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古案烛幽:案件事实的考据学证立
2016-05-12  
   清代徐承烈(清凉道人)所撰《听雨轩笔记》一书,既有志怪小说,又多地方史料。其中载有“一字定案”故事,当属史实,节略引述如下:

 有名为余阿吕者,呈控逆仆丘以诚殴主。控称丘以诚于康熙五十九年卖身给余阿吕之父为仆,至乾隆二年,其父亡故,余家境衰落,丘遂外出谋生。今丘已富,而余益贫。余寻得丘嘱其赎身以资糊口,而丘昧良不认,反肆拳殴,伤痕俱在,并有其手书文契尚存。丘则声称其经营一所米店,余屡次赊米已达数石,因索债导致互殴。所谓卖身为仆,则系余凭空诬告。此案呈控后,官不能决。有幕友钟灵泉沉吟良久,取《康熙字典》及历书览之,说:“按丘姓向无‘阝’旁,至雍正年间因避孔子圣讳,始加‘阝’为邱。其卖身在康熙五十九年,丘当无‘阝’,今契内径写“邱”字,其伪可知。且据丘以诚供,今年四十八岁,在康熙五十九年应刚满十岁,市井幼童,安能写此端楷?”遂唤余阿吕以“邱”字相诘,则俯首而战,无辞以答。再相讯问,其契乃请人摹写。

     断案折狱,首在事实。案件事实,需要证据证明,而所谓证明,实为通过论证使事实得以证立。案件事实无据不实,无论不立,此为古今之通例,不过是论证方法有所不同而已。现代司法,以证据“三性”为基础,适用证据规则加以论证。而细品此案,从一“丘”字形态的历史演变入手,穷索真相,运用的是一种考据学论证方法。

   考据之学,撮其要点,指史家考订史料、厘定史实的方法,包括目录、版本、校勘、辨伪、训诂、辑失等。史料之真实可信,史事之准确可靠,是治史的前提。故而史料之甄别,史事之考订,则是治史的重要内容。读史书,常感叹史笔与判笔何其相似乃尔。史家于浩繁史料中烛幽发隐,断评得失;法官于纷乱证据中去伪存真,断评是非。二者皆是对事实的认定与断评。史家考据之学,法官定案之规,其意都在认定事实,揭示真相,可以互为镜鉴。以此来观照此案事实的证立,可谓深得史家考据之妙。

    其一、形训:事实之考证。训诂是考据学的重要方法,包括义训、形训、音训。所谓形训,是指以形释义,即通过对字的形体结构的分析以寻求词义。进而言之,汉字为表意文字,其最原始的象形字是用笔画构成的图形、记号来指代语言中的某个词。字的形体结构与造字时词的本义或常用义对应。因而,通过对某个字形体结构演变过程的考证,可以挖掘出该字在不同时期的本义或常用义,以及发现促成其演化的影响因素。历史的流变,或可通过一个字显现出真实的细节,从而证立或者证伪所谓“定论”。此案中,原告余阿吕所举书证,是被告丘以诚 “手书”的卖身契。幕友钟灵泉取《康熙字典》和当时历书考证,“丘”姓向无“阝”旁,到雍正年间因避孔子讳,才开始加“阝”旁而为“邱”。钟灵泉以《康熙字典》和历书为据,考证“丘”字作为姓的演变过程,从而质疑这份书契的真实性,所运用的正是“形训”的考据方法。

    其二、理证:“原情”之发见。陈垣先生在《通鉴胡注表微》一书中,按照考据中证据形式的不同分为三种:理证、书证、物证。“理证”是指,有些史料从道理上说值得怀疑,但又无确凿的证据,只得根据逻辑推理判断其正误。其中之大旨,在于史料之断正断误,须合于道理,不合常理处,正是质疑处。故陈垣先生又说:“考据贵能疑,疑而后能致其思,思而后能得期。”古之断案折狱,亦有“原情”之说,即判断事实,要符合道理、情理。《名公书判清明集》曰:“大凡词讼之兴,固不能事事皆实,然必须依并道理。”又云:“愚民有犯到官,必须因事察情。”其中多篇判词,亦强调以“近人情”、“人之常情”判断事实。此案中,原告余阿吕控称,被告丘以诚 “手书”的卖身契,系与康熙五十九年所立。而据丘以诚所供,其今年四十八岁,上推其生年应在康熙五十年。到康熙五十九年,丘以诚不过是十岁的市井幼童,又何以能写出如此端正楷书的文契呢?在此,钟灵泉以“理证”之法、“原情”之说,断言余阿吕所主张的事实不合情理。

   其三、反训:伪证之价值。所谓反训,指利用事物的两面性,以反面去诠释正面,达到令人信服的目的。清代学者王念孙《广雅疏证》云:“凡一字两训而反复旁通者,若乱之为治,故之为今,扰之为安,臭之为香,可不悉数。”又云:“义相反而实相因”。此案余阿吕所举文契无疑是伪证,按现代法律来说,属于非法证据,依法应予排除,但非法证据的“价值”并不能因此而排除。历史学与司法都面临事实真伪的判定问题。陈寅恪先生就历史的真伪问题曾有精彩论述:“然所谓真伪者,不过相对问题,而最要在能审定伪材料之时代及作者而利用之。盖伪材料亦有时与真材料同一可贵。如某种伪材料,若迳认为其作伪时代及作者之真产物,固不可也;但能考出其作伪时代及作者,即据以说明此时代及作者之思想,则变为一真材料矣”。伪证一般所欲“证明”的是客观事实的反义,从中可为查明客观事实提供线索和方向。伪证当事人所刻意隐瞒的往往正是案件的真相, “义相反而实相因”,反其道而行之,或可因此而揭开真相。此案正是在伪证中从一个字的偏旁入手,从背景事实中按图索骥,步步紧逼,真相遂得大白。若再以此为进路,深掘当事人之内在动机及心路历程,进而发现问题的根源之所在,对症下药,或许经年矛盾因此迎刃而解。在伪证中转换思路,废物利用,发掘真相,直指症结,当有意外收获。伪证之“价值”正在于此,切不可简单排除。

   其四、参证:论证之体系。考据学讲究“孤证不立”,有所谓“二重证据法”、“三重证据法”之说。王国维先生《古史新证》曰:“吾辈生于今日,幸于纸上之材料外,更得地下之新材料。由此种材料,我辈固得据以补正纸上之材料,亦得证明古书之某部分全为实录,即百家不雅训之言亦不无表示一面之事实。此二重证据法惟在今日始得为之。”陈寅恪先生作《王静安先生遗书序》,归纳王国维的治学方法有三:“一曰取地下之实物与纸上之遗文互相释证”;“二曰取异族之故书与吾国之旧籍互相补正”;“三曰取外来之观念,以固有之材料互相参证”。二重证据法被认为是20世纪中国考古学和考据学的重大革新。后来又有人在二重证据法的基础上发展出三重证据法,如黄现

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[09:19:28] | 评论(0)
 
现场叙事
2015-12-30  
   人过中年之后,方能深切地体会“光阴似箭、岁月如梭”的含义。转眼之间,又到了年底。每年年底,对于在法院从事文字工作的人来说,一项重要的任务便是撰写法院工作报告,以备院长在人大会上照本宣科。十余年来,这已成为我挥之不去的例行工作,其中的酸甜苦辣,何足为外人道也。数年前,我参加全国法院系统学术讨论会征文,在选题时忽然想到,何不将法院工作报告的诞生过程写下来,倒也新鲜有趣。这篇文字在当年的学术讨论会上获得优秀奖,档次不高,聊以“自慰”。现在又到了撰写法院工作报告的时候,翻出这篇旧文看看,并布之博客,同道中人或有同感。

                    现场叙事:一篇法院工作报告的诞生

                  ——人大与法院关系实际运行过程的个人体验

                                引言

   法治乃规则之治,要义在于制度的完善及其严格实施。但在现实中,制度的文本规定与实际运行并不一定天然契合,其结果有多种可能:制度精神被理解或扭曲,制度规范被遵守或悬置,制度目的被实现或偏离。因而对一个制度的实际运行过程进行细微考察和亲身体验,在文本与运转之间、在经验与理论之间目光流转,相互补正与融汇,当有利于制度及其实施的改进。

   由于社会不过是人们在互动过程中建构的一个共享的现实体,本质上是人们之间的互动,社会学符号-互动视角强调的就是在微观层面近距离地关注特定情形下的社会互动,展现个人如何体验社会。 制度是以一定价值为取向对社会中人的规制,人们之间的互动承载着制度的运行。正是从这个意义上来说,符号-互动的视角切合了本文主题的需要。

   然而,本文的主题并非是对制度的正式文本规定与其实际运行的泛泛而论,具体关注的是人大与法院的关系。就正式的制度文本而言,二者的关系主要体现在《宪法》、《监督法》及《人民法院组织法》等相关条款之中,当然还有其他不同位阶的规定。但其在实践中究竟如何运行,关系甚大。因此需要深入到一个具体的现场,作近距离的观察,零距离的体验。

学者对某一问题进行实地考察时,往往会遭遇如何“入场”及“保存现场”两大问题。入场环节太多,被访者戒备,以及预设的理论框架,都有可能破坏现场,歪曲真相。 民国时期学者董时进曾说:“我素来认为要知道乡村的秘密和农民的隐情,惟有到乡下去居住,并且最好到自己的本乡本土去居住。依着表格到乡下从事调查,只能得到正式的答案。正式的答案,多半不是真确的答案。” 

   就人大与法院的关系而言,每年一度的人大会议,法院都要在大会上报告工作。而一篇法院工作报告从起草到通过(或未通过)的过程,在一定程度上映照着二者关系实然运行情态,同时也构成了一个不可多得的考察现场。笔者从基层法院到中级法院,先后十余年不间断地参与了两级法院工作报告的撰写,亲历了法院工作报告从起草到通过的整个过程。如果说董时进为了得到一个“真确的答案”而回到乡下,而这个“乡下”又可以理解为一个现场的话,我则一直滞留在现场。这个现场中没有“外来者”,人人依着自己的角色“原生态”地展现本色,而我就是其中的一员。其优势在于没有入场的困惑,保持着一种原始的现场,“自然而然”地获得一个“真确的答案”。所虑的是“只缘身在此山中”,容易在习以为常的惯习中丧失对问题的敏感。因此,我必须比其他参与者多一个心眼,在作为当事者投身其中的同时,另以一个隐性观察者的身份对相关问题作理性审视。

   需要指出的是,这虽是一种直觉与理性相结合的论述方式,却没有简单的是非或优劣评判,更深刻的判断也许就蕴含在对“直觉”的深描之中,表达的是对一种真实的发现、感受和理解,其中或许还包括了难以言说的悖论。因此,这一切不过是以“现场叙事”方式描述的“个人体验”,是否符合“一般真实”、“普遍感受”,则在所难论。聊备一说,立此存照。

一、撰稿现场:笔尖上的耕耘

   法院工作报告的酝酿和撰写,也似农家种稻黍。笔尖上的耕耘,并不“诗意”。每年的人大大会,通常都在年底或次年初召开。此前月余,尽管杂事缠身,但常常为此辗转反侧,寝食难安。其中,有三个核心要素反复萦绕于心,剪不断、理还乱,而又必欲“理清”而后快。如此,方能明心见性,道破文眼。

   1、法院定位。法院工作报告的写作,必有一个隐含的前提,这就是法院与人大关系的定位。在宪法和监督法等正式的法律文本中,法院由人大产生,对人大负责,受人大监督。同时,还有一个重要的制度设定,就是法院依法独立行使审判权。在这里,人大与法院显然不能解读为上下级关系,但法院工作报告必须以此作为一个隐含的前提。首先,所谓上级,必是对下级的命运有决定权。法院工作报告通过与否的命运,决定权在人大。其次,正式文本上的人大是以机构或集体面目呈现的,但与法院打交道的是个人。在人大会上,法院面对的不仅仅是作为个体的代表,还有每个代表的多重身份。其中有的是法院及其院长的真正领导,如党委系统领导代表;有的是法院及其院长的“主管”领导,如政府系统对法院人事、经费等具有决定权的领导代表;有的虽然不是上述意义上的领导,甚至是“当事人”,而在人大会这一特定场景中,也因为其代表的身份而使其他身份得到“补强”。第三,“报告”在公文条例上明确规定为“上行文”,而人大通过或否决法院工作报告的决议则是“下行文”。 

   从以上法院定位的论述中,人大与法院关系由此立判,这是法院在现实情势下对自身地位的自我认知。明确了这一点,法院工作报告必须保持一种贯穿全文又隐含其中的自我谦抑。

依法院视角,正式文本规定人大对法院监督的基本精神可以概括为“事后监督而不是事前监督,集体监督而不是个人监督,工作监督而不是个案监督,交办监督而不是代办监督”,但因身处下位,法院工作报告中难免放大监督的意义,扩大监督的解释,突破监督的界限,有意无意地淡化或者弱化法院的独立性,此是自然和本能的反应。如“监督就是爱护,监督就是支持,监督就是重视,监督就是动力”、“全方位、多层次主动和自觉地接受监督”等等,此类用语往往用之恐后,发挥至极,在诸多法院工作报告中耳熟能详。再如,有的法院开拓创新,勇于突破,由当事人选择代表为监督员,代表可对相关案件除合议庭合议、审委会研究讨论以外的包括立案、审理、执行等程序操作进行监督。在监督方式上,代表可以调取、查阅案卷证据材料,可以要求承办法官介绍案件内容,可以在审理时旁听,可以随时同法官一起去见证执行。 此类典型事例用之于报告,足可让代表为之动容。另者,代表来自各行各业,各个阶层,身份多重,因而法院工作报告固有的自我谦抑自不可专属于一方,还需余波荡漾,使之成为整体风格。并且,这种风格必为发自内心的虔诚,才能具有感染力。

   2、“热词”搜寻。无论是人大还是法院,均身处现有的政治框架内。法院工作报告,无疑要追随主流话语的流变,对政治热词给予特别的关注和保持高度的敏感。第一层级是中央立意高远,总揽全局,提出具有根本指导意义的路线方针。如“邓小平理论”、“三个代表”、“科学发展观”、“四个全面”等等;第二层级是最高法院为贯彻中央的路线方针,结合职能,提出全国法院工作的主题,如“公正与效率”、“为大局服务,为人民司法”、“公正司法,司法为民”等等;第三层级是当地党委政府根据上级的精神,提出的具有地域性特点的发展大计,如“科学发展,后发赶超”等等。总之,党委和政府提出的发展重点、遇到的工作难点,人民群众关注的热点,皆是政治热词的来源,不仅要在法院工作报告中高调引用,而且要作为“精神”融贯在全文之中,成为报告的一个基调。

   报告何以要如此突出政治?大体而言,这与司法的政治属性是分不开的。在理念层面上,政治是一定的经济基础上,人们围绕特定的利益,借助公共权力来规定和实现特定权利的一种社会关系,其主要的和根本的问题是国家政权。 以此来衡量司法,不难看出,司法作为建立在一定经济基础之上的上层建筑,是国家权力的重要组成部分;司法是一种公共权力,以个案审判的方式,调整和规范人们的利益关系。因此,司法本身亦属于政治范畴。从政治角度来认识司法,才能深刻地把握司法的本质和根本,司法本身才有更广阔的施展空间。司法自绝于政治,政治亦将弃其而去,司法从此可能一事无成,最终丧失存在的价值。单位亦如个人,其实也有一种强烈的存在感,政治性存在才是一种强势的存在。政治热词便成为一种政治性自我标识,置自身于无可辩驳的正确和无可置疑的高度。

   在实践层面,依法院在整个国家机关中的格局来看,法院是在党委领导、人大监督、政府支持之“下”。法院与人大的关系,亦须将其置于政治格局中考察。相对法院而言,上述三者处于政治链条的高端,控制着主流话语的创造和发布权,法院实际上只能作为“部门”予以贯彻落实,随主旋律高歌起舞。同时,在政治场域中,与上级保持高度一致十分重要。每年一度的人大大会是重要的政治集会,法院工作报告实质上也是作为一种政治文本在会上宣示。对政治热词的响应,标示着政治上的表态。

   3、写作笔法。法院工作报告的内容和结构,主要是本年度工作总结和下年度工作思路,目的是便于代表了解法院工作情况,在形成内心确信的基础上行使表决权。事实上,代表对法院工作的印象,不是单靠一篇报告所能形成或者改变的。但代表听了报告之后,至少应该有这样的效果:即强化此前对法院的正面印象,而对负面感受有了一些“同情的理解”,从而在其心理上产生一些微妙的变化。法院工作报告的写作,必然要服务于这一效果。因此,基于受众心理而产生的写作笔法便有了用武之地。 

   包括法院工作报告在内的所谓“材料”,大体上有两种基本写法:一种是规范性笔法,即以政治正确为第一要素,凌空蹈虚,高屋建瓴,面面俱到,结论先行,四平八稳,放之四海而皆准,确保在政治上立于不败之地,其弊在以其昭昭使人昏昏,枯燥无味,受众听后毫无感知。另一种是个性化写法,即突出思考的深度,情感的浓度,表达的生动,受众听后印象深刻,其弊是如功力不济,容易沦为偏激,用之不当,则授人以柄,效果适得其反。当然最好的笔法是两者兼顾,扬长避短。

   以规范性笔法论,或以“但书”句式先扬后抑:如谈及依法独立审判与接受监督关系,有报告云:“依法独立审判就是要求人民法院依照宪法和法律赋予的职权,严格公正司法,但决不是把审判工作与社会隔离起来、孤立起来。” 有的虽无但书明显痕迹,但通过嵌入某些特定字眼以为限制,亦与先扬后抑异曲同工,可视为但书之变种。如“我们必须增强监督意识,自觉接受合法、有效的监督,促进和保证司法公正。” 其中“合法”、“有效”两个词语立足题中本义,又寄寓题外之意,其义深可玩味。另有用“既要••••••又要”语式左右逢源,其例甚多,无需赘举。此皆以规范性笔法,基于司法职能,注重政治正确,文笔老到,虑事周详,滴水不漏。可谓深得辩证法精髓,正面立论,侧面加固,反面堵漏。不过,规范性笔法所需要规避的是,“大词”堆砌,“好词”如云,立意甚高,而终显迂阔。

   个性化笔法,其要义在回应代表关切,以激情之笔,达振奋人心、启人心智之效。某年正值换届,代表甫当选,激情尚在。我们在报告中预设了几个掌声点,如针对代表关注的司法腐败问题写到:“要用铁的制度、铁的措施、铁石心肠,坚决查处到位,决不心慈手软,谁砸法院的牌子,就端掉谁的饭碗!”又根据代表对公正与效率问题的重视写到:“绝不让无辜的人受到法律的处罚,绝不让已经受到不法侵害的群众在诉讼活动中受到伤害;要让违法者受到公正的审判,要让公正不再迟到!”这几段话经院长在大会上激情演说,果然,预期中的掌声骤然响起。此次会上,报告全票通过,院长高票当选。报告中的“名言”,一时成为代表的流行语。若干年后,有代表回忆当时的情景,仍历历在目,津津乐道。虽如此,此类个性化笔法不过游于浅层,更有“劲道”的写法当如静水深流,理性与激情融为一体,在报告工作的同时,与代表共同完成法治理念的“明道”和“传道”。

   二、座谈现场:舌尖上的监督

   在上述撰稿现场中,典型的场景是夜深人静,一窗独明。初稿完成,依程序提交主任、分管副院长、院长层层审改,然后召开院务会、党组会讨论,形成所谓征求意见稿。接着,由院长带队,赶赴本市所辖各县市区及市直机关,以召开座谈会等方式征求代表对工作报告及法院工作的意见。

   1、会议样态。以某市为例,该市辖5个县市区,人口432万,某届代表404人。法院赴各县市区及市直机关征求代表意见,共召开6场座谈会,每次会议约邀请15名代表,共 90人,占代表总人数的22.28%。与会代表的选择,由当地人大常委会确定。据观察,其对代表的选择,并非茫无目的,有一定规律可循,暗合科学抽样方法。其一为偶遇抽样 ,即在人大常委会机关的代表中选择。这些代表较为熟悉法院工作,发言不至于无的放矢,且对其他代表有一定影响力。其二为判断抽样, 即根据性别、年龄、党派、职业等要素,注意代表的“代表性”。同时,在初次确定的与会代表中,总有代表出于种种原因不能到会,需不断调整或临时补充,故其选择又会有一定的随机性。因此,无论是样本数量还是抽样方法,座谈会所选代表对全部代表应当具有了较为充分的代表性,通过对他们所提意见的分析,从而可以一般地估计或推断全体代表的意向。

会前数日,法院会派人专程将报告征求意见稿送至当地人大联工委,分发与会代表,以便有所准备。座谈会开始,通常由当地人大常委会主任主持,说明会议主题及程序,然后由法院院长说明来意,恳请代表提出批评、意见和建议。接着,由法院执笔者介绍报告起草过程和报告主要内容,然后代表发言。其间,法院院长在代表发言中穿插着答疑解惑。最后,由法院院长表态,会议主持人总结。

2、发言型态。翻检十余年来座谈会代表发言记录,大致可归纳为五种发言型态。当然,在某个代表的发言中亦可能兼具多种型态。

套话型。经典的套话是报告内容全面,重点突出,总结成绩实事求是,分析问题准确深刻,工作安排切实可行,对法院工作的建议是归纳为几个“进一步加强”等等。其特点是从整体出发,高度概括,不及具体。

   专题型。如对“多调少判”深表赞同,而对现代法治语境下的“宽严相济”、“少杀慎杀”等则颇多质疑,推崇严打重判。一篇“杀气腾腾”的工作报告,更能得到代表响应。又如对当前信访问题深感忧虑,用人民币解决人民内部矛盾,花钱买平安,越买越不平安,一个人息访下去了,千百个人站出来。其他如队伍建设、司法环境、执行难、弱势群体保护、支持基层法院建设等,几乎是每年座谈会的固有话题。

   文字型。作家、教师及从事过材料工作的代表,对文字有着特别的敏感,从篇章结构、大小标题到具体字眼均可提出见解。

个案型。每次座谈会,均有代表以口头或书面的方式提出若干个案。有的自己(或本单位)或其亲属是当事人,有的则是因为自身职责所在,如在人大、信访等部门工作的代表。还有的则属于“公众型”代表,喜仗义执言,打抱不平,故有当事人找上门来,请求“代言”。

   个性型。有的代表个性鲜明,敢讲敢说;有的则如禅宗般“话头”,语虽粗浅,却机锋暗藏,寄寓遥深。如谈及人大监督下的“一府两院”关系:一个父亲(人大)的一个大儿子(政府)和两个小儿子(法院和检察院)。再如谈及法院权威的不足:过去法院是“吃了原告吃被告”,现在法院是被“原告吃了被告吃”。

   3、功能模态。社会学结构-功能理论认为,社会是一个复杂的系统,系统的各部分一起运作以促进社会的团结和稳定。这个复杂的系统由一定的社会结构构成,承载着相应的功能。 座谈会将代表与法院领导纳入到一种互动的结构之中,从而实现多种功能,保障人大与法院关系持续、稳定和顺畅的运行。

   显功能。人大对法院监督的目的,在于确保宪法和法律得到正确实施,确保审判权得到正确行使,确保当事人合法权益得到尊重和维护。其监督的具体方式主要有,听取和审议法院专项工作报告、法律实施情况检查、规范性文件的备案审查、询问和质询、特定问题调查、撤职案的审议和决定等。此是正式法律文本所规定并可预见的结果。然而,上述监督方式,并非在一个年度内所能全部实行。座谈会的方式,既向代表报告法院整体工作,又以刑事、民商事、行政、执行等分主题介绍各项审判工作中实施法律情况;既汇报法院本年度新制定规范性文件,又针对代表关切,当场回答问题,可以说兼容了正式监督方式的诸多要素。并且,座谈会是代表与法院“一把手”面对面交流,其效果将会最大程度地具有“合目的性”。

   隐功能。毋庸讳言,法院组织召开座谈会,有一个不便明说而代表也心知肚明的目的,就是请求代表在大会表决时,对法院工作报告或候选院长投出神圣的赞成票。为此目的,座谈会的一个特定功能便是“沟通”。大多数代表对法院了解有限,对审判理解甚浅。不了解则易引起误会,不理解则易陷于偏颇。座谈会不比大会讨论法院工作报告时那么正式,气氛较为轻松,便于放下架子、撇开官样文章作深入交谈。在一次座谈会上,有代表提出司法腐败问题。院长在回答时,对此亦深表忧虑,并就此进一步阐述:司法腐败的特点有“三易”:一是易发生。司法权的权力相对分散,法官的审判权相对独立。法官都是“官”,都握有大大小小的权力。权力在手,即诱惑相随,稍有不慎,即深陷其中。二是易发觉。法院有党委和人大管着,纪委和检察盯着,媒体和群众看着,原告和被告守着,要想瞒天过海,暗度陈仓,难上加难。三是易发难。法院掌生杀予夺之权,深涉各方利益,备受社会关注,如有问题发生,极易激起民怨民愤。代表听后,称道院长不回避问题,不掩过饰非,虑事深远。

   座谈会的另一功能是“泄洪”。每次座谈会,均有代表夹带自己或他人的个案,以口头或书面的方式提交院长,希望引起关注,这自然不是已为正式制度所取消的个案监督。实践中,法院院长对这种方式并不是本能地拒绝和反感,甚至在某种程度上来说是真诚欢迎和愿意接受的。一则确实可以通过这种方式发现平时难以发现的所谓错案或问题,以便及时纠正,消解积怨。二则即使法院办案无错,也可以利用这样的机会答疑解惑,释明法律,以求理解。三则这种个案提交方式事实上是难以拒绝的,简单拒绝的后果可能会很严重。某次座谈会上,有官员代表指责法院审理的一起行政案件判决错误,使有关行政机关极为被动,影响当地大局,并准备联合若干代表在人大大会上对法院提出质询案。是夜,院长急召法院有关庭室负责人、案件承办人赶赴当地,了解情况,并与有关部门会商解决方案。事毕,代表对此表示满意,一场“危机”在人大大会前烟消云散。

   三、大会现场:指尖上的权力

   征求意见归来,执笔者连夜整理代表意见,反复权衡,择善而从,纳入到报告的修改之中。然后经法院内有关领导层层审阅修改,再呈报人大常委会秘书部门审定,编入本次人大大会的系列文件之中。相比执笔者的寂寞,“两会”前的法院已经处在焦灼的“临阵”状态。了解代表关注的社会热点问题是否与司法有关,注意代表关切的热点案件的进展情况;组织数十人准备进驻两会现场听取代表意见,并编发注意事项,从着装仪表、语言态度、时间安排到回答口径提出具体要求。另派出专人参加大会秘书处工作,担任会议记录,协助起草大会简报、决议等等。这一切都是围绕着代表的指尖:在举手表决的场合下竖起指尖,或在电子表决器表决的场合下按下指尖。然而,结果却在不确定之中。

   1、剧场效应。尽管有学者质疑法院向人大报告工作缺乏宪法依据 ,但历年来在从上到下各级的人大会上,法院报告从未缺席。付诸表决的结果有两种可能:赞成票超过应到代表半数的即告通过,否则便以未通过而遭否决。法院的期待,自然是通过并且高票通过。然而,无论法院此前为此做了多少工作,表决的结果仍然充满悬念。见诸公开报道的,近年来已有青海省共和县法院、辽宁省沈阳市中级法院、湖南省衡阳市中级法院的工作报告先后被当地人大否决,虽为数不多,也足以让法院步步惊心。尤其是在数百人参加的人大会上,人群聚集,激情演说,煽情表达,容易酿造一种交互感染的情感氛围,形成所谓“剧场效应”。2007年1月25日,衡阳市人大第十二届五次会议在对法院工作报告表决时,有当事人代表忽然提出中院的五大问题,尤其是最后的几句话引起热烈回应:“我一个人大代表到法院去还要左查又查,这样的法院还是人民法院吗!如果这样的法院的工作报告在大会上都通过了,那我们还是什么人大代表!”正是在这种情感的氛围中,不少代表投了否决或弃权票,最终因赞成票未过半数而遭否决。 

   2、围观效应。许多人都有一种强烈的困境感、焦虑感和弱势感,当一个纯属特定原因造成的个体事件遭遇围观,众人则各取所需,汇聚成宣泄的洪流。而个体事件的真正主体,也会顺势而为,从而放大事件的影响。当今无论是官员、法官,还是教师、医师,只要是稍具公共性的职业,充斥在人们潜意识里的基本上是种种负面性的印象,很容易成为众矢之的。在这种情势下,究竟会发生什么事件,事件朝什么方向发展,以及最终的结果是什么,总会充满着不确定性。由于司法职业的特殊性,其评断作为社会问题案件的依据是法律,在很多情形下与公共道德观并不全然契合。而立于泛道德高度俯视司法,极易赢得舆论。同时,司法公正与社会一般正义观的隔阂,亦常常置司法于“不义”之地,百口莫辩。“杀人偿命”、“欠债还钱”的观念置之于现代法律的证据和时效规则中,其结果有可能南辕北辙。而且,案件无非利益之争,原无多少的道德可言,当事人所期盼的是对自己有利的结果,无论是否公正。当公正对其有利时,自然需要公正;当公正对其不利时,公正最好付诸阙如。因此,对司法的评价,是一个十分复杂的问题。当司法遭遇围观,结果殊难意料。简单地“通过”或者“未通过”,简单地“满意”或者“不满意”,直接影响的当然是作为“部门”的法院。如果站在一个国家法治进程的高度来看,问题也许并不那么简单。

   3、程序效应。程序具有独立价值的观点已成为通论,但表述并不充分,在很多场合,程序甚至能决定实体的结果。上例所举衡阳市人大会举手表决时,对前四个报告都采用“478(应到代表总数)-反对票数-弃权票数=赞成票数”的方式进行。即不设定投赞成票的程序,而分别投反对或弃权票,然后用应到代表总人数减去反对和弃权票数,就得出赞成票数。在表决中院工作报告时也是如此,清点票数发现,反对36票,弃权45票,按上述公式赞成票为397票,超过半数,应通过报告。但这时一些代表表示反对,要求清点赞成票,如果赞成票不过半数也不行。主持人与市委书记商量了一会,同意了代表的意见,进行第二轮投票。这次反对43票,弃权61票,赞成174票,没过半数。 由此可见,表决也是一门技术活。

   需要说明的是,在通常的情况下,举手表决的方式还是有利于报告通过的。投反对票或弃权票的毕竟是少数甚至个别,众目睽睽之下,容易形成瞩目焦点,一般人会退缩不前。目前,一些地方已经采用电子表决器进行表决,只要伸出指尖轻轻一点,所有的数据准确无误地一次性自动生成。相比举手式表决,避免了焦点的围观,强化了自主意思的无障碍表达,可见科技对制度运行的深刻影响。这种方式下,剧场效应、围观效应仍能发挥其效,而投票则更具隐秘性,愈加凸显投票结果的不确定性。人大及其代表,以及基于代表多重身份所形成的意向,也将深度规制着法院工作的今后走向。因为,司法不仅仅为制度文本所规定,现实环境也同时裹挟和塑造着司法。

   当然,纵观全国各地,目前否决法院工作报告的仍属特例,预计短时期内也难以成为普遍现象,只是不知道会“花落谁家”。在我所先后经历的十余次人大会表决中,两级法院工作报告均顺利通过,但其中也并非波澜不惊,只有在“通过”得到权威确认时,悬着的心才得以放下。大会决议随后下发,充分肯定法院过去取得的成绩,对法院今后的工作提出要求,指明方向。——又一次团结的大会胜利闭幕。

    四、隐性现场:心尖上的透视

    以上三个现场的共同特点是显性的,即以其外在行为为人所观察。然止步于此是远远不够的,还需发隐抉微,揭示其行为的内在逻辑。布迪厄认为,社会实践事实上就是场域运行的产物。这个场域是复杂性的、相对独立的社会空间,是一种由客观性关系所构成的网络,是一个永恒充斥着斗争的空间。 其中包含着两个要素,一为权力关系,为场域提供结构并安排场域内发生竞争性斗争;二为事物运作的内在逻辑,约束着可能行动的范围。 以此为视角,更能透视显性现场背后的理由与策略,在一定程度上已窥视到参与者的内心。这仍然是一个现场,尽管其隐而不显。

   法院工作报告最终是交付人大进行审议与表决,因而在其起草乃至表决的整个过程是置身于人大场域之中。从人大场域的内在逻辑来看,无疑以人大为主导。人大宪法地位的至上性,是法院正当性的来源,不仅仅是法律上的,更还有政治和道义上的。法院在有关问题上纵有千般理由,万般说辞,一遇上人大,便只能集体失语。因为人大就是“人民为大”,是万权之“元”,万理之理。如人大大会对法院报告之表决、常委会对法官任免之表决等,并不需要任何理由。就权力关系而言,人大对法院的监督权是单向度的,司法在人大场域中并无权力可言。

   首先,在制度的设定上,人大的监督权是全方位和控制性、强制性的,有宪法之尊、法律之威、条例之实,规章之广。其报告审议与决议之权,直指法院工作的臧否评价;其法律实施情况检查之权,涉及法院审判的全过程;其规范文件的备案审查之权,关涉法院解释法律和内部管理;其询问、质询和特定问题调查之权,关系法院的个案审判、法院及法官职责;其选举、任免、撤职案的审议和决定之权,决定从院长到普通法官的职业理想和政治生命;其对政府财政预算的审查和决定之权,影响法院的生存和发展。这些权力即使是引而不发,也如利剑悬空,足以形成现实的威慑,对法院及其法官的意志与行为产生影响、制衡乃至控制。

   其次,人大并非是抽象的理念、概念的集合,代表所代表的是不同个体、群体、阶层、集团的利益,人大场域实质上就是各方利益博弈之场,殊难以道德甚至法律论。各方利益必会以代表之口,籍正义之名,挟宪法之尊、法律之威、条例之实、规章之广,逼人就范。在此场域中,法院在报告表述中自我谦抑,在代表座谈中降下身段,在大会表决中诚惶诚恐,也就成了自然而必然的选择,此为弱者的生存策略。

   值得注意的是,1982年新修宪法时,已经删掉了法院向人大报告工作的规定,但法院并未因此而助推相关配套法规的修订,反而孜孜以求。究其动机,盖因人大是一种重要的政治场域,在此登台亮相,至少在宣示意义上由“部门”上升为独立资格的主体,与政府一样成为一个“政治法人”。侧身于人大场域,法院难免要将司法语系进行政治的、道德的包装,以便实现不同语系的交流,但法院毕竟不能丧失自己的特性,无论如何包装,法律、法治乃其内核。尽管身陷其中遭遇围观,备受煎熬,其实为法治的推进埋下伏笔。以长远观,这已超越策略,而升华为一种战略。

                             结语:余论与启示

   走笔至此,本文似可告一段落,但问题并未因此而完结。围绕法院工作报告的产生过程,基于监督与回应的视角,以及由此衍生的问题,仍有太多的困惑萦绕脑际,郁结心头。

   其一,目前法院工作报告以政治逻辑为主,过于渲染政治正确和政治成效,而围绕司法规律、司法行为的特点和困难的介绍与释理较少,司法逻辑退居其次,实际上不利于司法信息的有效公开,反而弱化了监督的实效。

   其二,在人大场域及其所渗透的司法场域,法院身处单向维度的被监督者、纠纷处理的主导者、法治治理的维护者等多重角色,身份被不断切换,面临角色紧张和职业人格的分裂。

   其三,司法领域可以被看做是一个权力域,其中各种规范的和非规范、制度内的和制度外的力量都可能介入到这个领域。 当利益或义务被监督权裹挟,不仅导致当事人地位的失衡,更有可能将法院置于当事人地位,接受人大或者有着代表身份的当事人的“审判”,而且并无制度上的救济渠道。权力容易被滥用,必须被监督,司法权如此,那么监督权呢?

其四,司法机关是分立的三权最弱的一个, 尤其是在当下的历史条件下,司法权更需要培育与呵护。因此,应当建构符合法治需求的司法政治生态,实现人大监督与司法独立的平衡等等。

    这些,都反映了监督背后更深层次的历史、传统、文化、政治、社会等诸多因素的影响,集中体现在司法的现实困境,以及法治未来的不确定性。 

               

   通览本文,法院工作报告的诞生确是一个艰难的过程。而在其诞生之时,就已经静静地躺在本次会议的资料汇编之中。以后,也许难得有人在尘封的档案中去寻寻觅觅。只是,人大会年年要开,法院工作报告年年要作,而围绕它发生的故事也将年复一年重复上演。年年岁岁花相似,岁岁年年人不同。这种重复并非机械地复制,一些新的元素将会或显或隐、或多或少地添加到“故”事之中。若干年后蓦然回首,一篇小小的法院工作报告,印证的是一个大时代法治进程中的种种细节,而每一个细节都意味深长。

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[08:29:00] | 评论(2)
 
话语与规训:判决书叙事的隐性说理
2015-12-22  
   近来沉浸在案件事实之中,从隐性知识、事实解释到叙事模型,已写就三篇文字。最高法院制定的判决书样式结构将“审理查明”(叙事)与“本院认为”(说理)分立,二者功能判分,犹如双峰对峙,几无相融。而深究叙事,其中亦蕴含着丰富的说理因子。我在《判决书叙事结构模型发凡》一文中,曾经写到判决书叙事中的隐性说理问题,因论题所限,未能深谈,故就此再写一篇专论。四篇文字皆基于案件事实,但并非就“事”论“事”,视角不同,重点各异,层层展开,步步深入,形成一个专题系列。浅见陋识,“敝帚”难以“自珍”,尚祁“同道”不弃,匡我不逮。

                        话语与规训:判决书叙事的隐性说理

                                     引言

   判决书的说理问题,论者一般将论域规制在“本院认为”之内,其中关注的也是“如何说理”的问题。本文通过实证方法抉微钩沉,发现判决书“审理查明”叙事的隐性说理,进而借助福柯 的“话语”与“规训”理论,烛照这种隐性说理“为何这样”、“怎样运作”的原因、过程和机制,为优化叙事结构、更新写作方法、深化说理层次、提升受众认同等,提供一种“他者”的视角,揭示几重“另类”的意义,提出若干“例外”的策略。

    一、隐性说理的实证发现

    样本:被告人陶某与被害人陶某某案发前暂住于某出租房,两人未申领结婚证,生育有两子女。2013年8月19日凌晨,陶某在暂住处因琐事与陶某某发生争吵,遂产生杀人恶念,用双手猛扼陶某某的颈部致其死亡。期间,陶某还强行与陶某某发生了性关系。因担心陶某某未死,陶某用手机数据线缠绕陶某某的颈部并打上死结,尔后用挂锁将暂住房门锁上逃离现场。经法医鉴定,被害人陶某某系颈部遭受钝性外力作用致机械性窒息而死亡。 

   这是在中国裁判文书网上采撷的一个刑事判决书叙事样本。在大数据时代,海量信息的收集成为可能,实证研究最重要的是建立在“全样本”的基础之上。而上述所引样本,显然只是一个个例。坦率地说,这个个例也并非随机抽样的产物,而是精心选择的结果。因此,作为一种实证性研究,在样本选取上,有违“全样本”、“随机抽样”之嫌。

   然而,这个个例的选取,是以中国裁判文书网海量判决书为背景的。笔者在该网随机抽取了1000份刑事判决书样本,研究发现,判决书的说理,不仅仅体现在“本院认为”之中,在“审理查明”的叙事中亦隐含着说理。之所以选择这样一个个例,是因为这份判决书比较集中地涵盖了叙事隐性说理的诸种类型。因而,本文虽然以个案为例证,却并非只是“孤证”。换句话说,以下的类型化描述,看似对某个个案的挖掘与推演,实则为众多样本的归纳。

   (一)法理性叙事

   判决书的叙事,是为了给司法三段论提供小前提。“法律事实的认定”与将引用之“法律规范的寻找”,两者之间是在相互影响下作成的。 法律规范的构成要件,实是对法律事实的描述。因而,判决书叙事所承载的法律事实,必须与法律规范的构成要件“严丝合缝”,才能推导出相应的法律结果。在这个意义上来说,所谓法理性叙事,实为要件式叙事。

  本例中,判决书最终认定被告人的行为构成故意杀人罪。所谓故意杀人,法律上是指故意非法剥夺他人生命的行为。依通说,故意杀人罪的构成要件分为客体要件、客观要件、主体要件、主观要件。本例中,其叙事完整地隐含着故意杀人罪的四个构成要件:

   1、客体要件:“被害人陶某某系颈部遭受钝性外力作用致机械性窒息而死亡”。

说明:故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命权。本例引证法医鉴定,确认被害人死亡,生命权被剥夺。

   2、客观要件:被告人陶某“用双手猛扼陶某某的颈部致其死亡”。 

   说明:故意杀人罪的客观要件是行为人必须有剥夺他人生命的行为,并且这种行为是非法的。本例中,被告人陶某采取“用双手猛扼陶某某颈部”的方式,结果是“致其死亡”。在此,不仅构成故意杀人罪的既遂,危害行为与死亡结果之间的因果关系,亦由此得到勾连。自然,这种行为无疑是非法的。

   3、主体要件:本例引自公开网站,判决书隐去了首部的被告人基本情况,年龄等自然状况不得而知。

   说明:故意杀人罪的主体是一般主体,即我国刑法分则规定的达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的一般身份的犯罪主体。本例的判决书,在上网时隐去了首部的被告人基本情况,但原件上这一部分不可或缺。由此引起进一步的思考是,判决书的叙事并不局限在“审理查明”之中,被告人的年龄,直接关系到是否承担以及如何承担刑责的实体性结果。同时,首部中有关其他诉讼参加人的基本情况、案件由来、审判组织和开庭过程等,其实是一种程序性的叙事,其中所隐含的说理,关系到审判程序的合法性问题。

   4、主观要件:“陶某在暂住处因琐事与陶某某发生争吵,遂产生杀人恶念”。

说明:故意杀人罪在主观上须有非法剥夺他人生命的故意,包括直接故意和间接故意。本例因琐事争吵遂生“杀人恶念”,是基于气愤产生的杀人动机。同时,结合被告人嗣后的“猛扼颈部”、“担心未死”,“用手机数据线颈部并打上死结”等行为,无疑构成了直接故意。

   (二)事理性叙事

   事理,是指事物本身所蕴涵的道理。事理的特点有三:一是时间的过程性。“审察事理,须慎观始终”。 二是内在的价值性。事理是事物内生的、自在的,是决定一事物是该事物的基本根据。 事物发展有其必然的过程,事理蕴涵其中,并有利于事物的存在和发展。三是内容的真实性。即事理寄寓在真实事物之中,是对真实的反映。实证发现,判决书的叙事,通过以下两种方式,内隐上述三种特征。

   1、故事性叙事。进入司法程序的案件,是生活中发生的事件,其本身即具有故事性。而所谓故事性,就是什么人,在什么时候、什么地方、发生了什么事,为什么发生了这件事,有什么结果。这就是日常生活中一个要素具备、耳熟能详的完整故事。判决书的叙事取自生活事件,自然不能别出心裁。本例的叙事,叙述的是被告人与被害人于2013年8月19日凌晨,在二人租住的房内,因为琐事发生争吵,发生了被告人杀害被害人的结果。

    由此可见,判决书的叙事,呈现的也是一种故事性样态。即沿着时间的流向,描述事件从开始到结束的过程,其中蕴含着由起因到结果的因果链条。这种叙事,是一个交织着线性时间向度和线性因果逻辑的故事性叙事构造。本例的叙事,在外向上展现的是一个时间向度的过程。在过程的叙述中,内含的因果逻辑,足以打动、晓谕和警示世人。即,当一种艰辛而平凡的生活常态被突如其来的冲突所打破,特别是由此导致了惨烈的结果时,反而凸显了平淡生活的价值。判决书的故事性叙事,隐含却又昭示着生活的哲理。这些,不是法理性叙事所能涵摄的。

   2、真实性叙事。如上所言,事理具有内容的真实性特征。据此而言,判决书叙事意义上的事理,包含着证据链和真实感两重含义。

   就证据链而言,判决书叙事所指向的事实,实为证据事实。即叙事建立在认定的证据之上,是为证据所证实的事实,故证据本身要确实充分,并形成证据链。裁判文书样式中,对此辟有专项内容。即列举当事人所举证据,然后根据证据规则,分析认定相关证据。严格来说,这已不是叙事的隐性说理问题,而是针对证据的直接论理。但是,这一问题却是真实性叙事的基础,也是真实感的源头。

   事理寄寓在真实事物之中,是对真实的反映,故叙事必须忠实于真实。但忠实于真实,并不一定就等于不了解真实的受众,在读取叙事时就有了真实可信的感受,即真实感问题。因此,在叙事中应当把案件的来龙去脉、本来面目和前因后果交待清楚,使人看了感到客观、真实、可信,不产生合理怀疑。  且看本例,首先交待了被告人与被害人未申领结婚证,生育有两个子女,给人一种两厢情好之感。但却于某日因为“琐事”发生争吵,致使被告人“产生杀人恶念”,继而采取“猛扼”、“用手机数据线打上死结”等极端手段杀害被害人。并且,在该判决的“本院认为”中,也否定了被告人有关被害人存在明显过错的主张。纵观整个叙事过程,在两人感情基础良好的基础上,是什么样的“琐事”,能使被告人“产生杀人恶念”,并残忍杀害被害人,必欲置之于死地而后快?读后,总有一种疑惑挥之不去。这样的叙事,缺乏一种背景事实的交待,以及一种后果的“前情”铺垫。要言之,是事理逻辑的断裂。

   (三)情理性叙事

   所谓情理,简单地说就是“常识性的正义平衡感觉”,是深藏于个人心中的感觉而不具有实定性, 是“弗学而能”的“喜,怒,哀,惧,爱,恶,欲”, 是人的天然和自发的情感。情理是裁判文书不可不说的道理,任何道理都是通人情的,有情理的裁判文书才能打动人、征服人。 实证发现,裁判文书的作者运用种种笔法,有意无意地将情理嵌入在叙事之中。

   1.细节刻画。本例的叙事文字简短,但引人关注的细节有四:一是“未申领结婚证”。受害人在被告人未与她申领结婚证的情况下,追随被告人暂住在出租房,并为被告人生育两个子女,可见其温良顺受,对被告人恩爱情深。未申领结婚证,与被告人的故意杀人,并不构成法律上的因果关系,亦不成立法定或酌定的从重、加重,或从轻、减轻情节,而是一种具有文学意味的情节,意在刻画出受害人的善良形象。二是“担心未死”。通过对被告人“恶念”、“猛扼”、“缠绕”、“死结”等细节动作的描述,其凶残形象跃然纸上。三是“强奸”。尽管判决并未认定被告人构成强奸罪,但在叙事中仍然插入了一个细节,即被告人在杀人过程中强行与被害人发生性关系,凸显被告人不惟暴虐,而且无耻。四是“锁门”。被告人杀人后,用挂锁将房门锁上,以便为其逃离赢得时间,亦见其作案中思虑的周详与行为的“从容”。

   2.强烈冲击。从过程上看,通过上述细节的描述,被害人的温顺善良,被告人的凶暴无耻,形成鲜明对比。就结果而言,是善的毁灭,恶的得逞,对人的情感形成剧烈冲击。叙事效果与其说是诉诸逻辑,不如说是付诸情感。这样的叙事,直指人类最基本的情感底线,是人的内心中最脆弱、最柔软、最敏感的区域,最容易引起条件式反弹。通读判决书叙事之后,对受害人的“悲”,与对被告人的“怒”形成强烈对比,对人的情感形成强烈的冲击。

    二、话语权力的技术规训

   以上实证依托一种静态的样本,发现了判决书的说理并非只是“本院认为”的“专利”,在“审理查明”中实际上也存在着说理,尽管其是隐性的。同时,在实证的类型化扫描中,归纳了这种隐性说理在实然层面“如何说理”的问题。但是,这种隐性说理究竟“为何这样”、“怎样运作”,则是静态样本所不能满足的。“纸上得来终觉浅”。更深层次的机理研究,还有待于借助技术理性致力于“现场”的亲历与观察。

   (一)权力重启——权力即技术

    判决书是人民法院代表国家行使审判权,对具体案件作出的具有法律效力的权威性书面结论。 因此,判决书无疑是一种权力的表达,并且是通过话语来表达权力。关于“权力”,传统意义上的世俗权力,是统治者自上而下的“线性传导”运作,通过强制性的命令、服从等方式实施。 福柯所说的权力,是指一种渗透于社会实践主体之中的、难以被人们感知,却又无所不在的支配人体的政治技术,目的在于使社会主体成为“合格”的社会人。 所谓“话语”,在福柯的论域中不同于语言学中概念,而是一种特殊的社会实践(话语实践),包含着社会语境的交流事件,彰显了参与者,以及话语产生和接受的过程。质言之,话语的本质特征在于它是一种权力关系,主要由指定的社会成员在特定的社会机构中使用以达成对个人的控制。 从这里,可以引申出福柯权力理论中的一个核心概念:“规训”。其意为规范化训练,是一种特殊的权力技术,包括一系列手段、技术、程序、应用层次、目标,通过日常生活的规范化的纪律、检查、训练把肉体变成权力操纵的对象和工具,以此来支配、控制人的行为,甚至造就人的行为,逐步达到构建规训社会的目的。 就权力、话语、规训三者之间的关系而言,简单地说,话语是一种权力,通过规训来实施。同时,在这样的视界里,权力的宏观叙事被置之事外,关注的是一种微观权力及其运行机制。这种微观权力,是一种局部的、持续的、毛细血管状的和细节化的权力,其最大的特点是隐匿性与生产性。 

判决书所承载、表达和运用的权力,从最终结果的执行上来说,是以国家暴力为后盾的,无疑具有传统世俗权力命令、服从等强制性特点。但是,这种权力并非一种纯粹的强权,具有通过话语进行规训的特点。

    首先,从大的背景上来说,中国社会管理正在经历从“传统统治”到“现代治理”的转型,并已成为不可逆转的大势所趋。传统统治的关键词是斗争、暴力、控制和人身依附性,现代治理的特点则是治理主体的多元性、治理机制的协作性、治理手段的复合性,强调政治结构各系统之间的协调性,权力不再仅仅是单纯的“线性传导”式的单向度运作。

   其次,现代法治作为现代治理体系的核心,要义在于限制权力者的权力、规制权力的运行、防止权力的恣意,在此情境下要保障权力的有效发挥,“规训”则成为必然的选择。

   第三,司法是现代法治的支撑,本质性的特征是程序法定和正当程序, 旨在通过一系列严格的技术性程序达至公正的目标。司法针对的是个案,是在宏观权力背景下运行的微观权力。因而,必须将说理的触角渗透到各个环节的细微末梢,从而在案件流程中、在特定场域内、在相关体制下对受众产生即时性的、共时性的、历时性的影响,不断地进行着思维和行为上的规训。这种微观权力运行的技术性意义,不仅在于保障个案中实体结果的合法性和正当性,更在于防范不特定多数受到“枉法”追究。即以个案的方式,促进法治信仰,使社会主体成为遵守法律的“合格”社会人,实现对社会的司法性治理。

   第四,判决书是司法过程及其结果的最终和最集中的展示。俗语云,法院是讲理的地方。司法的突出特点是通过“话语”的“说理”,这是其权力正当性的一个重要来源,也是权力行使的方式。司法的过程,就是体现公开、平等、中立乃至合意等特征的法定程序的展开,在保障当事人合法权益的同时,也规制着法官的恣意。判决书对这一过程的“实录”,本身就昭示了这一过程所集中体现的工具理性和技术理性,涵括了隐性的、显性的说理。

因此,所谓权力,实际上就是技术。而判决书所承载、表达和运用的权力,不再是直接和赤裸的强权,而是一种全过程、多维度的技术理性的规训。从这个意义上说,我们必须切换传统的权力观念,重启这样一种规训式的权力模式。判决说叙事的隐性说理,施行便是通过“隐匿性”、“生产性”、“无所不在”的“支配人体”的微观权力技术——这正是规训的技术诀窍所在。

   (二)知识图式——权力即知识

   在现代法治社会,祛魅后的权力失去了神谕般的权威,愈来愈举步维艰,迫使权力以“技术”的方式来运转,这也是“规训”产生的历史背景。在科学技术高度发达的时代,知识具有一种“公理”的权威。当权力生产和拥有知识时,权力便赢得了权威,至少是补强了权威。知识受到崇拜,知识即权力,权力不过就是知识。

   应当说,司法是一种具有丰富知识含量的权力。法律以条款的形式呈现,其背后却是庞大而深厚的知识体系的支撑。法律职业活动已经形成了其所独有的或专有的知识或技术,没有经过一定专门训练的人们完全无法涉猎。 司法权力的运转需要专业化、职业化的司法知识,需要特定的司法技艺来支撑权力。当它在自己细微的机制中运转时,如果没有知识形成组织和进入流通,它不能成功。 可以说,法律和司法业已形成一个高悬的“专业槽”,这也是法治发达的一种重要表现。而法律又恰恰规范和调整着人们的日常生活,司法也恰恰向整个社会开放。社会个体遭遇侵害、产生争执时,一般来说首先想到的是找一个“懂法”的人咨询。一般公众对法律知识的陌生和疏离,正是司法凭借知识形成权威、进行规训的用武之地。而在所谓法律共同体内,由于具有相同的知识训练和背景,司法的专业化运行,也应得到更多的认同。

在“知识崇拜”语境下,判决书体现其专有的知识品性,本身就是最好的说理,也是一种有效的规训。如前所述,案件是生活中发生的事件。针对同一事实,不同领域的叙事方法大相径庭。如文学性的叙事,关注的是与人物性格、命运最相关联的事实,从而诉诸情感上共鸣。而判决书的叙事,其主干是围绕着构成要件进行剪裁、构造。这种叙事方式,渐次展开的是法理性的“知识图式”。而在法理性的叙事主干中,交织着事理性叙事和情理性的叙事,其背后亦有着常识性知识图式的支撑,使之符合“常人”的常识性判断思维路径。在这里,叙事不仅是对事实过程的描述,而被赋予了“论说”的色彩,只不过是描述式的论说。论说作为实践,系统形成了它谈论的对象。 这种谈论对象,就是被知识图式所界定的系统。就此而言,判决书叙事的隐性说理,是通过知识来体现的。知识就是力量。由此,判决书及其所承载和表达的权力便获得了由知识注入的力量。同时,知识的作用,在于促进个体对外部世界的理解。 判决书叙事中蕴含的知识,犹如完成一次入门性的培训,让受众隐约形成理性与情感上的“前见”,为理解紧随其后的正式说理和最终的判决结果埋下伏笔。

    (三)意义空间——权力即意义

     人们对事物的理解,首先要赋予事物以“意义”,才能最终得到接受。当然,个体的经历、经验、层次、偏好的不同,所理解的意义无疑存在差别。但是,判决书叙事作为一种有着强烈目的导向的“话语”,必然要在其中隐置意义,以此引导受众的理解和接受,从而完成司法权意义上的隐匿性规训。据此而言,权力即意义。

    在规训技术的诸种方式中,空间的规划、布局和分配是一种普遍的手段。这种空间是一种“全景敞观”式的物理空间,其规训方式是权力以微妙的“自然”方式运作,让人习以为常,从而自动地接受规训。 借用空间规训的概念,判决书的叙事,就是在叙事中构筑若干意义的空间,将受众的想象自然地引入意义空间中来,形成预置的多重知觉结构。设置空间的同时,也就限定了边界。其意在于,无论想象如何流动,最终都会进入某种先置的规训机制之内。这是一种没有强制、甚至没有说教的规训方式。

    1、逻辑性意义空间。严密的逻辑是司法的突出特点,逻辑的本身蕴含着强大的说服力量。这种逻辑性意义空间的构建,其本身也需要逻辑性的“证立”。

   司法上的论证可以区分为两个层面的证立:内部证立和外部证立。内部证立所要解决的问题是,判决是否从法律规范和案件事实这两个前提中逻辑地推导出来。 判决书作为一个整体,内置了司法三段论的逻辑结构和推理过程,因而其叙事(小前提)并不是一个独立的存在。判决书叙事的隐性说理,也隐含在三段论的交互关系之中,从而体现出整体效果上的逻辑性说理。也就是说,判决书的叙事,必须被法律规范所涵摄,形成有效的演绎推理关系,从而完成内部证立,这也是“法理性叙事”的道理所在。但是,三段论的论证力量在于言说者和受众接受论证的前提都是理所当然的, 如果受众对前提提出质疑,则无论这种论证在形式上多么完美,结果可能是一种“负意义”。因此,法理性叙事的本身还存在一个真实性叙事的论证,即在外部证立之前,首先要完成一个证据规则-证据事实-法律事实的小三段论的推理过程,此所谓内部证立。从这个意义上说,判决书叙事又是相对独立的。

   总之,司法三段论强调结论由前提得出,体现形式理性和工具理性,追求法治的确定性价值。在司法三段论所“圈定”的意义空间里,牵引着受众的思维导向,使之自动地得出一个事先早已设置好的结论。

   2、法律性意义空间。司法的场域,就是一个具有规则性意义的空间。司法的本质属性是规则性,即通过法律程序,为社会争议提供法律判断和法律结论,体现的是法律意义上的规则之治。因此,判决书叙事应当体现法律规则,但叙事的特点又决定了它是隐性的体现法律规则,并由此进行法律意义上的规训。

   法律性意义空间包含两个层面:程序性叙事和实体性叙事。关于程序性叙事,一是法官程序,包括案件由来、审判组织和开庭过程等,其中隐含着审判程序的合法性问题。二是当事人程序,如是否到庭、是否举证、举证质证是否符合证据规则的要求等等,程序性失策导致的不利后果,应由当事人自行承担。程序性叙事的意义,是规制法官的恣意,示人以公正的形象,赢得更好的认同。同时,也规制着当事人的肆意与大意,避免受众将当事人的不利归因于法官的不公。关于实体性叙事,就是将法律规范所要求的构成要件隐含在叙事之中,使之构成一个演绎性的逻辑链。其隐性说理无非在于,判决是逻辑规则的产物,是一个确定性的结果,而确定性正是法治的重要价值所在。

    3、融贯性意义空间。司法从根本上说追求的是法律的规则之治,但案件事实所蕴含的并非仅仅是法律上的“意义”,而是一组“意义群”,从而组成不同的意义空间。这些不同的意义空间有着相应的目的指向,如法理性叙事导引的是法律判断路径,事理性叙事寄寓生活哲理,情理性叙事则隐喻判决书说理部分不便直言的道德评价等。进一步说,刑法具有片段性的特点,即从法秩序的全体来看,刑法仅仅将违法行为中的一部分当做犯罪来加以规定,是刑法谦抑性的延伸。 在判决书的叙事过程中,单纯的法律性构成要件叙事,是难以构成一个完整事件过程的,呈现出的必然是一个故事性的结构。因此,在要件事实之外的叙事,其中亦可相对独立的隐含着情理性或事理性的臧否评价。

    但是,这些“意义群”又是以融贯性为统摄,构成整体性的“话语集群”。融贯性的第一个特点是关联性。判决书叙事,主要是为司法三段论提供法律规范所能涵摄的要件式的小前提,本身即具有法律性。而法律的整体实际上是协调各种权利或价值的一种体系性安排,一项明确的法律义务是对“所有关联因素”进行衡量和权衡的基础上得以确定的。 也就是说,法律本身已经将事理性的、情理性的所包含的道德等所谓的“法外”因素整合到自己的规范之中,这些因素是“小前提”的当然之义。或者,这些“法外”因素正是法律规范的深层意蕴,需要对大前提的法律规范进行解释性的外部证立,因而也必须在叙事中得到隐性的回应,否则无法达成内部证立。融贯性的第二个特点是支持性。即不但要求信念之间没有矛盾,而且要求信念之间形成相互支持的关系。 瑞典哲学家佩策尼克将法律论证区分为充分法律语境证成和深度证成两个层次,第一个层次表明裁决能在法律体系的语境内被充分支持,第二层次说明参照一般的道德标准能够使法律出发点和论证规则得到维护。因此,法律裁决不仅要在法律的基础上证成,还要在普遍理性基础上证成。 判决书的主体逻辑结构,无疑应是法理性的“充分法律语境证成”。但是,事理性和情理性的叙事,也恰恰证明法理符合事理和情理的逻辑,法理建立在“普遍理性”的基础之上。法理无外乎事理和情理,更容易获得一般受众的理解。

   三、个案定制的叙事策略

   司法实践中的案件,案情千差万别,受众在其中所理解的“意义”、寻求的目的亦因人而异。故而,判决书的叙事方式及其隐性说理,也需根据个案的具体情形量身定制。司法,正是通过对无数个案的处断,实现对社会的司法性规训。

   (一)常规叙事

    实证发现,绝大多数刑事判决书都是法理性的构成要件式的叙事。对于大量常规性案件,只需完成“充分法律语境证成”即可。毕竟,司法是以法律为依归,对社会案件提供法律判断,作出法律处置。

   所谓常规叙事,实际上就是对犯罪构成要件的叙述。但是,实践中判决书的叙事所遵循的“四要件”犯罪构成体系,存在着没有构成要件的犯罪构成、没有出罪事由的犯罪构成、没有归责的犯罪构成、没有位阶的犯罪构成等诸方面的缺陷,四个要件之间内容重合、相互依存、无法独立,体现了一种一有俱有、一无俱无的关系。 按照“四要件”来铺陈叙事,结果是在判决书中,只能对定罪的四个要件进行罗列,对定罪的过程无法进行揭示,进而对何以定罪的说理不充分、不透彻。 因此,应以构成要件符合性、违法性与有责性的“三阶层”犯罪论为依据,重新整理法官在判决书叙事中的思考过程。其意义在于,是在事实中去发现法律,是从不同侧面来考察行为,是基于不同位阶和层次对犯罪与否进行检验,是对犯罪进行类型化和特定化的归纳性描述。其在叙事过程中,叙事本身也形成了一个论证体系,因而也更具“规训”上的说服力。于此同时,在判决书的叙事中还应备述量刑事实,即有关法定、酌定的量刑情节,进而通过论理部分阐述各量刑情节对从重、从轻、减轻或免除等结果的影响,与最终的量刑结果形成逻辑对应。

   (二)个性叙事

   判决书的个性叙事,一般来说,针对的是案件事实存在重大争议、案件事实的理解存在严重对立等情形,其中体现了法官的价值追求,还有法官的才情、学养、见识、智慧和品位。既然强调的是个性,自然难求统一的模式和风格。他山之石,可以攻玉。兹以德国波恩州法院的一起故意杀人未遂的判决书为样本, 归纳个性叙事的若干特质,以资说明。

   1、文学化描述。文学叙事,是以形象的语言,生动的细节,表达对人物性格、命运的关注。此例的简要案情是,被告人A与前女友B因感情纠葛,某日晚在B的家中,用刀将B的现任男友C致成重伤。德国波恩州法院认定被告人因未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合,判处被告人有期徒刑4年。德国刑事判决书的事实和理由并非截然分立,而是集中在“理由”部分综述。 在理由部分,首先是被告人的小传,以细腻传神的笔调,描绘被告人出生低微、学业不佳、事业失败、爱情破裂、吸毒成癖,呈现的是一幅惨淡的生活图景。接着,以生动细致的情节,描写被告人刺伤被害人的过程,包括被告人事先周密的计划、刺伤被害人身体的部位及程度、刀刃的折断、被害人的抵抗、追赶和逃跑的路线等等细节,并特别强调被告人“在孩子面前实施了犯行”,甚至还描述了一条名叫“雷诺”的狗为保护主人而被被告人刺伤,后来经过手术被救活。叙述中,有时间、地点和人物,有开始、发展、高潮和结局,有正述、反述和插述,有铺垫、烘托和伏笔,有外在行为,还有心理刻画,极尽文学笔法。

   2、深刻的思想。这种细腻、生动、传神的文学性叙事,并非只是向受众讲述一个被告人、被害人以及与此相关的人物——甚至还包括“雷诺”——之间悲欢离合的命运故事,否则,这就是一篇纪实性的小说或报告文学,而不是法律性的裁判文书。其背后,蕴含着丰富而深刻的刑法思想。在这里,判决书所追求的不仅仅是冷冰冰的“实行行为”,而在行为刑法维度之外找寻着行为人刑法的理想 ——¬人格刑法。在被告人的成长经历以及犯罪行为中,可以认识其整体人格。而承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实,强调犯罪者的人格在刑法中的作用,是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为,只有从犯罪者人格的角度,才能真正理解刑法中规定犯罪的目的,而不是作为实现某种目的的手段。 同时,这种叙事方法也让人看到,犯罪并不是一个孤立的事件,有着其前因、经过与后果。使受众以自己的理解去体会:残酷无情的人可能受到法律严惩,有情有义的人值得法律同情,让人们感觉到法律离他们、法律离道德并非那么遥远,判决书发挥了道德规劝作用,道德规劝反过来论证了判决书的合法性。 而在这其中,隐含着法官的思想乃至情感的倾向。

   3、技术性操作。深刻的思想是一种背后的支撑,在叙事中并不能付诸直接的表达,而必须有一个技术性的载体,通过技术性操作来实现。此份判决书的叙事,内含德国式的“三阶层”体系:一是构成要件的符合性,从客观要素、主观要素到竞合,完成对行为的定位。二是违法性,从违法性之于构成要件的实质过渡,到违法性的阻却事由,完成对行为的定性。三是有责性,从责任要素、责任故意(或过失)、违法性认识、期待可能性到免责(减责)事由,完成对行为的定责。由此,通过“从事实到法律,从主观到客观,从形式到实质,从一般到个别”的过程的展示,保障所有涉及刑事可罚性的法律评价都将被关注和审查,并以做减法的形式递进式动态推理,对罪与非罪不断检视和反思,使刑法追求公平正义与人权保障目的得以统一和实现。 

                                    结语

    判决书叙事的隐性说理,在哲学上是一个事实与价值的关系问题。休谟认为, “是”与 “不是”为事实判断,“应该”与“不应该”是价值判断,二者差别很大。 但是,“对通过观察等手段获得事实材料的加工整合过程,离不开主体的价值评价”; 通过语言“对社会事实的陈述,内含着意义与价值”。 因此,“所有的事实问题都只是主体认知中的问题,其难以独立于主体的认识而存在”。 综上,判决书叙事的隐性说理,正是法官基于解决争执、化解矛盾等价值追求,对案件事实材料进行加工剪裁,以一种“春秋笔法”,通过“话语”对受众进行的技术“规训”。

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[09:44:43] | 评论(0)
 
判决书叙事结构模型发凡
2015-12-18  
   近段于公余之暇,连续写了《一起个案审判思维过程的隐性知识解码》《被解释的事实——从一起个案出发的多面向逻辑解析》,皆与案件的事实解释相关。案件事实固需解释,而其前提是如何叙事。叙事之中,大有深意存焉。 

                        

                            判决书叙事结构模型发凡

                      ——以中国裁判文书网310份抽样文本为进路

                                     引言

   在判决书中,“事实”部分的重要性自不待言。对事实究竟如何叙述,虽有一定之规,然案情千变万化,叙事也是千姿百态,效果不一。本文依托新近开通的中国裁判文书网“大数据”系统,辅以典型例证,借助叙事结构理论,归纳判决书叙事的若干结构模型,并于其中寻求优化之道,以提升叙事效果 。

   需要说明的是,本文旨在归纳判决书叙事结构模型,自应以实证为依归。打开中国裁判文书网,海量数据扑面而来,纵然批阅十载,终难撰成此文,抽样便成不二之选。先以地域为特征抽样:在31个高院中各随机点击一个样本,在30个实现两级联通的高院所辖中院中各随机点击2个样本,在20个实现三级联通的省级辖区的基层法院中各随机点击5个样本,共计191个样本。由于在实现两级联通的省级辖区中,有部分基层法院的裁判文书已经上网,这一部分数据未能纳入上述抽样的总体。为弥补这一缺陷,再以案件类型作为抽样标准。即随机点击50个民事案件样本,30个刑事案件样本,20个行政案件样本,10个知识产权案件样本,4个赔偿案件样本,5个执行案件样本,共计119个样本。如此,本文所收集的样本达到310个。以此为研究对象,或可见微识著,体现总体概貌。

    一、故事式法律要件叙事结构模型

   爬梳数百份判决书的叙事,直观来看,是法官讲述过去的故事。而以专业眼光审视,这又是具有法律意义的事实。二者交映,便构成一个判决书叙事的基本结构模型。

   (一)要素式故事叙事

    一般说来,故事性是文学、新闻的“领地”,岂容他人置喙。戏剧叙事有所谓“三一律”,即时间、地点和事件三者的集中统一 。新闻叙事也有“5W+H”之说,即何事(whct)、何人(who)、何时(when)、何地(where)、何故(why)和“怎样”(how)。这些要素的组合,就构成了一个完整的故事。

   判决书的叙事,呈现的也是一种故事性样态。即沿着时间的流向,描述事件从开始到结束的过程,其中蕴含着由起因到结果的因果链条。这种叙事,是一个交织着线性时间向度和线性因果逻辑的故事叙事构造。在此过程中,特定的人物之间(原告与被告,被告人与受害人)因为某些事由(贪利、报复或者不当履行职责义务等)产生争执,从而导致一定的后果(伤害、损失等)。叙事中,法官尽管是以其惯习的冷静笔法进行描述,仍构成一个个引人入胜或惊心动魄的完整故事。文学叙事上,平淡之笔更见忧伤;判决叙事中,冷静之笔更见深刻。

   判决书叙事具有故事性特征,并非法官刻意要讲述一个故事,以此打动、晓谕或者警示世人,这不是法官的职责。判决书叙事的故事性,为案件自身的特点所规定。进入司法程序的案件,是生活中发生的事件,其本身即具有故事性。而所谓故事性,正如新闻叙事中的“5W+H”,就是什么人,在什么时候、什么地方、发生了什么事,为什么发生了这件事,有什么结果。这就是日常生活中一个要素具备、耳熟能详的完整故事。判决书的叙事取自生活,自然不能凌空蹈虚、别出心裁。且以一起故意伤害案为例 ,看判决书叙事的故事性。

   案例1:2013年8月18日22时许(何时),被告人杨某(何人)在某市新华书店宿舍4单元地下一层出租房内(何地),因琐事发生纠纷(何故),与被害人柳某(何人)互殴,至柳某小肠破裂等伤,经依法鉴定为重伤二级(怎样)。(故意伤害这一事件构成“何事”)

   (二)要件式法律叙事

   判决书叙事并非仅仅为了讲述一个故事,毕竟,这种叙事是为了给司法三段论提供小前提。因而,法官在查证事实之后,正式书写判决叙事之前,要对事实进行法律上的“定性”。甚至,在查证相关事实之时,业已链接“定性”,不动声色地依“样”选择着事实。然后,在判决书中隐而不显地将“定性”嵌入到叙事之中。这种定性,即表现为“构成要件”,如由行为、过错、侵害事实、因果关系组成的侵权责任构成要件。在“外行”看来,判决书叙事只是一个“要素”具备的“热闹”故事,而以专业眼光透视,隐含其中的“要件”样样齐备。以一件侵权案件的判决书叙事为例,案情虽然简单,但其中的“要件”一个也不能少。并且,法律要件与故事要素在叙事中相融与共。

   案例2:201X年x月xx日(故事要素:何时),原告(故事要素:何人)行走在本区某村5组时(故事要素:何地),遇被告(故事要素:何人)驾驶电瓶车行驶至此(故事要素:何故),继而发生碰撞(法律要件:行为),致原告受伤(故事要件:怎样;法律要件:损害事实;“发生碰撞”与“受伤”,构成因果关系)。经公安机关认定,被告负全部责任(法律要件:过错;这一起交通事故,构成故事要件的“何事”)

   小结:基于对抽样文本的观察和分析可见,判决书叙事是一种要素性故事叙事与要件式法律叙事交织的叙事结构模型,故名之曰“故事式法律要件结构模型”。图示如下:

 

   二、交流式多重回应叙事结构模型

   案例3:原告诉称,2013年9月9日,被告向原告借款400万元,约定利息按照银行同期贷款四倍计算,被告承诺2013年10月9日全部偿还。但时至今日,被告却拖欠未还。

被告辩称,其向原告借款400万元属实。对于借款利息,因没有约定具体数额,故请求按照银行同期贷款利率计算利息。

   法院经审理查明:2013年9月9日,原、被告签订一份《借款合同》:被告向原告借款人民币400万元,利息按银行同期贷款四倍计算,借款期限从原告或其指定的银行账户划出给被告的银行账户之日起至2013年10月9日止。同日,被告立下《收款确认书》,确认:被告已于2013年9月9日收取原告提供的借款人民币400万元。另原告于当天通过银行转账400万元到被告的银行账户。庭审中,被告对于其向原告借款400万元的事实予以确认。

    细品此案的判决书叙事,让人顿生疑窦。本案争执的焦点是“四倍计息”,而非“是否借款”。而法官对前者只是轻描淡写、一笔点过,对并非争议焦点的后者却浓墨重彩、极尽渲染。对是否借款的问题,法官在叙事中设置了五道防线:双方的借款合同+被告的收款确认书+原告的银行转账+被告辩称承认+被告庭审“自认”。

   从一般的叙事效果上来说,只要完成两层叙事便足以达成。即双方的借款合同+被告的收款确认书;双方的借款合同+原告的银行转账;双方的借款合同+被告辩称承认;双方的借款合同+被告的庭审“自认”。在上述“两件套”的组合中任选一组,便可完成“是否借款”的肯定性叙事。但法官却为此堆砌事实,特别是庭审“自认”,尤显“多余”。其背后的行为逻辑,自不可妄加揣测。而将这一案例置于更广阔的背景之下,或可超越个案,引申出这种判决叙事的“一般意义”,以及寄寓其中的别样意味。

   任何文本的书写,都是针对相应的受众(或为“听众”)。修辞学论证理论认为,论证的目标是引致或增强听众对某一论题的认同,因而强调区分听众的重要性。听众分为三类:一是普遍听众。即有理智和人性的正常人。二是单一听众。即有机会在现场进行辩论,提出反对意见的听众。三是自我听众。即说话者自己,是个人内心思辨的过程,欲说服他人,先说服自己 。与之相关联的公共说理理论认为,人们之间的话语分为私域话语与公域话语。前者体现的是“我与我”之间的话语关系,如秘不示人的私人日记,略似于听众理论中的“自我听众”。“我与我”之中的“我”,并不常指自我意义上的个人,有时可扩充到“我们”,即由亲近者组成的小群体(如家庭、帮会、教会、政党等)。其成员之间有一些在“理”之外的维系力量(如亲情、义气、共同信仰、同志关系等),也有一些与平等对话无关的结合原则(孝道、帮规、教规、党纪、规章等),其话语方式常常是只讲“深刻理解”,不讲“说理评估”。在公域话语领域,是一种“我们”与“你们”之间的关系,类似于听众理论中的“普遍听众”和“单一听众”,其话语特点是公开、平等、对话和说理 。

   司法场域中的判决书叙事,其面对的听众类别有四:

    1.“我们”。包括科层制下的庭长、副院长、院长,集体决策制下的合议庭成员、审委会委员,案件质量管理制下的评查员,两审终审制下的二审法院有关法官,乃至与某一个案并无工作关联的同事。此处指称的“我们”,属于私域话语范畴。因为,他们有着共同的职业特性、思维方式和管理体制,且利益同构。这类听众的特点,是专业眼光的审视及其规制,如法律法规、法学理论、案件质量考评标准等,因而判决书叙事至少在法律上不至“脱轨”。

另者,由于“我们”之间的等级与亲近关系,其对判决书叙事的影响,更重要地是体现在叙事的形成过程之中。而判决书叙事对事实如何剪裁、叙事方向怎样确定,对判决结果的形成具有决定性作用。尤应注意的是,一些不当干预通过专业包装,法外叙事化为法内叙事,则更是大象无形。

   2.“你们”。公共说理理论中的“你们”,是相对于私域范畴的“我们”而言的,进入了“公域”话语范围。但是,在诉讼的三角结构中,法官(在制度层面应为法院)与当事人、审判权与诉权并不构成一种对等。作为裁判根据的叙事的形成,不是法官与当事人平等协商的结果,而是法官的单方决定。因而,此处所指称的“你们”,不是公共说理理论中进入公域话语范围的“你们”,而是介于私域与公域之间的中间地带,但也是一个独立的存在。显而易见,这里的“你们”,特指诉讼中的当事人。

   当然,判决书叙事并不是法官的自说自话或凭空产生。由于“你们”是诉讼当事人,在场性决定了其可以发表意见,进行辩论(略似于“单一听众”)。同时,在判决书样式的规定中,“事实”部分应写明当事人诉讼请求、争议的事实和理由、法院认定的事实及证据。由此可见,判决书包含着当事人叙事和法官叙事。尽管法官叙事是判决的事实根据,但法官叙事来源于当事人叙事,是对当事人叙事的回应性决定。并且,“案结事了”、“服判息诉”是对法官绩效的重要考量。以上种种,均限制了法官“单方决定”的“恣意”。

   3.“他们”。“以公开为原则,不公开为例外”的裁判文书上网制度的确立 ,使绝大部分判决书进入公域话语视域。当然,并不是所有的判决书都会遭遇“围观”,但每一份判决书都有这种可能。因此,每一份判决书的书写者,都应有这样的预设。判决书一旦进入“公域”,其所面对的受众,就从私域领域的“我们”和中间地带的“你们”,切换成了“他们”,即社会公众。进入这个领域,法院或者法官将丧失“审判权”,只能以公开、平等、对话和说理等公域话语的方式与之交流。甚至,法院或者法官还要面对来自公众舆论的“审判”,而且,常常并不清楚这些舆论来自何方、出自何人。

   公众舆论的一个突出的特点是所谓“法外叙事”,即不是在法律语境下的叙事,而是试图将事件还原至一个具体的、经验的社会语境和文化语境中,将案件事实放置到一个由道德、舆论和情感构筑的生活世界中来叙述,从而让案件事实释放出别样的意义 。但“他们”的“法内叙事”也同样精彩,至少与法官相比并不逊色。因为,“他们”中藏龙卧虎,并不缺乏专业人士。同时,公众舆论并不总是理性的,毫无理由的“合理”怀疑,毫无来由的无端谩骂,毫无根据的“有错推定”,毫无规矩的“人肉搜索”,时有发生。

   4.“我”。修辞学论证理论将说话者自己也当成听众,强调欲说服他人,先说服自己。司法场域中,所谓“我”,即是书写判决叙事的法官。而法官在书写判决叙事时,并不是一个人的面壁玄想。来自“我们”、“你们”以及“他们”在法内、法外的叙事,无不成为法官叙事的考虑因素。即使是位居受众圈最外围的“他们”,由于网络舆情时常毫无征兆地汹涌而至,也越来越成为法官考量的重要因素。有例为证:

   案例4:2001年9月,广东四会市法院法官莫兆军在审理一起民间借贷纠纷案中,原告持有被告写的借条,而被告称借条是原告持刀威胁所写。莫兆军法官经过审理,认为无证据证明借条是在威逼的情况下所写,于是认定借条有效,判处被告还钱。当年11月,被告夫妇在四会市法院外喝农药自杀身亡,舆论哗然。翌年10月,莫兆军被当地检察机关以涉嫌玩忽职守批准逮捕 。

   殷鉴不远,尽管莫兆军法官最终被判无罪,但留给“莫兆军们”的心理后遗症却并未因此而消失。由此,就可以理解案例3中,法官在叙事时偏离“四倍计息”的争议焦点,而在“是否借款”这一并无争议,却是一般借款案件中的关键事实上密密匝匝设置五道防线的合理性所在,也可以深会法官的良苦用心。法官在书写叙事时,并非如上述“自我听众”理论所言的“欲说服他人,先说服自己”,恰恰是反其道而行之。

   小结:判决书叙事目的,当然是为判决结果提供小前提,同时也是为提高不同类别受众对判决的认同度。实际运行中,围绕判决书叙事这一焦点,不同类别的受众各有其运行的轨道,其与焦点的距离时近时远、对焦点的“引力”时强时弱,当运行到“近地点”时,影响度为最强。“判决书叙事”恰似数学上待解的“X”,在叙事形成过程中,尽管证据已然认定,但因受到各个类别受众的影响,其叙事并不确定。即使在判决叙事形成之后,不同类别受众的解读仍是“花开数朵,各表一枝”。图示如下:

 

 

    三、隐含式说理叙事结构模型

    文学叙事中,叙事主体在叙事时总要表现出对人物和事件的看法,叙事是一种评价 。新闻崇尚“用事实说话”,观点并不在文中直接表达,而是让读者从具体事实中得出必然的结论,表达意见于无形 。在判决书样式规定中,“事实”与“理由”双峰并立。但通过对大量抽样文本的观察,说理并不是“理由”的“专利”,“事实”中也隐含了说理。

   (一)情理性叙事

    案例5:被告人陶某与被害人陶某某案发前暂住于某出租房,两人未申领结婚证,生育有两子女。2013年8月19日凌晨,陶某在暂住处因琐事与陶某某发生争吵,遂产生杀人恶念,用双手猛扼陶某某的颈部致其死亡,期间,陶某还强行与陶某某发生了性关系,因担心陶某某未死,陶某用手机数据线缠绕陶某某的颈部并打上死结,尔后用挂锁将暂住房锁上逃离现场。

情理以情感为旨归。所谓情感,是人对客观事物是否满足自己的需要而产生的态度,其在生理反应上的评价和体验,包括喜、怒、忧、思、悲、恐、惊等七种 。情理性叙事的特点如下:

   1.细节。以普通人的眼光来看,上例的叙事文字简短,但引人关注的细节有四:一是“未申领结婚证”。受害人在被告人未与她申领结婚证的情况下,追随被告人暂住在出租房,并为被告人生育两个子女,可见其温良顺受,对被告人恩爱情深。未申领结婚证,与被告人的故意杀人,并不构成法律上的因果关系,亦不成立法定或酌定的从重、加重,或从轻、减轻情节,而是一种文学意义上的情节,意在刻画出受害人的善良形象。二是“担心未死”。通过对被告人“恶念”、“猛扼”、“缠绕”、“死结”等细节动作的描述,其凶残形象跃然纸上。三是“强奸”。尽管判决并未认定被告人构成强奸罪,但在叙事中仍然插入了一个细节,即被告人在杀人过程中强行与被害人发生性关系,凸显被告人不惟暴虐,而且无耻。四是“锁门”。被告人杀人后,用挂锁将房门锁上,以便为其逃离赢得时间,亦见其作案中思虑的周详与行为的“从容”。

   2.冲突。从过程上来说,通过上述细节的描述,被害人的温顺善良,被告人的凶暴无耻,形成鲜明对比。就结果而言,是善的毁灭,恶的得逞。此是人间悲剧,对人的情感形成剧烈冲击。叙事效果与其说是诉诸逻辑,不如说是付诸情感。

这样的叙事,直指人类最基本的情感底线,是人的内心中最脆弱、最柔软、最敏感的区域,最容易引起条件式强烈反弹。通读判决书叙事之后,对受害人的“悲”,让人潸然泪下;对被告人的“怒”,让人义愤填膺。其中所蕴含的爱恨情仇,又何须再言!

   (二)事理性叙事

   事理,是指事物本身所蕴涵的道理。事理的特点有三:一是内在性。事理是事物内生的、自在的,是决定一事物是该事物的基本根据 。二是过程性。“审察事理,须慎观始终” 。事物发展有其必然的过程,事理蕴涵其中。三是价值性。事理有利于事物的存在和发展,违背事理,将陷于“不利”。

   以司法视角观照,事理是事物存在和发展的正常状态,破坏了这种正常状态,便形成案件。判决书的事理性叙事呈现两个表征:

   1.常态叙事。即叙述案发前正常的生活状态。如上例,受害人与被告人暂住在出租房,抚育一双儿女,虽普通而艰辛,却平静而安详,构成一幅正常生活图景。

   2.异态叙事。即正常状态因违约、侵权、犯罪等行为所破坏,怎样被破坏,以及破坏的程度。在常态叙事中,常态生活因其平常而不显可贵。当异态骤起,恶果突现,常态的价值便因此凸显。事理性叙事的意义,是在法律之外,于事实之中,潜藏日常生活的哲理,引致命运感喟,人生感悟。同时,法理不外乎事理,法律不过是日常生活规则的提炼与提升。

   (三)文理性叙事

     文理,文辞义理、文章条理之意 。从文辞义理来说,清末思想家严复在《天演论》中的“译例言”写道,译事有三难:信、达、雅。借用此意,“信”即判决书叙事要根据确认的证据所指向的事实;“达”即判决书叙事固应使用法言法语,但也要使一般受众能够明白;“雅”即判决书叙事在字词上的精当性、语言上的专业性、表达上的理性化 。就文章条理而言,判决书叙事具有三个特点:一是由当事人的诉讼请求以及争议的事实和理由、法院认定的事实、认定事实的证据等组成的程式化结构;二是以当事人为对象的特指性;三是以说明和叙述为基本表达方式。

    文辞义理、文章条理为叙事所必备,而“笔法”或更显叙事之妙道。略举几例,以资佐证。

   1.闲笔。上例中,尽管判决并未认定被告人构成强奸罪,但在叙事中仍然插入一个细节,即被告人在杀人过程中强行与被害人发生性关系。这在情理性叙事中,自可凸显被告人之无耻。而由此可以发现,案件中有的事实不具法律意义,不便在理由和判决主文中涉及,但又对理解判决有利,不妨在叙事中对此置一“闲笔”,交由受众自去领悟。或者,在必要时,以此闲笔,隐指对某一行为在法律意义之外的臧否评价,闲笔不闲。

    2.简笔。即抓住最主要、最具特征的事实进行叙述,犹如画家的速写,几笔勾勒,栩栩如生。判决书的叙事,从根本上说是法律叙事,“构成要件”直指行为的法律特征和性质。案例2中,于叙事着墨不多,“碰撞”、“受伤”、“全部责任”,寥寥几笔,即隐含了行为、损害事实、因果关系、过错等侵权行为的全部要件。简笔之用,并不仅为行文简练,更在于突出行为特征,洞穿事物本质。

    3.变笔。即多种笔法的变换使用。如案例5,先以简笔勾勒案发前的常态生活,然后转化为“细笔”,以美术工笔般笔触,细述被告人的杀人和逃离经过。常态生活并不直接指涉法律意义,故以简笔勾勒,构成一个背景事实。常态生活虽简却不可或缺,交待涉案双方关系,与异态事实形成对比,或为最终的判决留有余地等等。异态事实涉及案件的定性、构成、动机、情节等,故细笔亦是势所必然。

   (四)法理性叙事

判决书是一种法律文书,是对社会争议提供法律判断,作出法律结论。其叙事具有法理性,是当然之义。上文数度谈及,判决书叙事中隐含着法律上的定性、构成、动机、情节等,此为最基本的法理性叙事。进一步说,判决书叙事还要体现“平衡性”,即无论原告、被告,“有利”、“不利”,都要得到全面客观的反映,如违约与扩大损失、罪重与罪轻等等。根本而言,判决书的叙事,是法官以确认的证据为根据,渗透于字里行间的法治隐喻。

    小结:有学者提出,在新闻叙事的“5W+H”之中,还应加上一个“M”,即“意义”(meaning) 。就判决书叙事而言,“M”即是内隐于叙事中的“说理”。由本节的发掘可知,即便是简短的叙事,其中隐含的“说理”依然丰富,可谓“不著一字,尽得风流”。当然,这种说理并非越俎代庖,以此置换判决书的“理由”。隐含着说理的叙事,是为“我们”、“你们”乃至“他们”在阅读判决书理由和判决主文之前,在情理、事理、文理、法理上预设一个“共识”,为理解最终的结果埋下一个“伏笔”。故而,本文将此命名为“隐含式说理叙事结构模型”。图示如下:

 

    四、系统式优化叙事结构模型

   上述三种叙事结构模型,在实际运用中并非数峰并立,各呈其雄,而应因案制宜,各显其长。由此,就存在一个如何优化的问题。判决书叙事,是由交互作用的若干部分结合而成,并具有特定功能的综合整体,因而构成一个系统。系统的建立,是为了实现特定的目标,并赋以这一系统具有实现目标的功能。而功能的实现,又必须通过一定的结构形式,使相关要素在系统中得到有效和充分地利用。因此,在研究叙事系统时,也应从叙事目标入手,进而分析实现目标所需功能的结构形式,确立系统模型,在综合评价的基础上,确定出整体效果最优的叙事运行方案。

   (一)目标-结构分析

判决书叙事,自是为实现一定的目标。视角不同,目标亦有所不同。而旨在强化受众理解、认同的“可接受性”目标,更具概括力和实效性。根本原因在于,在当前的社会环境下,无论是司法还是法律,均缺乏应有的权威,而规则意识的淡漠、社会矛盾的加剧,司法侧身其中,往往动辄得咎。深层意义在于,司法在坚守自己职责、使命的同时,增进受众对判决的理解与认同,并着力弥补现代法治与传统社会的深深裂痕。

   “可接受性”是判决书叙事的总目标,欲使这一总目标落到实处,还需层层分解。目标分解愈细愈具体,措施与方案才能逐步明了,从而保证总目标的实现。目标是由总目标到具体目标(分目标、子目标)所构成的多层体系,由此亦同时建构起叙事系统的功能结构。图示如下:

 

    (二)运行-优化分析

   判决书叙事系统并非只是一个静止的结构,而是一个运行的过程。所谓优化,即是以目标为指引,以结构为承载的运行过程。“可接受性”目标指向的第一层面的问题便是受众,即“谁”可接受。在“交流式回应叙事结构模型”一节中,将受众区分为“我”、“我们”、“你们”、“他们”。图示4中,以“法院”为分类标准,将受众归类为内部(我、我们)和外部(你们、他们),由此再进一步细分目标和结构。分述如下:

   1.内部。法院内部受众看判决书叙事,以“专业性”为特点。含义有二:其一是“小前提”。在司法三段论逻辑中,法律规定是大前提,案件事实是小前提,由此推理出裁判结果。法律规定的逻辑结构是:构成要件-规范模态词-法律效果 。只有当案件事实与“构成要件”同一时,才能导出法律效果。故专业眼光审视下的判决书叙事,首先必是一种要件式叙事。其二是“考评制”。各地法院普遍施行的案件质量评查制度,为判决书叙事确立了严格的专业性标准。如《湖南省高级人民法院案件质量评查规则》(湘高法发[2006]29号),案件质量评查的主要内容有十项,其中与事实相关的达五项,提出“清楚、恰当、准确、严谨”等要求,并列举了具体情形及其扣分标准。科层制管理体制下,确定职责、评价工作、考核绩效,以此作为奖惩依据,涉及切身利益,自会“自觉”遵守。有新人初办案,问及如何写判决书,经验老到的法官答曰:深入领会评查规则的扣分点,自然便知。由此可见一斑。

   2.外部。法院之外的受众看判决书叙事,是一种复杂的眼光。修辞学论证理论认为,论证的目的在于增进听众对说话者所提见解之认同,其中蕴含着一个前提,即假定说话者与听众(受众)之间具有某种共识,而能接受其观点 。由于外部受众的复杂性,法官在叙事中,往往力图寻求达成一般性共识。这就是通过一个完整的故事,达至情理、事理、文理、法理的交融。或者,根据个案背景的不同,于其中偏重一种或几种叙事方法。

    小结:将判决书叙事视为一个系统,以可接受性为目标,以受众为指向,兼容前述三种叙事结构模型的基本内容,并体现公正、客观等应然状态下的价值追求,从而求得优化的叙事效果。此种叙事方式,并非从实证样本中直接归纳,而是“优化”的结果。名可名,非常名,遂强为之名曰“系统式优化叙事结构模型”。图示如下:

 

                

                                        结语

    本文基于中国裁判文书网310份抽样文本,直接或间接地归结出四种叙事结构模型,以期有益于判决书叙事的写作。搁笔时,判决书所呈现的一幕幕悲剧性叙事萦绕脑际,于此中顿悟人生、社会之大道,其意义或不止于叙事的写作。

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[14:32:36] | 评论(0)
 
被解释的事实
2015-12-14  
   学者对法律解释方法的论著可谓汗牛充栋,体系繁复,而于事实解释则着笔甚少。上次我在《一起个案审判思维过程的隐形知识解码》一文中,对事实解释也只是点到为止,未及展开。意犹未尽,故仍以上文中的案例为实证样本,专论事实解释问题。

                                  “被解释”的事实

                         ——从一起个案出发的多面向逻辑解析

   诚如波斯纳所言:所有的法律问题归根结底都是一个事实问题。 在诉讼中,案件事实不仅被认定,更重要的是还要被解释。司法三段论逻辑中的事实,并不是以“自在”面目呈现的,构成一个阐释性的概念,即是一种通过解释赋予了意义的事实。事实本身并不能开口说话,对事实的解释也不是一个人的独白。同样的事实,不同的解释,置于三段论逻辑中归摄法律规范,可能导致迥然相异甚至截然相反的结果,从而加剧司法的不确定性。因此,事实解释无疑是一个值得探究的问题。而着眼个案的实证进路,可以使问题的研究更具实践理性的品性。

    一、事实:以个案为起点的问题逻辑

    本文选用的案例看似简单,但在其渐次展开的过程中,可以展示事实解释中诸多饶有意味的问题。在此先从个案的事实入手,明确事实解释的对象与特性,为下文的进一步论述打下基础。

   (一)案件事实简述

双方所签合同约定:被告将其所属某公司发包给原告经营两年,资产为95个商业门店,由原告向被告交足82.6万元,每月底上交68833元,每逾期一天罚滞纳金1000元,逾期5天以上终止合同,原告所交12万元风险抵押金不退。嗣后,被告与原告签署公司证照及财产移交表。需要说明的是,95个门店两年前被被告出租,租赁期到本案承包合同生效的前一天届满。被告原来预计租赁到期后,只有个别“钉子户”会有纠纷,但实际情况却是绝大部分租赁户占房不退,又不续租。合同生效后,原告提请被告派人出面,与承租户协商或起诉,但效果不显。合同生效8个月,原告无法如约交付承包款,被告遂通知原告终止履行合同,公司随之被被告接管。原告起诉,请求判令被告退还风险抵押金12万元。被告反诉,请求判令原告补交所欠承包款35万余元,并承担违约责任。

   (二)事实解释的对象

    事实解释的对象无疑是事实,而作为事实解释对象的事实却并非如上文简述的那么简单,可以分为两个部分:

    1、自在事实。即通过诉讼程序举证、质证、认证,为法院所确认的事实。之所以称之为“自在事实”,是因为这种事实至少在法律层面被确认为“实在”,不依赖于人为的理解、尚未赋以“意义”,是一种“自然”的存在。无论你说与不说、见与不见,它都在那里,不言不语。

   2、解释事实。意指解释主体为实现特定目的,对自在事实进行取舍或强调,赋予其意义的事实。这种情形下,通过解释主体的解读,自在事实就蕴含着某种价值倾向。在诠释学的视野中,事实只是人们阐释的对象,它的展示只有通过人们的观察、理解和解释而与人们产生实际的关联。故而现在人们意识之域的事实,并不是“客观的”事实,而是理解和解释的事实,由于阐释的存在性才使它成为一个存在性概念。 在司法逻辑的三段论中,事实是在法官以及当事人意识之域被理解的事实,自在事实只是提供了一个被理解的文本,真正发生作用的是解释事实。因而,解释事实才是诉讼中事实研究的重点所在。

    (三)事实解释的特性

     研究解释事实的前提是事实解释,即事实如何被解释。事实解释有“四性”:

     1、建构性。案件事实为证据所证明,证据的证明范围往往是事实各个方面的某一个点,充其量构成一“线”,但达不到完整事实的“面”。 因而,被认定的事实也具有这样的点状或者线性的形态。事实间的关系,需要靠想象来联接;事实本身的意义,需要靠理解来阐述。

     2、多样性。事实解释需借助语言来思考和表达。语言既有“中心意思”,意指语言的外延具有明确的中心区域,在这个区域人们不会对其含义产生争议;语言又有“开放结构”,是指语言的边界上的不确定性,在这个边界上就会产生一些争议。 解释因其中心意思而能够获得他人的理解,因其开放结构在获得他人理解的同时又表现出多义性的特点,因此二者结合后的作用使听者对解释既获得理解又不完全等同于理解的内容,是在“原理解”上的新理解。 事实解释的多样性还表现在解释主体的多元,导致解释内容的多样。如原、被告基于利益冲突的“对立解释”,法官立足职责职权的“居中解释”,社会公众源于不同立场的“舆论解释”,各种解释交互作用,相互影响,形成复杂化局面。

    3、目的性。事实解释的实质,是对自在事实赋予意义,而这种意义是指向特定的目的。也就是说,解释主体对事实的解释,实际上是以结果为导向的逆向推理。就当事人而言,诉讼所争,无非利益。实现自身利益,阻却对方利益,是其目的所在。由此出发,便决定了其对事实的解释方向和内容。法官于诉争中并无自身利益,其对事实的解释固是依法与居中,但上诉上访、绩效考核、舆论关注,已经将自身利益与诉讼紧密相连。法官断案的目的,已不仅仅是矛盾化解或者规则之治,还有自我保护。而最终的裁判结果及其由此引发的办案效果,与法官对事实的理解与判断至为相关。“舆论解释”也并非铁板一块,其中必然承载不同个体或群体的好恶,还有“物伤其类”利益取向。

   4、法律性。事实解释不能凭空立论,必有其根据。事实解释毕竟是在诉讼的场域之内进行,法律是其依归。无论如何解释,如若撇开法律,纯粹地诉诸所谓道德、情理或者于法无据的利益,不能说毫无意义,但也是“一足”难立。

综合而论,上文的事实简述构成了一个自在事实,为解释事实提供了一个文本,以此为基础,进一步提出和描述了事实解释的四个特性。那么,有关主体究竟怎样选择解释策略,效果如何,利弊何在,从何规制,且看下文分解。

    二、两造:以利益为依归的对立逻辑

    当事人在诉前的事实形成过程中无疑是追求和保护自身的利益,事后也是从自身利益出发,去理解此前的事实。如果说,当事人此前因合同还可能期待达至一种互利的结果(否则,双方就不可能达成合意),而在诉讼中,双方剩下的就只是对立。即凡是对原告有利的,对被告就是“不利”,反之亦然。诉讼,就是这样一个利益和角色冲突的舞台。由于事实在诉讼中举足轻重的地位,从事实解释的视角,可以突出地呈现双方的对立与冲突。

    (一)原告的“关系事实”

     事实解释应当建立在对事实类型化分析的基础之上。因为,类型的特征是对事物核心意义的凝结,从构成要件的角度而论,所有的法律事实实际上都是类型化事实,事实必须类型化之后,才能真正进入法律规范的视野。 这是由诉讼中事实解释的法律性所决定的。同时,事实解释具有建构性的特点,事实之间的关系需要靠想象来联接,事实本身的意义需要靠理解来阐述。因此,必须对看似孤立的事实赋予某种意义,并勾连起事实之间的关系。原告诉讼的目的,是合同既已实际终止,被告应当退还其先期所交的15万元押金。欲达目的,原告采取的策略,是在对自在事实进行类型化划分的基础上,赋予相关事实以特定的意义,并连接事实之间的关系。其核心,就是构建起所谓“关系事实”。

     1、应然事实与实然事实:合同有效并生效,即为双方应当一体遵守的“法律”,其内容构成应然事实,双方实际履行行为则是实然事实。表面上看,这仍然只是一种自在事实,并未进行解释。但是,这种类型化划分并非漫无目的,划分的本身不仅仅是为解释提供一个文本,更重要的是为下面“关系事实”的构建打造基础。  

    2、原因事实与结果事实。原告请求判令被告返还12万元押金的最大障碍,是其没有依约承付承包款。依照作为应然事实的合同规定,被告应向原告交付公司的资产,但在被告履行交付义务的实然事实中,95个门店被先期租赁难以收回,无法交付,是为原因事实。而门店是原告据以经营的主要资产,如交付不能,必然导致承包款的履约不能,此为结果事实。原因事实与结果事实的划分,表明被告的实质性违约之因,造成原告的形式“违约”之果。至此,原告将被告交付资产解释成是其承付承包款的前提,赋予二者以因果关系,并以实质之“实”对形式之“虚”,事实本身寄寓意义,事实描述即已是非判分,最后的结论已呼之欲出。

    (二)被告的“中心事实”

     英国哲学家休谟在论及精神科学的研究路径时指出:“他追求此一个物象,而避免彼一个物象,至其或趋或避,则是按照这些物象似乎所含有的价值以为定的,是按照他观察这些物象所采取的观点以为标准的。” 诉讼中,基于自身利益的目的(价值),当事人的事实解释必然有所趋避。本案被告事实解释的重点有两个:一是其反诉原告承担违约责任所对应的事实,二是阻却原告主张的返还押金所对应的事实。前者为“趋”,是为被告所划定的“中心区域”;后者为“避”,此是被告需要阻断的“开放结构”。其核心,是围绕反诉请求确立中心意思,由此划定一个中心区域,并通过阻断原告的关系事实强化这一中心区域,从而构建自己的“中心事实”。

    1、锁定“中心区域”。前文谈到,事实解释需借助语言来思考和表达,语言具有外延明确的“中心意思”。作为一种诉讼策略,中心意思的确立、中心区域的划定,并不仅仅就是语言学上的意义。被告的反诉请求是判令原告补交承包款并承担违约责任,那么,支持其主张的事实就有两个层面:一是作为应然事实的合同规定,即在两年的承包期内,由原告向被告交足82.6万元,每月底上交68833元,每逾期一天罚滞纳金1000元,逾期5天以上终止合同,原告所交12万元风险抵押金不退。二是作为实际履行的实然事实,即在合同实际履行的8个月内,原告没有承付承包款。结论:原告应当补交承包款并承担违约责任。在这个事实的三段论逻辑链中,大小前提都是两造不争、并为法院所确认的事实。由此,被告以反诉请求为“中心意思”,通过缜密的事实三段论逻辑规则,划定了一个事实的中心区域,而结论也必将成为一个可以期待的事实。

    2、阻断“开放结构”。诉讼是两造的对抗,仅仅单方面地锁定己方的中心区域是远远不够的。前已论及,语言又具有边界不确定的“开放结构”。将此引入到被告的诉讼策略分析,原告主张的“关系事实”,实际上构成被告话语中的“开放结构”。原告所据,是其虽然未能承付承包款,但其原因却是被告没有交付资产。被告所称,是双方既已签署资产移交表,就意味着资产已经交付。至于资产为原租赁户所占,因资产已经交付,清收之责,应属原告。在此,被告并未直接否定原告的关系事实,而是在原告据以立论中心区域(关系事实)中楔入另一个于己有利的中心事实,从而阻断于己不利的开放结构。

    三、法官:以事理为核心的衡平逻辑

    两造的对立解释,为法官的事实解释提供可以参照的样本,或者是启发法官思考的一个由头。每一名法官在办案中都有自己的套路。基层法官所接触的案件,大多是所谓的家长里短,其惯常的思维,是从事实中理出一个生活之“理”来。也就是说,法官对事实的解释,并非外在于事实,用另一个根据或者理由来解释事实,而是从事实本身去发现或者理解一个内在的“道理”。其核心,是通过事理来完成对事实的解释。这种解释方法,是从实际出发,衡平当事人因为利益对立所可能产生的极端与僵化,追求的是一种实质正义,同时也有利于当事人的理解。

   (一)角度置换

学者胡兰成说:“好的文章不是写出自己所已知的东西,而是写作者他自己到此刻所尚未知的东西,这应当说是先没有要这样写或那样写的念头了。凡人是拣择定了文章的内容与体裁来写,而圣人是随写随明白起来,随着写而自然生成秩序。” 本案承办法官的办案思路,亦与之相似。他在事实的确信以及理解过程中,并不放任“前见”,也警惕所谓“定见”,对“自己到此刻所尚未知的东西”,随“办”随明白起来,从而最终揭示事实中所蕴含的自然之理。这种“理”不一定为法律所涵摄,却是事物存在、运转的“自然生成秩序”,尤其是在法治移植所产生的排异期阵痛中,支撑裁判的依据,也要经得起“理”的推敲。在这里,对事实的解释被置换成在事实中推究事理,其本身也蕴含了事实的解释。

   (二)案中求理

    理在事中,无离事之理,理依附于个别的事物。 卡多佐说:“法律产生于事物之间的事实的一些关系”。 。一事有一事之理,案由事成,一案便有一案之理。案中存理,不必旁索案外。如美国著名的埃默尔案。埃默尔知道祖父在遗嘱中给他留下一大笔遗产,因担心祖父再婚而更改遗嘱,毒杀了祖父。根据当时的法律,埃默尔应承担故意杀人的罪责,但仍可以获得遗产。但法院最后认为,任何人不得从错误行为中获得利益,因而否认了埃默尔的继承权。 此即从个案中推究的事理。

    在本文的案例中,双方对事实真伪没有争议,争执的是对事实的理解,实质是事理之争。被告交付资产,收取承包款,原告占用资产,支付承包款。此为当然之理。故资产是否交付,成为争执的焦点。被告所据,是资产移交表,双方既已签字,便意味着资产已经移交。但是,资产是否交付,应以原告能够实施管控为前提。直至承包合同实际终止,门店仍为被告先期出租的租户们占有。被告作为出租方,自然对此更具预见,理应收回门店交付原告经营,或者应当在合同中明确规定清收的主体。因此,双方虽在资产移交表上签字,但并不表示原告就实际占有了资产,移交表不过是一份没有兑现的承诺,被告并未完成最终的交付,原告不能据此经营,终究无法履行支付承包款的义务。也就是说,被告的根本性违约之因,造成原告形式性“违约”之果。由此可以推究其中所蕴含的事理:一手交货,一手交钱,不交货,凭什么收钱。其核心是:当事人不得从自己的根本性违约行为中获得利益——亦如埃默尔案中所揭示的“任何人不得从错误行为中获得利益”。

   (三)结果验证

    法官于案中推究事理,以此指引法律识别,获得一个有着事理支撑的合法结果。案件事实来源于生活,事理亦具生活哲理。有关或者无关的人对案件的“看法”,或者与乡下母亲的围炉夜话,其中都会有丰富的事理。倘若结果在普通人看来是荒谬的,则大致反证了这种 “事理”的失真。推究事理,本质上是由此确立个案中接通一般正义观的规则,“但是如果一个规则不断造成不公正的结果,那么它就最终被重新塑造。” 

    四、规制:以规则为价值的法治逻辑

    在诉讼程序中,被认定为法律事实那部分事实,是被整理出来的新事实(或新的语言文字事件)。 有着证据支撑的法律事实都只是一种“新的语言文字事件”,而事实解释由于主体多元、内容多样的主观性特性,就更是如此。事实解释的目的,本是为了使事实的认知更为明晰,但解释的结果却可能与目的背反。因此,必须对事实解释设置必要的规制。

   (一)法律规制

    以逻辑三段论为基础的演绎性证明从国家“有效法律规则”出发进行法律论证,充分体现了通过规则治理的现代法治意义。 同时,它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张,具有重要的社会功能。 因此,无论是当事人在事实解释中采取何种策略,还是法官于案中推究事理,最终都必须将其纳入司法三段论逻辑的规制之中。这种规制对事实解释的实质,就是你可以对事实进行天马行空似的解释,但如果这种解释最终不能为法律规范所涵摄的话,也就变得毫无意义。在这个案例中,承办法官的事实解释是以事理为核心,似乎已经抛开了法律规范的规制,但真相真的如此吗?

    在制定法语境下,法官不能直接据“理”断案,必须为其“坐实”一个法律依据,从而构成三段论逻辑的大前提。此案承办法官的办案思维,并不是根据案件事实简单“套用”一个法律条款,而是通过对事实的真正理解,于其中发现与提炼事理,再依事理来“寻找”一个法律依据。即如学者所论:“人最后在事物中找出的东西,只不过是他自己曾经塞入的东西。” 这种办案思维,依循的是事实——事理——法律的路子,“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,被演化成“以事实为根据,以事理为因循,以法律为准绳”,但事理从事实中生成,事实仍是法律适用之“根”。

    表层来看,案例中的被告在交付资产上存有瑕疵,而原告亦未如约承付承包款,双方均有违约。因此,让人很容易联想到合同法第一百二十条的规定:当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。依此裁判,原告所交的12万元风险抵押金不仅不能要求退还,还要根据其实际承包的期间计付承包款,并承担逾期付款的责任,而被告的违约责任,合同上又无实质性规定。因此,依据合同法上述条款裁判的结果,显然有悖事理。清代名幕汪辉祖说:“故神明律意者,在能避律,而不仅在引律。” 依事理,此条当在“避律”之列,应另寻他律。

因循事理寻引法律,须将事理上升到法理层次进行论证。本案事理有两个层面:其一,“一手交货,一手交钱”。合同的基本内容是,被告将资产交付原告,原告向被告支付报酬,因而合同具有双务有偿性质,双方互负债务。其二,“不交货,凭什么收钱”。原告依合同规定承包被告所属公司,交付资产是被告应当履行在先的合同义务,而被告直至合同实际终止之日,门店仍处在清收之中,即其交付行为并未最终完成。由此,便指向了一个法律概念:先履行抗辩权。以此为因循,本案由事理对接法理,法律依据由合同法第一百二十条转向第六十七条:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由此可见,无论是推究事理,还是“避律”或者“引律”,法官对事实的解释,终究离不开“律”的规制。

    (二)逻辑规制

     司法过程中最终的裁判,因循的是演绎推理的逻辑,即以法律规范为大前提,案件事实为小前提,从而导出结果。正如前文所论,其中的案件事实并非滞留于自在事实,而是一种解释事实。对事实的解释,也有其自身的逻辑。即以应然事实(如本案中的合同)为大前提,以实然事实为小前提(如合同的实际履行行为),推出结论。这种结论,就是对事实解释的结果。然而,“一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性,实际上它不过是其大小前提的逻辑关系而已。••••••无论是识别大前提还是正确地表述小前提,均不是逻辑规则本身所能提供的,它仍然是不得不依靠价值来指引。 这也是事实解释多样性的根源。尽管如此,我们并不能因此而否定逻辑规制的必要,逻辑规则毕竟是“求真”的科学工具。事实上,有的事实解释之所以难以证立,正是因为违反了逻辑规则。如被告在所谓“中心区域”的三段论演绎推理中,大前提虽然“保真”,却不是一个全称判断,攻其一点,不及其余,因而其结论显然不能证立。而法官在事实解释中虽以事理为核心,但其过程暗合了前进式复合三段论逻辑规则。同时,事实解释并不能独立存在,还需“代入”到司法三段论的大逻辑之中,寻引法律规范的涵摄。如原告主张的“原因事实”和“结果事实”,如果没有“先履行抗辩权”这一法律规范,双方违约则是并行不悖的事实,各担其责,将是最终的结果。从这个意义上来说,事实解释便有了法律与逻辑的双重规制。

     (三)程序规制

      事实解释是在程序中进行,程序之外的解释,只有转换成诉讼内主体的意见,才具有司法的意义。程序的价值之一,是保证诉讼参与人意见的充分表述。诉讼两造的程序对立格局构造,使得双方在攻防的激辩过程中,让“真理”渐现,诡辩失据。而法官作为裁判者,可以依据某种价值的追求,排除某项解释或者禁止运用某种解释。 美国学者安东尼•唐斯在论及官僚体制下官员的偏见时指出:“每个官员向上层传递信息,都倾向于扭曲信息的真实度,即都会夸大对自己有利的信息,尽量减少或者隐藏对自己不利的信息。” 此是人性使然,当事人在诉讼场域内,也具有这样的行为特征。对抗制诉讼模式的设置,正是从这样的人性出发。在利益的极端对立下,不仅利于事实“归真”,亦使当事人对对方所主张的理由,进行“无微不至”的证伪,有助于法官居中详推解释之道。本案中,双方对关系事实和中心事实的主张,以及有关应然事实与实然事实、原因事实与结果事实的类型化分析,还有中心区域、开放结构的区分(当然,这些名词并非当事人的原话,而是本文分析双方策略所运用的理论工具,但无疑是符合当事人话语愿意的),都在对抗中纤毫毕现地揭示了本案的关节所在。法官虽然最终采用了原告主张的关系事实,但解释的路径并不一致。同时,在对清收之责的论述中,疏通了被被告阻断的“开放结构”。

   需要指出的是,强调程序对立,是在双方各自表达、激烈对抗的同时,使得诡辩失去立论的根基,通过辩驳实现对事实解释的规制。其缺陷在于,两造的肆意表达,法官的强势干预,可能会使事实解释沦于超越边界的恣意。在这里,应当重视程序对理性选择的保障功能。即程序一般是公开的,对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正。程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围,这样可以使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择。 如此,程序充分表达的对立机制、理性选择的保障功能、排斥恣意的法治价值,均可在事实解释中得到体现与贯彻。无论是两造的对立,还是法官的居中,都能通过程序实现对事实解释的规制。

                                  结语

    事实解释如“普洛透斯之脸” ,变幻莫测。解释是诉讼程序中各方共同参与的行为,当事人利益对立,难求“同调”;法官亦不能超然物外,案结事了的政策导向、上诉上访的现实压力等等,使之如履薄冰、举轻若重。也许,最好的方法是在对话与商谈中实现解释者之间的“视域交融”,最终达到对各自对方的理解。 尽管艰难,但应当为之努力。

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[11:20:51] | 评论(0)
 
一起个案审判思维过程的隐性知识解码
2015-12-08  
                                   前言

   “我们知晓的比我们能说出来的多。”英国哲学家波兰尼从这一认识常识出发,将人类知识分为显性知识和隐性知识。 以笔者粗浅的理解,所谓显性知识,是由概念、原理、要件、制度、数字、符号等组成的体系,是能够为文本所记载,通过讲授来传播的。与显性知识相对,隐性知识需要深入现场,通过精微观察、切身体悟来领会,其微妙之处,只可意会,难以言传。隐性知识本质上是一种理解力,这种领悟能力在人类认识的各个层次上都起着主导性的、决定性的作用。 就司法的过程而言,其运行的外在形态无疑是由显性知识所承载和推动的,而隐性知识构成了其内在的主导、支撑与动力。

   司法过程中的隐性知识具有默会性、个体性、情境性等特征,是 “无言之知” 。在这里,我们深感语言的局限与无奈。禅宗崇尚不立文字,盖因文有限而意无极。正因为如此,本文从一起具体案件入手,对法官的审判思维过程进行现场观察与深度访问,辅以阅卷和调查,以期发隐其不宣之秘。司法从事的是个案审判,司法公正是无数个案公正所铸就的整体公正。在个案中揭示其含而不露的隐性知识,可以丰富和深化对司法过程及其行为选择的体认,为研究“个案公正”提供一个直观的视域。

   一、引子:从一次同学聚会说起

   一日下午,某基层法庭庭长岳林(隐其真名)庭审后回到办公室,看到手机上显示三个未接电话,都是同一个号码。这是岳林几年前在党校“科干班”的同学,他原在区政府的一个部门担任主任,后来调到市人大。对方又打来电话,说今晚同学聚会,盛邀岳林参加。岳林推辞不过,答应前往。

   向晚时分,岳林寻至约定地点,进入包厢时,已有六七人在座,相谈正欢。来的都是昔日同学,平时疏于联系,数年间,现在大都有所高就。席间觥筹交错,畅叙友情,也不必尽述。待酒菜上齐,对饮正酣时,岳林悄然出去结了账。饭毕,同学拉着岳林在一旁沙发落座,一番闲谈之后说道:“我有一个亲戚,与他们单位发生纠纷。他找我咨询,我虽是学法律出身,但这些年离法律是原来越远了,哪里弄得清楚。我想,这件案子需要的是一个明白人,第一个就想到了你,我叫他明天来找你,请你给指点指点。”

   次日,果有一中年男子如期而至,自称名叫“章箭”(隐其真名),是某某介绍来的,双手递上一份诉状。岳林浏览了一遍,叫过一名负责立案审查的同事,开始与这个准原告“闲聊”。岳林喜欢用这样的方式与当事人交谈。在这种相对“私下”的场合,更能还原一个真实的“自然人”,以及涉案的“自然事实”。而庭审是一个舞台,无论法官还是当事人,大家都在忙着按照先定的“剧本”扮演自己的“角色”,以片段和包装式的形象呈现。在一些婚姻家庭纠纷诉讼中,岳林有时甚至请双方当事人吃饭,米酒一壶,土菜数碗,酒酣耳热之际,各人回归真实的自我,也容易唤醒一些美好的记忆,或是发现在正式程序中双方都不愿意涉及的隐衷,而这往往是解决的关键所在。

   眼下的案件,是职工因承包本单位所属公司引起的纠纷,状告本单位。章箭的父母也在该单位工作,用他的话来说,是那种树上掉下几片树叶,也担心砸破脑袋吓得“打飞脚”(飞跑之意)的人。为了这件事情,父母在单位领导那里是苦苦相求好话说尽,但问题仍得不到解决。

   这一段“叙事”,是一个即将进入司法程序诉讼案件的引子,尽管不是案件事实,但并不缺乏“意义”。

   二、为何选择司法裁判?

   当下,司法公信几近冰点。以常理度之,当事人对司法应该是远之、弃之、唾之,法院受案数应大幅下降才是,而与之形成反差的是诉讼的持续升温,存在一个司法公信备受质疑与司法案件增量的悖论。个中原因,难窥全豹,而在这起个案中或可一见端倪。

此案中,章箭与之所在的医院之间形成了以权利-权力为内容的两重关系:一为承包(权利)关系。章箭承包医院所属公司,身任公司法定代表人,二者之间是发包与承包的交易关系,法律层面上双方地位平等。二是管理(权力)关系。章箭又是医院职工,属医院的行政管理权管辖。在这种背景下,诸多问题,因此而生:双方关系能否在合同的规制下运行?其实质关系何在?为何选择司法?

   笔者在阅卷中发现,双方所签合同的标题是“某某医院新医公司经营目标责任承包合同书”,更像是下级向上级立下的一份责任状,而非平等主体之间经协商一致所达成的企业承包经营合同。在涉及承包款的条款中,有7处使用的“上交”,其中从未出现具有平等意义的诸如“给付”、“交付”、“承付”之类的法律术语。合同还规定,公司的会计、出纳由医院“派遣”,公司的公章、合同专用章必须由医院保密室保管。合同生效后,医院曾给章箭发过几次通知,内容大多是“新医公司章箭经理:经医院院务会研究决定,请你于某月某日向院领导汇报经营情况和今后的打算,希遵照执行。”而章箭在汇报材料中起首一句便是:“在院党委与行政的正确领导下”。期间,医院还通过“决定”的方式,将合同规定为承包资产的招待所收回自用。纠纷发生后,医院通知中的抬头称谓也发生了质的变化,直接称之为“章箭同志”,以往惯称中的前缀“新医公司”被删除,后缀也免去了“经理”。通知的内容也是命令式的:“你与医院签订的新医公司经营目标责任承包合同,确定于昨日终止,并立即办理移交手续。”

   阅此不免让人心存疑虑:无论是合同文本的表述方式,还是双方实际履行行为,此案的性质似非平等主体之间的企业承包经营合同关系,更似单位内部的目标管理责任状,是单位内部的行政管理行为,依法不属法院“主管”范围,应当裁定不予受理,或者受理后驳回起诉。

笔者就此征询岳林。他说,新医公司虽是医院的下属单位,但它是经工商行政管理部门核准成立的具有独立资格的法人;章箭虽是医院的下属职工,但他同时也是具有权利能力和行为能力的自然人。合同虽然使用了“上交”等诸如此类的字眼,但总体上是医院将其所属具有法人资格的公司的资产及其经营权发包给章箭承包经营,因而是具有“可诉性”的。虽然医院将其发包行为理解为内部管理行为,但这种理解并不能消解和替代双方因合同而成立的平等主体间的法律关系。尽管医院以此理解为基础,在合同的履行过程中实施行政化管理,恰恰说明其履行合同不当,甚至可能构成违约。在合同的界定范围之内,双方只能是一种平等的权利义务关系,不应在行政管理权的笼罩之下。这才是双方关系的实质。而当纠纷发生,权利不能对抗权力时,无以为计,就必须导入另外一种权力——司法权来与之抗衡。

   在法律所能涵摄的社会生活场域内,司法是一种强权。它所提供的不仅是一种判断,更重要的还有支持这种判断的强制力。而且,司法并不属于它自己,其程序能够为一般人所启动,借此对抗另一种“强权”。司法公信力的缺失,并不会因此而消融司法的这种权能。甚至在有些人看来,这正是能够将司法为我所用、实现“自利”的方便之门。——这就是当事人为何选择司法的终极原因。

   说到这里,岳林引述了一个故事。美国大法官霍姆斯有一天在去最高法院的路上,让年轻的汉德搭乘他的马车。汉德到达目的地下了车,挥手喊道:“主持正义,大法官!”霍姆斯探出车窗外说:“那可不是我的工作!” 这则故事,并不是说司法与正义无涉。司法的功能很多,但无需在每一个案中都全面展开。与其纠结于抽象的正义,不如针对个案的主要矛盾,选择与之最相匹配的功能发力。此案中,司法的功能就是以权力(司法权)抗衡权力(内部管理权)。这种情形下,司法其实并不是天平,而是天平失衡时,放入翘起一端秤盘里的那一枚砝码。

    三、如何优化抉择效果?

   即使在日常生活中,人们也总会自觉不自觉地寻找那些能办事、能解决问题的人或者机构来解决他/她们的问题。 章箭之属,在作出选择司法的抉择之后,还会进一步选取由谁来司法,以优化抉择的“自利”效果。尤其在司法公信缺失的情况下,更是如此。

   2000年8月,《最高人民法院机构改革方案》经中央批准,使该院改革进入了全面实施阶段。这个方案突出了立案与审判、审判与执行、审判与监督“三分立”的特点,强化了审判机关内部制约机制。 此前,“三分立”改革实际上已在全国各地方法院渐次铺开。此举立意在法院内部的专业分工,分权制约。同时也可让法院多出若干职位,便于解决法官待遇。但对当事人来说,在司法流程中就多出了许多环节,以前“求”一个人就能解决的问题,现在要通过若干人。熟人社会中买件衣服都想找熟人打折,遇到“打官司”这样的大事,不找熟人“打招呼”,即便有理有据,也有诸多不“稳心”之处。而道听途说、网上舆情,充斥的是司法的不确定性,更强化了这种心理。然而,一个人的社会关系毕竟有限,很难在不断细化的司法诸环节都找到熟人,而且环节越多,与之相随的机会/关系成本就越大。当然,当事人在司法环节中找到一个熟人时,就会产生“连环效应”,即通过熟人再去找熟人的熟人。但熟人的熟人与当事人的相关程度却是愈远愈疏,效应递减,而成本递增,足以让一般的当事人望而却步。

   全国法院推行的“三分立”改革并非完全同步,即便同一个法院,也不是全面施行。在基层法庭,为方便当地群众诉讼,仍保留了立、审、执合一的体制。从成本效益分析,到法庭进行“一条龙”式的立案、审理与执行,无疑是一种最优的选择。毋庸讳言,当事人通过司法希求得到的是对自己有利的结果,公正并不是其价值索求,其在诉讼中的行为选择,不过是“经济人”思维的精明算计。司法意义上的公正,只有当这种公正恰好对他有利时才会被认为有价值。

   不在其位,很难真正理解当事人选择司法时的忐忑与算计。选择了司法,又选择了法庭,当事人的选择仍未停止,他们还在选择一个人,一个适合审理这起案件的法官。有两大理由,岳林成了他们所需要的不二人选。

  “明白人”。在原告看来,这是一起“疑难”案件。无论是事实的认知,还是法律的适用,均争议很大,认识角度不同,很可能导致截然相反的结果,因而需要有一个“明白人”来评断。岳林肯钻业务,治学与治案兼修,其业务能力在当地业界小有名气。

法院及其法庭有四种权力,即分别以奖惩、传统、默契、新知为基础的权力。 “新知”不是一种严格意义上的权力,只是尚为公众所陌生的法律知识。但这种法律知识在“依法治国”的背景下上升为主流意识形态,成了权力来源以及行使的正当化、合法化与有效性的基础。对于法官个人——尤其是身处“下位”的法官个人来说,对这种“新知”的精研以及实践中打熬成的“见识”,通过“默契”的方式为人所尊崇,自然而然产生了无需任命的权威。在基层法院,岳林之类的法官,职务的上升空间很小,以“新知”为标志的职业价值追求,就成了他们最后的精神寄托。

   “外地人”。在这起案件中,原告一家三口都在医院工作,状告他们赖以生存的单位,确是一个艰难的选择。“单位”一语,在毛泽东时代有着特殊的意义,几乎是每个人身家命运所系。改革开放之后,人口流动,自主择业,加之企业破产改制,单位的“全包式”功能逐渐弱化乃至丧失。而在经济下滑、就业困难、安定感缺乏的时期,一些效益好的单位,仍是许多人的身家之本。此案的被告是当地一家顶级医院,每日人潮如涌,一“号”难求。用原告的话来说,是要钱有钱,要人有人,要权有权,要地位有地位,要关系有关系。在现行体制下,医院虽属公益性事业单位,却是企业化经营,虽无“三权”中行政意义上的权力,但对相关知识的垄断与控制,以及对社会资源的占有,本身就构成无可剥夺的权威,甚为权势者所推重,其社会影响力决不可小觑。岳林系外地人,在本地没有渊源,相比之下,少有人情牵扯,且性格耿介,是那种“凭本事吃饭的人”。当然,原告对岳林的选择,并不意味着对他的“放任”。因为岳林这样的人,难以为人所左右,对哪一方来说,都是一柄双刃剑。因而,在本文开头所叙述那次宴会中,原告无形,但要让岳林感受到“原告方”的阵容。世上没有无缘无故的宴请,法官尤其敏感,岳林临席悄悄买单,就是不想受到任何羁绊。

   四、由何区分事实类型?

   司法三段论的进路是:法律规定-案件事实-裁判结果。然而,在具体的办案进程中,法官最先接触到的是案件事实,其中首先是原告的起诉事实,然后是被告的抗辩事实。法官组织双方,通过举证、质证和认证,最终形成具有法律意义的确认事实。在这个实证案例中,当事人双方对案件事实并无争议。为便于下文展开,将事实简括如下:

   双方所签合同约定:医院将新医公司所有的95个商业门店、招待所、家属区车棚等交由章箭承包经营两年,由章向医院交足82.6万元,每月底上交68833元,每逾期一天罚滞纳金1000元,逾期5天以上终止合同,章所交12万元风险抵押金不退。嗣后,医院与章箭签署新医公司证照及财产移交表。需要说明的是,95间门店系新医公司的主要财产,但这些门店两年前被医院出租,租赁期到本案承包合同生效的前一天届满。医院原来预计租赁到期后,只有个别“钉子户”会有纠纷,但实际情况却是绝大部分租赁户占房不退,又不续租。合同生效后,章箭提请医院派人出面,与承租户协商或起诉,但效果不显。期间,医院又采取单方决定的方式,收回招待所自用。合同生效8个月,章箭无法如约交付承包款,医院遂通知章箭终止履行合同,新医公司随之被医院接管。章箭起诉,请求判令医院退还风险抵押金12万元。医院反诉,请求判令章箭补交所欠承包款35万余元,并承担违约责任。

   上述事实,是按照事件发生的时间顺序进行描述,深入探究,可作不同归类。一是应然事实与实然事实:合同有效并生效,即为双方应当一体遵守的“法律”,其内容构成应然事实,双方实际履行行为则是实然事实。二是表层事实与深层事实:表层来看,甲方乙方,发包承包,收钱交钱,主体平等;深层而言,领导与下属,上级决定,下级服从。三是原因事实与结果事实:依合同,被告应交付的资产中,有95个门店被先期租赁难以收回,是为原因事实。而门店是原告据以经营的主要资产,如交付不能,必然导致“上交”承包款的履约不能,此为结果事实。

   这种类型化区分,于实际办案意义重大。应然事实与实然事实的比较,是确立规则、确定归责的基础。表层事实与深层事实的揭示,体现双方的实质关系,对法官洞悉本源,深察事理,提供隐性知识的支持。原因事实与结果事实的划分,一方的实质性违约之因,是另一方的形式违约之果,最后的结论已呼之欲出。事实本身寄寓隐喻,事实描述即已是非判分。

   五、因何推究案中事理?

   学者胡兰成说:“好的文章不是写出自己所已知的东西,而是写作者他自己到此刻所尚未知的东西,这应当说是先没有要这样写或那样写的念头了。凡人是拣择定了文章的内容与体裁来写,而圣人是随写随明白起来,随着写而自然生成秩序。” 岳林的办案思路,亦与之相似。他在事实的确信以及理解过程中,并不放任“前见”,也警惕所谓“定见”,对“自己到此刻所尚未知的东西”,随“办”随明白起来,从而最终揭示事实中所蕴含的自然之理。这种“理”不一定为法律所涵摄,却是事物存在、运转的“自然生成秩序”,尤其是在法治移植所产生的排异期阵痛中,支撑裁判的依据,也要经得起“理”的推敲。

   推究事理之法有三:其一,案中求理。理在事中,无离事之理,理依附于个别的事物。 卡多佐说:“法律产生于事物之间的事实的一些关系”。 。一事有一事之理,案由事成,一案便有一案之理。案中存理,不必旁索案外。如美国著名的埃默尔案。埃默尔知道祖父在遗嘱中给他留下一大笔遗产,因担心祖父再婚而更改遗嘱,毒杀了祖父。根据当时的法律,埃默尔应承担故意杀人的罪责,但仍可以获得遗产。但法院最后认为,任何人不得从错误行为中获得利益,因而否认了埃默尔的继承权。此即从个案中推究的事理。其二,理由对抗。美国学者安东尼•唐斯在论及官僚体制下官员的偏见时指出:“每个官员向上层传递信息,都倾向于扭曲信息的真实度,即都会夸大对自己有利的信息,尽量减少或者隐藏对自己不利的信息。” 此是人性使然,当事人在诉讼场域内,也具有这样的行为特征。对抗制诉讼模式的设置,正是从这样的人性出发。在利益的极端对立下,不仅利于事实“归真”,亦使当事人对对方所主张的理由,进行“无微不至”的证伪,有助于法官居中详推事理。其三,结果验证。法官于案中推究事理,以此指引法律识别,获得一个有着事理支撑的合法结果。案件事实来源于生活,事理亦具生活哲理。有关或者无关的人对案件的“看法”,甚至与乡下母亲的围炉夜话,其中都会有丰富的事理。倘若结果在普通人看来是荒谬的,则大致反证了这种 “事理”的失真。推究事理,本质上是由此确立个案的规则,“但是如果一个规则不断造成不公正的结果,那么它就最终被重新塑造。” 

   此案中,双方对事实真伪没有争议,争执的是对事实的理解,实质是事理之争。被告交付资产,收取承包款,原告占用资产,支付承包款。此为当然之理。故资产是否交付,成为争执的焦点。被告所据,是资产移交表,双方既已签字,便意味着资产已经移交。但是,资产是否交付,应以原告能够实施管控为前提。直至承包合同实际终止,门店仍为被告先期出租的租户们占有。因此,双方虽在资产移交表上签字,但并不表示原告就实际占有了资产,移交表不过是一份没有兑现的承诺,被告并未完成最终的交付,原告不能据此经营,终究无法履行支付承包款的义务。也就是说,被告的根本性违约之因,造成原告形式性“违约”之果。由此可以推究其中所蕴含的事理:一手交货,一手交钱,不交货,凭什么收钱。其核心是:当事人不得从自己的根本性违约行为中获得利益。

   六、缘何寻引法律依据?

   中国是制定法国家,法官不能据“理”断案。以逻辑三段论为基础的演绎性证明从国家“有效法律规则”出发进行法律论证,充分体现了通过规则治理的现代法治意义。 同时, 它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张,具有重要的社会功能。 因此,法官于案中推究事理,最终只能将其纳入逻辑三段论的规制之中。否则,这也将成为当事人上诉上访的最好理由,并可能成为舆论的众矢之“的”。毕竟,法治已经渐成这个社会的“口头禅”。而且,就法官本身而言,在事后的案件评查甚至责任倒查中,也将失去合法性、逻辑性的保护。因是之故,在这个实证案例中,由此开始进入经典的逻辑三段论,但其中的“隐情”也许并不“经典”。

   如前所述,在制定法语境下,法官不能直接据“理”断案,必须为其“坐实”一个法律依据,从而构成逻辑三段论的大前提。岳林的办案思维,并不是根据案件事实简单“套用”一个法律条款,而是通过对事实的真正理解,于其中发现与提炼事理,再依事理来“寻找”一个法律依据。诚如学者所论:“人最后在事物中找出的东西,只不过是他自己曾经塞入的东西。”  “法律解释的问题不在于发现对文本的正确解释,而在于为某种具体的司法做法提供有根据的且有说服力的法律理由。” 这种办案思维,依循的是事实-事理-法律的路子,“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,被演化成“以事实为根据,以事理为因循,以法律为准绳”,但事理从事实中生成,事实仍是法律适用之“根”。

表层来看,实证案例中的被告在交付资产上存有瑕疵,而原告亦未如约“上交”承包款,双方均有违约。因此,让人很容易联想到合同法第一百二十条的规定:当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。依此裁判,原告所交的12万元风险抵押金不仅不能要求退还,还要根据其实际承包的期间计付承包款,并承担逾期付款的责任,而被告的违约责任,合同上又无实质性规定。因此,依据合同法上述条款裁判的结果,显然有悖事理。清代名幕汪辉祖说:“故神明律意者,在能避律,而不仅在引律。” 依事理,此条当在“避律”之列,应另寻他律。

   因循事理寻引法律,须将事理上升到法理层次进行论证。本案事理有两个层面:其一,“一手交货,一手交钱”。合同的基本内容是,被告将资产交付原告,原告向被告支付报酬,因而合同具有双务有偿性质,双方互负债务。其二,“不交货,凭什么收钱”。原告依合同规定承包被告所属新医公司,交付资产是被告应当履行在先的合同义务,而被告直至合同实际终止之日,门店仍处在清收之中,即其交付行为并未最终完成。由此,便指向了一个法律概念:先履行抗辩权。以此为因循,本案由事理对接法理,法律依据由合同法第一百二十条转向第六十七条:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

   七、从何剪裁要件事实?

   法律依据既已明确,根据逻辑三段论,那么法律所涵摄的事实必须要符合其规范要件的要求。因此,须对确认事实进行剪裁,去粗存精,建构起所谓要件事实,使之呈现在裁判文书中的“经审理查明”之中。

    合同法第六十七条有关“先履行抗辩权”的规定,构成了一个完全性法条的逻辑结构,即由主项(构成要件)+规范模态词+谓项(法律效果)组成。 其中构成要件有三项:一是当事人互负债务,二是债务有先后履行的顺序,三是先履行一方未履行或履行不符合约定。这三项法律事实同时具备,并在逻辑上具有依存关系,缺一不可。以此为标准在本案确认事实中剪裁出要件事实,要点是:双方所签合同具有为双务有偿性质,被告交付资产为履行在先的义务,被告直至合同实际终止仍未能完成资产交付。这是根据法律规定的构成要件,然后在确认事实中进行倒推式的剪裁,从而完成对关键事实的归摄,案件事实无疑与法律规定严丝合缝,而事实本身已隐含了法律评价。

八、有何司法裁量结果?

    根据逻辑三段论,大前提明确,小前提清楚,结论就如售货机般自动吐出。因而,有了前面的分析论证,本案的结果已别无选择。值得注意的是,合同法第六十七条关于法律效果的表述是:后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。其中包含的规范模态词为“有权”,既不同于强制性法条中“应当”、“应该”、“必须”,也与禁止性法条中的“禁止”、“不得”、“不许”相异,甚至与允许性法条中通常使用的“可以”、“允许”亦有差别。但是,先履行抗辩是合同法意义上的一种民事权利,是法律赋予当事人的自治空间,因而可以排除强制性、禁止性法条的适用,而属于允许性法条。当事人双方没有约定排除其法律效果,享有先履行抗辩权的一方当事人就此主张权利,得直接适用。因此,本案最终的裁判结果是而且只能是:原告可基于先履行抗辩权,拒绝被告提出的补足承包款的请求;同时鉴于双方已实际终止合同,被告应返还原告风险抵押金12万元。

  当然,本案到此尚不能“一锤定音”。被告上诉,二审法院援引合同法第一百二十条的规定,维持一审由被告返还原告12万元的判决,改判由原告赔偿被告经济损失32万元。此案后经再审,结果是维持一审判决。案经三审,历时五年,原告最终胜诉了,此后,他没有回到医院工作,不知何往。

                                 结语

    每一名法官在办案中都有自己的“套路”。至此,本文从辨析当事人选择司法的动机出发,展现了这起个案中法官思考的全景式过程。其要义是,既把握生活逻辑,又体现法律逻辑,意在事理与法理两不相违。当然,这只是通过个案实证呈现的个人性知识,未必具有普适性价值。

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[09:28:45] | 评论(0)
 
“得情”:案件事实的谱系阐释
2012-02-01  
     

  题记: 此前,曾经写了一篇《司法过程的“得情”与“适中”》,感觉意犹未尽,故从中拈取“得情”再做阐发。两篇虽有重叠之处,却是独立成章,各有其意趣。同道者观之,或可会心一笑。抑或立此存照,自娱而已。需要说明的是,原文有25处注释,但布之博客后,却被电脑自动删除,有损于学术规范性。

                          “得情”:案件事实的谱系阐释

                            ——从中国传统司法案例出发

    同一案也,能问案者,直捷了当;不能问案者,蔓讼数年,犹不能结。此中消息甚微,出入甚大。 

                                              ——[清]樊增祥

  司法的过程分为查明事实和依法裁判两个阶段。在查明事实中,主要是查清和认定构成法律关系的要件事实。但要件事实只是对案件全部事实的法律剪裁,并不能反映案件的全貌。由此也容易造成事实认定中的孤悬兀立、裁判中的常识悖离,为当事人或社会所不解。本文从中国传统司法中撷取“得情”一词,通过对其含义的发掘,并从传统司法案例出发展开对案件事实的谱系分析,论证“得情”的独立价值,期望对于法官更好地认识、理解和运用事实,全面、完整和深入地把握案情有所裨益,从而将历史哲学和生活智慧灌注到司法的过程当中,以彰显司法的整体效果。

  一、破题:以现实困扰为起因的历史回望

  历史渐行渐远,其精神特质却以无形之态根植在一个民族的记忆深处,隐含在芸芸众生的生活之中。每当遭遇现实的困扰,人们总是自觉或不自觉地在尘封的历史中去寻找源泉与智慧。意大利历史学家克罗齐说:“一切历史都是当代史。人的思想和精神是当前的,在思考过去的历史时,是把过去纳入我们的精神,历史时刻与人的精神或思想密切相关,它反映了当代人的精神,是当代人的思考。失去了当下的语境,历史可能一无所用。” 在中国的传统中,历史的功用在于数往知来,以古鉴今。司马迁著《史记》是为“述往事,思来者”, 司马光编纂《资治通鉴》的目的是“鉴前世之兴衰,考当今之得失”, 唐太宗李世民认为“以史为镜,可以知兴替” 等等,其意都是将历史“古为今用”。置身于一个激荡的变革时代,总有许多挥之不去的困扰弥漫在我们心间,而在历史的回望中,或许可以寻求一种解答,探寻一条出路。司法亦然。

   纵观司法的过程,其要点无非是查明事实与依法裁判。在查明事实中,关键是要查清和认定构成法律关系或行为的要件事实,以此作为三段论推理中的小前提,从而以“自动售货机”的方式给出最终的裁判结果,其重要性不言自明。然而在要件事实之外,其他案件事实是否就可以付诸阙如,或视而不见?所谓案件,是人们为利益冲突而以极端特别的方式表现出来的现实生活。在案件中,人们总是极其心智、极其行为、极其情感,因而更具生活的表现力和戏剧性。在此,我们更能透视出生活的本质。法律总是希望人们以一种“正常”的方式生活着,而人们却在不断地上演着一幕幕生活的“活剧”。由此而言,案件是生活的极端表现。要件事实其实是对案件事实的剪裁,这是高度技术化法律和司法的要求,目的在于使法律与生活有一个适当的对应,便于对生活的相关行为进行评价定性,从而给出一个法律上的结果。但从另一个方面来说,生活中的案件复杂多端,要件事实并不能反映案件的全貌。实践中,常有法官存在这样的困扰:办理的案件事实清楚,证据确凿,适用法律亦无不当,却备受诟病。其缘由或可由此理出端绪。有鉴于此,本文从中国传统司法中撷取“得情”二字,对其作现代时域的引荐与阐释,也许对深处困境中的当下司法办案稍具启示。

   所谓“得情”,是指探明案件事实的真相和具体情节,对案件事实作一个全景式的发现、反映和运用。“得情”之“情”,乃案件情况,意指案件事实。考之典籍,“得情”最早是以“得其情”的面目出现的。《论语•子张》曰:“孟氏使阳虎为士师,问于曾子。曾子曰:上失其道,民散久矣。如得其情,则哀矜勿喜。”此处虽强调的是“哀矜勿喜”的司法态度或司法信条,是儒家“恕道”的体现,但仍可看到“得其情”在司法实践中的重要作用。这一司法观念后来就成为中国传统司法的一种基本信念,所谓“狱贵得情”、“狱贵初情”的说法,一直延绵不绝。 综合而论,“得情”有三层含义:

  (一)得“实情”:探明案件的实际、真实情况。《左传•庄公十年》曾云:“小大之狱,虽不能察,必以情。”《汉书•邹阳传》中则有反面记载:“鲁公子庆父使仆人杀子般,季友不探其情而诛焉。”前者为正面适例,即能基于实情折狱,故引以为赞。后者则为反面适例,季友未探明实情而诛杀仆人,故称冤狱。古人还以“五声听狱”查明案情, “以五声听狱讼,求民情。一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。”后人郑玄将其解释为:“观其出言,不直则烦;观其颜色,不直则赧然;观其气息,不直则喘;观其听聆,不直则惑;观其眸子,视不直则

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[10:51:44] | 评论(1)
 
司法过程的“得情”与“适中”
2011-12-18  
司法过程的“得情”与“适中”

当前,中国社会正处于一个深刻的转型期,矛盾凸显与法治期许对司法形成两面挤压。程序与实体并重、公正与效率共存、情理与法理兼容、法律效果与社会效果统一、当事人与社会舆论认同,本为殊难企及的理想境界,却是当今社会对司法的现实诉求,所谓盼之愈殷,责之愈切。而上述种种并列词组,本身就构成难以释解的矛盾。在这种语境下,许多法官深感困惑,感喟左右为难、动辄得咎,不知如何办案。有鉴于此,本文从传统司法中萃取“得情”与“适中”两个古老词汇,对其作现代时域上的“引荐”,或可对身处困境中的当下司法办案稍具启示。假语村言,不足为训,其中谬误,尚祈同仁指正。

一、得情:事实之延展

所谓“得情”,是指探明案件事实真相和具体情节。宋人郑克指出:“推事有两:一察情,二据证” ,彰显的是“狱贵得情”的司法理念。此处“得情”之“情”,并非人情或情理之情,而是案情之情,具体指案件有关的情况。需要辨明的是,此处的案情,较之现代法律所指称的“事实”涵盖更广。在现代司法中,关键是要查明和认定构成法律关系或行为的“要件事实”,以此作为三段论推理中的小前提,从而以“售货机”的方式给出最终的裁判结果,其重要性不言自明。然而在要件事实之外,其他事实亦并非可有可无。传统司法的“得情”之所在,寄寓明察秋毫之意,其对案件的认识和纠纷的妥处有着重要的意义。案件及其相关的事实根据不同的标准,可作相应分类,不胜枚举。兹略举数端,以资论证。

一曰背景事实。此谓导致案件发生的历史条件和环境条件,是案件事实背后的事实。前者是指案件自身的历史状况,后者是指案件与周围事物的联系。明

    

作者:[魏学锋] 分类:[执行] 时间:[13:45:49] | 评论(0)
 
略论司法科学理论体系的构建
2011-04-20  

     在中国很长一段历史时期内,司法的人格形象模糊不清。当我们在遭受无数磨难而最终选择“法治”道路时,不仅社会对司法充满着期待,司法自身也步入一个“觉醒”的时代。然而,司法要真正担当起自己的职责和使命,除了历史给予的机遇和法律赋予的地位外,还必须完成人格精神和科学理论体系上的自我确立。

    在以法治为依归的国家和社会生活中,司法担负着重要职责。没有一整套科学理论体系的指导,司法将只能在迷雾中徘徊。改革开放三十余年来,司法实践在广度和深度上均有突破性的进展,为理论上的升华提供了丰富的实践材料。但目前司法在理论上的探索,在一定程度上还停留在“头痛医头,脚痛医脚”的“临床”层面,或是将司法理论作为法学的一个分支(如将司法置于法理学的“法律实施”章节中的一部分),而没有上升到专门体系乃至哲学的高度。这与司法的职责、地位与使命是极不相称的,同时也可能陷司法实践于迷惘之境,不仅阻碍司法自身的发展,甚至会影响法治建设的进程。因此,构建一个完整的司法科学理论体系,已是置身于法治时代的司法不容回避的课题。

   一、构建科学理论体系的基本要求                    

   按照马克思主义辨证逻辑的观点,衡量一门学科理论体系是否成熟的一个重要标志,就是看它是否能运用从抽象上升到具体以及逻辑与历史相统一的方法来构建该学科的范畴逻辑体系。理论思维的发展和形成经历两条道路:第一条道路是从具体到抽象,即从无比生动丰富的客观事实中,通过反复综合、归纳和演绎等分析,抽象概括出该学科的一系列概念、范畴、原理和原则。第二条道路是从抽象上升到具体的辨证思维展示过程,把客观对象各方面规定和属性有机地联结综合起来,在思维行程中作为一个统一体再现出来,从而深刻、完整、系统地把握住客观事物的本质和规律性,即体现事物的客观真理。同时要体现出逻辑的东西和历史的东西的统一,即逻辑地再现客观事物的历史发展顺序以及人类认识发展的历史顺序。但逻辑的东西并不是历史的东西的机械再现或毫无遗漏的反映,而是其科学抽象和实质再现,是对历史发展的一般进程和基本趋势的理论升华和凝聚 。由此也可看出,科学理论体系并不是许多概念、命题的孤立堆积,而是一个具有内在逻辑联系、可以论证的严密体系。它所包含的许多概念、命题是按照事物的内在结构和逻辑的“格”联系着,从基本命题或原理出发,可以推出各种具体命题和结论。各种具体命题和结论的合理性都可以从逻辑上加以推演和证明 。这种贯穿于理论体系的逻辑链条所由以出发的基本命题,就是逻辑起点。这是辨证地理解问题的关键。

    任何事物都是复杂与简单的统一、整体和局部的统一,都包含有自己的“细胞”形态的元素。这个细胞形态蕴涵着该事物内部一切矛盾的胚芽和遗传密码。因此,选择关于事物的细胞形态的概念和命题作为逻辑起点,就能够在往后的叙述中来阐明一切矛盾胚芽的生长、发展和运动。作为理论体系的逻辑起点,就应当从分析这个事物的“细胞”开始,即从最抽象、最简单而又包含往后发展中一切要素之萌芽的关系或概念开始。马克思在《资本论》中,把商品这个最简单、最抽象的概念作为起始范畴对它进行深入的分析,层层深入地展开和再现资本主义生产方式的本质及其产生、发展和走向灭亡的规律性,从而构筑起马克思主义政治经济学的科学体系。

    二、司法科学理论体系的逻辑起点

   司法科学理论体系的构建,也应从其逻辑起点出发。这一逻辑起点,包含着司法一切矛盾的胚芽,不仅与司法的起源和发展有关,而且与司法的本质和作用也相联系。在司法的全部范畴中,“争执”最具备作为逻辑起点的诸项要件。

   首先,争执是司法之所以产生、存在的初始动因。争者,力求得到或达到;执者,坚持不让。所谓争执,即争论或争夺的各方各持己见,不肯相让 。争执之发生,必有引起争执的事由,即争端。司马迁曰:“天下熙熙,皆为利来;天下壤壤,皆为利往。” 天下所争,无非利益。所谓利益,就是基于一定生产关系基础上获得了社会内容和特性的需要, 是主体在实现其需要的活动过程中通过一定的社会关系所体现的价值 。利益产生于人们基于生存、繁衍和发展的一切物质及精神的需要,是社会成员行为的动因,是社会心理和思想的源泉,是一切社会组织及其制度的基础,是社会发展的根本动力。但是,在利益中存在着利益自我实现与社会实现途径之间的矛盾,利益形式的主观性与利益内容的客观性之间的矛盾,利益的目标性与手段性之间的矛盾,以及利益的具体有限性与利益发展的无限性之间的矛盾 ,因而必然要发生对利益的争执。由此就必然产生对解决争执的需要,继而产生解决争执的种种机制。利益各方争执不下,就必然要依赖于权威的介入。基于这种需要,由初民社会准司法性质的氏族组织到国家产生后具有完全意义的司法便应运而生。司法,就是国家利用公共权力解决利益争执的一种重要机制。还应当明确,利益虽然是争执之源,但利益本身并不是争执,由此并不能展开司法。争执先于司法而存在,而又具备发展为司法的要素和前提条件。

    其次,争执是司法现象中最经常、最普遍的基本元素。犹如医院每日要面对疾病一样,司法每日所处理的就是无休无止的争执。而就司法的理论形态而言,争执的概念或范畴,也是司法理论结构中最简单的抽象规定,其他司法概念和范畴往往直接或间接地需要凭借争执概念来阐释。比如,司法要公正地解决争执,就必然要求司法要超然于争执各方当事人之上,超脱于各方利益之外,这就涉及司法的中立问题。再如,争执的性质,决定了司法所适用的民事、刑事抑或行政程序。

   第三、争执是司法程序的启动器。司法的对象是案件,案件的本质是争执。司法的职能是解决争执,争执发生,才能启动司法,无争执即无司法。同时,司法要借助争执才能激活其效能。司法是通过对个案的审判,介入国家和社会生活的管理。没有争执,司法只是处于一种引而不发的状态,无所作为。再者,争执是司法与法律之间的中介。司法要解决争执,必须适用一定的法律规则。没有争执作为中介,司法与法律之间是“鸡犬之声相闻,老死不相往来”。

   三、司法科学理论体系的构成

   确定恰当的逻辑起点对形成科学的理论体系十分重要。从正确的逻辑起点出发,科学理论体系的内容才能有序地层层展开,并得到辨证地阐述。从争执这一逻辑起点出发,便可基此构建起司法的科学理论体系。

    1、司法观。司法观是人们对司法的根本看法,主要回答司法是什么,即司法的基本性质和人们对司法所应采取的态度等一系列关于司法的根本问题,属于司法的本体论范畴。司法作为一种历史现象,从纵向来看,有其产生、发展和消亡的历史过程;从横向来看,司法与法律、政治和经济等各种社会现象有着必然的联系。通过纵横两方面的考察,揭示司法的历史本质,进而区分司法的性质,以确定人们对司法的根本态度,从而确立一种科学的司法观。对一个刚刚迈入法治时代的社会来说,首先应当在司法观上对司法进行启蒙。

   从纵向分析,如前所述,争执是司法得以产生、存在的初始动因。司法伴随着国家的产生而产生,国家的最终形成,标志着完整意义上的司法的产生,并随着国家组织形式和社会生产力的发展而发展。历史发展到今天,司法已从一种单纯的国家权力,发展成为国家和社会的公共权力。司法的职能,也从一种单纯的政治统治职能,发展成为政治统治职能与公共管理职能并重。司法作为一种国家权力,自然要体现统治阶级的意志,但这种意志必须上升为法律,才能成为司法解决社会争执所适用的规则。司法以个案审判的方式,以法律为依归,调整和规范着人们的利益争执,其本身就是一个体现统治阶级意志的过程。与此同时,司法也是一种社会公共权力。现代司法要在公民与国家之间以及国家机关之间的争执作出裁决,是民主制度的重要体现。在这种情形之下,司法如果以法律之外的“国家意志”为依归,无疑有悖于现代司法的宗旨和目的。

    以横向论,要考察司法的的性质和本质,必须理清司法与其他社会现象的关系。其一,就司法与政治的关系而言,政治是在一定的经济基础之上,人们围绕着特定的利益,借助公共权力来规定和实现特定权利的一种社会关系;政治作为上层建筑,集中体现着各种社会利益和要求;政治主要和根本的问题是国家政权 。质言之,政治实际上是不同的社会集团之间围绕利益所进行的斗争或妥协,包含着争执的过程和结果。以此来考察司法,不难看出,司法是上层建筑的重要内容,是国家政权的重要组成部分,并借助公共权力在诉讼关系中体现人们的利益诉求。从这个意义上说,司法亦属政治的范畴。但司法是一种特殊的政治。一是组织的特殊性,如职业准入的高门槛,区别于行政管理层级制的审判组织独立性等。二是过程的特殊性,如一审、二审、再审等程序。三是方法上的特殊性,不能按照一般对待政治那样去对待司法,而必须以在遵循司法规律基础上形成的方法去指导司法。将司法等同于一般的政治,司法也就丧失了其特性,国家和社会终将丧失司法的支持。其二,司法与经济的关系。司法是建立在一定经济基础之上的上层建筑,经济基础决定司法,司法对经济基础也有反作用。同时,司法是解决争执的最终和最权威的方式,而经济利益是争执产生的根源,也是争执的根本内容,经济利益之争是启动司法的的根本动因。司法对争执中的经济利益进行规制和分配,使不稳定的经济利益关系趋于稳固,并以司法特有的方式调整和促进经济的发展。其三,司法与法律的关系。法律是司法解决争执所适用的规则,司法必须保证法律得到准确、统一的适用。但司法所面对的是现实生活中大量生动丰富争执,远非法律所能全部概括,同时法律本身也存在着冲突和漏洞。特别是在立法尚不尽完善的情况下,司法的作用犹显突出。因此,司法并不是机械适用法律的机器,智慧和创造也是司法应有的品质。

    2、价值论。如果说本体论意义上的司法观回答的是“司法是什么”、“司法是怎么样”的问题,那么司法价值论则研究的是“司法应该是什么”、“司法应该怎么样”的问题。在现代社会,为了不使司法成为暴政的工具,司法应该有自己的价值追求。

    价值是一个主客体之间需要与满足的关系范畴,包括三个方面的含义:一是主体的需要;二是客体具有某种属性或功能,能满足主体的需要;三是将主体与客体结合起来的实践,即作为价值要素的主体需要与客体功能的性质和结合方式问题 。以此基本原理来对应司法价值,也具有三层含义:一为人对司法的需求。这是指作为主体的人对司法提出的具体愿望和条件,并希望得到满足和实现。在现实社会中,人与人之间基于利益的争执不可避免,必然期待建立一种权威的争执解决机制。二为司法内在机制的状况。司法作为能动的社会关系调整器,必然要以一定的要素、结构、功能和相互关系,形成一种有效运行的机制,以满足人们对解决争执的需求。三为司法实践。司法的内在机制是形成司法价值的客体条件。司法的被动性,决定了其不能自发地去调整社会关系,而只是一种可能的潜在价值。要使其发挥现实的能动价值,就必须启动司法实践。这取决于两个前提条件:一是争执的发生,二是当事人提起诉讼(当然也包括国家公诉)。由此才能展开司法程序,从而使争执主体的需要和司法客体的功能在司法实践中结成一种诉讼关系,实现司法的价值。

   司法价值可分为两类:一是手段性价值,是指司法为了满足主体的需要,通过严格、规范的司法实践并借助司法自身的特性展现出来的执行一定职能的价值系列。司法的手段性价值,主要体现在矫正性价值上。即要使违法者受到惩罚,受害者得到救济,从而纠正被扭曲的法律分配关系。司法所面对的是社会的“不正义”,其在实体上所体现出来的是一种矫正价值(包括评价、惩处和救济),由此在理念层面向社会所传递的则是一种深刻而强烈的批判精神。司法裁判的是个案,个案的裁判使抽象的正义变得具体。普遍的正义虽不是司法的职责,但无数个案的裁判又使个别的正义化为普遍。二是目的性价值,是指主体通过司法的手段性价值所实现的一种主体目的状况,是司法所追求的目标的现实化。包括两个层面:其一为一般目的价值,如公正、效率、秩序、自由等;其二为终极目的价值,即以司法特有的方式,促进人的全面发展,从而使司法具有一种正当性和根本性上的意义。

    司法的过程和结果是否实现了司法的价值,这就涉及到一个司法价值的评价问题。在司法实践中往往存在这样的困惑:一些案件的处理在法律上并无瑕疵,但当事人却坚持认为不公正,从而引发上访;社会对司法的一般评价,也缺乏一种与司法职责及地位相适应的尊崇感和信任感。究其原因当然是多方面的,但司法价值评价问题无疑是其中的一个重要因素。所谓司法价值评价,是主体依据一定的评价标准,对司法客体属性满足主体需要程度以及由此构建的价值关系的评判。要对司法价值作出评价,评价标准是关键。从主体方面分析,影响人们对评价标准的选择因素,包括主体的需要是否合法,主体的需要是否被正确认识,主体能否对各种利益进行正确的比较和权衡等;从司法客体方面分析,包括司法反映事实、法律及解决争执的功能和能力,司法的程序形式,司法所要实现的目的等。选择不同的评价标准,必然导致不同的评价结果,这也是当前社会对司法评价不高的诸多困惑的重要原因。

    3、方法论。每一门学科都有自己特殊的研究对象,必须要适用一定的方法。所谓方法,是人们认识和把握研究对象的原则、步骤、程序、角度和格式,是主观达于客观的基本方式和法则。与人类思维方法相适应,方法论依次可以分为三个层次,第一层次是哲学方法论,第二层次是一般科学方法论,第三层次是具体科学方法论 。就司法方法论而言,也可以相应地从这三个层次建立司法方法论体系。

   哲学方法论的任务是研究和揭示司法的本质和规律性,为司法提供根本性的指导原则,因而具有根本方法的意义。唯物辩证法无疑是司法方法论的轴心。具体而言,一是要从历史分析的角度,研究司法产生、发展的历史规律,特定历史条件下司法与其他社会因素的本质联系,以及不同历史条件下司法现象之间的历史联系。二是从政治经济分析的角度,从经济基础、上层建筑和意识形态之间的辨证关系中把握司法现象。三是从利益分析的角度,揭示人们产生具有法律意义的利益争执的动因和发展变化,以及司法的内容和特性。就一般方法论而言,主要是借助逻辑学、系统论、心理学、社会学等方法,为司法提供具有一般意义科学思维方法上的支持。所谓具体科学方法,就是司法学科内所适用的特殊方法,如证据认定方法、法律适用及解释方法等等。上述三个层次的方法论既相互联系又相互区别,是一般与特殊的关系,共同构成司法方法论体系。 

    方法论回答的是“怎样实施”的问题,给人提供的实质上是认识事物、把握事物的智慧。但如果方法论走向极端,则将导致认识与存在的对立,落下分裂人、瓦解人、失落人的病根,成为一种异化了的方法论。正是认识到了这一点,西方哲学就经历了一个由“爱智慧”到“弃绝智慧”的回归与升华。中国先秦时期的老庄道家学说中早就明确主张“绝圣弃智”,在那时就已经有了对文明、知识和方法的反省。从更高层次来认识方法论,最好的方法也许就是“无方法”。这就是说,我们在理解和运用方法时,不要忘记方法的目的,不要将方法沦为权术和机巧。而要以一种浩大的生命激情和生命精神,去寻求事物的本源和纯真,对客观真理不断地进行追问和探求,这才是方法论的根本之所在。——司法方法论的根本意义也在与此。

   综上,司法科学理论体系的构建,自然是为了指导司法实践,同时也为整个社会理解并运用司法提供指南。而对于司法人自身来说,也许更为重要的是要借此培养一种职业的精神和内涵,能够以司法的方式,从司法的视野,或是运用司法的思维,来解读和判断历史、社会、生活、人生以及司法本身,为自己、更为他人解除种种疑惑和困扰。因为,现实社会的种种突出矛盾不可避免地体现在案件的争执之中,司法义不容辞地要对这些问题作出一个权威的解答。这种解答之所以具有权威性,除了法律赋予的强制力外,更为重要的是其解答本身应具有深刻性和说理性,既能对历史和现实的经验进行总结,同时又具有理论的前瞻性和实践的可操作性。司法是一种专门性的社会分工和专门的学问,但其对社会生活的介入之深,涉及之广,又使它不能成为一种精致的“象牙塔”。它需要广博而坚实的文化底蕴,需要总揽全局、决胜千里的大气,需要上下求索、鞠躬尽瘁的精神,需要不媚世俗、力排众议的气魄,需要临危受命、处变不惊的果断,需要坚守真理、勇往直前的信念。从总体上说,司法应通过对无数个案的审判,集中体现这个伟大时代的法治精神。

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[17:15:30] | 评论(0)
 
论司法的社会认同
2011-04-07  

                           论司法的社会认同

    西谚有云:法治乃法院之治。在中国建设法治社会的历史背景下,司法(注1)必然要成为社会关注的热点,接受社会的追问。期望之高,责之愈切。司法以“先天不足”的羸弱之身,举步维艰,蹒跚而行。但司法在不断完善自身的同时,如果不能赢得社会的普遍认同,则受伤害的不仅仅是司法,而是整个国家的法治进程。本文借助“社会认同”这一理论工具,作为审视司法的认识维度,揭示司法的认同危机,进而寻求司法实现社会认同的路径。

    一、社会认同:司法的认识之维

   对任何一个问题的研究,都可以运用不同的方法或从不同的视角进行剖析和观察,以求对这个问题有着全面而深入的了解,并为解决问题提供办法和路径。司法至于当今,无论在理论还是在实践层面,都已俨然成了一个“问题”。无论是司法自身还是社会,对司法的认识都存在一个模糊乃至冲突的问题。而从“社会认同”这一新的维度来认识司法,有利于拓宽认识的宽度、提升认识的高度,以及挖掘认识的深度。

   1、语源、含义及特性。社会认同的“词根”是认同。“认同”一词在现代汉语中有两种含义:一是相同、一样;二是承认、认可。从“认”与“同”涵义的复合意义上说,认同还有赞同、同意的意思,其意与承认有相同之处。认同译自英文identity一词,有多种涵义:一是使等同于、认为••••••一致;二是同一性、一致;三是身份、正身、本体、个性、特性。台湾学者孟樊在《后现代的认同政治》中详细分析了identity的中文翻译法:“认同”一词,英文称为identity,国内学者有译为认同、身份、属性,或者是正身者,然而从后现代来看identity本身变得不确定、多样且流动,身份也来自认同,加之identity原有同一、同一性或同一人(物)之意,因此译为“认同”。英国学者戴维•莫利在《认同的空间》中分析了认同的概念,认为是“差异构成了认同”,认同涉及到了排斥和包含。认同是动态的、自然发生的集体行为。英国学者麦克盖根也认为,认同是一种集体现象,而绝不仅是个别现象。(注2)

     在西方,“认同”最初作为一个心理学的范畴,与“自我”紧密相联,通常指个体在社会生活中与某些人联系而与其他人区分的自我意识。心理学层面的认同注重的是个体层次,其本义是一个个体对某一个体的接纳。而随着社会学、人类学对认同理论的引入,认同被赋予更多的“社会”含义。社会学、人类学视域中的认同,着重揭示个人与群体、群体与群体的归属问题,偏重于社会现象的一致特性、人们对此的共识及其对社会关系的影响等等。(注3)

    社会认同理论是由Tajfel和Turner等人在20世纪70年代提出,用于对群体行为(又译为集体行为)作出新解释,并在群体行为的研究中不断发展起来,成为社会心理学的一个重要领域。社会认同理论发展至今,已经日趋成熟,并被应用到越来越多的领域。当然,对这一理论也存在着诸多不同的描述。就笔者的理解而言,社会认同理论有着以下几层基本含义。一是自尊假设。作为个体的人生活在社会之中,总是有着一种满足积极自尊的需要。美国心理学家马斯洛认为,人的行为取决于动机,而动机源自于需要。需要分为生理、安全、归属和爱、尊重、求知、审美、自我实现等七个层次(注4)。其中,自尊和归属的需要是人的精神需要的重要组成部分。二是自我归类。为了满足自尊和归属的需要,人必然要采取一定的行为。其中的一个重要内容,就是人总是有意无意地将自己归入一个群体类别之中。社会认同理论认为,社会认同是由社会分类、社会比较和积极区分原则建立的,这是社会认同的基本过程。首先是社会分类。在社会生活中,人们会自动地将事物分门别类,而在将他人分类时会自动地区分内群体和外群体。当人们进行分类时会将自我也纳入到这一类别中,将符合内群体的特征赋予自我,这是一个自我定型的过程,解决的是“我是谁”的问题。个体通过分类,往往将有利的资源分配给自己一方的成员。其次是积极区分。社会认同理论的一个重要假设就是,所有行为,无论是人际的还是群际的,都是自我激励这一基本需要所激发的。在社会认同水平上的自我尊重是以群体成员关系为中介的。个体为了满足自尊的需要而突出某方面的特长。因此在群体中个体自我激励的动机会使个体在群体比较的相关维度上表现得比其他成员更出色,这就是积极区分原则。社会认同理论认为,个体过分热衷于自己的群体,认为它比其他群体好,并且从寻求积极的社会认同和自尊中体会群体的差异,这样就容易引起群体间的偏见、冲突和敌意。再次是社会比较。社会比较使社会分类过程的意义更明显,这样使积极区分的原则起作用,而积极区分满足了个体积极自尊的需要。群体间比较通过积极区分原则使个体的自我评价的需要得到满足。在进行群体间比较时,人们倾向于在特定的维度上夸大群体间的差异,而对群体内的成员给予更积极的评价。这样就产生了不对称的群体评价和行为,偏向于自己所属群体,即从认知、情感和行为上认同所属的群体。中国古语中“非我族类,其心必异”,亦有此意。三是群体偏好。综上所述,社会个体为了满足自尊以及归属上的需要,通过社会分类、积极区分和社会比较的过程,将自己归类于某一群体。这种认知上的分类,会让人们主观上知觉到与他人共属,而产生一种认同感。这样的认同会使人给内群体较多的资源以及正向的评价,而对外群体成员则分配较少资源并给予负向的评价。前者被称为内群体偏向,后者则称之为外群体歧视(注5)

     社会认同具有三大特性:一是社会性。首先,从以上的论述中可以看出,自尊或归属是社会认同理论的逻辑起点。而自尊或归属是以社会关系为坐标来定位的,离开了社会关系,自尊或归属将失去方位,也终将变得毫无意义。所谓社会关系,是指社会中人与人之间关系的总称,包括建立在生产关系基础之上的政治、法律、道德、宗教、艺术等各种关系。有个人之间、个人与集体、集体之间的关系等各种形式。(注6)自尊或归属是在与他人的比较中产生的,是在他人的承认或者贬斥中得到满足、遭遇失落的。其次,人们基于自我归类而产生的群体偏好,受到信仰、价值、地域、国家、民族、利益等社会性因素的影响。这些因素既是自我归类的标准,也是产生群体偏好的心理基础。美国社会学家汉斯•摩尔认为,认同分为个人层次和社会层次。在个人层次方面,认同是一个人在混沌的环境中所占据的稳固方位,个人能够据之对外在环境中做出积极的防御;在社会层次方面,认同是一个基本的及普遍拥有的信仰、模范及价值之综合,它能抵抗外在事物对本身环境与成员的威胁及维续自身(注7)。这里所指称的环境、防御、信仰、价值等,无疑是是社会性因素。同时也指出社会认同是个人及其群体在社会中的定位,其目的在于维护自身,抵御外部的威胁。也可以这么说,社会认同本身就是一种社会现象,只不过是经过学者们的归纳、加工而成为一种理论,又用来观察、分析、规范社会相关问题。二是动态性。社会认同从自尊假设、自我归类到群体偏好是一个自然发生的过程,这个过程本身就是动态的。同时,不同的社会认同之间也存在着交流、融合、变换和冲突,其中分分合合,充满着变动不居的因素。社会认同理论中的社会结构学说,着重对群体间地位关系进行了研究,特别是对群体低地位群体成员的自我激励策略问题提出了独到见解。在社会生活中,他们会通过群体关系来维持和提高社会认同,采取的策略有三种:社会流动、社会竞争和社会创造。对策略的选择依赖于他们对自己群体与其他群体关系的知觉。群体关系的三个变量包括:群体边界的通透性、群体地位合理性和这些差异的稳定性。而在群体关系的不同情况下个体会存在两种信仰系统:社会流动信仰系统和社会变革信仰系统。当人们相信群体边界具有通透性,一个人可以在各群体之间流动时,就会产生社会流动信仰系统。地位低的群体成员如果具有这种信仰系统,他就会努力争取加入另一个地位较高的群体,从而获得更满意的社会认同,例如考取功名。这种策略被称为个体流动。一般而言,地位高的群体会极力提倡这一信仰体系,因为它并不试图改变群体之间地位的现状,而且可以降低弱势群体的凝聚力,避免其成员集体的对抗行为。但是,地位高的群体也会对个体流动的数量进行一定的限制,以免他们对自己构成威胁,如美国的移民数量的控制。而当人们认为群体之间的边界是固定和不可通透的,社会流动低,一个人不可能从一个地位低的群体进入到地位高的群体时,就会产生社会变革的信仰体系。这时弱势群体成员就会加强对自己群体的认同,要求社会对弱势群体的消极方面评价进行重新评定,甚至以集体行动来推翻对弱势群体的政治和社会制度。这方面的策略分为两种:其一是社会创造,是当群体间关系的现状被看作是合理的、稳定的,弱势群体的成员所采取的策略。这种策略包括选择其他的比较维度、重新评估现在的比较维度的价值,以及改变与之比较的群体即与地位相同或地位更低的群体进行再比较。对于前两种方法,优势群体在一定程度上可以忍受,在许多时候它会极力维护原有维度的价值。其二是社会竞争。如果群体关系的现状被看作是不合理或不稳定的,那么弱势群体的成员就会采取社会竞争的策略。这时,群体成员可以在导致其消极区分性维度上与优势群体进行直接对抗,如游行示威、政治游说、甚至革命和战争。而优势群体也会采取政治或军事的手段对弱势群体进行压制,以维持其优势地位。因此,这一策略最可能引发激烈的群体间冲突(注8)。三是可共存性。认同是复杂的社会过程的结果,个人和群体认同都是在复杂的社会语境中建构的,因此不同社会认同之间也并非总是泾渭分明,鸿沟难越。首先,多种认同可以集于一身。如个体可以基于家庭、社区、党派、国家、民族等不同的社会因素进行定位,因而也可以对这些社会因素所体现的信仰、价值等进行认同。其次,不同群体可以有共同的认同。如不同的党派可以有自己的治国主张,当都可认同中国共产党的领导。再次,认同是可以塑造的。由于观念、地位、利益、体制的改变,由于宣传、教育的实施,人们可以建立新的认同。

     2、意义、启示及应用。社会认同理论深刻揭示了群体行为的内在心理机制和社会心理的实质,该理论提出后,激发了大量的相关研究。社会认同理论的早期研究领域主要是群体偏见和冲突,其解释主要在消极方面,而应用社会认同原理研究如何消除群体偏见和冲突,将对社会发展起到积极的作用。新近的社会认同理论的研究中发现通过群体接触和重新分类等策略可以消除群体偏见或冲突,在这方面的深入研究对社会的和谐发展有重要意义(注9)。将社会认同理论应用到司法领域,对认识司法有着重要的启示。首先,司法运行的主体是法官。法官是因制度安排和职业共同体所产生的群体,基于职业的特殊性,其群体偏好以及与其他社会群体的关系,是法治建设的重要内容。同时,司法是法官群体的集体行为,而集体行为是社会认同理论研究的核心内容。其次,司法实施的对象是案件。案件的实质是社会冲突,而社会认同理论应用的一个重要领域就是群体间的冲突。传统的理论,例如相对剥夺理论或者挫折-攻击理论把抗议、骚乱和变革等集体行为看着是个体挫折或不满的产物。而社会认同理论的一个重要贡献在于揭示了由相对剥夺产生的不满受社会认同过程的影响,社会认同是一个重要的中介变量(注10)。因此,应用社会认同理论认识和解决社会冲突,也为司法提供了新的视野。第三,司法重要的特性是权威。建立司法权威,是法治社会的重要标志。而司法权威的建立,在于整个社会在价值上对司法正当性予以认同,在制度上对司法的合法性予以认同,在情感上对司法的可亲近性予以认同,在行为上对司法的规则性予以认同。

     二、认同危机:司法的承受之重

     《

    

作者:[魏学锋] 分类:[法理] 时间:[17:06:04] | 评论(0)
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