,实践中公开的义务机关应该对于公开信息不存在经过检索或者其他方法收集过程证明不存在事实进行举证,而申请人应对信息存在或者属于义务机关保管事实进行举证,义务机关不能简单言明不存在即作为不公开或无法公开的理由。

   二、政府信息公开案件中驳回诉讼请求判决的适用问题

(一)驳回诉讼请求的具体情形

《若干规定》第12条规定了驳回诉讼请求的具体情形,除兜底条款外,总共有7项。这里的驳回诉讼请求基本都与原告胜诉的判决方式相对应。也就是说,当原告之诉理由具备时,适用原告胜诉判决方式;当理由不具备时,则驳回其诉讼请求。

1.不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的

①不属于政府信息。《政府信息公开条例》的调整对象是“政府信息”。但是,由于信息具有客观广泛性,可以说无所不在,也无始无终。即便属于政府所掌握,也并不都构成政府信息。要求政府公开所有的信息,既无必要,也不现实。对形形色色的“政府信息”进行甄别,也是司法审查中一个令人头疼的问题。《政府信息公开条例》第2条对“政府信息”这样界定:“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”根据该条规定,理解政府信息的含义,需要从以下四个方面把握:一是从信息产生的主体来看,是行政机关。二是从信息产生的过程来看,是产生于行政机关履行职责过程中。如申请人要求行政机关公开有关领导的手机号码、工资收入等,可以以申请内容与该行政机关履行职责无关、不属于《政府信息公开条例》所指的政府信息为由,作出不予公开的答复。三是从信息产生的方式看,既可能是行政机关自身制作的,也可能是行政机关从公民、法人或者其他组织那里获取的。四是从信息的存在形式来看,是以一定形式记录、保存的。

②政府信息不存在。政府信息不存在,指的是申请人申请的政府信息没有相关的记录。如果政府信息事实上并不存在,无论其性质上是否属于政府信息,肯定是无法公开的。因为《政府信息公开条例》只要求行政机关公开已经制作或者获取的信息。在政府信息公开工作中,行政机关没有应申请人的要求专为其制作某一信息的义务。人民法院审查政府信息是否不存在,重点应当审查行政机关是否进行过全面搜寻。此外,《政府信息公开条例》规定,行政机关应当编制、公布政府信息公开指南和政府信息公开目录,并及时更新。因而,如果被申请公开的信息见于政府信息公开目录,行政机关“不存在”的主张就显然不能成立。

③依法不属于公开范围。《政府信息公开条例》对不予公开范围没有采取具体列举的方法,只是在第14条第4款笼统规定,“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”。

《若干规定》第8条规定:“政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私,但权利人同意公开,或者不公开可能对公共利益造成重大影响的,不受前款规定的限制。”

《安徽省政府信息公开办法》第11条对不予公开范围作了相对具体的规定,“下列政府信息不予公开:

  (一)涉及国家秘密的信息;

  (二)涉及商业秘密的信息;

  (三)涉及自然人身份、通信、健康、婚姻、家庭、财产状况等个人隐私的信息;

  (四)经依法审查,公开后可能危及公共安全、经济安全或者社会稳定的信息;

  (五)行政机关讨论、研究、审查有关事项的过程性信息和内部管理信息;

  (六)法律、法规规定不予公开的其他信息。

  前款第二项、第三项规定的政府信息,权利人同意公开或者不公开可能对公共利益造成重大影响的,可以予以公开。

 依照国家有关规定需要批准方可发布的政府信息,未经批准不得发布。

④依法不属于本行政机关公开。《政府信息公开条例》第17条规定:“行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。”根据本条的规定,可以得知,除了法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的从其规定外,确定政府信息公开义务主体的标准有两个:一是由该行政机关制作,二是由该行政机关保存。如果既不是该行政机关制作,又非该行政机关保存,就构成依法不属于被告行政机关公开的政府信息。

2.申请公开的政府信息已经向公众公开,被告已经告知申请人获取该政府信息的方式和途径的。

政府信息已经向公众公开的,行政机关没有再向申请人单独公开的义务,但还是要告知其获取该政府信息的方式和途径。需要指出的是,有的案件中,当事人申请公开的政府信息被告早已主动向社会公开,被告也作出了答复,但在答复中未明确告知申请人获取方式和途径。这种情况下,就不能认定被告已经履行了政府信息公开的法定职责,因而也就不能适用驳回诉讼请求判决。从节约成本、尽快解决纷争的角度出发,人民法院可以在诉讼中建议被告作出告知并以原告撤诉的方式结案。如果协调未果,则应当判决被告在一定期限内将获取该政府信息的方式和途径告知原告。

3.起诉被告逾期不予答复,理由不成立的

此种情形下的理由不成立,可能包括:原告没有证据证明其向被告提出过申请;被告逾期不予答复存在不可抗力等法定事由。

4.以政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私为由反对公开,理由不成立的

此种情形下的理由不成立,主要包括:政府信息虽然有涉及原告的内容,但并不涉及商业秘密、个人隐私,或者并不构成对其商业秘密、个人隐私的侵犯;虽然涉及其商业秘密、个人隐私,但不公开该政府信息可能对公共利益造成重大影响。

5.要求被告更正与其自身相关的政府信息记录,理由不成立的

此种情形下的理由不成立,主要包括:原告没有证据证明其向被告提出过申请;政府信息与原告本人无关;原告不能证明与其自身相关的政府信息“不准确”;被告无权更正等。

6.不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要,且被告据此不予提供的

这个问题在上面“关于原告证明责任中‘三需要’的说明责任”部分已有叙述,在此强调两点:①只有在行政机关以“三需要”为由拒绝公开政府信息的案件中,才可能发生原告“不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要”,在其他场合下,人民法院一般不主动审查所谓“三需要”问题。②正确把握“合理说明”的限度,人民法院只能要求原告作出适当“说明”,不能苛求其一定拿出所谓“过硬的”证据。

7.无法按照申请人要求的形式提供政府信息,且被告已通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供的

适用本项应当注意的是:在法律规定的数种“适当形式”当中,尽量选择符合原告在申请时希望的形式,除非这种形式确实存在较大难度。

8.其他应当判决驳回诉讼请求的情形

此为兜底条款,根据需要适用。

  (二)告知和说明理由义务的审查

《若干规定》第12条规定,“有下列情形之一,被告已经履行法定告知或者说明理由义务的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”。因此,在适用本条规定的驳回诉讼请求判决时,还要强调对行政机关履行“告知”和“说明理由”义务的情况进行审查。对行政相对人来说,告知和说明理由是一项法定权利,当权利被违法剥夺时,可以请求获得救济;对行政主体来说,告知和说明理由是一项法定职责,如不履行将承担相应的法律责任。

归纳一下,《政府信息公开条例》明文规定的“告知”,总共有8项内容:

(1)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。

(2)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由。

(3)依法不属于本行政机关公开的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。

(4)该政府信息不存在的,应当告知申请人。

(5)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。

(6)行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

(7)如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人。

(8)公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。

《政府信息公开条例》规定的说明理由有两项:

(1)拒绝决定的说明理由。《政府信息公开条例》第2l条第二项规定:“属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由。”

(2)另外一个,《政府信息公开条例》第23条规定:“第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”

此外,《安徽省政府信息公开办法》第25条对答复的情形及告知和说明理由义务作了更为详尽的规定:对政府信息公开的申请,行政机关应当按照所申请公开的政府信息的情形分别作出答复:

  (一)已经主动公开的,告知申请人获取该政府信息的方式和途径。

  (二)经审查可以公开的,按照申请人要求的形式公开;无法按照申请人要求的形式公开的,可以通过安排申请人查阅相关资料,向申请人提供复制件等形式公开。

  (三)属于本办法第十一条规定的不予公开的信息的,告知申请人,并说明理由。

  (四)含有不予公开的内容,能够作区分处理的,向申请人提供可以公开的内容;不能够作区分处理的,告知申请人不予公开,并说明理由。

  (五)本机关未制作或者未获取的,告知申请人该信息不存在。

  (六)需要行政机关汇总、加工、重新制作,或者向其他行政机关或者公民、法人和其他组织搜集的,告知申请人该信息尚不存在。

  (七)不属于本机关负责公开的,告知申请人不属本机关负责公开的信息;对能够确定负责公开该信息行政机关的,告知申请人该行政机关的名称、联系方式。

  (八)行政机关已作答复,申请人就同一内容再次申请的,告知申请人属重复申请,不重复答复。

  (九)与申请人的生产、生活、科研等特殊需要无关的,告知申请人不予提供。

  (十)已按档案管理法律、法规的规定移交国家档案馆的,告知申请人依法向国家档案馆申请查阅。

  依照前款规定告知申请人有关事项的,应当采用书面形式。

从上述规定可以看出,《安徽省信息公开办法》对行政机关答复(告知)形式作了明确规定,即必须采用书面形式。在审理中发现一些行政机关面临申请人重复申请信息公开的行为,便不予理睬,理由是认为之前已经答复,不需要重复答复。但根据《安徽省信息公开办法》第25条第2款的规定,此种告知也应当采用书面形式。

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[12:03:27] | 评论(0)
 
唱好“三部曲”,力争行政审判调研工作锦上添花
2017-05-27  
新的行政诉讼法实施以来,法院行政审判工作呈现出新气象新局面。一方面行政诉讼救济渠道更加畅通,信息公开、行政协议纠纷和规范性文件附带审查等新类型案件不断涌现,给传统的行政审判方式方法带来了巨大挑战。另一方面各级法院在增强行政审判权威和职能作用发挥同时,行政审判专业化、精英化要求更加凸显。

新形势新变化对法官的知识、技能和综合素养提出更高要求。为应对和解决层出不穷的新情况、新问题,行政审判法官急需不断更新审判理论和实务知识、不断积累新技能和新经验并向专家型、复合型法官迈进,从而加快行政审判正规化、专业化、职业化进程,以适应行政审判工作新要求。黄山法院行政审判庭面对新状况审时度势,及时出台并制定岗位练兵的“升质”计划,结合审判实务案例和审判工作中的新情况新问题,以会代训,以研促解,将行政审判理论和法律实务研究摆在与行政审判绩效考核同等重要位置,一手抓审判一手抓调研,并逐步向常态化、规范化发展,呈现上下联动、案研结合、专统并分调研向好态势。2015年和2016年两年间,黄山法院行政审判庭承接了最高院和省高院下达关于行政诉讼法实施后行政审判工作带来的新局面新情况以及应对措施的调研课题,经过两级法院共同努力,获得二等奖殊荣;2016年全国法院行政审判调研工作中我院又获得全国行政审判调研征文一等奖好成绩。近三年来,我院参加全国各类行政审判论坛和征文活动,获得一二等奖六篇次。我们的主要经验和做法是:

一、更新观念,克服重办案轻调研思想,明确行政审判调研工作重要意义。行政审判调研工作的开展符合了从实践到理论再从理论指导实践的科学世界观和方法论,其作用在于一方面有利于及时总结行政审判经验,符合问题导向的方法论,对解决某一个时期最突出的问题提供普遍性的方法和指导或者对某一重大疑难问题进行理论的辨析,从而在理论上为司法实务找到可支撑的依据;另一方面通过调研能不断提高法官对法律和司法解释理解和运用,增强办案实务水平和能力。所以,我们始终坚持“服务审判、指导实践、解决疑难”的“三侧重”调研方针,不断强化行政审判司法调研工作的针对性和实效性。首先把行政审判司法调研工作作为提升行政审判质效的重要基础,突出调研工作的实用性,形成以审判带动调研,以调研促进审判的良好格局。其次坚持把行政审判司法调研工作作为增强行政审判法官司法能力、提升司法水平的重要手段。始终坚持“司法调研是更高层次的审判”这一工作理念,把提高行政审判质量、效率和效果作为行政审判司法调研工作的着力点,深入研究行政审判工作面临的新情况、新问题。有什么问题就调研什么,有什么需要就研究什么,坚持既着力解决突出问题,又注重总结典型经验。积极转化重点课题调研成果,不断促进行政审判工作质量和水平的提高。其三坚持把行政审判司法调研工作作为谋划行政审判工作科学发展的重要依据。由于行政审判调研工作所针对的问题具有典型性和并且是办案中难点重点,因此具有重大的参考价值和普遍指导意义。

二、抓好“学字领先”,夯实调研基础。相较于刑事与民事诉讼制度,行政诉讼制度起步调研晚、底子薄,行政案件数量在人民法院案件总量中占比不大,行政审判队伍在总体上也存在量小质弱的突出问题。新行政诉讼法实施三年来,行政案件数量持续大幅攀升,新情况新问题层出不穷,行政审判工作在应对压力与挑战中赢得了乘势而上的难得机遇。尤其是新的法律法规不断颁布和更新,要求我们行政审判法官在办案同时要尽快和熟悉新的法律法规及司法解释,将所学的法律与办案实践有机结合,分门别类梳理和“对症下药”。为了及时掌握这些新法律法规和司法解释,我们制定“周一学习日”和每旬“实务培训”制度,对于行政诉讼法及解释以及行政处罚法、行政许可法、行政复议法等行政法律法规进行普训,为了避免“两张皮”和“空对空”,每月在进行行政审判“条线指导”中要求各区县院结合所学到的新的法律法规结合办案实践,以问答互动方式,提出不少于五个亟待解决法律实务难题并召集参会行政审判庭长进行讨论,新形势下行政审判面临新情况新问题多,这就要求我们行政审判法官们在抓好办案第一要务的同时要学会培养。为了提升一线法官善于观察的“眼光”、善于思考的习惯和善于钻研研究的能力,我们不失时机地出题目找问题,带着问题对号入座地查找法律依据,不断加深对法律条文和司法解释理解和把握。比如对于工伤事故认定中“视为工伤”问题,我们在精学细研《工伤处理条例》和最高法院司法解释基础上,抓住对“合理时间”和“合理路线”的理解,总结出八种不同的情况和问题,寻找解决得对策和处理办法,既提高了办案实务水平又增强调研能动性和积极性,由此以点带面及时归纳出实践中不同情形和处理办法,使得“个性”效应向“共性”效应面上发展。通过这些拓展思路,融会贯通措施实施挖掘了一线法官调研的潜力。

三、抓好以点带面、专统并分,在“一统筹”“四覆盖”结合上下功夫。一方面,围绕行政审判重点找准调研的切入点,从行政审判反映的难点切入,从法律适用的困惑点切入,从统计数据的异常点切入,使调研工作更多地贴近行政审判实践,更多地贴近工作中存在的问题,更多地贴近基层,服务于审判的需要。另一方面,行政审判工作为调研提供源头活水,使调研源于实践又高于实践。行政审判调研工作本身就是行政审判工作的重要组成部分,贯穿于审判活动全过程,统筹审判与调研,是行政审判司法活动的特有规律,更是行政审判工作不断发展的客观要求。审研结合的“四项覆盖”即实现调研对个案审理、审判管理、审判指导和审判延伸的全覆盖。一是调研覆盖个案审理。可以确保行政审判法官在遇到法律难题时,及时根据轻重缓急予以启动,为案件正确裁判提供智力保障,尤其有助于把好重大、敏感、复杂案件的质量关。二是调研覆盖行政审判管理。行政审判质效评估是我省法院进行审判管理的主要手段之一,近年来,在调研基础上,我院改进信息反馈方式,将行政审判质效评估体系细化、落实到每位承办法官,定期在全市召开行政审判“条线指导”的案件质效讲评会,增加反映行政审判效果的若干指标,使这一体系真正成为行政审判工作的“风向标”和“晴雨表”。通过调研,我院进一步完善全市行政审判司法统计台账,与审管办结合做好统计周报、审判工作情况月报和季通报制中的司法统计对调研工作能动映射作用。

三是调研覆盖行政审判指导。针对行政案件审理中反映的热点、难点问题,开展专题研究,制订办案规范性意见,统一裁判尺度,规范和指导法官行政审判自由裁量权,逐步探索符合中级法院审级的案例指导制度,力求“同案同判”。制订行政案件审判各流程环节的规范指引,确保行政案件“阳光审判”。四是调研覆盖审判延伸。将调研的触角延伸至裁判之外,通过拓展多种调研载体和平台,全面展示我市行政审判法官的职业素养和执法水平。五是方式方法上做到“专统并分”。所谓“专”就是专门案件、专门的问题进行专项调研,一个问题罗列出一个调研课题;“统”就是结合审管中统计数据分析就一个区域(比如黄山地区或者全省)或一个时期(比如近三年)行政审判中出现的的带有普遍性规律现象和问题进行调研。专统结合就个性中发现共性,共性中寻找规律以此调研规范和指导行政审判工作。

以上仅仅是我们一些体会和粗浅经验,跟兄弟法院相比还有较大差距,我们将一如既往重视和推进行政审判调研工作,做到办案调研“两不误”“两促进”。

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[10:10:34] | 评论(0)
 
试论“合法性审查”语境下的行政规范性文件审查的“相对裁判”原则
2016-05-17  
[内容摘要] 新行政诉讼法修改明确了人民法院对于行政规范性文件合法性的审理“裁判”权利,与修改前行政诉讼法及其司法解释比较,其赋予了行政相对人对于行政规范性文件合法性向人民法院提请司法审查和裁判的请求权,同时赋予了人民法院对于行政规范性文件违法性的“相对裁判”权。本文围绕规范性文件“相对裁判”概念解析、规范性文件“相对裁判”原则的适用、规范性文件“相对裁判”机制的完善三个方面对“合法性审查”语境下的行政规范性文件审查的“相对裁判”原则作一阐述和研究。

[主 题 词] 合法性审查  规范性文件   相对裁判原则

新修订的《行政诉讼法》第五十三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”第二款规定:“前款规定的规范性文件不含规章。”同时该法第六十四条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”这就意味着,新《行政诉讼法》将规范性文件纳入人民法院审理案件中的审查范围。这在立法上突破了原《行政诉讼法》第十二条和最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(法释【2000】8号,下简称《若干问题解释》)第三条将包括行政机关发布的具有普遍约束力决定、命令等行政规范性文件在内的抽象行政行为排除在审理裁判之外的界限。这一方面是强化了国务院部门和地方人民政府及其部门制定规范性文件自觉纳入法制的轨道,增强其合法性、规范性、科学性和民主性,另一方面也逐步改变一些地方政府随意作出的限购、限牌等限制公民权利的红头文件游离于司法监督之外的状况,增加制定规范性文件违法失效的风险。对于强化行政机关依法行政,切实保护行政相对人合法权益无疑有着重要意义。

笔者认为:此次行政诉讼法修改明确了人民法院对于行政规范性文件合法性的审理“裁判”权利,与修改前行政诉讼法及其司法解释比较,其“突破”在于一是赋予了行政相对人对于行政规范性文件合法性向人民法院提请司法审查和裁判的请求权(广义上此也可视为当事人特别诉权,也可将其归属于当事人的“具体的诉讼请求”);二是赋予了人民法院对于行政规范性文件违法性的“相对裁判”权,即对行政规范性文件违法性确认权(裁判理由中阐明和确认)和处置权(即行政行为无合法依据的确认和要求制定机关废止、修改的建议)。本文就规范性文件“相对裁判”概念解析、规范性文件“相对裁判”原则的适用、规范性文件“相对裁判”机制的完善等问题作一分析和研究。

规范性文件“相对裁判”概念解析

行政规范性文件“相对裁判”并不是一个法定概念,而是笔者对我国规范性文件审查制度内涵特征分析解读结合这种审查机制历史渊源和发展以及对现阶段规范性文件合法性审查中司法“裁判”属性和功能探究分析后形成的一个学理性概念。

规范性文件审裁制度的历史渊源和发展

行政诉讼法修改前,立法上没有赋予行政相对人在对行政机关行政行为提起诉讼时,一并对规范性文件合法性向人民法院提请司法审查和裁判的请求权,也没有赋予人民法院对于行政规范性文件合法性审查权和违法性确认权及处置权。但由于规范性文件往往是作出行政行为的依据,行政相对人对被诉行政行为提出异议时,经常会一并对规范性文件本身提出异议,人民法院如果不审查规范性文件的合法性,在规范性文件之间相互冲突情况下,无法判断行政行为的合法性。为此,最高人民法院《若干问题解释》第62条第2款规定:人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法【2004】96号,下简称《座谈会纪要》)第1条中规定:人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用即使和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。虽然上述《若干问题解释》和《座谈会纪要》没有明确规定人民法院对行政行为依据的规范性文件合法性的“审查权”,但规定了规范性文件有效性判断标准是“合法、有效、合理和适当”,而且还规定人民法院在认定被诉行政行为合法有效同时,要在“裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”,即以释明评述形式来“裁决”确定规范性文件合法有效性。反之,人民法院如认为规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,人民法院也可以在“裁判理由”对规范性文件是否合法进行认定。显然,这种“评述认定”无疑是具有司法“裁判”属性的确认权,这种确认权当然以司法审查为前提。

从行政复议对抽象行政行为审查制度规定看,也进一步明确了了人民法院对抽象行政行为的审查权借鉴模式。行政复议法第7条第1款规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。行政复议法实施条例第26条规定:依照行政复议法第七条的规定,申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的,可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请;申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的,可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

这里从行政复议救济的角度赋予行政相对人的公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件不合法的合法性审查申请权。即在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规范性文件审理申请。这里的“规定性文件”申请审查范围是指该条所列举的国务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡、镇人民政府的规定;提请的方式是在对具体行政行为提出复议申请时附带性提出对规范性文件的审查请求。

该法第26条规定:申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。该法27条还规定:行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序逐级转送或者直接转送有权处理的国家机关依法处理。这两条规定是赋予行政复议机关对行政相对人申请审查和依职权审查规范性文件违法性的“确认权”和准司法性的“处置权”。即行政复议机关通过规范性文件制作主体、内容和程序合法性审查,确认规范性文件不合法后,根据规范性文件制作机关不同作出不同处置“裁决”:规范性文件是下级机关制定的责令下级行政机关限期撤销或修改,也可由复议机关直接作出决定予以撤销;规范性文件是复议机关制定的,直接作出决定予以撤销或修改;规范性文件是上级行政机关制定的,应当逐级报请制定机关对规范性文件作出解释或处理。该法27条则将行政复议机关对规范性文件审查、确认和处置“裁决权”扩张到法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令的范围,不仅包括规章以下的规范性文件,还包括规章以上的法律法规。当这些法律法规和规章以及规章以下规范性文件不合法时作出了明确的审查处理程序的规定。显然,这种“确认权”和“处置权”进一步扩张明显具有准司法“裁判”的特征。

由此可见规范性文件合法性审查和处置无论是行政相对人申请还是行政复议机关依职权启动,行政复议法26条和27条都在立法上明确了行政复议机关对抽象行政行为扩张性的审查和“裁判”处理机制。有观点认为:虽然原行政诉讼法规定了人民法院不受理相对人对抽象行政行为提起的行政诉讼,但并没有规定法院对抽象行政行为无权审查。原行政诉讼法53条有关“参照规章”的规定,事实上赋予了法院对规章的审查权。“参照”的法律内涵即法院既可以将其作为裁判的依据,也可以不作为裁判的依据。而法院决定是否将规章作为裁判依据之前,必须对规章的合法性进行审查。既然对规章合法性有权审查,则对规章效力等级以下的抽象行为具有审查权,由于具体行政行为在很多情况下是根据抽象行政行为作出的,不对抽象行政行为合法性审查则无法对具体行政行为合法性进行审查。实践中,法院在适用高层阶规范性依据时已经对不适用的抽象行政行为的合法性进行了审查并作出结论,只是未在裁判理由中载明。这种实践性习惯做法实际给人民法院对抽象行政行为审查提供了先例。

对于《若干问题解释》第62条第2款和《座谈会纪要》第1条中涉及到的规范性文件效力确认和合法性的“评述”权,有一种观点认为这种“评述”并非人民法院具有审查权而是对规范性文件适用是否正确的“判断权”,其核心是拒绝适用权,属于“法律适用审”的一部分,既规范性依据不合法时有权拒绝适用,但不包括直接的评述权和确认权。

笔者认为该观点值得商榷,对于规范性文件适用正确性的判断应属于“法律适用”司法审查范畴,包括规范性文件合法但适用错误,也包括了规范性文件不合法而拒绝适用的等情形,而合法性审查不仅是人民法院对于规范性文件是否“合法、有效、合理或适当”进行确认和评述的前提和基础,也是判断规范性文件合法有效关键环节。

综上,从规范性文件审查制度的历史渊源和发展来看,人民法院对于行政规范性文件合法性的审查、违法性确认以及审理处置的“裁判权”有着一定的法理基础和实践先例。

(二)、域外抽象行政行为审裁范例和制度的借鉴分析

从西方司法审查制度形成历史沿革看,十九世纪后,域外法治国家普遍表现出对行政权进行司法控制。除法国基于其历史的传统和社会基础而由隶属于行政序列的行政法院(前身为法国参事院)行使审查权外,其他法治国家均以独立于行政权的司法机关来行使司法审查权。而且对行政权的审查范围达到全方位状态。美国对行政权的司法审查没有限制的,除了适用制订法外,更广泛地适用宪法规定、法院一般管辖权法、行政机关设置法、行政命令审查法。德、日、葡、荷等国及我国台湾地区,对行政权的审查范围也十分广泛的,绝无抽象行为和具体行为之分。而且司法审查的范围伴随着行政权的扩张而扩张,其强度也是相伴随而发展的。

在美国,行政程序分为行政组织、行政规章制定、行政公开、行政裁决四种程序,其中行政规章制定程序是为了执行、解释或者规定法律或政策,或者为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性,而且对未来有拘束力的文件。美国的规章为分三种,即实体性规章、程序性规章、解释性规章。实体性规章相当于法律,是根据授权法而制定,为个人创设权利和义务,行政机关和个人均受其约束;程序性规章是行政机关为执行法律而制定,它可以根据法律授权,也可以不根据法律授权;解释性规章是对现存法律的解释和说明,不能创设新的权利和义务,也不做为行为判断标准。后两种规章原则上只对行政机关具有约束力,对分民的权利义务并不产生实质影响。针对上述不同性质的规章制定行为,联邦行政程序法及司法审查亦采用不同的控制标准。联邦法院运用普通法规则,对规则制定行为进行实质审查和程序审查,将公法关系等同于普通民事关系而予以审查,其体现的不仅是政治上的监督,更对公民权利进行了实质的保护。

进入二十世纪后特别是加入欧共体后,英国的行政法治不断地吸收和容纳了欧洲大陆的影响,创构了英国传统的私法模式行政法,其独具特色的司法审查将行政权(包括规则制定行为)有效地纳入审查范围。

在德国,联邦行政法院除了其组织体系、法官独立性具备法治行政的要求外,其司法审查机制亦有鲜明的特色,行政法院虽不能管辖宪法性争议案件,但它对行政权力的审查却秉持着合宪性和合法性原则,不论是行政立法性行为还是其他具体形式的行政行为,都以宪法和法律做为审查标准,而且宪法条文可以直接引用体现出多维度的司法审查色彩。在我国台湾地区,台湾行政程序法将行政机关制定规则行为定义为订立法规命令与行政规则行为,台湾行政诉讼法则与其行政程序法进行了有效地衔接,不分类别地将所有的行政行为纳入到司法审查的范围。

从域外抽象行政行为审裁范例和制度比较中,可以看到其共同之处制定规则行为与具体形式的行为在接受司法审裁规制方面并无异处。尤其是进入二十世纪中期,两法系国家和地区,均重视对行政行为的类型进行分类,并对其行为方式进行规定,而这一规定恰恰为对其规制提供了便捷的依据。美国、德国、日本、我国台湾地区均对行政规则制定行为进行了特别规定,这种规定除了为规则制定提供操作规范外,还为司法审查确认和裁判提供了直接的判断依据。由此看见,在行政诉讼司法审查裁判制度方面,域外法治国家均采取宽泛制度,对行政行为规范性文件审理和“裁决”不仅立法上没有限制而且涉域广泛充分表现出自由裁量的发展趋势。

(三)规范性文件“相对裁判”法律内涵和特征

规范性文件“相对裁判”功能作用表现在人民法院在审查被诉行政行为合法与否而附带审查规范性依据合法性的流程中。这种“相对裁判”功效体现在人民法院对规范性文件进行合法性审查后的“确认权”和“处置权”具有一定司法上的拘束力,这种拘束力表现出“既判”属性和功能。一方面对于规范性文件合法与否审查判断后“宣告”确认其效力,合法即“裁决”准予适用并裁判被诉行政行为合法,不合法即“裁决”拒绝适用并导致被诉行政行为可被撤销、变更等法律后果。再者这种“既判”确认权有外延扩张效力,即对凡后类似案件有一定的预决效力,即其在裁判理由进行否定性或肯定性的“评述”具有对行政机关凡依据该规范性文件作出行政行为确认是否合法中产生参照执行的拘束力效应。显然,这种确认和评价权具备裁判性质的功能;另一方面是“处置权”的法律后果。表现在人民法院拒绝适用不合法的规范性文件,即“不作为认定行政合法依据”并以高层级的规范性依据(法律法规或规章及其他高层级规范性文件)判断被诉行政行为合法性而作出维持或撤销的裁决;其二表现在“废止修改”和终止执行建议权。即建议制定机关废止修改该规范性文件同时建议制定机关及其上级机关立即停止执行该规范性文件。并将这一确认处置结果告知同级政府及法制工作部门和同级人大常委会。同时,以备案形式报送上级法院,涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件,应层报最高法院和省高级人民法院,接受其监督。按照行政诉讼法第96条第(四)项的规定,接受司法建议机关应根据法律规定进行处理并将处理结果告知人民法院。从上述建议、告知、报备程序性规定看,由于规范性文件具有行政拘束力。所以这种法院终止、修改建议权应带有监督控制行政行为拘束力的色彩,此也符合国际性惯例。德国《行政法院法》第47条规定:为了防止严重不利或者出于其他重要理由而迫切需要的情况下,高等法院可以依申请作出暂时命令。显然,这种强制性“命令”有着既判力裁决的效力。

由此,参照我国规范性文件审裁制度的历史渊源和和域外一些国家司法审查裁判制度的范例,对于本文规范性文件“相对裁判”的法律内涵可以这样理解,即人民法院在审查被诉行政行为合法与否而附带审查规范性文件合法性的过程中,依据法律规定的程序和形式要件,就规范性文件的“合法、有效、合理或适当”进行合法性审查、评价、确认和处置过程中的裁判属性和权能。这种“相对裁判”的功效通过人民法院审查权、确认(判断)权、评述权和处置权的行使而体现,即这些审查权、确认(判断)权、评述权和处置权具有司法裁判属性。但与真正意义上的司法裁判权相比在裁判效力范围、方式、强度和裁判后果等方面均有着明显的区别。其相对裁判的效力主要以特定形式(不是以裁判主文方式而是以裁判理由载明方式)确认和评价规范性文件合法性审查结果,由此影响被诉行政行为效力并产生一定的预决效力;其二其“相对性”还表现在没有对规范性文件的处分权、形成权,即不能像域外一些大陆法系国家行政诉讼制度赋予法院经过合法性审查认为规范性文件违法、无效、失效、不合理、不适当的可以直接判决确认无效、撤销、变更或通过法定程序督促有权机关废止或修订的权利,只能以“评述”形式作出宣告规范性文件不适用的“裁决”,这种拒绝法律适用和司法评判行为并不当然否定规范性文件的效力。有观点认为其“评述”属于司法权中浅层次的评价权,但不可否认这种“评价权”明显具有司法裁判的属性。有观点认为:新行政诉讼法六十四条的“经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法” 规定是赋予司法机关对规范性文件直接评述权和确认权,其中“并向制定机关提出处理建议”赋予司法机关的是对规范性文件的处理建议权,评述权、确认权、处理建议权三项权利在结构上初步形成了一个完整的司法审查权。而“不作为认定行政行为合法的依据”是赋予司法机关的拒绝适用权,属于行政行为审查中法律适用审的一部分。这种观点值得商榷,但笔者认为就规范性文件合法与否评判流程看必然要经过审查、判断、确认、评价和处置的全过程,审查中必然要按照法律法规规定的标准来甄别判断,从而形成合法与否确认结论,评价是对这种确认结论效力的肯定和“宣示”,而处置包括拒绝适用和废止修改建议均是对规范性文件不合法性否定性的法律效果,显然,从司法审查评估到否定性的处置均具有裁判性功效。

规范性文件“相对裁判”权有以下特征:一是“相对裁判”依附性,即非独立性。第一、人民法院对于规范性文件审查是根据相对人对行政行为提起诉讼同时要求对该规范性文件合法性进行审查的申请。由于行政诉讼法规定审查的“附带性”,人民法院一般不能依职权一并审查规范性文件的合法性,所以“相对裁判”权行使具有依附性;第二、规范性文件合法性审查与被诉行政行为合法性审查“一并”进行。即相对人不能单独就规范性文件合法性提出审查申请,应对行政行为提起诉讼时一并提出,因为直接对规范性文件提出属于行政诉讼法第13条第(三)项规定的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。不属于法院受案范围,由此人民法院也不能对单独的申请进行审查、确认和处置的并作出“相对裁判”,依法应不予立案。第三、依附性还表现在相对人对行政不作为提起的诉讼时一并提出对规范性文件附带审查请求,由于不作为行为并未依据任何规范性文件则人民法院可作出不予准许的决定。

二是“相对裁判”的局限性。这种局限是审查确认的范围局限,即“相对裁判”对象局限。排除了国务院制定的行政法规、决定、命令、国务院和地方人民政府制定的规章,局限于“规章以下的规范性文件”即行政诉讼法53条规定的范围,包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其部门的规定(依照法律规定权限发布的行政措施、发布具有普遍约束力的决议和命令)、乡镇人民政府的规定,即具有普遍约束力的决定和命令。其二这种局限性还表现在司法审查标的唯一性,即审查裁判的落脚点在其“合法性”。由于社会经济生活包罗万象,而行政自由裁量行为牵涉到行政行为的合理性问题,自由裁量行为因为具有专业性和弹力性的特征,导致行政行为合理性问题由于缺乏明确、具体的标准而使得司法难以判断。

三是“相对裁判”形式的法定性。即对规范性文件合法性审查、确认和处置有着法律规定固定方式。即对于规范不合法确认的“裁判”形式是在“裁判理由中予以阐明”,对于合法规范性文件也应在裁判理由中对其“合法、有效、合理或适当”进行评述。对于不合法规范性文件处置,是以废止修改建议形式督促制定机关执行,而不能强制性要求,这也是有别于一般司法裁判相对性特征。显然,这种确认性宣告和建议具有法定固定化形式。

四是“相对裁判”时限性。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释(下简称适用若干问题解释,法释【2005】9号)第二十条规定,相对人请求人民法院一并审查规范性文件“应当在第一审开庭审理前提出”,“有正当理由的,也可以在法庭调查中提出”。规定对于人民法院审查、确认、评价和处置的“相对裁判”权行使也有了时限的限定。这种时限性的适用主要在于一审程序中。即相对人提出的附带审查请求应该在一审程序中提出,在二审或审判监督程序中提出,法院不予准许。时限性规定的法理根据主要是源于《行政诉讼法规定》和《行政复议实施条例》第26条及《民诉解释》第232条规定。

二、规范性文件“相对裁判”原则的适用

司法实践中,规范性文件“相对裁判”原则适用主要根据被诉行政行为法律适用对象不同而分为两大类,一类是行政规章以上的规范性依据的合法性审查,一类是国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章之下的规范性文件合法性审查,按照行政诉讼法第十三条规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼和行政诉讼法五十三条第二款合法性审查的规范性文件“不含规章”的规定。无论是相对人申请审查还是法院在审查被诉行政行为合法性而必须依职权审查规范性文件合法性,规章以上的规范性文件均在“禁止”之列。

按照新修订的《行政诉讼法》第五十三条第一款规定,新的行政诉讼颁布后,在行政诉讼中,就规范性文件合法性的问题纳入司法审查的“相对裁判”范围是指国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政法规和规章之外的各类规范性文件。通俗地说就是包括国务院在内的各级政府部门制定的效力和层级低于规章、行政法规的规范性文件。包括国务院以及国务院各部、委员会和内部职能机构、直属局,各省、自治区、直辖市人民政府及其职能机关,没有制定规章权的市县区人民政府及其职能机关,乡镇人民政府制定的规范性文件。

实践中,人民法院在审查被诉行政行为合法性时不可避免地涉及规范性依据是否合法问题。这样,在规范性文件“相对裁判”原则的适用上出现了标的不同审查评判标准不同的问题。所以,实践中要甄别区分并依法适用具有重要意义。

(一)、“相对裁判”原则适用的法律依据

由于规范性文件审查属于被诉行政行为合法性审查“附带审查”,依据行政诉讼法第六十三条规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。此为行政诉讼法律适用的基本依据。所以,鉴于相对人申请审查的规范性文件属于规章以下的规范性文件,人民法院在适用对规范性文件合法审查“相对裁判”原则时,在对规范性文件合法性审查评判中适用行政诉讼法第六十三条规定。

一是以法律为依据。这里应作狭义的理解,即全国人大及其常委会按照立法程序,通过颁布的具有普遍约束力的规范性文件。二是以行政法规为依据,指国务院依法制定或批准颁布的具有普遍约束力的规范性文件。按照立法法第七十条规定第“行政法规由总理签署国务院令公布。”这里应该明确的是立法颁布以后,国务院部门公布的规范性文件不再是行政法规。三是以地方性法规为依据。按照立法法第七十二条规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市可以根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,制定地方性法规。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。这里地方性法规在适用规范性文件审查中具有区域性限制;省级以下立法机关制定的地方性法规不得与省级立法机关制定的地方性法规相抵触。四是以“自治条例和单行条例”为依据。即民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,适用于该民族自治区域。

四是参照规章。按照在我国《立法法》规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要管理好本行政区域的具体行政管理事项,可以依据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。

具体适用中把握的一般性原则是依据立法法第九十六条立法精神来审查评价。即依据法律法规并参照规章,甄别审查规范性文件是否具有以下情形作为“不合法”依据:1、制定主体和内容是否超越权限的;2、是否违反法律法规和规章或上级立法机构规范性文件的“上位法”规定;3、规范性文件对同一事项的规定不一致的,经依法裁决是否属于应当改变或者撤销一方的规定的;4、规范性文件规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;5、违反法定程序属于重大违法情形的。 

(二)“相对裁判”原则适用的判断标准

审查判断评价规范性文件是否合法,应该从规范性文件是否符合“合法有效合理适当”标准来审查判断。具体适用中把握的标准五个方面:

第一、 从“适当性”判断裁量合法与否。

一是行政主体在无权制定规范性文件的情况下制定并发布规范性文件。例如本应该是人民政府有权发布的规范性文件,政府的某部门却以自己的名义发布。二是有权制定行政规范的主体制定的规范性文件的内容超出该行政主体的职权或者授权法规定的授权范围,行使了其他行政主体的权力。例如根据《行政处罚法》第十二条的规定,国务院所属部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,如果在行政规章中擅自设定涉及人身自由的行政处罚就超越了自身的行政职权,属越权行为。扩大或改变行政机关职权或范围,体现出违法越权。三是擅自延长上位法规定的履行法定职责的期限等。

第二、从“合法有效”判断裁量合法与否。

这主要看规范性文件内容是否合法。即是指规范性文件的内容是否符合上位法的依据,或是否违反上位法的规定。一是上位法律依据的直接缺失或没有随上位法律依据变化而变化法律依据缺失。根据行政法治原则,无法律依据或授权,行政主体既不能为自己设定职权,也不得为行政相对人设定权利和义务。很多规范性文件的制定,都是根据上位法的原则和规定制定具体的实施措施、办法等,如果上位法被取消或废止,则位阶较低的规范性文件也就失去了其法律依据。例如有些行政收费项目已经被明令取消,如果下级的收费文件仍然在执行,则属于依据缺失导致的内容违法。二是内容违反上位法规定。随意限制、剥夺行政相对人的权利,或增加其义务,如上位法并不禁止的事项,规范性文件却予以禁止,或正相反。

1、减少变更或者增加制裁条件、手段、幅度,扩大或缩小特定机关制裁权限等,该情形有五种情况:一是下位法增设或限缩上位法规定的适用条件而跟上位法相抵触;二是下位法扩大或限缩上位法规定的予以行政处罚行为、种类、幅度的范围;三是下位法改变上位法规定的违法行为的性质;四是下位法超出上位法规定强制措施的适用范围、种类和方式;五是下位法增设或限制其适用条件。

2、增加或减少特定对象的义务,或者改变义务承担者的条件,扩大或缩小承担义务者义务范围、性质或数量。主要有下位法以参照、准用等方式扩大或缩限上位法规定的义务扩大或缩限义务主体范围、性质和条件,违法设定行政许可,增设许可条件等。

第三、从“目的正当性”判断裁量合法与否。

规范性文件形式上在其权限范围内,但目的不符合法律规定或公共利益,而是追求部门利益,则属于违反“目的正当性”而不合法。如为本部门的利益制定规范性文件。常表现在增加、减少或变更利害关系人的范围或权利,或改变享受权利条件。或扩大缩小改变权利范围、数量。一是下位法缩小上位法规定权利主体范围,主要适用与给付行政领域;二是违反上位法立法目的扩大上位法规定权利主体范围,影响了国家利益和公共利益;三是下位法限制或剥夺了上位法规定的权利或扩大权利范围。

第四、从“合理性” 判断裁量合法与否。

如规范性文件与上位规范性文件技术标准相抵触而不合理。常表现为扩大特定术语内涵外延,导致行政职权扩大侵损相对人权益;缩小特定术语内涵外延,导致行政机关义务缩减,相对人权益扩大,损害行政目标实现。

第五、从程序合法性判断裁量合法与否。

一是方式违法。从规范性文件的表现形式审查,如果上位法规定必须是“决定、命令、规定”等方式,采取其他形式即属违法;二是步骤违法。如规范性文件必须以听证程序作为前置程序,那么缺少听证程序即属违法;三是顺序违法。如听证程序是前置程序,如果规范性文件作出后再举行听证则属违法。如《河北省规范性文件制定规定》第十条规定:规范性文件涉及政府重大投资项目、重大公共基础设施、公用事业价格调整、企业改制、土地征用、房屋拆迁、环境保护、教育医疗、社会保障制度改革等公共利益或者与人民群众切身利益密切相关的事项,起草部门应当组织进行社会风险评估。未经社会风险评估属于程序违法。

有观点认为,规范性文件审查主要是对本案适用条款的审查,而不是对整部规范性文件审查,法院不可能就整部规范性文件合法性做出判断。审查规范性文件制定程序是否合法是对其整体审查,而法院对规范性文件合法性审查主要是实体方面审查。所以只要不是存在重大违法情形,一般不作为判断合法与否的根据。此观点值得商榷,但实践中如何认定制作程序属于重大违法情形,则标准和判断依据往往难以把握。

三、规范性文件“相对裁判”机制的完善

(一)对于规范性文件合法性审查“附带性”制度的完善问题

实践中,对于规范性文件合法性审查启动方式有三种:一是公民法人和其他组织在提起行政诉讼中一并提起对规范性文件审查;二是人民法院在审理行政案件中,对被诉行政行为合法和合理性审查中,需要对行政行为规范性依据是否合法进行审查评价判断而涉及;三是按照审判监督程序或检察机关抗诉程序,启动对于行政诉讼案件规范性文件不合法审查机制。由于这三种提请主体和程序不一,则引起的审查机制和效果不同。

依照《行政诉讼法》第五十三条规定,公民、法人和其他组织认为规范性文件不合法可以在行政诉讼同时一并提出合法性审查的申请,法院接到申请后在审查被诉行政行为合法性时一并审查判断确认和评判规范性文件的合法性。依据《适用若干问题解释》第一条、第二条第二款第(七)项规定,相对人提出请求属于法院应登记立案的“具体诉讼请求”,这样在审理程序上有别于人民法院依职权对规范性文件合法性审查。一是相对于被诉行政行为来说这种请求和审查具有相对独立性。审理中可以分别审查(比如对规范性文件合法性审查的独立设置的听证和确认裁决程序,而被诉行政行为审查是诉讼中一般审理程序)也可以同时审查,即在行政诉讼中对两种诉讼请求进行审理查明。这里相对人的“附带”请求权属于诉类性质,应该经过登记立案、审理和裁判过程。只是这种“裁判”结果应当以“裁判理由”中阐明形式作出确认的评价,但笔者认为这种阐明评价虽然是人民法院必须遵守义务,却不能与当事人要求审查“具体诉讼请求”相对应,按照诉讼法的原理,司法机关对当事人诉讼请求必须以法定形式作出积极的肯定或否定性结果以彰显司法效力,这种法定形式一般是裁定、判决或决定。显然规范性合法与否法院应该以法定形式裁量,而不应以于法无据阐明评述形式,所以,此有待于法律完善。

关于法院依职权一并审查问题,虽然有观点认为法院一般不能依职权一并审查,但实践中此观点很难行得通。因为法院在审查被诉行政行为合法性中必然要审查其法律依据,此符合审判规则。自然在裁判理由中对于其不合法性也应阐明评述,只是在处置结果上是以层级更高规范性文件判断被诉行政行为合法性,无需作出“不作为认定合法依据”处置性的结论。这些程序性规定应通过司法解释进一步补充说明弥补不足。

(二)关于制定机关是否出庭释明和法院合法性审查告知和要求说明程序完善问题。

由于行政诉讼法已经明确人民法院对规范性文件合法性进行审查权,对于法院在审查、判断、确认评价和处置等相对裁判机制运作中,认定规范性文件不合法并作出不适用的决定,按照公平原则,理应告知制定机关并由其出庭对诉讼监督和以释明形式抗辩确认和评价,从而也体现程序公正性。所以,制定机关作为规范性文件审查第三人告知和出庭程序也有待于法律完善。

(三)、关于规范性文件职务审和监督审中层级法院管辖制度完善的问题。

我国行政诉讼法第十三条已经明确规定了行政法规、规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。相对人不得提起诉讼。即规章以上的规范性文件不能通过司法管辖形式来确定其合法性。但实践中法院在职务审或审判监督、检察院检查监督的监督审中往往涉及行政行为执法依据不同层级规范性文件审查问题。这里涉及与法律冲突法规适用问题、规章合法性与法规冲突问题、还涉及地方性法规与部门规章、部门规章与地方政府规章冲突选择适用等问题,由于域外大陆法系国家采取的是层级高的规范性文件由层级高法院管辖体例,行政复议法也设立了“转送”和“中止”的制度,所以,对规范性文件审查提高级别管辖并专门制定审查裁量制度势在必行,此有待于制度完善和立法补充不足。

结语:“合法性审查”语境下的行政规范性文件审查的“相对裁判”制度的确立和完善是人民法院面临新课题。基于规范性文件合法性审查是规范行政管理,切实维护行政相对人合法权益,推进法治政府建设重要环节,有必要改进和完善司法审查限度和强度及裁量方式,促使行政立法不断健全和完善,对于提升行政执法水平,推动法治政府建设,加快依法治国的步伐具有十分重要的现实意义。 

   

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[16:43:16] | 评论(0)
 
司法审查视野下的行政合同纠纷案件审理原则(2)
2016-05-10  
(接上期)葡萄牙的《行政程序法典》第180条规定,公共行政当局可以“指挥履行给付的方式”、“监察履行合同的方式”。在我国有关行政合同的具体立法中,也有一些类似的规定,如《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》(以下简称《出让转让条例》)第6条规定:“县级以上政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查”。

二是行政主体单方变更解除权。这种单方变更解除权必须有合法依据,即当行政合同相对人出现违约或违法行为时或者因为国家政策计划调整等签约人主观意志以外情形时,作为行政权力一方主体有权单方解除或变更。如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中规定:“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时,发包方有权提出解除承包经营合同”。葡萄牙《行政程序法典》180条行政当局的权力明确列举:“除非法律有相反规定或合同性质不允许,公共行政当局可以:a、单方面变更合同给付的内容,只要尊重合同的标的及其财政的平衡;…;c、基于公共利益且经适当说明理由,单方解除合同,但不影响支付合理的损害赔偿”。台湾《行政程序法草案(1998年)》第140条规定:“行政契约当事人之一方为人民者,行政机关为防止或除去对公共之重大危害,得于必要范围内调整契约内容或终止契约”。

三是违法或违约制裁权。由于行政合同目的性因素是为了行政管理目标和社会公益性,则合同项目的履约有着法律法规政策性的制约,当相对人因为履约或违反相关法律法规及政策规定时,行政主体一方有权依法制裁。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定,土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情况给予警告、罚款,直到无偿收回土地使用权。

当然,在行政合同法律关系的框架内,这种行政主体优益权具有相对性的限制,单方变更解除权和制裁权必须以相对人违法或违约或由于公共利益的需要、法律政策的重大调整而必须变更或解除时为前提,且相对人有权获得补偿,而合同订立选择权和控制权是根据行政合同行政管理和公益性目标要求的特殊性而对“准入”资格审查设定一定的标准,具有不特指的内涵。

行政合同的相对平等性又体现在合同的签约、协商、修改和完善具有民商事一般合同具有的平等自愿互利的特征。正是因为行政合同对于合约双方来说在完成行政管理和公益性目标方面必须双方意思表示明确,自愿诚实互信协商而达到合意的状态才有效。

2、合同目的专属性。行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理职能,维护公共利益,而不是为了自身的经济利益,具有公法上的目的性。日本的行政法通说认为“行政合同是指以公法上的效果发生为目的,由复数的对等当事人之间的相反的方向意思的一致而成立的公法行为。”此揭示了行政合同的公法合同本质。德国联邦行政程序法第五十四条第一款规定:“行政合同是指设定、变更和终止公法(特指行政法)上的法律关系的合同。”该规定阐明了德国行政合同包含的公法领域的法律关系。此与民法上为了是实现特定当事人(合同双方)间私法上的利益(债权债务)有着利益要素的区别(民法通则第八十五条:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。此“民事关系”即合同之债的关系)。根据新行政诉讼法解释第十一条规定,合同目的专属性主要指“实现公共利益”和“实现行政管理目标”两个方面。大多数情况下,两者是统一的。但在特殊情况下,为实现行政管理目标而将单方行政行为转换为行政协议,通过公民法人和其他组织的参与,增强社会管理民主性和和谐性。因为行政过程中存在着广泛的自由裁量权。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权,那么,所谓的“其应履行的义务”就有变动的可能性,就应该是可以“和解”的。

美国《联邦行政程序法》第554条第3款规定:“行政机关应对一切有利害关系的当事人提供机会:(1)使他们在时间、诉讼性质和公共利益允许时,能够提出和考虑问题、论点、和解请求和调整建议;(2)在当事人之间不能依协商解决争端时,根据通知和该法第556条及557条的规定,举行听证并裁决。”德国《联邦行政程序法》第54条第2句规定:“行政机关尤其可以与行政行为将要针对的人,缔结公法上的契约,以代替行政行为的实施”。第55条规定:“如果行政机关根据合乎义务的裁量,经过明智地考虑事实内容或法律状况,认为对存在的不确定性能够通过彼此让步(和解)得到消除时,就可以签订这种公法上的契约。”我国台湾地区“行政程序法”第55条规定:“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系,经依职权调查仍不能确定者,为有效达成行政目的,并解决争执,得与人民和解,缔结行政契约,以代替行政处分。实践中,有些行政协议在满足公共利益同时会使行政相对人得到利益,此仍符合合同“公益性”和“行政管理目标”的目的性要素。

3、行政合同的规范制约性。这种制约性首先表现在行政机关签订行政协议必须是在“法定职责范围内”,法定职责之外签订的行政协议无效。我国《行政复议法实施条例》规定了行政机关与行政相对人达成和解协议必须在法律法规规定的自由裁量权范围内,该条例40条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许。”实践中对“法定职责”范围主要从行政机关管理职权范围去界定。按照我国宪法和法律规定,行政机关管理职权由部门管理职责权限、层级管理职责权限、地域管理职责权限和法定事项管理职责权限四个部分构成,判断行政机关签订行政协议是否在“法定职责范围内”也是从这四个方面审查判断。

一是部门法定职责权限。“部门”是指组织成某一类纵向行政管理系统的行政机关。划分各部门行政主体管理权限是根据各部门行政职能来确定。其有两个特点:第一、部门的职责范围是以行政机关组织法为基础,即由规定机关管理体制、设置、责任权限范围、运作程序等基本问题的法律规范来确定,现行行政机关组织法对各部门行政机关管理职能做了原则分工;第二、由单行法律、法规的明确授权。虽然行政机关组织法对部门的行政机关职权作了划分,但没有对实施行政管理权职责范围做具体的分工规定,此由单行法律、行政法规和国务院三定方案明确授权来确定在职责范围。法律和行政法规尚未授权的则部门行政主体不能签订涉及此职责范围的行政合同。

根据我国现行法律、行政法规关于部门行政机关“法定职责范围”的授权形式有五种。第一、单一授权,即单行法律、行政法规将某项行政管理职权授予某各部门行政机关。如治安管理处罚法仅授予公安机关实施治安管理处罚权,其他机关无权实施;

第二、一般授权和特别条款的专门授权。即法律、法规总则中明确将该法律、法规规定的行政管理职权授予某一行政管理部门。但该法特别条款中又将某类特殊行为的行政管理职权授予另一行政管理部门实施。如药品管理法第五条将对药品管理的行政管理职权授予药品行政监督管理部门,但第七章有关药品广告、价格管理的规定中,将违反药品广告、价格的行政处罚权分别授予工商行政管理部门和价格行政管理部门实施,由于特别规定由于一般规定,则关于有关药品广告、价格管理的处罚,和解等由工商行政管理机关或者价格行政管理机关实施;

第三、普通法律授权和特别法律专项授权。按照产品质量法第八条规定和药品管理法第五条规定,一般产品质量监督管理职责由产品质量监督管理部门承担,而有关药品产品质量监督管理职责由特别授权的药品监督管理部门承担,这也是特别法由于普通法原则体现;

第四、授权某部门中具有特别管理职权的行政机关或组织。国务院一些部委对其委内的某项行政管理职权,法律、行政法规授予其所设立的不同职能的纵向行政机关或法律法规授权组织实施,这些行政机关或者授权的组织行政管理职责范围相对小于该部门的行政机关管理权限职责范围。国境卫生检疫法将对违反国境卫生检疫行政管理规范行为的行政管理职权授予国境卫生检疫机关实施。此国境卫生检疫机关隶属国家质量监督检验检疫局。不会其直接领导,但该法未授权予国家质量监督检验检疫局实施国境卫生检疫行政管理职权,因此,该项职能属于国境卫生检疫机关在法律法规授权范围内,不属于质量监督检验检疫法定职责范围;

第五、交叉授权。即单行法律法规对某项行政管理职权同时授予两个行政管理部门实施。这种交叉授权形式有两种:一是某一法律法规明确把某一类行为行政管理职权同时授予两个部门行政管理机关实施。如计量法第三十一条规定,对于违反计量法的授权“县级以上人民政府计量部门”和“工商行政管理部门”决定;二是同一行为,不同法律、法规规定由不同行政机关管理。实践中这种交叉授权往往造成职能不清或越权管辖或无人管辖的混乱,往往通过共同上级机关按有利于管理和相对人原则指定明确。

二是层级管理法定职责权限。层级管理是指上下级行政机关间对某项行政管理事物职责上的分工和权限划分。层级管理法定职责权限由宪法、行政组织法和单行法律法规及规章明确规定。这种职责范围授权模式有四中:第一、规定了作出具体行政作为的最低一级行政机关,对其上级行政机关管理职权未明确规定,原则上,上级机关可以实施该行政管理职权。如航道管理条例第二十七条规定,违反该条例的,由县级以上交通主管部门予以行政处罚;第二、规定了某一部门有权作出具体行政行为,对各级行政机关管理职权权限未作划分。《幼儿园管理条例》第二十七条规定,违反该条例的幼儿园,由教育行政部门视情节轻重,给予限期整顿、停止招生、停止办园的行政处罚。依照行政处罚法第二十条规定的立法精神,此情形,一般应当由县级地方人民政府有行政管理职权的行政机关作出具体行政行为,对于行为较为复杂和社会影响大,应有较高级别行政机关处理。部门规章在不违反上位法前提下,对有关层级管理权限划分应予执行;第三、法律法规明确规定某级行政机关的行政管理职权。《药品管理法》第三十一条规定:“生产新药或者已有国家标准的药品的,须经国务院药品监督管理部门批准,并发给药品批准文号;但是,生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。”“药品生产企业在取得药品批准文号后,方可生产该药品。”这种层级管理权限法律法规已经有明确规定的,则在订立行政合同中应严格按照对层级管理权限职责范围执行,否则,则属于越权而不合法;第四、法律法规授予某类行政机关派出机构或内设机构实施行政管理职权。那么,这些派出机构和内设机构可以代表其所属行政机关就法律法规授权范围内订立相应的行政合同。如税收征收管理法第七十四条规定,该法规定的行政处罚,罚款数额在二千元以下的,可以由税务所决定。

按照法律法规相关规定,层级管理的职权可以转移,但转移移送原则是只能上移不能下移。即上级机关可以提级管辖下级机关复杂、疑难、重大的行政管理事项;下级机关也可以将认为属于重大复杂的行政管理事项报送上级。

三是地域管理职责权限。即同一部门、同一级别行政机关的行政管理权限分工。按照地域管理权限范围划分不同地域相同行政管理机关的职责权属。这种职责权力划分按照各级行政区划确定,法律有特殊规定的按照特殊规定区域划分来确定。一般地域管理职责权限按照行政合同涉及的行政管理事项发生地的行政机关来行使,对于行政管理事项涉及不同区域则可以按照优先受理原则来确定。对于法律法规规定按行政管理事项发生地之外的条件确定地域管理职责权限划分的则按照法律法规规定执行特别的地域管理职责权限。这里有两种情形:其一是登记行政机关管理的。《建筑法》第七十六条规定:“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁布资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”其二协商管辖。《渔业法》第七条第三款规定:“江河、湖泊等水域的渔业,按照行政区划由有关县级以上人民政府渔业行政主管部门监督管理;跨行政区域的,由有关县级以上地方人民政府协商制定管理办法,或者由上一级人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理。”按此规定,凡跨行政区域的渔业管理按照所跨地区的县级以上那个人民政府协商指定的办法确定实施渔业监督管理职权。

四是法定事项管理职责权限。按照我国法律法规的规定,行政机关应该在法定事务职权范围内行使职权。这种法定事务的职权是指法律法规授予行政机关处理某类行政事务可以采取的具体措施以及措施的范围和幅度。这里“范围”包括法律法规规定过的行政机关授权处理某类行政事务(签订行政合同)可以实施的具体的措施内容,如审批、确认、许可、补偿等,以及这些措施和职权所适用的范围,哪些人哪些事项等。“幅度”包括征收不动产、动产范围,给予补偿的罪过最高限和最低限,以及奖励的最高幅度和许可经营最大限制等。实践中,我国法律法规对于一般法定事务的行政管理措施类型和范围幅度均有明确的规定,但法律法规另有规定的除外。行政处罚法第十二条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。”

其次,行政合同制约性还表现在合同内容不能违反法律法规的禁止性规定。行政主体的一方签订违反法律法规禁止性规定的协议无效,此特征同民商合同相同,但因行政主体一方具有订立合同选择和控制的优益权特性,更应强调行政主体的职责义务。如《行政和解试点实施方案》 第7条规定:“案件有下列情形之一的,中国证监会不得与行政相对人进行行政和解:(一)行政相对人违法行为的事实清楚,证据充分,法律适用明确,依法应当给予行政处罚的;(二)行政相对人涉嫌犯罪,依法应当移送司法机关处理的;(三)中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的”。《广州市政府合同管理规定》 第七条规定:“市政府及其工作部门订立政府合同,禁止下列行为:(一)违反法定程序和法定条件订立合同;(二)临时机构和内设机构作为一方当事人订立合同;(三)违反法律、法规规定作为合同担保人;(四)承诺合同对方当事人或者第三人提出的不合法要求;(五)在合同中约定其他违反法律、法规、规章或者损害国家、集体或者第三人利益的内容。”

这里所强调合同职责要素是为了引导行政主体的一方依法签订行政协议,但实践中许多行政协议内容并不都在“法定职责范围内”,此需要通过行政复议和行政诉讼途径来鉴别。

行政合同的规范性则表现在合同签订程序必须符合法律规定。一些法律法规对于行政主体签订行政协议必须履行的程序性义务作了明确规定。《广州市政府合同管理规定》 中对于签订合同除了要求政府部门在合同磋商和起草过程中,对合同的法律、经济、技术和社会稳定等方面的风险进行预先的分析和风险论证,涉及重大、疑难问题或者风险较大的邀请专家参加论证,对行政相对人一方的资产、信用、履约能力等情况进行资信调查或委托专业机构调查外,还对合同合法性审查作了程序性的规定。该规定第第十九条规定:“以市政府为一方当事人订立的合同由市政府法制机构负责合法性审查。以市政府工作部门为一方当事人订立的合同由本部门的内设法制机构或者监察、审计机构负责合法性审查。” 

“以市政府工作部门为一方当事人订立的合同,属于本规定第二十二条规定的情形的,经过部门合法性审查后,还需报市政府法制机构审查”。对于合法性审查内容该规定第二十条规定:“合法性审查的内容主要包括:(一)合同的内容是否会产生法律风险,对国有资产、财政资金的安全和自然资源、公共资源的有效利用产生不利影响;(二)合同主体是否适格;(三)是否符合合同订立的法定程序;(四)合同条款是否完整、有效;(五)是否违反本规定第七条的规定。”

4、合同合意性和契约性。即合同必须以双方合意意思表示为生效前提。行政合同签订必须尊重行政相对人签约意愿,行政主体不能强迫行政相对人签订行政协议。行政合同订立和履行应体现诚实信用、等价有偿和平等自愿原则。行政合同订立生效后,行政主体和行政相对人均要受到合同制约,双方依法应遵守和履行协议约定义务。《行政和解试点实施办法》第四条规定:“实施行政和解,应当遵循公平、自愿、协商、效能原则。中国证监会不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议,或者强制行政相对人进行行政和解。”

5、合同的内容要素。行政合同内容是行政主体和行政相对人行政法上的权利义务关系,此也是与民商事合同重要区别。以政府特种经营协议为例,行政相对人权利主要有:(1)、取得报酬权;(2)、损害赔偿请求权;(3)、必须有益的额外费用偿还请求权;(4)、不能预见的物质困难的补偿权;(5)、因政治行为、国家行为、政策行为造成损害的补偿权。

 

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[23:39:46] | 评论(0)
 
司法审查视野下的行政合同纠纷案件审理原则
2016-05-04  
行政合同或行政协议的概念在很长时期内,司法理论界均看作为特殊的民事合同,应适用合同法的规定,发生争议则作为民事纠纷受理并适用民事诉讼法的程序。从民商法的角度,合同是现代民法最重要的法律概念之一,大陆法系合同的定义源于罗马法。法国民法典第101条规定:“合同为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付,作为或不作为债务”,由此可见,作为法律概念合同包含了三个要素:一是合同系双方行为;二是合同为双方合意;三是合同是发生债的原因。其有广义和狭义之分,狭义的合同概念专指以发生债权债务之内容为合意。而广义合同概念则是凡以发生私法上效果为目的之合意皆属于之。

我国民法通则第八十五条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。此“民事关系”应作限制性理解,即债权债务关系。但其实质涉及是平等民事主体间权利义务关系。所以,订立合同主体的平等性,合同内容意思表示自治性和合同成立协商合意性以及合同内容不违反法律法规强制性是合同主要特征。

而行政协议在实践中常见之于城市建设中国有土地房屋征收拆迁协议和农村集体土地征收协议,这两种类型颇为广泛,也成为行政纠纷案件中主要类型。仅2007年至2013年间,安徽省黄山市屯溪区法院所受理此两类行政纠纷案件约占行政纠纷案件的85%以上,由此受理行政赔偿和征地拆迁补偿纠纷大多是由征地拆迁补偿安置协议履行或违约、行政机关对达不成协议的征地拆迁户作出行政裁决和决定而导致。

人民法院在审理此类就纠纷中所遇见的难题即对于行政机关违约或不完全履行,延缓履行的由“民告官”纠纷案件以及征地拆迁户达成协议后又反悔纠纷案件,由于法律法规规定不明确,司法解释不完善则处理中出现五花八门方式,有的作为一般违约合同纠纷案件审理,有的作为“民告官”的行政纠纷案件受理,有的则作为非诉行政执行案件受理,从而影响了法律严肃性和裁判尺度统一性和规范性。

新行政诉讼法颁布实施后,尤其新新政诉讼法司法解释27条出台,从法律上对行政合同内涵和外延作出了明确的定义,厘清了行政合同传统意义上合同区别。所以对于行政合同纠纷案件受理和审理,首先必须从法律定位上分清行政合同和一般合同类型区分。

一、行政合同法律内涵和特点

行政合同法律上的定义应该见之于最高人民法院新行政诉讼法司法解释的第十一条规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职权范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该条还就行政协议纠纷受理的类型大体划分为三类:政府特许经营协议;土地、房屋等征收征用补偿协议;其他行政协议。该款项完成了行政合同(行政协议)从学理定义向法律定义的转换。这种转换的意义在于为国家治理现代化的多元化模式提供了法律的定位和依据。

行政合同引进了公民、法人和其他组织参与国家行政管理的新途径,通过行政合同,公民、法人及其他组织可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务直接参与实施国家治理职能特别是经济职能。同时,行政合同的广泛使用,将会减低行政机关对行政相对人进行单方命令决定式的行政运行模式,通过公平竞标,更广泛地以协商协议的方式提出要求和义务,便于公民法人和其他组织理解,接受和赞同,从而减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性,更加体现公平公正,有利于化解矛盾,创造和谐社会。从这个视野出发,新行政诉讼法和司法解释,进一步从法律界定的角度规范和定义行政合同的概念,给这种行政合同运行提供规范化渠道。

从司法解释的第十一条规定对行政合同(行政协议)法律概念定义内涵把握,笔者认为行政合同有着如下的法律特征,这也是审理行政合同纠纷中审查合同有效性、合法性的前提和基础。

1、主体平等的相对性。这是区别于民商事合同明显的特征。行政合同(行政协议)的当事人必有一方是行政主体,享有行政管理和公益服务的权力。由于行政合同是行政主体为了实现行政管理和公共利益目标而签订的,因此,当事人中必有一方主体是行政主体,而另一方往往是行政管理相对人。这种合同双方依附和被依附,管理和被管理的不平等性跟民商事合同双方是平等的民商事主体有着明显区别。自然,行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。因为在合同法律关系中,行政机关具有双重身份:行政主体和民事主体。当行政机关以民事主体身份签订的合同,如与家具厂签订的购买办公设备合同,该合同是民事合同;只有当行政机关以行政主体身份签订合同时,该合同才是行政合同。

关于行政合同的公法性和一方主体的主导性,域外法律也做了类似的规定。德国联邦行政程序法第五十四条第一款规定:“行政合同是指设定、变更和终止公法(特指行政法)上的法律关系的合同。”德国明确了行政合同公法契约性,规定了行政机关为执行行政职务而与其他行政机关、社会组织或公民缔结的合同,其行政合同的根本特征在于合同所包含的公法领域的法律关系。德国的行政法以合同而不是以行政为本位,强调行政主体享有有限的单方特权,并要受到严格的行政程序规制,以及援用民事法律规则适用行政合同案件的规定。为此,有德国学者认为,要成为行政合同必须具备三种情形之一即可:一是执行公法规范;二是合同包含有做出行政行为或者其他主权性职务行为的义务;三是针对公民公法上的权利义务。

日本行政法深受大陆法系和英美法系的双重影响,通说认为“行政合同是指以公法上的效果发生为目的,由复数的对等当事人之间的相反的方向意思的一致而成立的公法行为。”法国区分公私法,其行政合同概念是通过行政合同确定的,依“公务标准”和“新公共权力标准”区分行政合同与民事合同。法国的行政法院是这样识别行政合同:①合同当事人中须有一方是行政主体;②合同以执行公务为目的;③合同超越了私法规则。在英美法系国家,由于没有公法、私法之分,行政法上没有行政合同的概念,行政合同一般可以适用普通的合同法,当然基于行政合同的公共利益的特殊需要,即当合同具有“公法因素”时,行政机关已可以适用一些特殊规则。

由此可见,行政合同主体平等的相对性主要要素在于合同的公法性和一方主体的主导性。这种主导性表现在合同行政主体一方具有三个方面的优益权(行政特权)。一是合同订立的控制选择权(指挥权)和监督权。例如国有土地出让合同订立中,国土部门可以根据国有土地出让方式不同选择程序,编制出让计划,拟定出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案,报市县政府批准后实施;编制招标拍卖挂牌出让文件;发布招标、拍卖和挂牌公告;确定标底和底价;编制并公布国有土地使用权出让计划报市县政府批准后实施;需要使用土地的单位和个人向市县人民政府土地主管部门提出用地申请意向等等。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定:土地主管部门对已经出让土地转让、出租和抵押等活动行使监督检查的权利。(未完待续)

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[18:26:28] | 评论(0)
 
《中华人民共和国 行政强制法》知识讲座(一)
2015-08-03  
第一章  总则

第一条  为了规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。

本条是对行政强制法立法目的的阐述。

立法总有受一定利益和需要所驱使的立法动机,这种利益和需要表现一定的立法目的。

立法目的反映着立法的宗旨、精神和价值取向。

《行政强制法》、《行政处罚法》、《行政许可法》是规范和控制行政权力的“三部曲”。三部法的立法目的都表现在第一条。

本法制定的目的表现在四个方面:

一、规范行政强制的设定和实施。不是增加和强化而是规范、限制和约束。

二、保障和监督行政机关依法履行职责。一方面,行政强制的“滥”和“乱”。强制措施设定法律渊源不明,有的规章设定限制人身自由;行政强制形式繁多,有263种之多;实施机关滥用。另一方面,行政强制“软”。手段不足,措施不力,效率低下,尤其是偷漏税的及时发现和查处不力,表现在违章建筑拆除、食品卫生查处制止不力,打击疲软。

三、维护公共利益和社会秩序。行政权作为必要的公权力起点终点只能是公共利益。本法三个角度进行了规定。一是对于因突发事件、金融业和进出口货物监管等涉及公共利益和社会秩序稳定的情形作了特别规定;二是认可行政法规、地方性法规为维护管理秩序需要,可以设定行政强制;三是对于危害交通安全、造成换环境污染、破坏自然资源的违法行为,可以通过代履行的方式恢复正常秩序。

四、保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政强制对公民法人和其他组织权利限制更为直接、影响极大,所以,对其控制比行政处罚、行政许可更为慎重严格。本法从四个方面规范和限制。一是规范强制方式和实施主体;二是遵循慎重、最小侵害、强制和教育相结合等原则;三是严格程序规则,保护当事人的知情权、参与权等程序权利,约束自由裁量权;四是重视权利的救济途径。

本法立法目的可以用八个字概括,即“规范”、“保障”、“维护”、“保护”。规范和保障是本法直接目的,维护和保护是终极和根本目的。

(未完待续)

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[07:53:46] | 评论(0)
 
个人无偿赠与房地产,不用再办理公证手续
2015-07-06  
最近,国家税务总局发布了“关于简化个人无偿赠与不动产 土地使用权免征营业税手续”的公告。公告中规定,个人以离婚财产分割、赠与特定亲属、赠与抚养人或赡养人方式无偿赠与不动产、土地使用权,符合《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税〔2009〕111号)第二条免征营业税规定的,在办理营业税免税手续时,无需提供房产所有人“赠与公证书”、受赠人“接受赠与公证书”,或双方“赠与合同公证书”。而《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税〔2009〕111号)第二条规定已经明确规定,“二、个人无偿赠与不动产、土地使用权,属于下列情形之一的,暂免征收营业税:(一)离婚财产分割;(二)无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹;(三)无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;(四)房屋产权所有人死亡,依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。”

公告自2015年7月1日起实施。此前尚未进行税务处理的,按照本公告规定执行。而原来已经规定的“属于其他情况无偿赠与不动产的,受赠人应当提交房产所有人‘赠与公证书’和受赠人‘接受赠与公证书’,或持双方共同办理的‘赠与合同公证书’”(见《国家税务总局关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知》(国税发〔2006〕144号)第一条)被废止。

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[21:34:48] | 评论(0)
 
最新行政诉讼132个必备文书样式(2015版)
2015-05-21  
2015年4月29日,最高法院发出关于印发《行政诉讼文书样式(试行)》的通知 ,要求全国各级法院全面贯彻修改后的行政诉讼法,进一步规范和完善行政诉讼文书制作。文后附132个文书样式要目介绍。

2014年修改后的行政诉讼法在立案、审理和执行等方面创设了许多新的制度、新的规定。为确保新行政诉讼法的贯彻实施,最高法院又于 2015年 4月22日发布了行政诉讼法司法解释。

为全面贯彻修改后的行政诉讼法和司法解释的规定,进一步规范和完善行政诉讼文书制作,不断提高行政审判工作水平,最高法院行政庭在原有裁判文书样式基础上,重新制定了行政诉讼文书样式(试行)。

新样式共分两大部分:

第一部分是法院制作的文书。其中又分别包括法院对当事人制作的文书,主要有判决类(含调解)文书、裁定类文书、决定类文书、通知类文书等共96个;还包括法院内部制作的文书,如各种内部报告类、函件类文书等共14个。

第二部分是指导当事人诉讼行为的文书。主要包括起诉状、答辩状、上诉状、再审申请书等,共22个。

新样式有以下几个特点:

第一,更加强调以审判为中心。重视通过证据交换和庭前准备程序发现并确定当事人无争议和有争议的问题,以便让其后的审理和裁判文书制作紧密围绕争议问题,重点突出。

第二,更加强调裁判文书的论理性和可读性。注重文书撰写的繁简得当,重视文书对法理问题和争议问题的阐述分析。

第三,更加强调文书规范化和个性化的统一。在确保裁判文书基本要素完整、主要结构规范的同时,也注意兼顾为各级人民法院和法官个人对文书的发展续造预留空间。

第四,新样式在格式方面适当进行了创新。比如要求所有的判决书都要以附录方式载明所适用的相关法律依据,以当事人看得见、听得懂、能理解的方式实现司法公正。

同时,为了适应修改后行政诉讼法的新规定,新增了一审行政协议类行政案件用判决书、复议机关作共同被告类一审行政案件用判决书、行政调解书、简易程序转普通程序行政裁定书以及对规范性文件提出处理建议用的处理建议书等。

诉讼文书编写组强调,诉讼文书样式只是提供一个基本模式,供使用者在实践中参考。从制作角度出发,文书所必需的基本要素虽不可或缺,但也不必完全拘泥于样式,限缩发展创新的空间。特别是由于法律规范的修订,相关文书样式可能无法完全满足需要,应当与时俱进地进行修订。希望使用者在参照样式并使用过程中对存在的缺点和问题,以及解决问题的建议和意见,及时向编写组反映,以便在今后的修订过程中,择善而从。

                                132个行政诉讼文书样式要目通览

序号                      文书名称                          文书用途

1                        行政判决书            一审请求撤销、变更行政行为类案件用

2                        行政判决书            一审请求履行法定职责类案件用

3                        行政判决书                  一审请求给付类案件用

4                        行政判决书            一审请求确认违法或无效类案件用

5                        行政判决书            一审复议机关作共同被告类案件用

6                        行政判决书                  一审行政裁决类案件用

7                        民事判决书                  一并审理的民事案件用

8                        行政判决书                  一审行政协议类案件用

9                     行政赔偿判决书                 一审行政赔偿案件用

10                       行政调解书                     一审行政案件用

11                    行政赔偿调解书                 一审行政赔偿案件用

12                       行政判决书                  二审维持原判或改判用

13                       行政判决书                     再审行政案件用

14                       行政裁定书                       不予立案用

15                       行政裁定书                指定其他下级法院立案用

16                       行政裁定书              依下级人民法院报请指定管辖用

17                       行政裁定书                管辖权争议时指定管辖用

18                       行政裁定书         有管辖权法院不宜行使管辖权时指定管辖用

19                       行政裁定书         有管辖权法院不宜行使管辖权时指定管辖用

20                       行政裁定书            依职权决定审理下级人民法院案件用

21                       行政裁定书                       驳回起诉用

22                       行政裁定书                       证据保全用

23                       行政裁定书                       先予执行用

24                       行政裁定书           依申请停止执行行政行为或驳回申请用

25                       行政裁定书                依职权停止执行行政行为用

26                       行政裁定书               一审准许或不准许撤回起诉用

27                       行政裁定书                    一审按撤诉处理用

28                       行政裁定书                    中止或终结诉讼用

29                       行政裁定书           二审维持或者撤销一审不予立案裁定用

30                       行政裁定书           二审维持或者撤销一审驳回起诉裁定用

31                       行政裁定书           二审撤销一审判决迳行驳回起诉用

32                       行政裁定书                  二审准许或不准许撤诉用

33                       行政裁定书                      二审发回重审用

34                       行政裁定书              上一级法院驳回当事人再审申请用

35                       行政裁定书              上一级法院根据再审申请提审用

36                       行政裁定书              依职权提审或者指令下级法院再审用

37                       行政裁定书              依职权裁定再审本院生效裁判用

38                       行政裁定书                  不予受理非诉执行申请用

39                       行政裁定书              准予或不准予强制执行行政决定用

40                       行政裁定书 上级法院复议非诉不予受理、不准予强制执行裁定用

41                       行政裁定书                     补正裁判文书笔误用

42                  简易程序审理通知书             通知简易程序审理和独任法官用

43                  适用简易程序建议书             适用简易程序征求当事人意见用

44                       行政裁定书                   简易程序转为普通程序用

45                       行政判决书     一审请求撤销、变更行政行为类简易程序案件用

46                       行政判决书     一审请求履行法定职责或给付类简易程序案件用

47                       行政调解书                   一审简易程序行政案件用

48                         决定书  上级人民法院依下一级人民法院报请决定自己审理用

49       决定书 上级人民法院对下一级人民法院报请的案件决定仍由报请的人民法院审理用

50                         决定书           不予准许当事人申请法院调查收集证据用

51                       复议决定书     驳回当事人申请法院调查收集证据的复议申请用

52                       复议决定书   撤销不予准许当事人申请法院调查收集证据决定用

53                       复议决定书        停止执行或驳回停止执行的申请复议决定用

54                         决定书                  不予准许一并审理民事争议用

55                       复议决定书                不予准许一并审理民事争议用

56                       罚款决定书                         妨害行政诉讼用

57                       拘留决定书                         妨害行政诉讼用

58                         决定书                           提前解除拘留用

59                       复议决定书                     拘留、罚款决定复议用

60                       应诉通知书                     通知被告和被上诉人用

61                     参加诉讼通知书

62                行政机关负责人出庭通知书

63               合议庭组成人员及书记员通知书

64              变更合议庭组成人员及书记员通知书

65                       举证通知书                            被告举证用

66                       举证通知书                        原告、第三人举证用

67                         通知书                          准许延长举证期限用

68                         通知书                        不予准许延长举证期限用

69                         通知书                       因公告送达变更举证期限用

70                         通知书                 准许当事人申请法院调查收集证据用

71                         通知书                              调取证据用

72                         通知书                            证据保全担保用

73                         通知书                          驳回证据保全申请用

74                         通知书       人民法院通知当事人交换证据、召开庭前会议用

75                         通知书  准许/不予准许对被告提供的鉴定结论重新鉴定申请用

76                   通知书  准许/不予准许对法院委托的鉴定部门的鉴定重新鉴定申请用

77                         通知书        准许/不予准许对法院勘验结论重新勘验申请用

78                         通知书                           准许证人出庭作证用

79                         通知书                        不予准许证人出庭作证用

80                         通知书               法院依当事人申请通知证人出庭作证用

81                         通知书                  法院依职权通知证人出庭作证用

82                         通知书               准许具有专门知识人员出庭协助质证用

83                         通知书           不予准许具有专门知识人员出庭协助质证用

84                         通知书                 具有专门知识人员出庭协助质证用

85                         通知书                   对新的证据提出意见或者举证用

86                        证据收据

87                      执行拘留通知书                         妨害行政诉讼用

88                    执行拘留通知书(回执)

89                         通知书                              提前解除拘留用

90                         通知书(回执)                          提前解除拘留用

91通知书起诉人直接向上一级人民法院起诉,上级人民法院通知向有管辖权的下级法院起诉用

92                     通知书  准许/不予准许原告或者第三人在第二审程序中提供证据用

93                         通知书                   二审指定原审被告补充证据期限用

94                      驳回申诉通知书      当事人在法定期限届满后向人民法院申诉用

95                         通知书                           公民起诉的立案通知用

96                         通知书                 法人、其他组织起诉的立案通知用

97                     延长审理期限报告

98                       延期审理的批复                             一审延期用

99                       延期审理的批复                             二审延期用

100                        审理报告                             一审行政案件用

101                        审理报告                             二审行政案件用

102                        审理报告                             再审行政案件用

103                       司法建议书                    人民法院提出书面建议用

104                       处理建议书                对规范性文件提出处理建议用

105                       委托调查函                    委托其他法院协助调查用

106                       委托宣判函                        委托其他法院宣判用

107                       案件移送函

108                          调卷函

109                          送卷函

110                          退卷函

111                       行政起诉状

112                     行政诉讼答辩状

113                          上诉状

114                        再审申请书

115                   法定代表人身份证明书

116                     代表人身份证明书         共同诉讼的当事人推选的代表人用

117                        授权委托书                                公民个人用

118                        授权委托书                                法人单位用

119                     公民财产保全申请书                       申请财产保全用

120                       保全证据申请书                         申请保全证据用

121              缓(或减、免)交诉讼费用申请书      申请缓交、减交或免交诉讼费用

122                       参加诉讼申请书

123                     不公开审理申请书                   申请案件不公开审理用

124                           申请书                 单独申请一并审理民事争议用

125                           申请书               单独请求一并审查规范性文件用

126     适用简易程序暨移送非集中管辖法院审理建议书

127                       延期举证申请书                         申请延期举证用

128                       停止执行申请书                         申请停止执行用

129                       先予执行申请书                         申请先予执行用

130                       证人出庭申请书                         申请证人出庭用

131                       重新鉴定申请书                         申请重新鉴定用

132                       重新勘验申请书                         申请重新勘验用

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[16:30:33] | 评论(7)
 
行政诉讼法新旧法衔接的几个具体问题的理解
2015-05-16  
近日,最高人民法院行政审判庭庭长赵大光、副庭长李广宇、耿宝建就行政诉讼法新旧法衔接的几个具体问题发表文章,为了在实践中透彻理解和准确把握,笔者将此文的几个关键观点提炼和归纳,以便法官在司法实践中参照。

5月1日新行政诉讼法开始实施,4月22日,最高人民法院也发布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》),对实施行政诉讼法的有关问题作了细化解释性规定。由于《适用解释》只就有关亟待解决的问题加以明确,修改前后的行政诉讼法在受案范围、审理程序、被告资格、起诉期限、裁判方式以及申请再审程序和期限等诸多方面存在一定差异,新旧法律规范的衔接与适用仍有不少模糊之处,有必要进一步思考和研究。

一、关于起诉期限问题

1、起诉期限的适用

新行政诉讼法将起诉期限从原来“应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”,改为“应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”。对行政机关在5月1日前作出的行政行为,当事人在5月1日后提起诉讼,按照旧行政诉讼法及其司法解释的规定尚未超过起诉期限的,应当适用新行政诉讼法及其司法解释六个月起诉期限的规定。例如,对行政机关在2015年2月2日作出的行政行为不服提起诉讼,按旧行政诉讼法规定,起诉期限应至2015年5月2日届满;而按照新行政诉讼法六个月的规定,相对人的起诉期限应当延长至2015年8月2日。

2、二年起诉期限的适用

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)第四十一条规定:“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。”

在起草《适用解释》过程中,对“起诉期限最长不得超过二年”的规定是否继续适用,存在两种观点。一种观点认为,不应当继续适用。主要理由为:行政诉讼法将起诉期限从三个月延长为六个月,已经充分保护了当事人诉权,如果继续适用《执行解释》中有关“起诉期限最长不得超过二年”的规定,不利于行政法律关系尽快稳定。且行政诉讼法关于六个月起诉期限的规定是公开的,也是明确的,不论相对人是否知晓,法律一经公布就应当严格执行。另一种观点认为,应当继续适用。主要理由为:一是行政机关在作出行政行为时,既应当告知行政相对人行政行为内容,也应当告知行政相对人诉权和起诉期限。这不仅是对行政机关遵循正当程序的要求,也是行政机关必须履行的义务。行政机关未告知诉权和起诉期限,则应该承担相应的不利后果。二是如果对行政机关告知和不告知的后果不作区分,而是一律适用六个月起诉期限,实践中容易出现规避法律侵害相对人依法行使诉讼权利的现象,既不利于促进行政机关依法行政,也不利于保护相对人合法权益。三是保障公民、法人和其他组织的诉权,是本次修法突出强调并坚持的一项原则,如果新行政诉讼法实施后,公民、法人和其他组织的起诉期限实际上比原来有所缩短,与本次修法的原则相悖,也容易引起各界的质疑和反对。

本文观点是,《执行解释》第四十一条关于“起诉期限最长不得超过二年”的规定,与新行政诉讼法及《适用解释》规定的精神是一致的,仍然应当在实践中继续适用。

3、不作为起诉期限的适用

新旧行政诉讼法和《执行解释》均未直接规定不作为的起诉期限。实践中,由于有些行政不作为始终处于延续状态,难以确定起诉期限的计算起点,因而只要行政机关没有作出拒绝或者明确不履行职责的书面决定,相对人可以随时提起诉讼,往往不受起诉期限限制。《适用解释》第四条规定:“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定,对行政机关不履行法定职责提起诉讼的,应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”其理由是,一是起诉期限的功能之一,在于维护法的安定性,起诉期限过长不利于行政管理秩序的尽快稳定;二是有利于统一行政不作为起诉期限的标准;三是依申请的不作为,即使申请人在六个月内没有提起诉讼,很多情况下仍然可以通过再次申请启动行政程序,进而启动复议和诉讼程序,因而对不作为按六个月起诉期限执行,一般不会影响相对人申请和诉讼权利的行使。

应该强调的是公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关不履行的,不受“行政机关履行法定职责期限届满”的限制,当事人可以随时起诉。新行政诉讼法第四十七条已经明确规定,公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的,公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。《适用解释》第四条也已经对不作为案件规定了六个月的起诉期限。这些已经完全能够保护当事人提起诉讼的权利。而且即使未能在“行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内”提起诉讼,相对人仍可随时向行政机关再次提出申请,重新启动行政程序;如行政机关不履行的,相对人仍可依法提起诉讼。故而《执行解释》第四十一条“起诉期限最长不得超过二年”的规定不再适用。

4、特别规定的起诉期限适用

根据新行政诉讼法第四十六条规定,法律对起诉期限有特殊规定的,从其规定。如行政复议法、邮政法、统计法、药品管理法等规定的十五日起诉期限;森林法、海关法、土地管理法等规定的三十日起诉期限;专利法规定的三个月起诉期限等。凡是法律有这些特别规定的,应当按照法律规定的期限执行。

二、关于审理和裁判的法律适用问题

1、审理期限

旧行政诉讼法规定的审理期限,一审为三个月,二审为两个月,新行政诉讼法分别延长为六个月、三个月。《适用解释》第二十六条第二款规定:“5月1日前尚未审结的案件,审理期限适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。”这意味着新法实施后对尚未审结的案件,一审应当在三个月内、二审应当在两个月内审结。体现从严掌握。

2、已完成程序性事项的效力

《适用解释》第二款规定,依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项,仍然有效。即无论是一审、二审还是申请再审程序,无论是当事人还是法院,原则上均不得否定在5月1日前已经进行的程序的效力,并受其约束。

3、尚未审结的一审案件法律适用

“实体从旧,程序从新”是法律适用的一般原则,但实践中对何为实体问题、实体规定,何为程序问题、程序规定,常有不同理解。实践中,对5月1日前已经立案,但尚未审结(有的甚至是已经庭审尚未宣判)的案件,究竟应当是适用新法还是旧法进行裁判,一种意见认为,既然已经根据旧行政诉讼法进行了审理甚至已经庭审结束,就应当适用旧行政诉讼法裁判。而且新法在诸多方面发生了变化,如果适用新法裁判,可能会出现庭审时未予考虑的因素却影响了裁判结果。另一种意见认为,案件的审理程序和裁判种类等属于法院裁判职权的专属事项,应当适用新行政诉讼法规定作出裁判。即只要是5月1日前未审结的,都应当适用新行政诉讼法进行裁判。

笔者综合考虑各种因素后认为,后一种意见更为合理。一是就行政诉讼而言,所谓的“实体从旧,程序从新”原则,主要是指判断行政行为合法性的标准应当“从旧”,须按照行政行为作出时的法律规范来判断;对于行政行为合法性的评判程序和裁判方式的选择,一般说来并不直接影响合法性评价标准问题,可以“从新”适用审理和裁判的规则。二是行政诉讼法部分规定虽然具有实体内容性质,但总体上还是程序法。三是新行政诉讼法虽然在裁判方式和裁判主文上有一定变化,但合法性审查原则和标准却并无变化。即使给付之诉、义务之诉、确认之诉等裁判方式,较之旧行政诉讼法有所丰富和完善,也只是裁判类型和审理强度的变化,并不涉及审查标准的改变。四是从案件的数量上看,此类案件并不会太多。适用新法裁判更有利于体现法律的更新与进步,更符合法治的发展方向。

4、未结二审、再审案件的法律适用

人民法院在审理适用旧行政诉讼法裁判的行政一审案件引发的上诉、申请再审时,应当适用旧行政诉讼法。旧行政诉讼法未作出规定或者明显不宜适用的条款除外。

5、新旧法在裁判文书中的表述

人民法院在裁判文书中凡需要表述新旧行政诉讼法的,可以分别表述为“修改前的行政诉讼法”和“行政诉讼法”。引用具体条文时,分别表述为“根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第×条”和“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第×条”。

三、关于违反诉讼纪律行为的制裁问题

新行政诉讼法加大了对妨害诉讼行为的制裁力度。对于尚未审结的案件,只要当事人违反诉讼纪律的行为是发生在5月1日后,就应当依据新行政诉讼法处理。即使是人民法院适用旧行政诉讼法审理二审或者再审案件,也可以依据新行政诉讼法对当事人在5月1日后实施的违反诉讼秩序的行为进行处理。

四、关于复议机关做共同被告问题

新行政诉讼法第二十六条第二款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”《适用解释》第七条规定:“复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的,人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的,人民法院应当将另一机关列为共同被告。”

新行政诉讼法和《适用解释》只对复议机关做共同被告作了规定,未明确复议机关作出复议决定的时间界限。复议机关于5月1日前作出复议决定,当事人于5月1日后提起行政诉讼的,是否应将复议机关列为共同被告,5月1日前立案受理时未将复议机关列为被告,5月1日后是否要追加复议机关为被告,都应当加以明确。一种意见认为,只要人民法院在5月1日后立案,就应当执行新行政诉讼法,可以将复议机关列为共同被告。另一种意见认为,复议机关成为共同被告,应以复议机关作出复议决定时间为基准。

笔者认为,人民法院在5月1日前按照旧行政诉讼法规定已经立案的,即使是在5月1日之后案件仍在审理,也不宜再追加复议机关为共同被告。但5月1日之后立案的,即使复议决定是在5月1日前作出,人民法院也应当适用新行政诉讼法第二十六条、第七十九条等规定,将复议机关列为共同被告。

必须明确,《适用解释》改变了对复议机关维持行为的认定标准,即只有改变原行政行为处理结果的,才视为复议机关改变原行政行为。无论是根据《执行解释》还是《适用解释》,复议机关改变原行政行为事实证据或者适用法律的但未改变原行政行为处理结果的,复议机关都应当作为共同被告。

五、关于新制度新规定的适用问题

新行政诉讼法还规定了当事人在行政案件中,可以一并申请解决相关民事争议,可以申请人民法院对规范性文件一并进行审查。此两种制度并不涉及合法性审查标准的变化,只是为人民法院的审理对象和方式增加了新的内容。原则上只要是在5月1日前已经受理但尚未审结的一审案件,当事人均可依据新行政诉讼法申请一并解决相关民事争议或者申请一并审查规范性文件。

根据《适用解释》第十七条、第二十条规定,不论是一并申请解决相关民事争议,还是申请对规范性文件一并进行审查,都应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。在5月1日前已经开庭审理或者法庭调查已经结束的,公民、法人或者其他组织请求一并审理新行政诉讼法第六十一条规定的相关民事争议,或者请求人民法院一并审查新行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件,人民法院不应支持。

六、关于申请再审问题

1、申请再审期限的衔接

新旧行政诉讼法对当事人不服生效裁判向人民法院申请再审的期限规定是不同的。《执行解释》第七十三条第一款规定“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出”。《适用解释》第二十四条规定:“当事人向上一级人民法院申请再审,应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。”当事人对5月1日以前发生法律效力的裁判申请再审的期限,应当按照旧行政诉讼法和《执行解释》第七十三条规定的二年申请再审期限执行。当事人如果在5月1日后申请再审,则应当执行六个月的期限。即二年的申请再审期限在2015年10月31日尚未届满的,截止至2015年10月31日。如在5月1日至10月30日期间届满二年的,则按届满时日期计算。

5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者调解书具有第九十一条第二项、第七项、第八项规定情形以及第三项规定的伪造证据情形的,当事人可以自知道或者应当知道上述情形之日起六个月内向上一级人民法院申请再审。

2、超过法定期限的再审申请处理

5月1日后,当事人对2013年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者调解书申请再审的,人民法院一般应视为申诉信访,一般不作为再审申请立案。在特殊和个别情况下,作出生效裁判法院的院长及上级人民法院,仍可根据新行政诉讼法第九十二条的规定,启动再审或者提审程序。

3、申请再审的法院

旧行政诉讼法第六十二条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉,但判决、裁定不停止执行。”新行政诉讼法第九十条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但判决、裁定不停止执行。”这就将受理再审申请的法院从原审法院和上一级法院,修改为上一级人民法院。因此, 5月1日之后作出的生效裁判,只能向上一级法院申请再审。

4、申请检察监督

上一级人民法院依据新行政诉讼法第九十一条规定作出再审裁判后,当事人仍然不服的,不得再向人民法院申请再审,可以通过检察监督方式寻求救济。《适用解释》第二十五条规定,有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请抗诉或者检察建议:(一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。该条规定既为当事人提供了救济渠道,也可以较好地解决少数当事人缠讼缠访现象。

七、关于原有司法解释的效力问题

新行政诉讼法和《适用解释》5月1日实施后,最高人民法院以前发布的司法解释与新行政诉讼法及《适用解释》规定不一致的,不再适用;最高人民法院以前发布的司法解释与新行政诉讼法和《适用解释》规定不冲突的,仍可以继续适用。同时,虽然行政诉讼与民事诉讼、国家赔偿有所不同,但在新旧法律的衔接问题上,同样存在共性。因此,在新旧行政诉讼法的衔接问题上,《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》等司法解释的规定,同样具有一定的参照借鉴价值。

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[11:25:09] | 评论(0)
 
试论新行政诉讼法司法解释中的民商事争议“一并解决”
2015-05-03  
自五月一日开始,新颁布的行政诉讼法及其27条的司法解释,以及最高人民法院《关于人民法院推行立案登记制改革意见》、《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》(下简称“立案若干问题的规定”)、最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知等法律和具有法律效率的司法解释及文件相继实施。按照我国行政诉讼法第六十一条规定,涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。

司法实践中,一些行政行为引发的争议往往伴随着相关民事争议。这两类争议依照行政诉讼法和民事诉讼法分别立案,分别审理,浪费司法资源,导致循环诉讼,影响司法效率,不利于保护当事人的合法权益。所以,新行政诉讼法此条规定了将行政争议与民事争议一并审理。但根据该法条立法原意,“一并解决民事争议”有着条件的限制。一是行政诉讼成立,符合起诉条件、起诉期限等规定。即在登记立案中符合若干问题的规定形式要件的要素规定。即诉状符合《立案若干问题的规定》第四条的五要素标准,提交的相关证据材料具有《立案若干问题的规定》第六条的五项基本内容而且在法律规定的诉讼期限等其他法定期限内起诉。

二是该行政诉讼是涉及行政许可、登记、征收、征用四种类型以及行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼。比如土管部门对于宅基地纠纷所作的裁决,一方不服提起行政诉讼同时对对方当事人提起民事诉讼要求归还宅基地使用权的纠纷。

三是当事人是在行政诉讼中申请一并解决民事争议。这是“一并解决”的前提性要求。即必须在行政诉讼中申请解决因为行政行为影响到当事人民事权益的民事争议。这里必须要明确三个问题,一个是申请主体,第二是提出“一并解决”民事争议的申请方式,第三是申请提出的时间节点和程序性规定。

首先,提出“一并解决”民事争议的主体资格。从行政诉讼法六十一条规定的立法原意看,申请的主体资格必须要有两个前提条件,一是行政许可、登记、征收、征用行政行为的相对人和与行政机关对民事争议所作的裁决有利害关系的当事人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人和其他组织;二是因为上述四种行政行为和行政机关对民事争议所作的裁决影响到民事权益争议的其他利害关系人。

四是行政诉讼与民事诉讼间有关联性,即诉讼请求标的具有同一性或相关性,两个诉讼都涉及某一行政行为合法性正当性作为争议起因和前提,而且争议权益有着法律上因果条件关系和权益处置的循序性。

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[11:38:27] | 评论(0)
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