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念斌向福州市公安机关申请400多万元国家赔偿
2017-06-15  
念斌向福州市公安机关申请400多万元国家赔偿

发布时间:2017-06-15 11:29 | 来源:中国青年报

  近日开庭质证的念斌国家赔偿案再起波澜。念斌的代理律师称,赔偿义务机关福州市公安局请了专家辅助人出庭质疑念斌的伤残鉴定,认为念斌并无伤残,但法院在开庭前未通知念斌对方有专家辅助人出庭,也没通知念斌的鉴定人到庭,“这导致了开庭质证只有对方专家发表意见,而我们没专家出庭,没法平等地反质证”。

  这是念斌的新一轮国家赔偿申请。今年1月,随着最高人民法院驳回念斌申诉,念斌针对错判法院的索赔进程已经终结,赔偿数额止步于119万元,但最高法称可另向公安机关索赔。此番念斌新申请的国家赔偿,即针对主管看守所的福州市两级公安机关。念斌称羁押期间遭违规使用警械导致伤残,索赔412.85万元。

  目前,念斌及代理律师已分别向福建省高级人民法院申请重新开庭,并要求通知此前的鉴定人出庭。法院暂未对这一申请作出回应。

  此前赔偿不包括医疗费、伤残赔偿金

  念斌案平反已近3年。2006年7月,福建平潭澳前村发生村民中毒事件,被指是凶手的念斌此后8年4次被判死刑,又3次因证据不足发回重审。2014年8月,福建省高院终审宣告念斌无罪。

  念斌随后踏上申请国家赔偿之路。福建省两级法院均决定赔偿念斌119万元,念斌不服,遂向最高人民法院申诉。

  今年1月,最高法赔偿委员会作出决定,维持福州中院对念斌的119万元国家赔偿。念斌的姐姐念建兰告诉中国青年报·中青在线记者,119万元仅为64万元人身自由损害赔偿金、55万元精神损害抚慰金,不包括念斌一直申请的医疗费、后续治疗费,也不涵盖伤残赔偿金、被抚养人生活费等。

  “119万元赔偿确实难以解决实际困难。”念建兰此前表示,这尚不够偿还上百万元债务,更不用说念斌治疗伤残、恢复正常生活面临的经济压力。

  对此,最高法在决定书中解释,福州中院侵犯的是念斌的人身自由权,而非生命健康权,故应支付的是人身自由赔偿金,而非前述项目;念斌如认为看守所违法使用警械造成身体伤害,赔偿义务机关应当为主管该看守所的公安机关,而非福州中院。

  按照国家赔偿法,如果念斌被确认侵犯了生命健康权,他才可申请医疗费、后续治疗费、误工费等赔偿;若造成残疾,方可索赔残疾赔偿金、被抚养人生活费等。

  念建兰认为,念斌的生命健康权显然也受到了损害。她提供的司法鉴定报告显示,念斌左下肢肌力下降、八级伤残,且该状况与“2006年至2014年期间被使用工字型手铐、脚镣进行羁押”之间存在直接因果关系。该报告由代理念斌案的北京大禹律师事务所单方委托。

  2月17日,按照最高法决定书的建议,念斌以福州市公安局、平潭县公安局为赔偿义务机关,向福建省高院申请作出国家赔偿决定。前述公安局为羁押念斌的两个看守所的主管机关。

  念斌家属称法院未通知鉴定人出庭

  念斌此次向福州市两级公安机关索赔412.85万元,包括伤残赔偿金57.35万元、医疗费17万元、后续治疗费40万元、精神损害抚慰金30万元以及此前法院拒绝赔偿的伸冤费用、误工费等268.5万元。

  5月26日,福建省高院赔偿委员会就该案进行开庭质证。福州市公安局请了一名来自湖北的专家作为专家辅助人,出庭质疑了念斌此前所做的司法鉴定报告。

  记者获悉,警方专家辅助人出具的《关于念斌伤残鉴定的专家辅助人意见》显示,该专家认为,念斌不存在八级伤残,不宜进行伤病关系评定,此前念斌辩护律师单方委托的司法鉴定载明的一些症状、结论缺乏依据或依据不足,均可排除。

  也就是说,警方认为,念斌是没有伤残的。这让念斌的家属没法接受,此前,他们多次带念斌赴各地求医,有诸多诊断记录。念建兰称,法官后来告诉律师,福州市公安局5月3日即递交了专家辅助人出庭申请,但法院开庭前“一直没告诉我们对方请了专家,也没让我们通知鉴定人出庭,搞了‘突然袭击’”。

  念斌的代理律师告诉记者,开庭质证结束之后,念斌随即找到了当初出具鉴定报告的鉴定人,鉴定人看了警方专家辅助人的书面意见之后,认为不符合客观事实和科学规律,不能成立。律师称,若再次开庭,念斌一方的鉴定人均愿出庭质证,在专业上做充分说明。

  “大部分律师只具有法律知识,不精通法医学知识,无法对鉴定内容发表意见。”念建兰强调,在念斌一方的鉴定人没有出庭的情况下,合议庭如果只听一方专家的意见,难以对相关医学专业问题做出准确的认定。

  在代理律师看来,不通知念斌一方的鉴定人,也有违反法律规定之嫌:《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。“只有这样,法院才能在程序上保障各方的合法权益”。他说。

  目前,福建省高院未对念斌提出的再次开庭的申请作出回应。

  念斌申请再次开庭并请求鉴定人出庭

  截至发稿,关于念斌向福州市公安局的国家赔偿申请,福建省高院尚未作出赔偿决定。但针对平潭县公安局的部分,福建省高院已决定予以驳回。

  福建省高院决定书载明,此前,针对念斌提出的平潭县公安局的国家赔偿申请,福建省公安厅已作出《刑事赔偿复议申请告知书》,告知念斌应向该局上一级机关平潭综合实验区公安局申请复议。

  福建省高院认为,由于福建省公安厅并非平潭县公安局的上一级机关,不属法律规定的复议机关,该告知书不属复议决定。因此,念斌在未依法经平潭县公安局上一级机关复议及处理的情况下,直接向该院申请国家赔偿,不符合法定申请条件,依法应予以驳回。

  “当时我们找福建省公安厅行政复议,是认为平潭县公安局、福州市公安局构成共同侵权,这时是可以找他们的共同的上级机关进行复议的,这个没有问题。”念斌的代理律师认为,福建省高院直接以程序性的理由,驳回了念斌其中一个国家赔偿申请,而不考虑看守所到底有无违法使用警械、有无对念斌造成伤残等实体问题,“这是不妥当的”。

  在念建兰看来,赔偿不是念斌的唯一诉求。

    在念斌平反9天后,有关部门再次将其列为“犯罪嫌疑人”并限制出入境。念斌的代理律师认为,念斌已被宣告无罪,在无新证据的情况下,警方此举有失妥当。这也被念家认为是阻碍念斌恢复正常生活的现状之一。

  念斌的代理律师说,他们目前还在与有关部门交涉,要求福建省高院重新开庭,要求通知念斌一方的鉴定人出庭回应警方专家辅助人的质疑,以帮助合议庭认定念斌是否存在伤残,以及伤残与被使用警械之间的关系。

  本报北京6月14日电

    

作者:[佳木江南] 分类:[刑事] 时间:[15:31:59] | 评论(0)
 
健身器“咬断”孩子手指 管理方要担责
2017-06-12  
健身器“咬断”孩子手指 管理方要担责

2017年06月12日   A07 :法治庭审   稿件来源:上海法治报  

    □记者 陈颖婷 通讯员 陈

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[10:56:57] | 评论(0)
 
男子想出免费修车歪主意 骗保金额高达23万元
2017-05-22  

发布:2017-05-22 12:15:06  来源:重庆时间  4 【大 中 小】 

资料图  修车要不要钱?这似乎是一个多余的问题。修车不要钱,汽修店岂不是要亏惨。不过,重庆秀山县一家汽修店修车却真的不要钱。他们不要车主的钱,但却要骗保险公司的钱。他们与车主串通好之后,将车主的待修车开去故意制造事故,然后骗取保险赔偿金。今年前不久,涉事的5名男子被秀山县法院判处保险诈骗罪。

  汽修店老板想出“免费修车”歪主意

  男子秦某今年33岁,重庆石柱县人,案发前在重庆秀山县开一家汽车修理店。2015年5月初,秦某在从事修车业务时,发现一个生财的门道,他主动与前来修车的车主说,修车可以不要钱,但前提条件是将待修车开出去制造一起事故,然后通过保险理赔。这样一来,待修车以前的毛病就一起修了,车主不花一分钱,秦某还可以通过保险理赔,非法获取利润。

  2015年5月,刘某(另案处理)将车开到秦某的汽修店,同意免费修车,并将自己的身份证、行驶证等证件交给了秦某。当年5月28号晚上,秦某将刘某的丰田小轿车开出去,故意制造一起单车事故。后以刘某名义向保险公司理赔,获得赔偿金1.7万余元。

  一年时间“免费修车”13起

  之后,秦某觉得这是一门不错的“生财之道”,一发不可收拾,对一些前来修车的车主,向对方推荐他推出的这种独门业务。久而久之,一些与秦某熟悉的老司机也晓得了秦某推出的“免费修车业务”,主动到秦某处寻求免费修车。

  2015年11月21日,车主杨某(另案处理)将一辆三菱轿车(该车户主为周某)开到秦某的汽修车维修,寻求免费修车。秦某伙同杨某、康某运用这辆车故意制造一起两车相撞的事故,之后秦某以车主周某的名义从保险公司申领了理赔款2万余元。 从2015年5月到2016年5月,秦某与同伙康某、杨某、鲁某、田某,采用此种方法,一共作案13起。最大的一起,一次性从保险公司骗取保险赔偿金5万余元。

  骗保金额高达23万余元

  2016年5月份,受害保险公司发现问题向秀山警方报案,警方立侦查,先后将秦某等5名犯罪嫌疑人抓获归案。2016年年底,秀山县检察院向秀山县法院提起公诉,指控被告人秦某、康某、杨某、鲁某、田某犯保险诈骗罪。

  公诉机关指控,被告人秦某在秀山县城经营某汽修店。2015年5月以来,汽修店在维修车辆的过程中,向客户声称能够通过保险途径得到费用,给客户提供免费修车业务,以此种方法获得了客户的身份证、行驶证等证件。之后,秦某带领被告人康某、杨某、鲁某、田某等人,驾驶客户车辆制造保险事故,向保险公司申请理赔。被告人秦某涉案13起,既遂金额230065.43元;被告人康某涉案8起,既遂金额143630.49元;被告人杨某涉案6起,既遂金额106363.89元;被告人某涉案3起,既遂金额17001元;被告人鲁某涉案2起,既遂金额49069.89元。

  5名“免费修车”的男子被法院判处保险诈骗罪

  今年前不久,秀山县法院公开审理了秦某等人犯保险诈骗罪一案。法院审理认为,被告人秦某、康某、杨某、鲁某、田某故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金。其中,被告人秦某、康某、杨某涉案数额巨大,被告人鲁某、田某涉案数额较大,其行为均构成保险诈骗罪。公诉机关指控被告人秦某、康某、杨某、鲁某、田某的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中,被告人秦某起主要作用,是主犯,应按照其参与的全部犯罪处罚;被告人康某、杨某、鲁某、田某起次要作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚。被告人秦某、康某、杨某、鲁某、田某归案后,如实供述自己的罪行,均可以从轻处罚。

    

作者:[佳木江南] 分类:[刑事] 时间:[17:34:43] | 评论(0)
 
丈夫赠情人200多万妻子诉请返还获支持
2017-05-17  
丈夫赠情人200多万

    丈夫出轨,在此期间还将200多万元赠与情人,妻子发现后,以侵害夫妻共同财产和违反公序良俗向法院提起诉讼。福建省上杭县人民法日前审结了此案。

  张某与丈夫于2002年4月登记结婚。2009年至2013年9月,丈夫在外与郭某有不正当男女关系,丈夫瞒着张某,多次将本属于夫妻共同财产的资金赠与郭某,共计277.07万元。张某认为赠与行为无效,要求郭某返还。

  郭某却否认赠与行为。郭某称其中124.09万属于张某丈夫委托其转给他人的资金往来,郭某收取后已转与他人。而且两人交往期间,郭某为张某丈夫产下女婴,张某丈夫承诺孩子出生后的费用由其承担,但未履行,应在277.07万元中扣除。

  法院经审理认为,张某丈夫与郭某以婚外不正当男女关系相处,违反婚姻法有关夫妻应当互相忠实、互相尊重的规定。在此期间交付给郭某的款项,郭某无证据证明已经返还的部分,应当认定为张某丈夫擅自赠与夫妻共同财产,侵犯张某共同财产权,该赠与行为无效。

  根据相关证据,郭某已归还部分款项,对于所谓的张某丈夫委托其转给他人的资金往来并没有证据证明。子女抚养费属于不同法律关系,对扣减抚养费不予采纳。遂判决赠与行为无效,郭某返还张某93.52万元。

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[16:13:30] | 评论(0)
 
楼道安装摄像头 引发邻里隐私之争
2017-05-17  
楼道安装摄像头 引发邻里隐私之争

2017年05月17日   A07 :法治庭审   稿件来源:上海法治报  

    记者 陈颖婷

  本报讯“我是为了安全才在楼道安装摄像头的。”市民王先生近日因为三个摄像头而被邻居告上了法庭。日前,浦东新区法院对此案作出一审判决,判决王先生此举侵犯了他人隐私,判令拆除全部摄像头。

  王先生居住在浦东新区的一栋商住两用楼里。2014年,为了自身安全,他在公共楼道安装了3个摄像头。不料此举激起了邻居李先生的强烈反感。他认为,王先生安装的其中两个摄像头分别位于电梯出入口以及自己房门外,自己出行的一举一动都暴露在摄像头之下。为此,双方多次为摄像头的取舍发生不快。

  在多次协商无果之下,李先生一纸诉状将王先生告上了法院。他认为,王先生擅自在居民出行通道上安装摄像头,致使该层居民进出都在王先生的监视范围内,严重侵犯了自己及该层居民的隐私,为此他要求法院判决王先生拆除相关的摄像头。

  而王先生也感到很委屈。他表示,他们居住的楼房属于居住、商住两用房屋,该楼内公司众多,故楼道内进出人员复杂,为了保障安全,他在物业同意的情况下安装了摄像头。他表示自己安装了三个摄像头,其中两个覆盖的范围是李先生的房门附近,一个摄像头覆盖的是公共走道,其范围并不涉及李先生房屋内的情况。自己的摄像头并未侵犯李先生任何权益。

  法院审理后认为,王先生在电梯门口对面及其居住的房屋外安装摄像头,确实能将该层居民的进出等全部列入他监视范围,而李先生作为该层居民,同样也在被监视范围,王先生的上述行为确实侵犯了李先生的隐私。为此,法院判决王先生拆除上述摄像头。

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[16:06:02] | 评论(0)
 
代孕龙凤胎三个“妈”监护权应该判给谁?
2017-04-19  
发布:2016-07-04 09:42:18  来源:民主与法制时报  作者:□宗和  209 【大 中 小】 

  李鹃和丈夫林西费尽周折迎来两个新生命——一对异卵双胞胎。然而,林西去世后,孩子的祖父母却将李鹃告上法庭,要求成为孩子的监护人。惊人的秘密随之浮出水面:双胞胎竟是李鹃夫妇花费80万元,通过购买卵子、代孕等非法手段获得的,一审法院判令双胞胎由祖父母监护。

  6月17日上午,上海一中院对全国首例失怙代孕龙凤胎监护权纠纷终审宣判,判决对祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求予以驳回。

 

被告患有不孕不育症

 

  李鹃与林西均系再婚。李鹃患有不孕不育症,两人商定通过体外授精及代孕方式生育子女。为此,两人精心安排代孕代育事宜:非法购买卵子,将林西的精子及购买的卵子委托医疗机构进行体外授精并形成受精卵;然后,非法委托他人代孕,前后共支出约80万元。

  2011年2月,异卵双胞胎小花和小军出生。李鹃通过非法手段办理了出生医学证明,登记的生父母分别为林西、李鹃,并据此办理户籍申报。

  天有不测风云。2014年2月7日,林西因重症胰腺炎突然入院,两天后抢救无效死亡。此后,两名小孩随李鹃共同生活。去年12月29日,林西的父母诉至法院,要求成为小花和小军的监护人,抚养两个小孩。他们的理由是,林西是两个孩子的生父,但李鹃与他们无亲生血缘关系,且未形成法律规定的拟制血亲关系。

  审理中,法院委托权威机构进行鉴定,依据现有资料和DNA分析结果,不排除林西父母与小花、小军之间存在祖孙亲缘关系,同时可以排除李鹃为小花、小军的生物学母亲。

  面对诉讼请求,李鹃表示坚决反对,“两个孩子一直是我在抚养,应推定为我和林西的婚生子女。如果无法认定为婚生子女,那他们自出生之日起便与我共同生活,亦形成事实收养关系。”李鹃的辩护人提出,如法院无法认定小花、小军为林西与李鹃的婚生子女或事实收养子女,那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下,也应驳回原告要求成为监护人的诉讼请求。

  2015年7月29日,一审以李鹃与小花、小军之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系,以及代孕行为本身不具合法性,李鹃与小花、小军不构成拟制血亲关系等为由,判决小花、小军由原告监护,李鹃将小花、小军交由两原告抚养。

 

二审认定监护权归属抚养母亲

 

  一审判决后,李鹃不服,向上海一中院提起了上诉。2015年11月16日,上海一中院公开开庭审理这起上诉案件,庭审中双方围绕着代孕所生子女法律地位的认定,李鹃与小花、小军是否成立拟制血亲关系,小花、小军的监护权归属问题等争议焦点展开了激辩。

  李鹃当庭称:“如果获得孩子的监护权,我将以自己的能力抚养,并同意法院将两名孩子继承所得的财产冻结,等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”李鹃还表示,如其取得两名孩子的监护权,会同意公公婆婆探望孩子。但这一番表态并不为原告所接受,他们始终坚持要求取得两个孩子的监护权。

  上海一中院审理后认为,小花、小军是李鹃与林西结婚后,由林西与其他女性以代孕方式生育的子女,属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后,一直随林西、李鹃夫妇共同生活近三年之久,林西去世后又随李鹃共同生活达两年,李鹃与小花、小军已形成有抚养关系的继父母子女关系,其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的原告,监护顺序在李鹃之后,故其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时,从儿童最大利益原则考虑,由李鹃取得监护权亦更有利于孩子的健康成长,故改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。

 

法官说法:

 

代孕双胞胎为何判给了她?

 

  本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清表示,代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性,关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等,更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前,我国法律对此缺乏相关规定,理论上主要有血缘说、分娩说、契约说(或称人工生殖目的说)、子女利益最佳说之四种学说。

  我们认为,“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则,亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同,且符合我国传统的伦理原则及价值观念。

  另外,“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定,本案中作为代孕所生子女,其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者;法律上的生父则为具有血缘关系的林西。由于林西与代孕者之间不具有合法的婚姻关系,故所生子女当属非婚生子女。

  继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女,亦应包括非婚生子女。而《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时,是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的,至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后,并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。5年来,李鹃已完全将两名孩子视为自己的子女,并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务,故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成,并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除,故林西的死亡并不能使李鹃与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。

  无论对非法代孕行为如何否定与谴责,代孕所生子女当属无辜,其合法权益理应得到法律保护。因此,不管是婚生子女还是非婚生子女,是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女,均应给予一体同等保护。根据儿童最大利益原则,从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑,监护权归李鹃更有利于孩子的健康成长。据此认定,小花、小军的监护权应归于李鹃。

(文中人物均系化名)

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[15:58:52] | 评论(0)
 
如何认定故意伤害罪?
2017-04-19  
如何认定故意伤害罪?

发布:2017-04-19 11:45:55  来源:找法网  3 【大 中 小】 

  一、故意伤害罪的含义及构成要件:

  故意伤害罪,是指故意非法伤害他人身体并达到一定的严重程度、应受刑法处罚的犯罪行为。其构成要件如下:

  1、客体要件:侵犯的客体是他人的身体健康权,所谓身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。

  2、客观要件:客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。(1)要有损害他人身体的行为;(2)损害他人身体的行为必须是非法进行的;(3)损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害,才能构成故意伤害罪。

  3、主体要件:故意伤害罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成故意伤害罪,其中,已满14周岁未满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的,应 当负刑事责任;致人轻伤的,则须已满16周岁才能构成故意伤害罪。

  4、主观要件:故意伤害罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果,而希望或放任这种结果的发生。

  二、故意伤害罪的形态

  故意轻伤害的,不存在犯罪未遂问题,即行为人主观上只想造成轻伤结果,而实际上未造成或造成轻微伤结果的,不以犯罪论处。伤害意图非常明显(比如致人重伤、死亡),且已经着手实行伤害行为,由于意志以外的原因未得逞的,应按故意伤害(未遂)论处。

  符合犯罪主体要件的行为人,在伤害故意支配下实施了伤害行为,造成他人身体伤害,达到轻伤程度的,即可认定为故意伤害罪的既遂。故意伤害造成重伤的,包含两种情况:一是行为人明显只具有轻伤的故意,但过失造成重伤;二是行为人明显具有重伤的故意,客观上也造成了重伤。故意伤害致人死亡的,是典型的结果加重犯。故意伤害没有致人死亡的,不得认定为故意伤害致死的未遂犯,如果主观上有故意伤害致人死亡的故意,应当认定为故意杀人罪。

  (一)基于他人承诺伤害他人身体的行为

  这是较为棘手的问题。许多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人,并且其法定刑轻于普通故意杀人罪的法定刑,但没有对基于承诺的伤害做出规定。于是有人认为,既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪,而没有规定基于承诺的伤害罪,就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。

  (二)伤害胎儿身体的是否构成故意伤害罪

  伤害胎儿身体的,一般不构成故意伤害罪。但倘若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿,旨在使该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾,事实上也造成这种伤害的(以下简称胎儿伤害),应当如何处理由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体,而胎儿不是人,伤害胎儿的行为不符合伤害“他人”的要件,故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而,如果对这种行为不认定为犯罪,也有悖于刑法保护法益的目的。

  (三)关于同时伤害的问题

  所谓同时伤害,是指二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形。中国刑法没有将同时伤害特别规定为共同伤害,所以,对同时伤害不能认定为共同伤害,而应按照以下原则处理:⑴同时伤害行为没有造成伤害结果的,都不承担刑事责任。⑵同时伤害行为造成了轻伤结果,但证据表明该轻伤由一人行为所致,却不能辨认该轻伤为何人造成时,也不能追究任何人的刑事责任。⑶同时伤害行为造成了重伤结果,但证据表明该重伤由一人行为所致,却不能辨认该重伤为何人造成时,可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任。同时伤害行为造成了轻伤或者重伤,并能认定各自的行为造成了何种伤害的,应当分别追究刑事责任。

  (四)故意伤害罪的罪数

  对于故意伤害罪的罪数区分,应当按照区分一罪与数罪的标准予以解决。所要注意的是,当伤害行为属于其他重罪的法定手段时,不得认定为数罪,而应认定为其他重罪。例如,行为人为了抢劫他人财物而伤害他人的,不管是否取得财物,均应认定为抢劫罪,而不得认定为故意伤害罪,也不得认定为数罪。

  行为人连续伤害多人的,是认定为连续犯以一罪论处,还是认定为同种数罪,在认定为同种数罪的情况下是否并罚,都是值得研究的问题。行为人连续伤害多人的是否属于连续犯,取决于连续犯的成立是否要求行为人连续实施的行为侵犯同一法益。如果仅要求连续实施的行为侵犯同种法益,那么,多名被害入的健康都属于同种法益,连续伤害多人的也可以成立连续犯。如果要求连续实施的行为侵犯同一法益,那么,多名被害人的健康便不属于同一法益。

  将连续伤害多人的行为认定为同种数罪,面临着应否并罚的问题。对判决宣告以前一人犯同种数罪的,原则上应以一罪论处。但是,在以一罪论处不符合罪刑相适应原则时,应当实行并罚。故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑,但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节,如果按一罪论处,难以实现罪刑相适应。例如,即使行为人3次造成3人轻伤并情节严重,也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚,但仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚,就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;再如,即使行为人3次造成3人重伤并情节严重,也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。只有实行数罪并罚,才能做到罪刑相适应。这也反过来启示人们,对于故意伤害罪,不能轻易承认连续犯。

  综上,对于故意伤害罪可以从以上两方面进行认定,故意伤害罪认定的关键在于是否符合构成要件以及其犯罪的形态问题。

    

作者:[佳木江南] 分类:[刑事] 时间:[15:53:22] | 评论(0)
 
王宝强现身法院正式起诉
2016-08-15  
王宝强称马蓉不仅出轨更隐藏转移共同财产

2016-08-15 13:46:00新浪娱乐 分享 430参与

王宝强现身法院正式起诉

  王宝强离婚一事昨日凌晨开始持续在网上发酵,王宝强在其微博上发布离婚声明称妻子马蓉出轨前经纪人宋

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[16:03:09] | 评论(0)
 
消费领域职业举报人将受限?
2016-08-01  
2016年08月01日   B07 :律师说法   稿件来源:上海法治报  

  资料图片

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    上海顾友律师事务所 周志华

  在消费领域长期存在着一个特殊群体——职业举报人,他们有时也被称为“职业打假人”,一般是指以获取惩罚性赔偿为目的“知假买假”,并以此为主要收入来源的群体。

  对于消费领域的“职业举报人”是否适用消法、能否获得惩罚性赔偿,此前实践中一直有所争议。

  近日国家工商总局就 《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》向社会公开征求意见,其中就明确指出:“……自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。很多人据此认为,该条是专门针对职业举报人而设定的,职业举报人未来将被排除在新消法的适用范围之外,果真如此吗?

        

  职业举报人的特点

  支持职业举报人的观点认为,职业举报人的投诉、举报,对于发现和制止经营者的违法行为具有一定作用,可以与行政机关的市场监管形成互补,有利于净化市场环境,维护消费者整体利益。

  但我认为,这种作用不宜高估。因为职业举报人的直接诉求是获取经济利益,如果说其对社会公共利益具有一定作用的话,也仅是其行为的附属品。

  实际上,很多职业举报人在拿到索赔后,即与经营者私了,并不真正关心公共利益。

  从实践来看,职业举报人存在以下特点:

  一是其购买用以索赔的商品,其问题或瑕疵通常较为简单、容易辨别,以节约索赔成本,实现利益最大化。

  一般来说,职业举报人喜欢聚焦于商品广告、食品标签、保质期等细节,如是否使用了顶级化用语、标签内容及形式是否合规等等,举证成本很低,但这些往往与商品质量、食品安全无涉。假设需要证明商品质量问题,证明方需要将商品送检,这将大大增加索赔成本。

  二是职业举报人所关注的经营者违法行为,法律除了规定民事责任,一般还涉及行政责任。

  一般来说,职业举报人首先会与经营者协商,或者向消费者协会、市场监管部门投诉。如不能获得其提出的索赔要求,则改为向市场监管部门举报。

  此时由于涉及行政责任,如果违法行为成立,企业将同时面临民事责任和行政处罚,迫于压力将不得不就范。

  即使企业不就范,在市场监管部门开出行政处罚决定书后,职业举报人仍可向法院起诉获得民事赔偿。

  三是职业举报人的索赔对象倾向于具有一定规模(有赔偿能力)以及珍惜商誉(有赔偿意愿)的企业。

  职业举报人往往善用媒体,特别是目前的自媒体时代,索赔要求遭到企业拒绝后,即利用媒体制造声势,给企业施加压力,此时珍惜商誉的企业往往容易屈服。

  四是职业举报人日益组织化、专业化。

  职业举报人已经告别了单打独斗的时代,有的甚至已经高度组织化,营利性倾向明显。成员分工明确、各司其职,有的负责购买商品,有的负责与商家以及行政机关交涉,有的负责提起诉讼,注重索赔效率。

  另一方面,职业举报人的职业索赔行为对行政和司法资源带来了较大压力。

  近日,上海市工商局12315中心公布的一组数据显示,3年间共接到职业举报人投诉举报14375件,今年前5个月的数量已经是2014年全年的9.9倍。

  无论行政资源还是司法资源都是有限的,职业举报人占用的资源越多,对于其他方面的监管力量和效果必将与之成反比,这是由执法资源的有限性决定的。

  据上海市工商局12315中心透露,今年前5个月该中心接到的职业索赔诉求中,多头和重复的投诉占七成,对维权执法工作带来了困扰。

  现行法规态度不明

  近年来,职业举报人的投诉举报呈上升趋势,与其对法律条文的研究和利用密不可分,这些法律规定包括:

  一、食品安全举报奖励制度。食品安全法第115条规定,……对查证属实的举报,给予举报人奖励。

  二、惩罚性赔偿制度,包括新消法第55条以及食品安全法第148条第2款,分别规定了三倍和十倍的赔偿。

  三、对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的,新消法第56条规定了相关处罚措施。

  当然,上述法律条文并非为职业举报人而设,但确是职业举报人经常引用的条款。

  考虑到职业举报人的特点,无论国家还是地方在进行消费者权益保护的相关立法中,是否将职业举报人排除在消费者权益保护立法的适用范围之外,成为一个必须纠结的重大问题,焦点主要集中在其购买行为是否属于“生活消费”?

  几经论证,出于立法技术(如何界定职业举报人确有难度,如何区分生活消费以及其他消费也不容易)或者其他方面的考虑,在立法中均未对职业举报人予以排除。

  尤其是, 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 明确规定:因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。根据该司法解释,消费者在购买食品、药品时的主观状态并不影响其向商家主张权利,这与我国关于买卖合同的瑕疵担保责任的有关规定存在明显不同。

  根据 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》,买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵,主张出卖人承担瑕疵担保责任的,人民法院不予支持,但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

  根据立法法的一般原理,前者较之于后者,属于新法和特殊法,应优先适用。

  另外,虽然前一司法解释只针对食品、药品的质量问题,但对其他商品的买卖纠纷也有一定的辐射影响,实践中仅以消费者明知商品存在瑕疵(不仅是质量问题)而拒绝赔偿的,一般很难获得行政和司法的支持。

  但是,理论界以及实务执法部门、司法部门对职业举报人的争论并未停止。

  在此背景下,2016年2月9日,深圳市中级人民法院曾形成会议纪要:

  “消费者根据食品安全法第148条第二款规定向生产者或者销售者主张惩罚性赔偿的,生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品的,对于消费者的惩罚性赔偿请求,人民法院不予支持。

  消费者因购买不符合食品安全标准的食品获得惩罚性赔偿后,再次购买相同或者类似不符合食品安全标准的食品,或者消费者一次性购买不符合食品安全标准的食品数量明显超过普通消费者的正常生活需要的,可以认定其是以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品。”

  该文件在网上公布并引起热议后,但很快就被声明废止。

  随后,重庆市高院出台 《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》。文件指出,明知商品或者服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的,因有违诚信原则,人民法院不予支持。其后,在相关社会舆论的压力下,重庆高院澄清指出,针对上述情形,法律、行政法规以及司法解释另有规定的除外。也就是说,针对食品、药品等产品根据相关司法解释仍可请求惩罚性赔偿。

  实施条例明确表态

  实践中,职业举报人可能针对任何商品提出索赔要求,据以提出索赔的商品瑕疵也并不限于质量问题,还包括广告、商品标签等其他情形,索赔的类型包括惩罚性赔偿和补偿性赔偿。

  而新消法实施条例规定:自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。

  这里强调了消费者购买、使用商品的目的,不是为了生活消费,而是为了营利。

  排除转卖的情形(此时毫无疑问不属于消费者),如何实现营利呢?如果仅是补偿性赔偿,似乎无法营利,因此只能是利用惩罚性赔偿条款,或者虽然不符合惩罚性赔偿的构成要件,但利用商品瑕疵威胁商家获取其他不正当利益,只有如此才能实现该目的。因此从这个意义上说,其行为只能是故意,即明知商品存在瑕疵而仍然购买,并据以索赔。

  如果这一规定在最终出台的实施条例中得以保留,那么宣示了国家立法对职业索赔的否定性态度,有利于区分一般消费者与营利性消费者并区别对待,因为通过知“假”买“假”的方式营利,有悖于诚实信用原则,也有滥用权利的嫌疑。但实践中,该规定能取得多大的预期效果,还需要取决于以下方面:

  一、如何界定“以营利为目的”。

  实施条例为实施性立法,建议对“营利”的情形作出更明晰的界定,是以行为的性质、重复购买或者索赔次数、购买数量、索赔总金额为判断标准还是其他?目前,无论是线上还是线下消费普遍未建立实名制,这无疑给判断消费者是否以营利为目的增加了难度。

  二、需要处理好与其他法律规定之间的关系。

  以营利为目的的消费行为即使不能适用新消法,但仍可按照食品安全法的十倍惩罚性赔偿规定及其司法解释进行索赔,因为食品安全法并不强调消费者身份。

  另外,消费者仍可援引 《侵权责任法》、 《合同法》 等相关规定主张权利。

  需要注意的是, 《侵权责任法》第47条规定,明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

  虽然该条规定目前尚未有直接援引据以审判的案例,但从理论上说,并不因消费者“以营利为目的”而排除适用。

  最后需要指出的是,作为商家而言,依法、诚信经营是根本,只要商品和服务存在瑕疵,即使新消法将“以营利为目的”的消费者排除在外,商家的对应义务和法律责任并不会因此被免除,商家对此要有正确的认识。

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[16:14:44] | 评论(0)
 
广东高院终审宣判加多宝虚假宣传
2016-03-09  

发布:2016-03-09 09:44:45  来源:信息时报  3 【大 中 小】 

  3月7日晚间,广药白云山发布公告称,近日广药集团以及王老吉大健康收到广东省高级人民法院判决书,就王老吉大健康公司、广药集团诉被告广东加多宝饮料食品有限公司、广东胜佳超市有限公司、广东胜佳超市有限公司石牌东分店虚假宣传及商业诋毁纠纷案做出终审判决,结果为维持一审判决结果,广东加多宝公司赔偿王老吉方500万元,并在主流媒体上公开道歉。至此在凉茶纠纷系列案件中,王老吉已20连胜。

  根据公告内容显示,早在2014年11月18日,广州市中级人民法院就此案做出判决:被告广东加多宝被判立即停止在广东地区媒体和产品包装上发布“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝,怕上火更多人喝加多宝,配方正宗当然更多人喝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”和“加多宝凉茶全国销量遥遥领先”的虚假广告语,并立即销毁含有上述虚假广告语的宣传物品。而此次终审,广东省高院就上述一审判决给予维持,并认为被告构成《中国人民共和国反不正当竞争法》第九条所规定的虚假宣传。

  3月8日,加多宝方面就此事向本报记者回应,称宣传广告语属正当广告行为,不存在误导消费者。

  信息时报记者 贝贝

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[10:56:46] | 评论(0)
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