首页 | 法官 | 学者 | 网友 | 登录 | 注册 | 帮助 >> 中国法院网   >> 法治论坛
  文章查询
  日 历
  分 类
下一页   最后页   第1页   共12页    跳转到
 
唱好“三部曲”,力争行政审判调研工作锦上添花
2017-05-27  
新的行政诉讼法实施以来,法院行政审判工作呈现出新气象新局面。一方面行政诉讼救济渠道更加畅通,信息公开、行政协议纠纷和规范性文件附带审查等新类型案件不断涌现,给传统的行政审判方式方法带来了巨大挑战。另一方面各级法院在增强行政审判权威和职能作用发挥同时,行政审判专业化、精英化要求更加凸显。

新形势新变化对法官的知识、技能和综合素养提出更高要求。为应对和解决层出不穷的新情况、新问题,行政审判法官急需不断更新审判理论和实务知识、不断积累新技能和新经验并向专家型、复合型法官迈进,从而加快行政审判正规化、专业化、职业化进程,以适应行政审判工作新要求。黄山法院行政审判庭面对新状况审时度势,及时出台并制定岗位练兵的“升质”计划,结合审判实务案例和审判工作中的新情况新问题,以会代训,以研促解,将行政审判理论和法律实务研究摆在与行政审判绩效考核同等重要位置,一手抓审判一手抓调研,并逐步向常态化、规范化发展,呈现上下联动、案研结合、专统并分调研向好态势。2015年和2016年两年间,黄山法院行政审判庭承接了最高院和省高院下达关于行政诉讼法实施后行政审判工作带来的新局面新情况以及应对措施的调研课题,经过两级法院共同努力,获得二等奖殊荣;2016年全国法院行政审判调研工作中我院又获得全国行政审判调研征文一等奖好成绩。近三年来,我院参加全国各类行政审判论坛和征文活动,获得一二等奖六篇次。我们的主要经验和做法是:

一、更新观念,克服重办案轻调研思想,明确行政审判调研工作重要意义。行政审判调研工作的开展符合了从实践到理论再从理论指导实践的科学世界观和方法论,其作用在于一方面有利于及时总结行政审判经验,符合问题导向的方法论,对解决某一个时期最突出的问题提供普遍性的方法和指导或者对某一重大疑难问题进行理论的辨析,从而在理论上为司法实务找到可支撑的依据;另一方面通过调研能不断提高法官对法律和司法解释理解和运用,增强办案实务水平和能力。所以,我们始终坚持“服务审判、指导实践、解决疑难”的“三侧重”调研方针,不断强化行政审判司法调研工作的针对性和实效性。首先把行政审判司法调研工作作为提升行政审判质效的重要基础,突出调研工作的实用性,形成以审判带动调研,以调研促进审判的良好格局。其次坚持把行政审判司法调研工作作为增强行政审判法官司法能力、提升司法水平的重要手段。始终坚持“司法调研是更高层次的审判”这一工作理念,把提高行政审判质量、效率和效果作为行政审判司法调研工作的着力点,深入研究行政审判工作面临的新情况、新问题。有什么问题就调研什么,有什么需要就研究什么,坚持既着力解决突出问题,又注重总结典型经验。积极转化重点课题调研成果,不断促进行政审判工作质量和水平的提高。其三坚持把行政审判司法调研工作作为谋划行政审判工作科学发展的重要依据。由于行政审判调研工作所针对的问题具有典型性和并且是办案中难点重点,因此具有重大的参考价值和普遍指导意义。

二、抓好“学字领先”,夯实调研基础。相较于刑事与民事诉讼制度,行政诉讼制度起步调研晚、底子薄,行政案件数量在人民法院案件总量中占比不大,行政审判队伍在总体上也存在量小质弱的突出问题。新行政诉讼法实施三年来,行政案件数量持续大幅攀升,新情况新问题层出不穷,行政审判工作在应对压力与挑战中赢得了乘势而上的难得机遇。尤其是新的法律法规不断颁布和更新,要求我们行政审判法官在办案同时要尽快和熟悉新的法律法规及司法解释,将所学的法律与办案实践有机结合,分门别类梳理和“对症下药”。为了及时掌握这些新法律法规和司法解释,我们制定“周一学习日”和每旬“实务培训”制度,对于行政诉讼法及解释以及行政处罚法、行政许可法、行政复议法等行政法律法规进行普训,为了避免“两张皮”和“空对空”,每月在进行行政审判“条线指导”中要求各区县院结合所学到的新的法律法规结合办案实践,以问答互动方式,提出不少于五个亟待解决法律实务难题并召集参会行政审判庭长进行讨论,新形势下行政审判面临新情况新问题多,这就要求我们行政审判法官们在抓好办案第一要务的同时要学会培养。为了提升一线法官善于观察的“眼光”、善于思考的习惯和善于钻研研究的能力,我们不失时机地出题目找问题,带着问题对号入座地查找法律依据,不断加深对法律条文和司法解释理解和把握。比如对于工伤事故认定中“视为工伤”问题,我们在精学细研《工伤处理条例》和最高法院司法解释基础上,抓住对“合理时间”和“合理路线”的理解,总结出八种不同的情况和问题,寻找解决得对策和处理办法,既提高了办案实务水平又增强调研能动性和积极性,由此以点带面及时归纳出实践中不同情形和处理办法,使得“个性”效应向“共性”效应面上发展。通过这些拓展思路,融会贯通措施实施挖掘了一线法官调研的潜力。

三、抓好以点带面、专统并分,在“一统筹”“四覆盖”结合上下功夫。一方面,围绕行政审判重点找准调研的切入点,从行政审判反映的难点切入,从法律适用的困惑点切入,从统计数据的异常点切入,使调研工作更多地贴近行政审判实践,更多地贴近工作中存在的问题,更多地贴近基层,服务于审判的需要。另一方面,行政审判工作为调研提供源头活水,使调研源于实践又高于实践。行政审判调研工作本身就是行政审判工作的重要组成部分,贯穿于审判活动全过程,统筹审判与调研,是行政审判司法活动的特有规律,更是行政审判工作不断发展的客观要求。审研结合的“四项覆盖”即实现调研对个案审理、审判管理、审判指导和审判延伸的全覆盖。一是调研覆盖个案审理。可以确保行政审判法官在遇到法律难题时,及时根据轻重缓急予以启动,为案件正确裁判提供智力保障,尤其有助于把好重大、敏感、复杂案件的质量关。二是调研覆盖行政审判管理。行政审判质效评估是我省法院进行审判管理的主要手段之一,近年来,在调研基础上,我院改进信息反馈方式,将行政审判质效评估体系细化、落实到每位承办法官,定期在全市召开行政审判“条线指导”的案件质效讲评会,增加反映行政审判效果的若干指标,使这一体系真正成为行政审判工作的“风向标”和“晴雨表”。通过调研,我院进一步完善全市行政审判司法统计台账,与审管办结合做好统计周报、审判工作情况月报和季通报制中的司法统计对调研工作能动映射作用。

三是调研覆盖行政审判指导。针对行政案件审理中反映的热点、难点问题,开展专题研究,制订办案规范性意见,统一裁判尺度,规范和指导法官行政审判自由裁量权,逐步探索符合中级法院审级的案例指导制度,力求“同案同判”。制订行政案件审判各流程环节的规范指引,确保行政案件“阳光审判”。四是调研覆盖审判延伸。将调研的触角延伸至裁判之外,通过拓展多种调研载体和平台,全面展示我市行政审判法官的职业素养和执法水平。五是方式方法上做到“专统并分”。所谓“专”就是专门案件、专门的问题进行专项调研,一个问题罗列出一个调研课题;“统”就是结合审管中统计数据分析就一个区域(比如黄山地区或者全省)或一个时期(比如近三年)行政审判中出现的的带有普遍性规律现象和问题进行调研。专统结合就个性中发现共性,共性中寻找规律以此调研规范和指导行政审判工作。

以上仅仅是我们一些体会和粗浅经验,跟兄弟法院相比还有较大差距,我们将一如既往重视和推进行政审判调研工作,做到办案调研“两不误”“两促进”。

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[10:10:34] | 评论(0)
 
锻造“讲政治、懂规矩、守纪律”崇高品质,做“司法公正”的守护神
2017-05-17  
   法官职业化要求不仅需要法官必须秉承“司法公正”的职业精神,而且在“为大局服务,为人民司法”的履职中必须培育锻造“讲政治、懂规矩、守纪律”崇高品质。尤其是全市上下心无旁骛抓发展,坚定不移“调结构”,一心一意“强支撑”,矢志不渝促改革,扬长避短育生态,千方百计惠民生的新发展理念引领发展新常态下,更需要法院干警尤其是党员领导干部把“讲政治、懂规矩、守纪律”作为确保司法公正的首要政治素质和职业道德品质不断培养和锻造。

  “人有诚信必贤,家有诚信必和,国有诚信必兴”。讲政治就是一种对组织的一种政治诚信,“信为人之本,人无信不立”,作为人民法官更应该在司法工作中做到襟怀坦白,言必行,行必果,对党忠诚,对百姓诚实。这是法官立业之本,也是司法公正根本保证。

   在“四个全面”发展战略进程中,面对现代社会瞬息万变的新情况新问题新矛盾,要努力实现法院审判工作法律效果、政治效果、社会效果的相统一,实现人民法院维护稳定、促进发展、确保人民群众安居乐业的目标,就必须坚持在党的领导下,树牢“四个意识”,坚决维护以习近平同志为核心的党中央权威,始终如一地在思想上对标对表,始终如一地以习近平治国理政的系列重要讲话尤其是在视察安徽重要讲话武装头脑、指导实践,在入脑入心、融会贯通中不断增强“四个自信”,坚决做到省委提出的“五个纯粹”。把法院各项工作放到市委市政府大局中去谋划去实施,对于省市委各项决策部署要在落实上较真叫板,确保令行禁止。把抓落实的成效作为“讲政治”最实际的检验,不断带领全院干警更加坚定自觉地服务建设五大发展美好安徽和把黄山建设更文明更富裕更美丽工作大局,更加坚定自觉地坚持工作原则和纪律制度,能干事、肯干事、会干事,步调一致地为把中央省市委决策部署不折不扣落到实处保驾护航、铺路搭桥。

   “矩不正,不可为方;规不正,不可为圆”,如果说司法公正是人民法官的天职,“懂规矩”则是其应有本质属性。司法者是刚直不阿执法的“燃灯者”和引路人,毋容置疑地应该具备懂规矩守规矩的品性内涵。俗话说得好“没有规矩不成方圆。”一个班子没有了规矩形不成合力;一支队伍没了规矩就会“一盘散沙”;一项工作没了规矩就难理头绪;一名法官没了规矩就会失去其应有的素质、作风和形象,直接影响到司法的公信和尊严。

   要充分认识讲政治、懂规矩、守纪律三者相互联系、相辅相成的辩证统一关系。讲政治是根本,是懂规矩、守纪律的基础和前提。讲政治,就是要明确政治方向、政治立场、政治观点、政治纪律、政治鉴别力和政治敏锐性。对于我们法院来说就是服从服务于党委党组的决策部署,不折不扣、高效优质地完成党组交给各项工作任务,这是我们保持成绩、巩固成效和推进全市法院各项工作长足发展的根本保证。每位党员干警尤其是党员领导干部只有具有了这样的高度政治自觉,我院各项工作发展才会有正确方向,否则,就会在日常的工作和生活面前迷失向,患得患失,就可能在各种利益诱惑下漠视党纪国法。可以说,讲政治是“纲”是“魂”,对懂规矩、守纪律起着决定性作用。

   懂规矩是法院干警政治素质和品质因数高低的体现。这里的规矩,就是以增强“四性”为基础,加强和规范党内政治生活之规;是以党章为根本遵循,认真贯彻《准则》,严格遵守政治纪律,严格落实组织生活制度,严格贯彻民主集中制之矩。这就要求我们法院干警无论职位大小、资历深浅或在什么审判工作岗位工作,都要谦虚谨慎,戒骄戒躁,对自己和组织高度负责。在思想和行动上,自觉和院党组保持高度一致;工作中,严格公正司法,在处理重大疑难案件时,充分发挥好合议庭和审委会研究和合议把关作用,敢于担当善于担当,在执法办案中,要全面理解灵活适用法律,要兼顾法言法语与人文情怀,用老百姓听得懂、理解得了的方式实现公平正义。

   守纪律是讲政治、守规矩的根本保证。廉洁自律,才可明哲保身;知行统一,方知求真务实。这就要求我们领导干部不仅做好以上率下表率作用,以“四个注重”为基点,更加严格地加强自律。要努力学习《准则》和《条例》,做到入耳、入脑、入心、入行;加强党性修养,陶冶道德情操,坚持在“慎”“严”“廉”“领”上着力,注重自觉同特权思想现象作斗争,始终以刀刃向内、自我革命的勇气革故鼎新、守正出新。同时还要严格执行《条例》,在强化自我监督意识同时增强班子监督的自觉性,认真履行好“一岗双责”,直面问题不回避,全面对标《准则》《条例》,奔着问题去,追着问题改,瞄着问题建,以解决问题的成果检验全面从严治党的成效。

   为了确保我院“讲政治、重规矩、作表率”为基本内容的新一轮的专题教育取得实效,根据我分管部门和工作,下一步将以问题为导向,在整改见效上下功夫。

一、紧紧围绕院党组决策部署,紧密结合“行政加”团队的各项工作任务,在建立长效机制,提升审判质效上下功夫,真正让司法改革的成效在审判团队的扁平化管理和专业化审判质效上得到充分体现。一是认真领会和落实办案责任制和负责制,充分发挥好员额法官办案主导性和能动性,同时,组合好办案组合议庭,充分发挥和挖掘法官助理和书记员办案潜力和效益,以团队团结合作和凝聚精神优质高效完成院党组赋予各项工作任务;二是在充分发挥好“审理者裁判,裁判者负责”机制运行同时,全面落实好院庭长的审判运行机制监督留痕和办案绩效问责挂钩机制,让争先进位,奖勤罚懒成为一种常态,营造敢于担当、善于担当的干事创业氛围。

    二、在司法为民,优质高效服务中下功夫。按照省高院和院党组统一要求,保质按量完成诉讼服务中心建设“提档升级”,着力打造融诉讼服务大厅、诉讼服务网、12368诉讼服务热线于一体的多维度、全方位、立体化的诉讼服务中心;优化司法资源,把分散在后台的诉讼服务事项全部集中到前台,一站式服务,一体化运行;积极搭建诉调对接、案件速裁、专业解纷、网络调解、信访化解等六大平台,打造多元化解矛盾纠纷的聚集地;把握好群众多元化司法需求,分别应对,分类施策,做好个性化服务。不断提升我院黄山法院黄山法官崭新新形象。

    三、以提升“四自能力”为基石,切实履行好“一岗双责”,在努力打造出“忠诚、干净、担当”的审判团队队伍下功夫。以不断增强团队干警政治定力、纪律定力、道德定力、抵腐定力为目标。坚持扛起责任不动摇,坚持党建工作和纪检工作和审判工作同谋划、同部署、同考核,确保团队队伍不出事、能干事、会干事、干成事。从司法作风和寻常小事小非抓起,促使司法作风好转,更鲜明坚决的态度贯彻执行省高院、市委和院党组纪律作风建设的有关规定,不断整改群众反映“六难三案”等作风问题;认真落实分管部门党风廉政建设“两个责任”,坚持有责必问,失责必究;以零容忍的态度配合院党组和纪检监察部门严肃查处违纪违法行为,以铁的担当、铁的纪律、铁的手腕确保“行政加团队”队伍清廉清正,不断提升司法权威和司法公信。

    

作者:[八月雪] 分类:[法理] 时间:[06:46:51] | 评论(0)
 
第三期 小微说“股”论“金”——-武大郎的“烦心事”
2017-05-12  

 

          谈股权结构合理配置及持股权、表决权的如何分配

 

   上一期小薇谈及了西门庆退出“武大郎炊饼”合伙经营,想转股他人闹出的风波。其中的转股必然涉及三分之二股东表决通过问题,武大郎由此有了“烦心事”。虽说自己在“武大郎炊饼”股份六成以上,但西门庆退伙必然涉及股份转让“烦心”问题,此又涉及股东表决权问题。因为无论是合伙入股的合伙企业还是有限责任公司,股权配置、股东出资和表决权分配在入股协议或者公司章程中可以“打破常规”重新商定。

   传统的表决权一般跟出资额相匹配,出资越多股权份额越大,话语权绝对占优势。现代公司制度下,为了极大挖掘公司潜能,盘活资本、扩大规模和发展,可以通过协议或公司章程可以对股权份额、表决权约定配置。  

   比较成功的案例当属于“阿里巴巴”掌门人马云所独创的“阿里巴巴合伙人制度”。其实,在阿里巴巴发展进程中,马云及其团队也曾历经曲折遭受“覆没翻船”而“失控”的风险。

   2005年雅虎以40亿美元加雅虎中国资产的代价换取了阿里巴巴集团39%的股权,此后,马云一直处于控制权隐患中,意识到风险的马云后来使出浑身解数包括冒着将支付宝从阿里巴巴旗下装进自己公司引发争议指责也“破釜沉舟”。2012年马云团队与雅虎谈判赎回股份终于挽回当年“卖身”错误。此后,为便于管控公司,马云团队推行阿里合伙人制度。合伙人从“阿里巴巴工作五年以上,具有优秀领导才能,对公司发展有着积极贡献,高度认同公司文化,原为公司文化和使命传承竭尽全力”员工中竞选。

   马云及其阿里巴巴管理层所持股权仅有10%左右,为了强化管理和决策,马云进行机制改革,一是表决权的配置,马云及阿里巴巴管理层1股20个表决权,马云表决权比例达到62.99%,牢牢把握控制公司“话语权”;另一个就是阿里合伙人有董事提名权并写入公司章程,成为了一条“法律”,赢得董事会席位安排的主动权。假如改变章程则要95%股东同意,但马云持股8.9%。

   为了稳定阿里核心决策层的“合伙人”队伍,马云通过协议章程规定选举新合伙人需要所有合伙人75%投票支持,罢免合伙人需要合伙人51%投票支持。不仅如此,马云及其阿里团队还与软银、雅虎和中投达成一致,在未来董事会投票中基本支持阿里合伙人团队。从这个案例中,可以看出公司股权架构配置中创始团队必须牢牢把握公司决策核控股权,在股权配置上应占有“多数”,而管控方式方法就表决权配置上应50%以上;其次就是股权架构必须有利于资本运作,这里主要涉及融资和挂牌IPO,配置比例上避免均等。对于代表着人品、能力、优势股比的CEO应在份额上占多数比例。

   不久前,我的一位BAT行业出道闺蜜来到我这里诉苦,当初她跟一位做网络旅游攻略开发为专业APP项目开发商合作。后来闺蜜同学给项目开发合作者提出了35%、18%、18%、29%的“期权池+投资人”的博弈型的股权架构模式,目的是为了防止项目开发合作者独揽大权侵犯己方利益。但是经过了一段产业大佬拥抱互联网艰难历程,公司最终戏剧性地败北。这里,除了“互联网+”类行业业态中互联网与行业人才碰撞,双方彼此不了解领域,难以知晓对方价值和工作强度,互不服从原因外,还有一个股权架构合理设置问题。像闺蜜设计的这种博弈型股权架构,COO和CTO加起来股份比例超过了大股东,CEO又有一票否决权,此“对掐”起来容易形成表决僵局,如此结构,一些专业投资者会慎重进入,从而影响投资。如果COO和CTO愿意把表决权交给CEO,则18%+18%>35%,形成投票委托权状态,则会有违于COO和CTO初衷,降低其参与感。对于三股东剩余之外的39%股份,若期权池占10%,天使投资人占19%,天使投资人与首席产品官或首席技术官的18%加起来,合计37%>35%,超过大股东;若期权池占13.5%,天使投资人占15.5%与18%相加为33.5%,也有一票否决权,结果公司合作方彼此领域均陌生,虽然制衡性好,但在吵吵闹闹中结束公司使命。

   目前对于股权配置模式上有两种:一种是初始的股架结构模式:单一大股东+互补、完善、高素质核心团队+15%以上的期权池;第二是三人以上合理的股权架构模式:二股东股比+三股东股比+四股东股比>大股东股比>二股东股比+三股东股比。

   这里特别注意的创始合伙人股权份额分配上除了按市场评估出价值配比外,就是要对处于核心地位的CEO赋予控制权和决策权。联合合伙人选择和股权配置上要考虑资金、资源、专利品牌、创意发明、运营资源等外,在股权额度配置上必须体现梯次,比如CEO、CTO等,应分别按照20%、15%、10%梯次配置,便于公司管理运作。

   比如项目融资中吸纳联合创始人,无论是CTO还是其他“O”的系列,股权配置加起来也不要超过30%,这里为吸纳人才资金还应预留10%--20%股权池。尤其是融资过程中,股份额度动态变化中不断折扣,不同阶段要有不同评估,融资阶段不一样企业估值不一样,这就需要股权动配置的动态调整和矫正。对于需要有合作方上级董事会决议审批协议事项一定要慎重对待。

   由此,小薇又想起了2015年6月28日最高人民法院公布的(2015)民申字第1号《再审民事裁定书》,这份裁定书意味着2014年审理的关于陈发树梦破云南白药,损失数十亿。这场标的达22亿元、时间跨度达六年多之久的股权纠纷案,为何以陈发树败诉为结局?

   2009年为响应相关部门“烟草企业退出非烟投资”的要求,云南红塔集团与福建首富陈发树签订《股权转让协议》,陈发树以22亿元收购云南红塔集团持有的云南白药集团约6581万股,占公司总股本的12.32%。在转让协议生效之日起5个工作日内一次性以货币方式全部支付给红塔集团。但协议第三十条约定:转让协议自签订之日起生效,但须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。这就意味着虽然转让股权协议形式上签字生效,但附加了国资监管机构批准的条款,换句话说就是没有国资监管部门批准合同实质不生效。其实,中国烟草总公司不同意股份转让,与云南白药不断飙涨的股价相关。从2009年9月10日红塔集团与陈发树签订《股份转让协议》至今,云南白药的股价已从43.92元/股涨至最高价119元/股。按照陈发树2009年投资22亿持股12.3%计算,该部分股份市值早已超过100亿元,陈发树“竹篮打水一场空”悲剧疏忽于股份转让合同没有仔细研究和推敲。

   好了,小薇这期主要跟大家聊的关键词就是三人以上合伙入股的公司股权配置合理架构以及表决权的如何分配,这里小薇强调的是股权配置一定确保创始团队对公司的管控权,并且有利于资本运作和公司发展,避免均等。这里还有职工配额股的15%左右和新的合伙人预留股15%左右,以及确保公司创始人的一票否决制、董事提名权和董事长的任命权的特殊权。下期想谈谈武大郎如何把持住“炊饼店”不散伙,即股东如何把持住公司控制权法律问题。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[07:48:13] | 评论(0)
 
家事审判中夫妻共同财产分割问题
2017-04-13  
1、住房公积金

  在离婚案件中具体处理住房补贴和住房公积金问题时,应严格区分款项取得于婚前或婚后,离婚时分割的只是婚姻关系存续期间的住房补贴和住房公积金。在具体操作上,可以先计算出双方婚姻关系期间的住房公积金、住房补贴总额再分割。因当事人离婚并不是提取住房公积金的事由,故应经过折抵后,由一方根据其拥有的公积金、住房补贴的差额给对方予以补偿。

  ——最高人民法院民事审判第一庭本书编写组编:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第206页。

2、发放到军人名下的复员费、自主择业费

  以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。

  ——《婚姻法解释(二)》第十四条

3、买断工龄款

  参照最高人民法院《婚姻法解释(二)》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。

  ——吴晓芳:《夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判前沿》2005年第2集,法律出版社2005年版,第245页。

4、婚姻关系存续期间,夫妻一方取得的铺位承租权、转租权

  夫妻一方的铺位承租权、转租权具有财产权的性质,可带来财产性的收益,根据租赁关系的法律特征,应认定为夫妻一方或双方的其他共同所有财产的其他形式,也属于夫妻共同财产。在审判时,可从有利生产、方便生活、方便管理的原则进行处理。

  ——最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第205页。

5、一方在体育竞赛中所获奖牌、奖金

  一方在体育竞赛中获得的奖牌、奖金,是对其获得的优异成绩的奖励,是运动员个人的荣誉象征,具有特定的人身性质,应视为是个人所有的财产。

6、指定受益人为夫妻一方的保险利益

  依照《保险法》第21条第3款、第60条第1款、第63条的规定:“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人”、“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定”、“被保险人死亡后,保险金作为被保险人的遗产,由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务”。依照上述规定和我国《民法通则》《婚姻法》《继承法》的相关规定,保险利益主要表现为保险金,保险利益具有特定的人身关系,应属于夫妻一方的个人财产,不属于夫妻共同财产。

  ——最高人民法院民事审判第一庭本书编写组编:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第206页。

7、一方取得的知识产权收益

  一方取得的知识产权收益是否属于夫妻共同财产,应以该知识产权的财产性收益取得是否在婚姻关系存续期间为判断标准,而不应以该知识产权权利本身的取得的时间为判断依据。夫妻离婚时只能对现有财产进行分割,对没有实现其价值的财产性收益不能估价予以分割,智力成果只有转化为具体的有形财产后才属于夫妻共同财产,而对其配偶在共同生活中付出的劳动,可从其他财产中给予适当补偿、照顾。个人所有房屋的婚后收益

  ——最高人民法院民事审判第一庭:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第205页。

8、个人所有房屋的婚后收益

  一方婚后用个人财产购买房屋,离婚时该房屋属于“个人财产的替代物”,应认定为个人财产,其自然增值也属于个人财产;一方个人所有的房屋婚后用于出租,其租金收入属于经营性收入,应认定为夫妻共同财产。

  ——最高人民法院民事审判第一庭:《个人所有房屋的婚后收益认定及其处理》,载《民事审判指导与参考》2013年第4辑,人民法院出版社2014年版,第118-123页。

9、父母为子女出资购房所有权归属问题

  一、父母出全资

  在处理离婚纠纷中父母为子女出资所购房屋归属问题时,应根据《婚姻法》第17条、第18条,《婚姻法解释(三)》第7条,《婚姻法解释(二)》第22条等法律、司法解释之规定,区分父母出资购房的时间、房屋登记的所有权人、父母出资购房的出资比例及出资方式等因素来确定该房屋所有权的最终归属。

  1、父母出全资未登记

  (1)如果一方父母出资发生在其子女结婚前,则该出资资金应根据《婚姻法解释(二)》第22条第1款规定认定为对其子女一方的赠与。受赠一方子女可以获得该债权转化物——不动产的所有权。

  (2)如果一方父母出资发生在其子女结婚后,则应根据《婚姻法解释(二)》第22条第2款规定将该出资认定为对夫妻双方的赠与,除非有证据证明父母明确表示赠与一方子女。相应地,子女双方以该共同受赠的出资购买的不动产,是婚后用夫妻共同财产购买的财产,属于夫妻共同财产。

  2、父母出全资已登记

  (1)婚后由一方父母出资为其已婚子女购买不动产,产权登记在其子女名下,视为只对自己其子女一方的赠与。

  (2)由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

  二、父母部分出资(往往是首付款)

  1、以父母自己名义签订不动产买卖合同并将不动产所有权过户到子女一方名下的情形。

  (1)如果该不动产过户发生在子女结婚前,显然,该不动产所有权应属于子女婚前财产。

  (2)如果该不动产过户发生在子女结婚后且该不动产登记在出资父母一方的子女名下,则仍可适用本条规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

  (3)如果该不动产过户发生在子女结婚后且该不动产登记在夫妻中非子女一方名下或夫妻双方名下,用夫妻共同财产偿还该不动产的贷款,则该不动产应认定为夫妻双方共同财产。

  2、以子女名义签订不动产买卖合同并将不动产所有权登记在一方子女或双方子女名下的情形。

  (1)如果该出资发生在子女结婚前,则该出资属于接受该出资子女的婚前个人财产。

  (2)如果该出资发生在子女结婚后,则根据婚姻法解释(二)第22条第2款规定应将该出资认定为对夫妻双方的赠与。相应地,婚后以子女一方或双方名义签订的不动产买卖合同并以该出资作为首付款所购买的不动产,不管登记在子女一方还是双方名下都应视为夫妻共同财产。

  ——最高人民法院民事审判第一庭:《父母为子女出资购房所有权归属问题》,载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著:《民事审判前沿》(第一辑),人民法院出版社2014年版,第241-244页。

10、婚姻存续期间,取得一方父母单位房改房所有权

  (1)婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。

  (2)如果房改房已经登记在夫妻双方名下,可视作一方父母放弃对房改房中因自己参加房改以职级、年龄、工龄等抵扣所享受的福利而对于夫妻双方的赠与,可作为夫妻共同财产进行分割。

  (3)如果登记于夫或妻一方名下,应参照婚姻法司法解释(三)第6条的规定,视为对子女的一方的赠与,该房改房应认定为夫妻一方的个人财产,而非夫妻共同财产。

  ——《人民司法(应用)》2014年第3期

11、离婚案件中如何处理“夫妻公司”及夫妻对公司享有的股权

  工商登记中载明的夫妻投资比例并不能绝对等同于夫妻之间的财产约定,如果有证据证明工商登记所载明的事项只是设立公司时形式上的需要,则应按夫妻双方真实的意思表示去处理。在离婚案件中处理有关“夫妻公司”问题时,既要以《婚姻法》为依据,又要兼顾《公司法》中的规定。在婚姻关系存续期间,无论是用一方婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立“夫妻公司”,公司经营所产生的收益均应属于夫妻共同财产。

  ——吴晓芳:《离婚案件中对“夫妻公司”如何处理》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判前沿》2005年第1集,法律出版社2005年版,第241-242页。

12、享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产

  夫妻一方死亡后,如果遗产已经继承完毕,健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产,购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴,而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后,如果遗产没有分割,应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄,还是配偶一方的个人所得,以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产;如果购房款是夫妻双方的共同积蓄,所购房屋应视为夫妻共同财产。

  ——最高人民法院《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》法民字[2000]第4号

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[07:08:39] | 评论(0)
 
崇德向善是法治建设价值取向
2016-12-11  
最近,习近平总书记在中共中央政治局第三十七次集体学习会上强调:法律是准绳,任何时候都必须遵循;道德是基石,任何时候都不可忽视。在新的历史条件下,我们要把依法治国基本方略、依法执政基本方式落实好,把法治中国建设好,必须坚持依法治国和以德治国相结合,使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰,推进国家治理体系和治理能力现代化。

习近平总书记的讲话深刻阐述了依法治国和以德治国辩证关系,对于当前全面依法治国进程中,充分发挥好以德治国教化、引导、评价和培育作用意义十分重大。

首先,要深刻领悟法治和德治两者辩证关系。德治与法治作为两种基本的社会控制治理模式,不是对立,而是互补的,二者有机结合,相得益彰。在中国,德治思想起源于西周。为了论证周朝取代商朝的合法性,周公提出“天命靡常”和“皇天无亲,惟德是辅”的观点,以改造夏、商时代的“天命观”,强调天意不能脱离人意,统治者的地位主要靠德行来维持,提出“敬德保民”、“明德慎罚”、“以德配天”,激发了人们道德意识的觉醒。

春秋末期,孔子继承、丰富和发展了周公的德治思想。周礼所蕴含的德治思想,在孔子创立的儒家学说中占有突出位置,其要义是用道德教化来规范人们的言行,借助道德的作用对社会进行调节和控制,以达到治理天下的目的。孟子进一步提出以民本为核心的仁政学说,把德治思想推向了新的高度。孔孟德治核心内容一是渲染为政以德思想,要求吏者要以身作则,修身立德,勤政尽责,充分发挥道德感化作用,并选拔任用贤才来管理国家。二是爱民惠民。强调为政不可违背人心,要给民众以实惠和“恒产”(土地),让其安居乐业。重视对民众的道德教化,以使他们的善心得到扩充和发扬。三是德主刑辅。孔子主张在统治者“政”“刑”的作用下,更应强调“德”“礼”在教育人,感化人,引导人,提升人方面的重要作用,由此奠定了儒家德礼优于政刑,德礼为主、政刑为辅的治理模式。

法家思想起源于春秋时期,形成于战国时期。其主张富国强兵,以法治国,强调“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”。孔子创立的儒家思想与法家思想并非截然对立。荀子提出“隆礼重法”的治国理念。在“礼”与“法”的关系上,他继承孔子的观点,认为礼高于法。主张“礼法并重”,把“礼”与“法”当作治国安邦的两大根本手段。《唐律疏议》的“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”成为历代统治者维护和巩固国家政权的基本国策。

德治与法治的人性根源看,无论是西方文化还是中国文化,都把人性作为研究道德与法的逻辑起点。道德与法就是根源于人性“善”、“恶”这一基本特征而产生的,它是人类社会特有的现象。道德的基本功能在于劝善,法律的基本功能在于惩恶。二者各有优长,也各有不足,天然地具有互补性。孟子从“性善论”出发,强调主体修养在人性完善过程中的作用,丰富和发展了孔子的德治思想。荀子从“性恶论”出发,强调道德教育的重要性,并且融合法家观点,提出了“隆礼重法”的思想。把“礼”与“法”当作治国安邦的两大根本手段,成为汉以后历代统治者的治国方略。

在全面推进依法治国方略中,我们在强力推进依法治国同时,不可忽略道德建设作用和力量。习近平总书记说法律是成文的道德,道德是内心的法律。法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用,在国家治理中都有其地位和功能。法安天下,德润人心。法律有效实施有赖于道德支持,道德践行也离不开法律约束。法治和德治不可分离、不可偏废,国家治理需要法律和道德协同发力。这从本质上阐述了法治和德治的辩证关系。德治是内在的自律。无论是对于一个民族或国家,还是对于一个人来说,道德都是至关重要的。作为一种理想信念和精神支柱,它是人类前进的“航向标”,是思想境界和内在精神动力的源泉,是行为规范和价值取向“标杆尺”,既是治国的手段,也是社会发展进步的目标。

法治是外在的他律。法治就是为了抑制和惩处人性中恶的因素,维护和增强人性中善的因素所兴盛的一种社会机制。惩恶扬善是其出发点和归宿点。

从我国改革开放以来社会主义法治建设的成功经验和深刻教训来看,在全面推进依法治国这个国家治理基本方略和依法执政这个治国理政的基本方式中,创造出了一条中国特色社会主义法治道路。坚持依法治国和以德治国相结合,强调法治和德治两手抓、两手都要硬。从而取得了社会主义现代化建设新胜利。由此证明在治国理政中法治和德治相辅相成,缺一不可。

其次、如何在推进“四个全面”,实现“中国梦”的伟大进程中,努力实现法治和德治相统一?我认为:第一、必须坚持依法治国为基础。要提高人们法治意识和道德自觉。法律要发挥作用,首先全社会要信仰法律,加强法治宣传教育,引导全社会树立法治意识,使人们发自内心信仰和崇敬宪法法律。坚持把全民普法和全民守法作为依法治国的基础性工作,使全体人民成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。作为人民法官一要要坚持严格执法,在坚守道德法律底线的执法工作中弘扬真善美、打击假恶丑。二要坚持公正司法在坚持程序公正、实体公正,努力实现审判工作法律效果、社会效果、政治效果相统一中,极大发挥好司法明断是非曲直、弘扬社会正义的惩恶扬善功能。

其次,学会运用法治手段解决道德领域突出问题。法律是底线的德,也是道德的保障。要加强科学立法工作,法律法规要树立鲜明道德导向,弘扬美德义行,立法、执法、司法都要体现社会主义道德要求,都要把社会主义核心价值观贯穿其中,使社会主义法治成为良法善治。要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范,引导全社会崇德向善。明确对失德行为的惩戒措施,依法加强对群众反映强烈的失德行为的整治。对突出的诚信缺失问题,既要抓紧建立覆盖全社会的征信系统,又要完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制,使人不敢失信、不能失信。对见利忘义、制假售假的违法行为,要加大执法力度,让败德违法者受到惩治、付出代价。

第二、必须坚持以德治国为支撑。强化道德对法治的支撑作用。坚持依法治国和以德治国相结合,就要重视发挥道德的教化作用,提高全社会文明程度,为全面依法治国创造良好人文环境。要在道德体系中体现法治要求,发挥道德对法治的滋养作用,努力使道德体系同社会主义法律规范相衔接、相协调、相促进。要在道德教育中突出法治内涵,注重培育人们的法律信仰、法治观念、规则意识,引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任,营造全社会都讲法治、守法治的文化环境。真正使法治、德治相得益彰、相辅相成。

第三、首先,要提高全民法治意识和道德自觉。形成全社会信仰法律,弘扬社会主义道德风尚的良好环境。一方面大力加强道德建设,弘扬中华民族传统美德,提升全社会思想道德素质,引导广大人民群众自觉践行社会主义核心价值观,树立良好道德风尚,争做社会主义道德的示范者、良好风尚的维护者。另一方面坚持把全民普法和全民守法作为依法治国的基础,使全体人民成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。

其次,要抓住发挥好领导干部在依法治国和以德治国中的关键作用这个重点。领导干部既要做全面依法治国的重要组织者、推动者,更要做道德建设的积极倡导者、示范者。领导干部要带头学法、模范守法并使之经常化、制度化。同时要修身养德,以德修身、以德立威、以德服人,带头践行社会主义核心价值观,讲党性、重品行、作表率,带头注重家庭、家教、家风,保持共产党人的高尚品格和廉洁操守,以实际行动带动全社会崇德向善、尊法守法。

    

作者:[八月雪] 分类:[法理] 时间:[11:50:21] | 评论(0)
 
家事审判特点及诉讼机制构建
2016-10-15  
 -------以黄山市两级法院“家事审判合议庭”试点为视角

[内容概要] 由于婚姻家事案件兼具公益性和私益性的双重性特点,我国民事诉讼法和相关的司法解释对家事讼程序虽有一些特别规定,但比较零散,不能满足实际需要,因此,基于婚姻家事案件的特点对程序的特殊需求,实行类型化审理,并构建与其内在特性相适应的诉讼程序十分必要。本文以黄山市两级法院“家事审判合议庭”试点为视角,从家事案件审理特点及存在的弊端、域外家事审判制度借鉴和家事诉讼机制构建设想三个方面对家事审判特点及诉讼机制构建这一命题进行阐述。

【关键词】 家事审判 特点 诉讼机制

   家事诉讼制度则是西方法治国家的概念,一般指家事案件的司法解决制度,主要内容包括家事审判程序及家事司法机构的组成及运作,同时也可以扩及家事案件的司法外辅助处理方法。而家事案件是基于家庭姻亲血亲法律关系所衍生出的涉及身份关系和基于身份关系而产生的财产关系的各类家事纠纷,包括婚姻、亲子、收养、宣告婚姻无效、离婚后损害赔偿等民事案件。由于家事审判案件关乎非财产性的身份关系,所以其案件及程序的特殊性使得近年来以德国、日本为代表的大陆法系国家纷纷建立了专门的家事法院或制定了专门的诉讼程序法来规范家事事件的审理。

   目前,我国的家事案件仍依照普通民事程序进行审理,未设置单独的家事诉讼程序,审判实践中主要是依据《民事诉讼法》、《婚姻法》以及最高人民法院的司法解释来对家事案件进行处理。由于婚姻家事案件兼具公益性和私益性的双重性特点,我国民事诉讼法和相关的司法解释对家事讼程序虽有一些特别规定,但比较零散,不能满足实际需要,因此,基于婚姻家事案件的特点对程序的特殊需求,应实行类型化审理,并建构与其内在特性相适应的诉讼程序。本文选取了2013年至2015年近三年安徽黄山市法院受理民事纠纷案件中涉及婚姻家庭纠纷案件受理和审理情况为研究视角,分析家事审判存在的问题,并探讨婚姻家事案件对诉讼程序的特殊需求以及“替代式”诉讼模式构建的必要性来阐述,以此能给构建家事诉讼程序提供一些借鉴。

一、三年家事案件受理和审理情况分析

   笔者选取2013年1月至2015年12月三年民事案件中涉及婚姻家庭的家事案件对比情况分析,基本概况如下:

(一)三年受理家事案件变动情况

图表一:三年受理民事案件中家事案件变动情况分析

年 度 案件总数 民事案件    家事案件    民事案件比例   家事案件比例

2013年   15330           16576           5592           76%           48%

2014年   20720           15048           9283           80%           56%

2015年   28674           23513           11651          82%           64%

        

备注:民事案件比例=民事案件/案件总数,家事案件比例=家事案件/民事案件。

图表二:三年受理案件数和民事、家事受理案件数变化对比

 

从上述数据变动中可以看出,案件总数三年增长比例是按照年增长35%比例增加,民事案件受理数按照40%比率递增,高于案件递增比例5个百分点,而家事案件则按45%--50%比例递增,高于民事案件年递增率5到10个百分点,说明了民事案件中涉及婚姻家庭等家事案件上升幅度大,矛盾凸显。

(二)三年民商事案件各类案件类型分布情况

从图表三可以看出,三年安徽省黄山地区各类合同纠纷案件仍占较大比例,近一半以上,尤其是建筑、房地产类纠纷增幅和所占比例为重头。其次是权益保护和侵权类案件约占四分之一,而婚姻家庭类的家事案件也将近占比四分之一,处于第三位,并朝着逐年上升趋势发展。

图表三:三年受理民商事案件分类比例情况表

 (三)三年受理家事案件按原因归类的变动情况

笔者将三年婚姻家庭类的8692件案件归类五种原因,分析其三年来变化情况:“家庭琐事和分家析产纠纷”引发婚姻家庭纠纷三年占比在35%--40%之间,呈抛物线形,2014年占比处于顶峰超过40%,而到了2015年下降回落至35%。说明社会经济发展对于家庭收入影响直接关系到家庭关系的稳定;而“婚外情”引发婚姻关系变化纠纷处于逐年上升趋向,从10%一直上升至20%,成为了影响婚姻家庭关系变化的一个重要成因;家暴、夫妻双方“性格不合”和“三养纠纷”导致婚姻家庭矛盾纠纷处于逐年下降趋势,尤其是“三养”纠纷占比下降幅度较大,从20%以上降落至10%左右,说明社区村乡在加强《婚姻法》和《老年人合法权益保护》等法律教育,大力倡导社会主义伦理道德之风,落实保护老人权益各项措施效果明显。而因婆媳不和、家庭成员间矛盾引发婚姻家庭纠纷占比呈缓慢上升趋势,到2015年所占比突破15%。这些纠纷多发生在婆媳混合生活家庭和夫妻与其他家庭成员混居的大家族模式的类型中,说明了一夫一妻三口之家独立生活模式以及重视和正确处理好夫妻、老人,长辈和晚辈间关系对于稳定巩固婚姻家庭关系至关重要。(见表四)

表四:三年受理的涉及婚姻家庭的家事案件五种类型变化 

(四)婚姻变动成因比例分析

随机抽取三年离婚案件200件作为分析样本,其中2013年30件,2014年30件,2015年40件,通过比较分析,发现因为女方或男方在经济较为活跃城市打工,夫妻长期分居而引发婚姻关变化诉讼法院,居多约占31%,此类案件符合黄山山区经济欠发达,农村强劳动力均外出打工,一方面受经济文化发达江浙苏南地区城市生活方式影响,一方面家乡落后文化经济生活带来的心理反差和观念冲击,对原有的婚姻家庭生活模式造成影响。此种情形有两类一类是男方在外打工、女方在家从事家务或农田活计,而男方受到社会不良风气引诱或外遇而引起婚姻纠纷,另一类是男女双方均在外打工,但女方由于受到诱惑或嫌弃男方经济收入和能力低下而发生婚变。另一个居多的是缺乏感情基础,婚后性格不合难以维持而婚变,约占抽样数的31%。

(见表五)。而占18%比例的是农村或城中村一些包工头或生产、茶厂厂商等,靠着商机和自身努力,几年来伴随着房地产开发和“长三江”经济带辐射影响,暴富后追逐骄奢淫欲的生活方式而造成婚姻家庭危机导致婚姻纠纷。较为传统的其他“三类”家事纠纷,所占比例比较均衡,均处在15%---20%之间。即使是近年来矛盾较为突出的“家暴”案件。对于黄山这个现代旅游业较为发达的地区,外来文化思潮和观念影响,妇女独立意识和自我保护意识较强,占比较低仅14%,体现经济文化生活落后现状和婚姻家庭观现代意识流的反差及冲击的矛盾凸显。

图表五:婚姻关系变化多种原因比例分析

 (五)三年家事案件审理情况

2013年1月至2015年12月三年民事案件审理情况,调解撤诉案件比例约在35%至45%幅度类,每年在40%比例幅度内上下浮动,而家事案件审理中调撤案件均在每年的38%至46%之间。而婆媳不和或家庭成员矛盾、经济原因或“三养”矛盾、双方性格不合、家庭琐事等引发纠纷调撤幅度大、比例高,而“婚外情”、家暴等调解难度大、即使调解和好六个月重新起诉等反复比例高,如黄某诉葛某离婚案件,前后反复离合三年,主要原因是媳妇对公婆孝敬不够,而公婆也对媳妇百般刁难,怂恿儿子无端滋事,后又涉及拆迁补偿问题,公婆意欲将媳妇赶地出门,而媳妇以长期生活照料家庭房子自己有份而拒绝出门,夫妻婚姻关系矛盾的背后实际是公婆跟媳妇间矛盾对立难以调和。

简易程序调撤和审理所占比较大,占家事案件调解案件数的76.9%,而六个月又诉讼法院的约占婚姻家庭案件数的23.4%,在重复来院诉讼在三个月简易诉讼案件占比达到78.3%。

值得研究的是随着诉调对接和多元化解决纠纷机制构建和深化,两级法院通过诉讼外调解、和解案件比例逐年增加,2013年诉外调解和委托调解、委派调解司法案件达到9816件,2014年上升到10116件,2015年全年达到19314件,而婚姻家庭类的家事纠纷诉外调解和司法确认每年按21%比例上升,到2015年达到8371件,而且诉外调解反复率低,当事人易于接受,尤其是社区、村站“门院调解模式”易于矛盾化解达成协议。

表六:三年间民商事案件和家事案件审理情况分析

备注:上表中,民商事案件2013年调撤率为37.9%。2014年为40%,2015年为44%。而家事案件2013年调撤率为41%。2014年为47%,2015年为43%。由此可见,民商事案件调撤比例逐年呈缓慢上升趋势,而家事案件处于在40%调撤率上下波动而呈现反复和复杂性。

表七:家事案件各类成因调撤分类比例图

 (备注:各类成因调撤比=各类成因案件数/每年家事案件调撤数)

图表七可以看出:第三者插足等“婚外情”导致婚姻纠纷案件调撤难度大,调撤率最低,其次是感情不合和家暴类案件调撤率也偏低,一般在10%左右,而婆媳不和或家庭成员间矛盾、“三养”纠纷类和其他原因调撤率较高,一般在30%左右,往往这类案件没有夫妻间私密生活纠纷,社区、村委会均参与调解,这种合力效率较为明显。

二、家事案件审理特点及存在的弊端

  

   从三年来黄山法院家事审判现状看,目前法院审理家事案件的最大问题就是将婚姻诉讼等同于一般民事诉讼,忽视婚姻家事案件职权主义诉讼的特点及人伦色彩,机械地采取当事人主义或辩论主义原则,法院从当事人的举证质证的辩论中甄别判断采纳证据作为判决依据。  

  (一)在证据收集上,一律采用一般民事诉讼的"谁主张,谁举证"原则,不依职权主动调查,对庭审中涉及的重要婚姻事实,往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因没有深入调查核实,潜在的矛盾没有弄清解决。对于当事人申请法院依职权查明收集的证据,由于对证据规则片面理解,往往认为不属于职权调查范围为不予调查。在一些“婚外情”或第三者插足或者家暴案件中,受害人一方当事人主张往往证据“隐秘性”结果被法庭否认是的案件处理缺乏公正性。有的属于法官有着“清官难那断家务事”心理,出于怕麻烦的心理而敬而远之,即使当事人庭上提供了第三者的线索,法官也严格遵循一般民事纠纷举证原则,不予主动调查。从表四中可以看出,近三年来,主配偶有婚外情的案件逐年上升,从10%上升至20%,成为导致离婚的一个重要原因,但从表七看不仅获法院认定较少,调撤难度大。而对于少数法院认定了家暴案件,也是法官主动依职权从公安派出所调查取证并突破了"谁主张、谁举证"的举证原则而确认。所以婚姻纠纷案件一味强调当事人举证,导致许多案件因当事人的证据不足而不予认定,影响受害一方合法权益的保护,对于过错一方难以制裁,法院裁判社会效果差。  

  (二)家事案件自认、认诺等处理中存在问题。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则,明确了不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何评判和认定,规定不清不明,按照不告不理原则,法院能否斟酌当事人未提出事实但又属于案件关键问题规定模糊。家事案件审理中对于认诺、不争事实的认定和处理,往往按照财产案件处理原则和方式处理,存能有弊端。  

   (三)在案件调解和裁判缺乏家事案件的情感色彩和人伦特点。尤其是婚姻纠纷身份关系案件涉及人与人之间的情感纠葛,具有高度情感色彩和人伦特点,不像财产纠纷有明确的标的,在时间跨度上也不像一般案件完全不考虑周期性和“冷处理”方法的效益性,并不能通过速裁和简易程序弄清原委,而且感情因素处理尤其是“感情破裂”状态认定需要较长时间、花费较多的心血才能厘清关系、查清矛盾进而正确判断和认定而解决矛盾。然而,司法实践中,在处理家事案件的方法上,由于质效考核和办案效率需要,呈现越来越短期化、简单化、程序化,忽视家事案件的情感色彩和人伦特点。近三年,我市法院简易程序调撤和审理所占比较大,占家事案件调解案件数的76.9%,在三个月内便处理了当事人几年甚至十几年的婚姻关系还有亲子关系,表面上看似乎挺有效率,但当事人双方潜在的矛盾或两人之间、一方与子女之间的纠结难以了断,结果在重复来院诉讼在三个月简易诉讼案件占比达到78.3%。

婚姻法虽规定有法定调解程序,但调解程序往往变成了分割财产过场,法官未做耐心细致的思想工作,没有解决根源性的矛盾,无助于双方日后关系的修复及新生活的开展,对子女成长造成不利后果。对于一些判决不准予离婚或调解和好的案件,也没有深究婚姻产生矛盾的真正原因或给出指导性建议,往往是追求结案简单地一判了之或简单调解,对当事人婚姻关系的稳定修复没有帮助。

  笔者综合近三年婚姻家庭案件审理情况,认为家事案件有以下特点:

  1、矛盾因素多样性。从表五和表七综合分析判断,仅仅夫妻双方案情因素导致矛盾就有多种因素诱发,包括性格不合、家庭暴力、两地分居、婚外情、身体疾病、一方犯罪、经济原因、不良嗜好、家庭琐事等等。不包括家庭成员间矛盾和“三养”案件诱发因素等。

  2、人身附和的伦理性。其权利义务争议不同于一般财产法上的利益争议。一方面,家事案件具有强烈的伦理性。婚姻家庭是传统伦理道德的主要载体之一。特定的亲属身份是主体相互之间享有权利、承担义务的依据。婚姻家庭关系既是法律关系,又是伦理关系。而一般民事案件当事人之间不存在亲属身份,某种亲属身份即使有,也与彼此争议的财产利益无关。另一方面,家事案件当事人的心理较复杂,既希望解决纷争,又不愿意亲属关系因此交恶;既要求分清是非,又存在辈份、亲情等顾虑;既要求彻底查清事实真相公平处理纠纷,又不愿意过度公开个人、家庭、家族隐私,家庭案件的解决和司法审理,在时间、场合、方式、程序等方面有特殊要求,需要较大灵活性。

   3、审理流程特定性。主要体现在对于感情因素和人身关系处理上需要一定时间磨合和判断特殊的周期性,不适合一般民商事案件质效管理和周期性考核的要求,一般也不适用简易程序和速裁程序。有利于调判结合化解家事争议,促进司法效率最大化。

流程特定性第二方面表现在家事案件引导员机制,即进入诉讼流程审理前需要对当事人的事前咨询和辅导。除以裁决平息纠纷外,更多地要引导当事人通过协商、和解等方式化解争议。即使是裁决应立足家庭利益的最大化,集法、理、情于一体,较好地平衡当事人之间的利益,尤其是通过庭前和诉外方式有效节省司法资源,提高家事诉讼的调解力度,最大限度地化解婚姻家庭纠纷。

流程特定性第三方面表现是审判机构固定化和专门化。即家事法庭或家事法院专属性,由配备熟悉这类案件并有丰富专业经验的专任法官有效地开展工作。审理方式上采用“家庭医师”模式,对各种家庭情况全面了解,更容易获得当事人信任,有助于纠纷的调解和解决,提高司法效率和社会效果。

   4、矛盾干预的“双重性”,在纠纷处理干预中既体现“私益性”又体现“公益性”。夫妻双方婚姻关系处理以及财产分割、孩子抚养等大多采取当事人意思自治原则,由当事人充分协商和自我处置而体现其“私益性”。但对于婚姻纠纷过错认定尤其是对于婚姻忠诚度影响“婚外情”等认定和排除往往需要法院公权干预而体现“公益性”特点。

家事案件的裁判,不单纯以追求当事人孰是孰非为目的,而是重在调整家庭婚姻关系,使当事人恢复到生活常态。为了维护公共利益,公权会较多地干涉家事案件的解决,提供指导服务。当事人的自由处分权受到严格限制;在证据制度上。婚姻无效等凡涉及公共利益的家事争议,不限于当事人举证,法院依职权主动调查当事人未主张或提出的事项。在域外,有的国家公权力代表还全程参与婚姻家庭案件的审理。审理家事案件的法官有为当事人提供指导和服务的职责,引导当事人相互谅解,尽可能恢复婚姻家庭关系稳定性义务。在平息、恢复当事人情绪和关系,法官扮演着诉讼法官与非诉讼引导员、辅导师的角色。这种家事诉讼的公益性、社会性和连带责任要求使得家事案件“双重性”特征凸显。德国、日本、英国、韩国等国家都制定了“家事事件程序法”,满足解决家事事件特殊之需。

   5、程序配置的独立性。这种独立性不仅要求家事审判法官应该配置具有法律专业知识,有较丰富的社会阅历和人生经验、掌握调解技巧等,赢得当事人信任专门人员,而且因家事案件涉及的心理学、社会学、社会保障与福利方面的知识和经验,需要配备相应专业机构或人员为法官提供专业辅助,使家事诉讼程序独立化能更好地整合相关资源,更合理妥当地解决家事争议。

三、域外家事审判制度借鉴和家事诉讼机制构建设想

纵观域外国家家事审判制度,由于家事案件普遍具有基于血亲和抑制血亲关系而形成的非财产性的身份关系,诉讼中混合带有私益性和公益性特征,在程序流程和审判机构设置上有特殊要求,故而以德国、日本乃至我国台湾均有专门的诉讼程序法和专门的家事法院设置来规范家事案件的审理。

(一)立法体列上,域外一些大陆法系国家和我国台湾地区有着专门的规定。我国的家事案件仍依照普通民事程序进行审理,未设置单独的家事诉讼程序,审判实践中主要是依据《民事诉讼法》、《婚姻法》以及最高人民法院的司法解释来对家事案件进行处理。在日本,与家事诉讼程序相当的程序是《人事诉讼法》中的人事诉讼程序;在德国,与家事诉讼程序相当的程序是《民事诉讼法》第六编的“家事事件程序”; 在我国台湾地区,家事诉讼程序规定在其《民事诉讼法》第九编“人事诉讼程序”中。二十世纪七十年代,我国台湾地区面对家事案件急剧增多的现状,还颁布了《家事事件处理办法》,在地方法院设立家事法庭专门负责家事案件的审理,以此缓解民庭的压力。 

其二、专门审判机构设置上,域外和我国台湾地区有专门家事审判机构设置。主要有两种模式:一是单列制,如日本,设立专门的家事法院,于普通法院分离开来。二是内设制,即家事法院设置在一级法院系统内部,一般为地方法院系统,作为内部的业务分工而产生的处理有关家事事件的法庭。不管那种方式,对于家事事件的都有专门的法院或者法庭来管辖。我国台湾地区无独立的家事裁判机关,在地方法院内设专业法庭办理家事事件,台湾显然属于内设制。

其三、域外家事诉讼审判制度方面有特别规定。一是调解前置。我国台湾地区家事诉讼程序对调解前置作了特别规定:婚姻事件程序中的离婚之诉及夫妻同居之诉,亲子关系事件中的终止收养关系之诉,起诉前必须经法院调解,调解不成立才提起诉讼。二是职权干预探知。法官利用职权,积极主动的发现案件事实,可以不受当事人请求的约束,在调查证据发面,法院可以依职权积极主动的收集证据,对于程序的控制,法院比当事人更具有主导性。日本国会于2011年5月25日公布了《家事事件程序法》并于2013年1月1日起施行。该法第56条规定,家庭法院可依职权进行事实调查。在当事人提出申请时,应当依职权对认为有必要的证据进行调查。 我国台湾地区家事诉讼程序有如下特别规定:“法院职权主义审理,辩论主义受限制,法院得斟酌当事人所未提出之事实。” 三是限制处分和辩论原则。《德国民事诉讼法》规定,不适用辩论主义而适用职权审理原则,在离婚之诉、撤销婚姻之诉或同居之诉,为维持婚姻关系,法院可考虑当事人未提出的事实。我国台湾地区的民事诉讼法规定,法院因维持婚姻或确定婚姻是否无效或不成立,否认或认领子女、认领无效或撤销认领之诉、就母亲再婚后所生子女确定其父之诉、宣告停止亲权或撤销其宣告之诉中,可以斟酌当事人所未提出的事实。一些国家法律规定,家庭事件的撤诉必须得到被告的同意。家事诉讼程序的和解只有在当事人可以自由处分的家庭事件中适用,反之则不适用。

四是公开原则受限。由于离婚事件、认领(否认)子女之诉等家庭事件牵涉个人的隐私,因此,是否将这样的事件置于公开的法庭上进行审理是值得思考的。从国外的情况来看,总体上有两种做法,一种是以诉讼程序公开为原则,以不公开为例外;另一种是以诉讼程序不公开为原则,以当事人申请公开为例外。澳大利亚对家事事件的审理以公开审理为原则,但是对婚姻事件的审理依法应当不公开进行;在其他家事事件的审理中,如果程序公开可能影响到社会公序良俗的话,则法院有权不公开审理案件。

笔者根据近年来安徽黄山地区家事审判中特点和存在弊端,借鉴域外和我国台湾地区有益机制和经验,对家事诉讼机制构建可以从以下几个方面考虑:

(一)完善立法体例的不足,填补空白。我国家事诉讼程序的完善,首先必须对立法体例进行完善和补足。研究国外家事审判程序的立法体例,可以概括为有三种模式:1、德国模式,即将与人的身份有关的家事审判程序作为单独一编规定在民事诉讼法中。我国台湾地区即采这种模式。2、日本模式,即在民事诉讼法之外单独立法,另设家事审判程序法。3、前苏联模式,即在民事诉讼法中不区分家事诉讼与一般民事诉讼,仅就有关身份诉讼中的主要类型如离婚之诉作出一些分散性的专门规定。针对家事诉讼程序的立法体例选择和我国家事审判特点,笔者倾向于按着类型化管理原则,将家事诉讼程序作为民事诉讼法中的一编加以规定。理由在于家事诉讼虽然与普通诉讼理念不同,但家事诉讼没有特别规定,仍然应适用普通诉讼程序的制度。如在举证责任问题上,家事审判程序虽然采取职权探知主义,但当事人的主张和举证责任依然存在,只是当事人没有主张或不能举证的事实通过职权探知可能得到法院承认,使得当事人的举证责任大幅度的减轻。家事诉讼程序规定在民事诉讼法典当中,体例上互相补充;其二是制定新的程序法程序较为复杂,实践中为减少新程序法给法院审判实践带来太大的波动,宜于篇章形式加以完善。

(二)家事审判机构的设置上,应设立专门的家事法庭。域外家事审判机构的设立有两种情形:一是设立单独的家事法院;二是在普通法院内设置家事法庭;综合我国的国情及现有的司法资源,笔者认为在我国设立专门的家事法庭具有可行性,即在现有的基层法院内部设立专业化的家事审判庭,一方面满足家事案件审判专项性的需求,实现了司法专业化,提高司法效率;另一方面避免了因设立家事法院而引起的法院系统的体列混乱,便于法院机构的管理,大大节约了人力、财力和物力。同时,专门的家事法庭来解决家事案件的同时,应借鉴国外的做法,即在家事法庭内部配备或聘请专门的家事调解人员和调查人员,协助法官做好案件的调解和调查工作。担任家事事件的法官,由经遴选对家事事件有研究并且资深者充任,一般除了法律专业化理论水平外还应有丰富的社会生活经验和社会学和心理学等多方面的知识。任职前应经过一些业务培训,如社会学、心理学等知识的培训。同时,可以吸纳具有专门知识的人民陪审员与法官一起来处理家事案件。

(三)审理模式和审判机制上,采用类型化管理运作模式。1、受理范围的类型化:借鉴域外家事案件类型化范围。从民事纠纷案件中专门归类,明确受理范围为与身份关系相关家事案件“三大类”:婚姻关系案件、亲子案件、收养案件。

第一、婚姻案件。包括婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻成立或不成立之诉、离婚之诉、夫妻同居之诉;第二、亲子关系案件包括血缘关系亲子事件。同居所生子女确认血缘关系、就母再婚后所生子女确定其父之诉、宣告停止亲权或撤销停止亲权宣告之诉等案件;第三、收养案件包括收养无效之诉、撤销收养之诉、确认收养关系成立或不成立之诉、终止收养关系之诉、否认或认领子女之诉、认领或撤销认领之诉等。

2、审理模式的类型化:第一、调解前置规范化。家事纠纷牵涉个人情感、伦理关系甚至隐私,判决并不是最佳模式,为让当事人双方恢复关系或者友好地解决纠纷,调解或者和解是比较适合的纠纷解决方法。为此,对于由当事人自由处分的家事诉讼事件,应当规定调解前置程序,当事人起诉视为申请法院调解,纳人强制调解事件的范畴。设立诉前调解程序,在正式诉讼开始之前,通过法院多元化解决纠纷服务中心平台,将家事纠纷纳入委托调解、委派调解和庭前调解流程,经过过滤、处置后调解不成进入诉讼流程。对于宣告婚姻无效之诉、认领子女之诉等不能由当事人自由处分的家事诉讼事件作为“例外”不纳入调解流程。

第二、职权探知的普遍化。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 8 条已明确规定自认规则不适用于身份关系诉讼案件。由此,在举证质证和甄别证据、认证流程中,贯彻法官职权探知主义为主、当事人主张和举证责任为辅的类型化原则。即在庭审举证质证和认证环节,法官利用职权,运用证据规则积极主动的发现案件事实,可以不受当事人请求的约束,在调查证据方面,法院可以依职权积极主动的收集证据,对于程序的控制,法院比当事人更具有主导性。

第三、限制“三权”特定化。从域外和我国台湾地区家事审判机制看,对于民事案件普遍适用的当事人辩论原则、意思自治处分原则和公开原则不适用于涉及婚姻和个人隐私的家事案件审理。所以,无论对于当事人对私益权处分和当事人质辩以及审理公开原则适用看,有其特点化普遍性。家事诉讼中不宜完全实行辩论主义,完全实行辩论主义对于亲子血缘等隐私类的身份关系不利于发现案件的真实,也不利于案件的妥当解决。因此,在家事诉讼程序中有必要限制辩论主义的适用,主要适用职权审理原则。同样,对于确定婚姻是否无效或不成立事件、否认或认领子女、认领无效或撤销认领事件、宣告停止亲权或撤销其宣告事件等家事事件由于涉及公权性则不适用当事人意思自治处分原则。由于离婚事件、认领(否认)子女之诉等家庭事件大多牵涉个人的隐私和未成年人权益,裁判的公正性要求应当优先于对公民个人隐私的保护,故对家事诉讼事件的审理应当以不公开为原则。 

3、流程管理的类型化:鉴于家事案件身份关系性和调解前置的特殊性,在审判质效管理中对于办案周期时限制度和当事人缺席制度以及简易程序适用率方面要作“类型化”处置。由于家事纠纷不同于一般民商事纠纷的特殊性,在审理家事案件时,应当分清案件情况,区别对待。在处理没有子女、共同财产较少、矛盾较小的家事案件时,可以遵循民事诉讼的快审快结原则,适用简易程序快速解决当事人的婚姻问题。如果双方财产较多、矛盾较深,婚姻变化过错责任复杂,当事人情绪激烈,则不应一味追求快审快结的审判效果,而应适当放宽审限的限制,以“冷处理法”、“背靠背谈心法”等多种方式方法交织使用,慢节奏做细致思想工作,调控好当事人情绪,防止矛盾激化和不测事件发生。因为家事案件多牵涉到血缘亲情关系,身份关系本身又具有不可替代性,当事人本人到庭可以使法官厘清当事人之间的情感纠葛,找出案件的症结所在,为双方当事人提供了解和相互谅解的空间。而且在涉及血缘关系确认的诉讼中,可能还需要当事人提供检验样本中以进行相应的司法鉴定,因此当事人本人到庭参加诉讼是十分必要的,所以应该切实贯彻好禁止对被告进行缺席判决原则。

结语:当前,随着经济转型和社会发展,各种新型矛盾也不断涌现,社会矛盾呈现复杂化、多样化特点。作为应对,针对不同类型案件设置不同的程序,实现司法的专业化成为一个国际趋势。家事案件是由于家庭姻亲血亲法律关系所衍生出的涉及身份关系和基于身份关系而产生的财产关系的矛盾纠纷呈现出类型化和差异化特点,探索构建解决这类纠纷专业化、类型化诉讼机制对于稳定社会主义新型的婚姻家庭关系,及时化解矛盾,维护未成年人权益意义重大。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[11:49:15] | 评论(0)
 
生态环境司法保护语境下的公益诉讼机制研究
2016-07-20  
【内容摘要】环境公益诉讼作为一种新型诉讼,本文从环境公益诉讼机制法律定位和特点、域外环境公益诉讼机制运行规律和经验、我国环境公益诉讼机制缺陷及原因、我国环境公益诉讼机制完善路径和方法等四个方面对诉讼主体确定、诉讼能力补强、举证责任的转移等运行机制进行研究以飨读者。

【主 题  词】生态环境  司法保护  公益诉讼  机制

民事诉讼法和环境保护法修订,特别是《最高人民法院法发布环境民事公益诉讼案件司法解释》、《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》颁布执行,为环境公益诉讼规范化运行提供了法律依据。环境公益诉讼作为一种新型的诉讼,有别于传统的民事、行政损害赔偿权益争议的私益诉讼,在诉讼主体确定、诉讼能力补强、举证责任的转移等运行机制上形成其特性。本文从环境公益诉讼机制法律定位和特点、域外环境公益诉讼机制运行规律和经验、我国环境公益诉讼机制缺陷及原因、我国环境公益诉讼机制完善路径和方法等四个方面对生态环境司法保护语境下的公益诉讼机制的研究做一阐述。

一、 环境公益诉讼机制法律定位和特点

公益诉讼,域外称作为“public interest litigation”但目前广泛使用的“公益诉讼”术语并非法律意义上的概念,迄今为止学术界还没有统一的认识。笔者认为公益诉讼应该从诉讼目的性来定位,即可以理解为为保护社会公共利益的诉讼。公益诉讼机制源于古罗马,发展于现代的西方发达国家,而现代公益诉讼则发端于美国。美国国会于1890年通过的《谢尔曼反托拉斯法案》标志着民事公益诉讼的诞生。 它突破了传统诉讼法以“利害关系”为适格当事人的限定,体现了法律调整由个人本位向社会本位的过渡。 根据公益诉讼的主体不同,有学者认为,公益诉讼有广义和狭义之分。广义公益诉讼包括所有为维护公共利益的诉讼,既有国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼,也有私法人、非法人团体、个人以自己的名义提起的诉讼。而狭义的公益诉讼仅指国家机关如海洋环境监督管理机关、检察机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼,前者称为一般公益诉讼后者称为民事公诉或行政公诉;从诉讼法划分的诉讼类型和被诉对象或公益客体的不同,公益诉讼又包括刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。 

环境公益诉讼属于公益诉讼的一种,其亦有广义和狭义之分,广义的环境公益诉讼是指自然人、法人或其他组织的违法行为或不作为,使环境公共利益遭受侵害或即将遭受侵害时,其他法人、自然人或社会团体为维护生态环境公共利益而向人民法院提起的诉讼,包括刑事、民事、行政环境公益诉讼。狭义的环境公益诉讼主要是指《最高法发布环境民事公益诉讼案件司法解释》(下简称“最高院环境公益司法解释”)第一条和《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(下简称“公益诉讼试点工作实施办法”)第一条、第十一条规定情形,即法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法第五十五条、环境保护法第五十八条,行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项等法律的规定,对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起民事诉讼和行政诉讼。从这个法律定义角度,环境公益诉讼机制就是在对已发生侵害和即将遭受侵害重大风险的环境公共利益诉讼中运行规则、流程结构、功能及相互关系,包括机制的主体、范围、功能特征等。

与传统的、一般的民事、行政诉讼机制相比,环境公益诉讼机制有其特殊性:

(一)、提起诉讼主体的宽泛性。按照《中华人民共和国环境保护法》(下简称“环境保护法”)第五十七条、五十八条以及最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(下简称“最高院环境公益司法解释”)第二、三、四条相关规定环境公益诉讼的提起包括了因为环境污染、生态破坏的直接受害人,也包括了与本案无直接利害关系的社会团体、民办非企业单位以及基金会等。司法实践中存在由检察机关提起的环境公益诉讼案、社会公益组织提起的环境公益诉讼案、公民个人作为原告提起的环境公益诉讼案、环境资源主管机关提起的环境公益诉讼。在这四类环境公益诉讼中,起诉主体法律定位有待于诉讼机制的完善,究竟归属于支持诉讼机制还是直接诉讼机制,此有待于对《环境保护法》第五十八条进一步补充和对《最高院环境公益司法解释》第十一条作进一步扩张性解释。但《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《公益诉讼试点工作实施办法》出台使得检察机关作为公益诉讼的直接诉讼主体已经进行试点工作推行。

(二)、被诉对象特定性。理论上说,环境公益诉讼可以是针对民事主体,也可以是针对行政主体。一般民事主体是指由于在生产经营活动等行为中污染环境、破坏生态造成实际损害或者形成损害的重大风险即可以成为环境公益诉讼的对象。对于行政主体来说,行政机关作为公共利益的维护者,企事业单位和个人,当其行为对环境公共利益构成损害,而行政机关环境行政控制无力或不能不想干预,未履行或未很好履行其法定职责或因疏忽大意等重大过失,对环境造成严重危害或者政府推行的经济发展规划计划和决策,忽略环境价值,未按法定程序进行对环境造成严重危害而被诉。但从立法精神看,环境公益诉讼被诉对象主要特指那些污染环境、破坏生态造成实际损害或者未造成实际损害但具有对生态环境污染破坏形成重大风险的企业事业单位和其他生产经营者(包括法人组织和个人),以及对造成环境污染和生态破坏负有连带责任的环境影响评价机构、检测机构和从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营机构。对因玩忽职守等渎职行为或者决策规划违法等错误造成污染环境、破坏生态等损害的行政主体不属于被诉对象,其承担责任方式是通过纪检监察纪律处分乃至于刑事追责。这种被诉对象的特定性另一方面主要是以“对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险”作为起诉判断标准和条件。但随着《公益诉讼试点工作实施办法》颁布实施和检察机关公益诉讼试点工作的推进,公益行政诉讼使得被诉范围尝试性地突破,负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权行使行政监管职权的组织违法行使职权或不履行法定职责,造成环境污染、生态破坏损害可以作为检察机关提起的行政公益诉讼案件的被告。

(三)、诉讼目的的公益性。环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益,预防和抵御损害环境公共利益重大风险,实现环境公共利益损害补偿。具体来说,是为了保护国家环境利益、社会环境利益及不特定多数人的环境利益,追求社会公正、公平,通过预防补偿的诉讼机制和其他维护绿色发展的措施杠杆保障社会可持续发展。这里有别于一般民事损害赔偿的私益诉讼关键点是污染环境、破坏生态的行为造成了“不特定多数人”的环境利益即公共利益受到损害,这也是环境公益诉讼本质特征。生态环境社会公共利益内涵和外延有着多义性,不同学者有不同的观点和解释。在区分特定人私益性和不特定人公益性上,有的学者认为:环境污染、侵害众多消费者合法权益的行为只有在损害公共利益时,才可基于维护社会公共利益提起公益诉讼。 如果针对污染环境、侵害消费者合法权益的行为,直接请求保护个体利益,则不属于本条公益诉讼的范围,而属于一般普通民事诉讼即私益诉讼。显然,环境公共利益核心在于公共性,涉及不特定的多数人的利益这也是环境公益诉讼目的所在。

(四)、诉讼机制的预防性。环境公益诉讼的提起及最终裁决与其他诉讼不同显著特点之一不仅仅是污染损害环境的补偿惩戒机制确立,其能根据相关科学数据和情况合理判断出“损害社会公共利益重大风险”的存在,预警社会公益受到实际侵害可能发生即提起诉讼,通过司法预防和矫正使得违法行为人承担相应的法律责任同时有效地防止污染环境、破坏生态实际损害的发生,有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害,把侵害社会公共利益的实际损害和风险消灭在萌芽状态。在环境公益诉讼中,这种预防功能不仅明显而且尤为重要,因为生态环境一旦遭受破坏难以恢复,所以环境公益诉讼机制在环境侵害尚未发生或尚未完全发生时通过原告诉讼的预警机制排除风险,阻止了环境公益遭受无法弥补的损害和危害的发生。

(五)功能趋向的扩张性。由于环境公益诉讼机制构建时间短,运行法律法规依据不完善,有些处于探索创新阶段。所以,随着《最高院环境公益司法解释》、《公益诉讼试点工作实施办法》等系列法律法规、司法解释相继出台,在环境公益诉讼机制运行规律上突破了原有的法律规定的限制,彰显出功能扩张的发展趋向。一是诉讼主体扩张趋向。原环保法和最高院环境公益司法解释对于提起环境公益民事诉讼主体除了因环境污染、生态破坏直接受害人外限于“法律规定的机关和有关组织”,目前我国现行法律中可以提起环境公益诉讼的机关仅有海洋环境保护法第九十二条第二款规定的“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门。”其他法律对此均未作具体规定。所以,这里“法律规定的机关”应该局限于行使海洋环境监督管理权的部门。“有关组织”按照环保法和最高院环境公益司法解释有关规定主要是指:1、依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;2、专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录与本案无直接利害关系的社会团体、民办非企业单位以及基金会等;由此,起诉主体仍面窄不利于环境资源和生态环境的保护。全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作决定和最高人民法院关于人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法的出台,解决了对于污染环境、破坏生态、在食品药品没有适格主体提起诉讼或适格主体不提起诉讼而轻纵违法犯罪行为难题,由此使得人民检察机关由环境公益诉讼起诉支持者向直接起诉者转变,起诉主体范围得到了扩张。二是被诉范围或对象的扩张趋向。从《公益诉讼实施办法》诉讼类型看,办法增加了“行政公益诉讼”类型,这就突破了环保法和最高院《环境公益司法解释》负有生态环境或食品药品特殊领域负有监管职责的行政机关排除在可诉范围之外的被诉对象专属性的限制,使得环境公益诉讼的被诉范围扩张。

二、域外环境公益诉讼机制经验借鉴

(一)美国环境公益诉讼制度特点  

美国的环境公益诉讼称为公民诉讼(citizen  suits),其特点是无论原告还是被告主体比较宽泛。而且在各个单项环境法规中设立专门条款,为公民提供环境诉讼具体法律依据。最早出现在1970年的《清洁空气法》(The Clean Air Act)中 ,其中规定了任何人都可以自己的名义对包括美国政府、行政机关、公司、企业、各类社会组织以及个人按照该法的规定提起诉讼。《清洁水法》第505条规定:允许公民和各州对任何被指控为违反了《清洁水法》的人提起诉讼,而不需要原告证明有任何法律上的利害关系或利益遭到了侵犯。但到了1972年制定的《清洁水法》中有所改变,该法中对原告资格进行了一定的限制,将“公民”限定为“其利益受到严重影响或者存在受到严重影响可能性者”,以实际损害为前提。与此相关的是一个著名案例即山脉俱乐部诉莫顿案。不过这种实际损害按照1973年的最高法院的一个判例中的认为,不是损害的定量标准,而是损害的定性标准,即无论损害大小,只要能够确定损害的实际存在,那么就足以认定原告资格。美国环境公益诉讼中还建立了诉讼参加制度,通过法院的解释来增加公民提起诉讼的几率。 

作为环境公益诉讼中的被告主要有两类。第一类是以包括美国私人企业、美国政府以及各个政府机关在内的污染源为被告;第二类则是以美国环境保护署署长为被告。当第一类的被告被认为违反了法定的或有关行政机关核定的污染防治义务,就可以引发环境公益诉讼。其中对于“违反”的范围一般认为不但包括了正在违反,还包括已经违反。对美国环境保护署署长提起的环境公益诉讼一般都是针对负有环境义务的行政机关的不作为提起的。并且这种不作为应是行政机关的非裁量行为。如果法院认为行政机关的不作为行为是属于其自由裁量权范围内的,那就一般不会进行干涉以免有滥用司法权干涉行政自由裁量权之嫌。由此看出,美国公益诉讼被诉范围较之国内宽泛,不仅包括民事还有行政。

美国环境法中还规定公民诉讼前置程序。即公益诉讼立法规定公民提起诉讼前应告知即将成为被告的污染者或主管机关,经过六十日才能正式起诉。但有关毒性污染物或紧急事件则例外规定,可免除告知的程序要件以争取时效。美国环境公益诉讼制度中特别规定了一些限制条件,以防止诉权的滥用。一是行政自由裁量行为除外,如果环境行政机关的“怠于”执法行为被认为是在其自由裁量权范围内,那么法院一般不干涉,只有认为行政机关的不作为行为的确过于散漫以及有滥用行政自由裁量权的行为情形时才启动公益诉讼;二是行政机关已经开始执法行为除外。如果环境行政机关已经开始积极采取措施对环境污染行为进行追究,那么公民就不能因此再提起公益诉讼;三是美国的环境法律限制公民对非重要的环境违法行为提起诉讼。自从20世纪80年开始美联邦环保局就开始列出“重要的违法行为”的条目,以提醒持证排污者注意,明确自己行为的界限,从而防止违法,同时为公民诉讼提供一定标准。     

在公民公益诉讼的证据能力补强措施方面,美国实行与公民诉讼密切相关的排放监测报告制度和颁布“重要违法行为”的标准。其中排放监测报告是指被许可向水体排放污水者必须填写水体排放的报告,报告者必须对其负严格责任,公民实际上就是按照这个排放监测报告监督排污者,并可以据此提起有表面证据的诉讼。为了鼓励公众参与公民诉讼、监督执法,美国《清洁水法》规定,法院对根据公民诉讼条款提起的任何诉讼中做出任何最后判决时,可以裁定由任何占优势或主要占优势的当事人承担诉讼费用(包括律师和专家证人的合理费用),只要法院认为该决定是合适的。据此规定,本来应由原告承担的诉讼费用,法院也可以判决由被告承担,减轻原告的负担。

通过环境公益诉讼可以要求的救济措施有两种。要求法院颁发禁止令是早期环境公益诉讼的主要救济手段,通过法院颁发的禁止令可以要求企业、机关等污染源停止污染行为,也可以要求环境行政机关按照法律的要求进行执法。  

(二)英国环境公益诉讼制度特点

 英国的公益诉讼与美国相仿,存在一种混合程序,用公法名义保护私权之诉。检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时,为防止某种侵害而提起诉讼。检察总长使得禁止令和宣告令这些基本上是捍卫私人权利的救济转而成为保护公共利益的公法救济。其有两种形式:1、检察总长提起公益诉讼。在英国,只有检察总长能够代表公众提起诉讼以倡导公众权利,即可以代表公共利益主动请求对行政行为实施司法审查,可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查。私人没有提起诉讼的权利,只有在不正当行为已直接使自己的利益受损或很有可能受损的情况下,私人才可寻求救助。 2、检举人诉讼。“检举人诉讼”是英国立法上的一个特色制度,即任何个人和组织可针对正在越权行事或有越权行动危险的公共机构而提起公益诉讼;除此以外,任何人或组织也可针对制造公害或以别的方式触犯法律的私人或私人机构提起公益诉讼。这种诉讼是基于个人的通报并通过检察总长提起。公民为告发人,检察长是原告,检察长可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益和各种情形,包括政治的及其他的。所以,为公民用来寻求环境等公益司法救济的检举人诉讼制度可以说是英国公益诉讼制度的一种过渡性形态。

在环境保护方面,英国认识到传统法律不足以阻止环境侵害后相应修改了一些法律规定。英国《污染控制法》就作出了“对于公害,任何人均可起诉”的规定。为加强国家对环境公害诉讼的干预,英国还建立了由公共卫生监察员代表公众利益进行群体诉讼的制度。     

(三)其他国家公益诉讼制度特点  

印度借鉴美国“公民诉讼”制度创设了环境公益诉讼制度,并在本土化过程中扩大了原、被告范围,创设了信函管辖、调查委员会等制度,且以司法能动推进诉讼。印度公益诉讼主体资格扩大的两种情形:代表性诉讼资格和公民诉讼资格。

代表性诉讼资格是指个人或者组织代表其他人或者组织提起诉讼,而无需证明他们与案件有利害关系;公民诉讼资格是指公民或者组织即使没有遭受具体的违法侵害,也可以以公民的身份提起诉讼。1986年印度制定《环境法》,规定除行政机关外,个人或组织也可以在满足法定条件的情况下,对污染企业提起诉讼。 

法国、日本等国都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事诉讼。德国除了检察官提起公益诉讼制度外,还规定了民众诉讼、团体诉讼和公益代表人诉讼等三种模式。规定本国公民只要认为某项法律的制定或实施已经违反了宪法的精神或基本要义,都有权向法院提起宪法诉讼,请求宣布该法律违宪而无效。德国《行政法院法》确立的行政诉讼的公益代表人制度规定,联邦最高检察官、州高等检察官、地方检察官作为联邦、州、地方的公益代表人。公益代表人在行政诉讼中是参加人,为捍卫公共利益,可以提起上诉和要求变更行政行为。

域外环境公益诉讼机制运行规律有以下特点:一是公益诉讼立法模式有差异。许多国家采用制定法的模式,将其规定在单行实体法规中,一些国家选择判例法的模式或者从判例上升到成文立法的模式。二是原告主体多元化。各国立法规定代表公共利益提起诉讼的原告范围十分广泛。公益诉讼原告资格的确认并非采取只能由直接利害关系人提起诉讼的一元化,而采取多元化。三是检察机关提起公益诉讼是各国通例。无论在英美国家还是在大陆法国家,作为行政机关或司法机关的检察院,都具有提起公益诉讼的权利。四是制度程序设计上,倾向于保护公益诉讼的原告。主要的表现在举证责任的倒置规则、降低证明标准规则和法院职权调查规则等。另外就是承担责任罚则上,美国规定败诉的被告将被处以三倍于实际损失的罚金,并承担合理的律师费和起诉费,而诉讼原告在胜诉以后分享一部分罚金。五是对原告诉权行使进行限制,以防止公益诉权被滥用。机制设计上设定公益诉讼的前置程序,如行政程序前置等;确定环境公害案件诉讼对象特指性,即主要的违法行为才可提起公益诉讼;团体诉讼符合一定条件;制裁滥用公益诉权的严重行为等。这些特点和经验无疑对我国环境公益诉讼有借鉴作用。

三、 我国环境公益诉讼机制存在的缺陷及成因

    目前,我国民事诉讼法和环境保护法以及最高人民法院相继规定了民事公益诉讼制度,但由于相应的法律规定比较原则,跟域外国家立法相比,在起诉主体、被诉对象和范围、责任分担形式等方面规定的较为抽象和狭窄,使环境公益诉讼法律规定和运行机制方面存在诸多缺陷和问题。

(一)、环境公益诉讼主体法律界定过于笼统和模糊

根据现行《民事诉讼法》第五十五条的规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条款把环境公益诉讼的原告主体仅限制在“法律规定的机关和相关组织”而排除了公民个人和其他社会团体,由于范围过于狭窄且具有很大的模糊性。因而在实践中与逐年上升的环境污染,破坏生态案件相比很难起到环境公益诉讼的应有的效果。

1、众多环境与资源保护职责的机关无权提起环境公益诉讼。目前,现行法律中可以提起环境公益诉讼的机关仅有海洋环境保护法第九十二条第二款规定的“海洋环境监督管理权的部门”,但此机关显然由于监督管理区域仅限于海洋环境,相对于广大的森林、国土、河流等却失去应有的行政强制力的诉讼保护机制,此不符合环境公益诉讼目的要求。其他所有具备环境与资源保护职责的机关由于无法律依据均无权提起环境公益诉讼,这必将极大地限制和影响公权机关通过公益诉讼维护社会公共利益和国家利益的积极性,也会使环境公益诉讼限制在极小的范围内,不利于环境污染的防治和生态的保护。虽然《公益诉讼试点工作实施办法》等司法解释明确了检察机关作为13家试点省份的起诉机关可以代表国家和社会公共利益进行环境公益诉讼,但面对环境污染严重、生态系统退化严峻形势,仅靠检察机关一家显然难以面对和应付日益增多的涉生态环境侵害的公益案件。

2、更多的社会团体、民间环保组织和非企业单位、基金会等排除在环境公益诉讼之外。新修订的环保法对于环境公益诉讼的“有关组织”严格界定在设区的市级人民政府民政部门登记而且专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织范围,即符合此条件的社会团体、民办非企业单位以及基金会三种组织。实践中,这种界定使得诉讼到法院原告大多不符合要求而影响了相关组织公益诉讼积极性。江苏省每年涉及环境污染和破坏生态信访量达5万件,但进入司法程序的环境资源类案件不足1%。 

3、缺乏环境公益公民诉讼机制。新《民事诉讼法》第五十五条规定对“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”提起诉讼主体仅限于“法律规定的机关和有关组织”,而按照环保法五十三条和五十四条均规定公民有“参与和监督环境保护的权利”,各级人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门应为公民“参与和监督环境保护提供便利”。但这种参与监督权利仅限于环保法第五十七条的“发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的,有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报”的举报权规定。显然,这些规定一方面不利于鼓励激励广大公民对生态环境污染破坏行为积极地监督,以维护环境公共利益,另一方面使公民的权责利不相对等。民事公益诉讼原告扩大到公民个人能最大限度发挥公益诉讼制度的预期作用,即最大限度维护社会公共利益。同时,将公民个人纳入公益诉讼原告主体地位,能唤起社会公众的自我维权意识,激发人们与环境污染、破坏生态等侵犯公共利益的违法犯罪行为作斗争的积极性,更有效遏制侵犯公益行为的发生。 

(二)、行政类环境公益诉讼缺失。

新《环境保护法》第五十八条第一款对环境公益诉讼做出的概括性地规定。按照环境公益诉讼可以划分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼两种类型。前者已通过新《民事诉讼法》第55条的规定形式上纳入了民事诉讼体系,而行政公益诉讼则未被新修订的《行政诉讼法》所采纳。现实中,负有环境保护法定职责的行政机关违法做出环境行政决策、环境行政许可,或者怠于履行环境行政管理、监督和执法职责,对生态环境公共利益的侵害较之民事主体的违法排污等污染破坏生态环境行为在某种程度上危害性更大。从域外经验看,强化对行政机关的监管力度是各国建立环境公益诉讼制度的首要目标。而新《环境保护法》第67条、68条规定对于行政机关及工作人员的包庇环境违法行为、不及时查处污染排放行为以及对污染环境、破坏生态造成严重危害有监管失职渎职等责任的仅作“撤职或者开除”或“主要负责人应当引咎辞职”等行政处分,但“污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为”行政诉讼法律责任因相关法律和或者司法解释不明确法院无法予以审理和裁判。尽管《公益诉讼试点工作实施办法》等司法解释出台,检察机关对“负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或不履行法定职责,造成国家和社会公共利益受到侵害”可以“向人民法院提起行政公益诉讼”使得行政类环境公益诉讼有了实质性的突破, 但由于从行政诉讼法相关规定的缺失,且有关司法解释又未及时制定,在程序运作和角色定位以及诉讼运行中存在困难,此有待于环境公益行政诉讼制度进一步完善。 

(三)、环境公益诉讼相关机制依据的法律法规不够完善

目前,对于环境公益诉讼机制相关法律法规和司法解释存在着不少盲点和误区,有待于进一步的细化和完善。

1、实体法规定生态环境污染破坏的侵权认定和诉讼条件缺乏明细标准。《民事诉讼法》第五十五条的公益诉讼的对象是“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”,新环保法第五十八条对于环境公益诉讼提起依据是行为人具有“污染环境、破坏生态,损害社会公共利益”的行为,最高院关于公益诉讼解释规定为“损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”。这些规定较为笼统和模糊,没有美国、英国等标准化规定的详实和具体。 对于损害后果的责任承担,《民法通则》第一百二十四条规定,因违反国家保护环境防止污染的规定而造成的损害,污染者应当承担侵权责任。新环保法第六十四条规定“因污染环境和破坏生态造成损害的,应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任”。侵权责任法在第六章规定了“污染者”“两人以上”“第三人过错”等情形的侵权责任承担作了规定,而责任承担形式和内容,主要是停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任方式。但赔偿责任和赔偿金额的标准认定和恢复性修复金计算规定的不统一且概括和笼统,在实践中缺乏可操

2、诉讼程序上的法律规定的缺陷。除了诉讼主体限制面窄不利于环境公益保护外,对于检察机关、社会公益组织、公民个人、环境资源主管机关这些域外国家常态化的环境公益诉讼诉讼主体法律定位应该进一步明确和扩展。 此外,按照最高院环境公益司法解释有关规定,由于环境公益诉讼中,污染者和侵害公益的违法者一般拥有着信息、资金和技术优势,而原告相对来说处于劣势地位,举证质证能力较弱,司法解释作了第十一条的相关机关和组织“协助调查取证”、第十四条人民法院依职权“调查收集”证据和依职权“委托具备资格的鉴定人进行鉴定”补强证据、第十三条举证责任风险转移等规定,但相关规定笼统和模糊,举证责任风险转移规定是“法律、法规、规章规定被告应当持有或者有证据证明被告持有而拒不提供”其中法律法规规定和证明被告的“举证”责任谁来承担,是法院依职权裁判还是原告再次举证,具体操作流程等法律规定不明确,此有待于进一步完善。

3、国务院颁布的《诉讼费交纳办法》没有把公益性的诉讼案件明确纳入其中,对大额索赔的环境公益诉讼案件的起诉和提高律师参与环境公益诉讼的积极性来说对于公益组织来说均不利。

   四、我国环境公益诉讼机制完善路径和方法

面对环境污染严重、生态破坏损害时有发生严峻形势,完善构建环境公益诉讼机制确实迫切和必要。2015年安徽省法院共受理各类刑事、民事、行政环境资源案件4866件,审结4279件,同比增长20.7%和15.5%。其中,受理违反环境保护法、破坏环境资源的刑事案件697件,审结658件,同比增长7.5%和7.1%;受理环境资源民商事案件3095件,审结2689件,同比增长23.6%和21.1%;受理环境资源类行政案件1074件,结案932件,同比增长22%和7.1%。 

安徽省法院采取了出了五个方面措施,即探索出归口审理、集中管辖和“三审合一”审判模式;健全多元分流机制、诉前调解指导机制、大调解格局建构机制,让更多环境资源案件纠纷在诉讼外化解;积极探索建立与公安、检察、环境资源行政执法部门之间的执法协调机制;加强对新类型案件、重大疑难复杂案件、舆论聚焦型案件的调研指导,加强分析研判,及时出台解答意见,推动环境资源案件裁判尺度统一;加强与环境资源行政执法部门和司法鉴定主管部门的沟通,推动完善环境资源司法鉴定和损害结果评估机制,推动生态环境的综合治理,构建全民共建共享的生态环境治理格局。笔者根据近年来安徽省法院理论和司法实践经验提出以下设想:

(一)完善环境公益诉讼立法,健全环境公益诉讼相关司法制度。

1、参照美国“公民诉讼”机制在宪法中增加关于公民环境权的规定,在环境法中增加“公民诉讼”制度。

2、修订行政诉讼法,在环境行政诉讼类的公益诉讼立法中,增加司法审查程序监督和纠正行政权的滥用,使行政机关对涉及环境公益积极和消极行为担责,实现预防“损害社会公共利益重大风险”环境问题的目的。

3、完善和修订民诉法和民法通则,对于环境民事诉讼类的公益诉讼,应当扩展环境民事损害的范围和标准,扩大其他社会团体及组织行使环境民事起诉权和监督权的案件范围;第四在水、森林、河流、海洋、土壤等环境保护相关单行法中,设立专门的环境公益诉讼条款,以法律形式建构网格化环境公益诉讼机制,为环境公益诉讼顺利进行夯实制度基础。

(二)拓宽环境公益司法救济渠道,完善司法救济机制,放宽起诉资格条件限制。 

1、清晰界定,逐步扩大环境公益诉讼主体。对于环境公益诉讼的原告,应当体现环境公益诉讼主体多元化的特征。环境公益诉讼制度的关键是原告资格的确立,传统的“直接利害关系原则”将与案件没有直接利害关系的社会公众及组织排除在诉讼主体的范围之外或者有条件地限制(符合环保法第五十八条的“社会组织”,13个试点省份的“检察机关”)。因此,建立环境公益诉讼制度首先要突破传统民事诉讼和行政诉讼关于诉讼主体限制性规定以符合“公益性”(与案件有直接利害关系的限制属于“私益性”)。纵观与外国家在涉及公共利益的公益诉讼主体均扩大到任何组织和个人。无论美国的《清洁水法》还是英国《污染控制法》都有“对于公害,任何人均可起诉”的制度规定。参照美国“公民诉讼”诉讼制度、英国“检察总长”和“公共卫生监察员代表”诉讼制度、印度的信函管辖、调查委员会以及代表性诉讼和公民诉讼制度规定,应该在诉讼法和相关司法解释中明确只要具有“损害的公害”,包括公民、公益等社会团体和其他组织、检察机关和环境监管主管部门等均应赋予其公益起诉权。尤其是环保组织等社会团体,由于其组织严密,在科技和法律问题上具备专业知识,应是环境公益诉讼“主力军”。同时,扩大检察机关作为国家法律实施监督机关的范围,形成常态化的检察机关公益诉讼机制,以维护社会公共利益并与行政机关及污染企业相抗衡。对于《民事诉讼法》第55条的司法解释中明确“法律规定的机关”除海洋环境监管部门和试点省份的检察机关外,应该扩展到法律上具有环境和资源监管保护法定职责的其他行政机关,并明确这些机关的起诉条件和例外(具有环境污染侵权渎职责任的行政机关除外)。

2、完善环境公益诉讼审判机制,构建“民行刑三合一”模式。新修订《民事诉讼法》对环境民事公益诉讼进行规定,全国各地司法实践更侧重于民事公益诉讼,忽视了环境行政公益诉讼和环境刑事责任追责。第一、各地有关环境公益诉讼的规范性文件中除了环境公益诉讼案件的一般性规定外,还专门对环境民事公益诉讼案件的规定;第二、司法实践中环境民事公益诉讼的数量也明显多于环境行政公益诉讼。2015年,全国法院审结与生态环境有关的刑事案件是1.9万件。审结与环境资源有关的民事案件是7.8万件。审结与环境资源有关的行政案件是2.7万件。 笔者认为环境公益诉讼机制上应该改变“重民轻行忽刑”倾向,加大行政公益诉讼的立法和公益犯罪追责力度。强化环保专门的监督机制和有效的监督手段,提升对环保监管行政权运行常态化检查督查。修改完善《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》和《环境保护法》有关环境行政公益诉讼和环境刑事追诉的法律规定,修改行政诉讼法十一条中环境行政公益诉讼仅限于“人身权、财产权受到侵害的行政纠纷”条件限制,构建集刑事、民事和行政“三合一”专事环境公益案件审判的审判法庭。 

(三)完善诉讼举证制度,提升环保组织等诉讼主体公益诉讼能力。1、设立公害标准化机制。目前,起诉法院的公益诉讼主体主要是符合新环保法五十八条规定的环保组织。虽然最高院公益诉讼司法解释对于公益诉讼原告举证责任规定了补强等法律措施,但立法上对于原告是否需要承担举证责任以及被告举证的具体范围等需要在立法中加以明确规定。此方面可以参照和借鉴美国的公民公益诉讼的证据能力补强措施,即实行与公民诉讼密切相关的排放监测报告制度和颁布“重要违法行为”的标准,公民按照这个排放监测报告监督排污者,并据此提起有表面证据的诉讼。在民众、其他组织和检察机关提起的环境民事公益诉讼中,由于环境问题的特殊性而不易收集证据,举证责任风险转移规则应在立法上明确。

2、行政公益诉讼举证责任应予以明确。目前,环境行政公益诉讼中起诉主体主要是检察机关,被告是行政机关或法律、法规授权组织,其中举证责任风险的特别原则应该予以明确和强化,即除了被告对其所作出的具体行政行为的事实和依据的规范性文件承担举证责任外,对于确实因为自己违规或者玩忽职守、懈于监管而造成“损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态”后果的,应该采用“否定式”举证进行责任分担,即对于环境污染和生态破坏自己无责或免责负有举证责任,否则则有败诉风险。

(四)完善和配套环境公益诉讼相关制度,确保公益诉讼实效。1、改进诉讼费用承担和方式。环境公益诉讼的诉讼费用数目巨大,加之证据的搜集、鉴定等费用,因而对于一般社会团体和组织以及普通民众来说难以承担。由于环境诉讼的公益性,收益人是指向不具体不特定的多数人,承担如此高昂的费用,会挫伤社会团体和其他组织以及公民环境公益诉讼的积极性。笔者认为应该建立专门的公益诉讼基金会,公益诉讼基金来源可由国家财政拨款、社会捐助以及被告败诉后支付的无人认领的赔偿金或补偿金组成,公益诉讼的原告在提起公益诉讼之前可以向公益诉讼基金会申请公益诉讼费用或在败诉后申请由基金会支付一定数额的补偿金。其二是参照美国《清洁水法》立法规定,即法院做出任何最后判决时,可以裁定由任何占优势或主要占优势的当事人承担诉讼费用(包括律师和专家证人的合理费用),只要法院认为该决定是合适的以此减轻原告的负担。

2、建立公益诉讼奖励制度。环境公益诉讼是一种公益性的诉讼,在立法设计上,应当体现一种激励机制。一是在诉讼费用的负担方面,为充分鼓励民众参与,应考虑对于胜诉或不完全胜诉但对公益促进有贡献的原告的合理的律师费用判由被告承担,并对胜诉的原告进行必要的奖励。

3、制定防止滥用环境公益诉讼的规定。第一、可以借鉴美国环境公益诉讼制度中的限制性措施。一是行政自由裁量行为除外,环境行政机关的“怠于”执法行为被认为是在其自由裁量权范围内,只有法院认为不作为行为的确过于散漫才启动公益诉讼;二是环境行政机关已积极采取措施对环境污染行为进行追究,公民就不得再提起公益诉讼;三是美联邦环保局就开始列出“重要的违法行为”的条目,美国环境法律限制公民对非重要的环境违法行为提起诉讼。    

第二,设立行政先置程序。起诉人起诉一定期限内(一般6个月)通知行政机关及相关当事人,如果行政机关不采取相应的措施,起诉人才可以选择以直接侵权人为被告提起环境民事公益诉讼或以行政机关为被告提起环境行政公益诉讼。这种行政先置程序对滥诉能够起到一定的预防作用。

第三,实行滥用环境公益诉讼侵权责任制。在美国,滥用诉讼构成一种独立的民事侵权行为责任。这种滥诉侵权责任制的建立可以有效地制止滥诉的发生。可以在立法中借鉴。

4、对《环保法》第58条适用做出解释。其一“损害社会公共利益的行为”应由中立的第三方机构通过环境损害鉴定评估和环境健康风险评价对实际损害或损害风险进行准确界定;其二,“无违法记录”的证明应由主管部门或者负责社团登记的部门负责提供且不得无理拒绝;其三,环保社会组织“不得通过诉讼谋取经济利益”,此“禁止”不包括通过诉讼取得合理收入。 

结语:环境公益诉讼作为一种新型诉讼类型,无论是立法完善、诉讼机制创新还是审判模式“五位一体”  改革都是新常态下各级法院面临的新课题,加大对其学理和法律实务研究具有重大现实意义,尤其对于清晰界定并逐步扩大环境公益诉讼主体,提升环保社会组织及其法律机关诉讼能力,实现环境司法“三合一”专门化,保障环境公益诉讼相关制度的配套与衔接对于公正高效审理好环境公益诉讼案件、确保绿色发展很有裨益。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[14:27:28] | 评论(0)
 
刍议环境司法保护机制构建
2016-07-13  
党的十八大提出建设生态文明的要求,从而实现了我国社会建设“五位一体”的总体发展布局。习近平总书记阐述的“五大发展理念”的绿色发展理念进一步明确了生态文明的建设和环境保护司法性的重要意义,生态环境的司法保护不仅是生态文明建设的重要配套措施而且也是人民法院面临的重要课题。

一、生态环境司法保护的定义内涵

生态环境是指影响人类生存与发展的水资源、土地资源、生物资源以及气候资源数量与质量的总称,是关系到社会和经济持续发展的复合生态系统。生态环境问题是指人类为其自身生存和发展,在利用和改造自然的过程中,对自然环境破坏和污染所产生的危害人类生存的各种负反馈效应。生态环境保护的目的,就是最大限度的减少生态环境问题,或者使已有的生态环境问题逐步得到缓解和解决。

 根据生态环境保护的主体和保护的方式不同,根据划分者的标准和需要不同,生态环境保护的种类,可以做各种类型的划分。从生态环境保护的主体和保护的方式方法划分,生态环境的司法保护,应是生态环境的法律保护属概念下的一个种概念。在生态环境法律保护的类别或属概念之下,可划分为立法保护、执法保护、司法保护三大概念或类别;从生态环境法律保护概念或类别的层面划分可为生态环境的社会保护、生态环境的经济保护、生态环境的行政保护和生态环境的司法保护等并列关系的四大概念或类别;从生态环境的社会保护概念或类别为属概念角度,其下的种概念又可划分为舆论保护、道德自律保护、公益保护等概念或类别;在生态环境的司法保护的概念或类别体系下,仍可以继续划分为民事诉讼司法保护、行政诉讼司法保护、刑事诉讼司法保护等三大概念或类别。

如果从对生态环境保护的主动性和被动性角度划分,也可将生态环境的司法保护划分为主动的司法保护和被动的司法保护。所谓主动的司法保护,主要是指行政主管机关、公安机关、检察机关依照法定职责,对各种违反生态环境保护法律的各类行为进行处罚、案件移送、立案侦查、提起公诉等具有“打击”功能的司法活动。而被动的司法保护,一般仅指人民法院根据民事诉讼和行政诉讼的原告的起诉、检察机关的公益诉讼、行政主管机关的强制执行申请,对涉及生态环境保护问题的案件进行审理、执行的司法活动,或者根据行政主管机关、公安机关、检察机关案件移送、立案侦查、提起公诉的违反生态环境保护法律的犯罪行为进行审判的司法活动。如果严格的讲,从被动性的角度分析,还可以是指在刑事诉讼活动中,各个诉讼环节或机关被动的接受上一个环节或机关案件的移送,如公安机关、检察机关、人民法院根据行政主管机关的案件移送、公安机关的立案侦查、公诉机关提起的公诉,对违反生态环境的犯罪行为进行立案侦查、提起公诉和审判的司法活动。

 从狭义的和广义角度进行划分,生态环境司法保护的定义,可以划分为狭义的生态环境司法保护和广义的生态环境司法保护,或称之为微观的生态环境司法保护和宏观的生态环境司法保护。狭义的生态环境的司法保护,仅是指由人民法院根据法律规定的职责,以审判、执行的方式或手段,使国家有关生态环境保护的法律得以及时、正确实施和实现的司法活动。而广义的生态环境司法保护,是指包括行政主管机关、公安机关、检察机关和审判机关等国家行政、司法机关,根据各自法定职责通过执法(案件移送、申请执行)、立案侦查、提起公诉、审判和执行等方式或手段,使国家有关生态环境保护的法律,及时、正确实施和实现的准司法或司法活动。狭义的生态环境司法保护含义,一般可与民事诉讼保护、行政诉讼司法保护相对应;而广义的生态环境司法保护含义,一般可与刑事诉讼司法保护和受理、审查并执行行政强制执行申请保护相对应。但是,在广义和狭义的司法保护含义与民事诉讼司法保护、行政诉讼司法保护和刑事诉讼法司法保护的对应关系之间,并没有绝对的或界限分明的对应关系。

由此,可以将生态环境司法保护的概念进行广义和狭义的定义。广义的概念可定义为:生态环境的司法保护,就是在国家现有的法律体系和法律机构框架之内,生态环境保护的行政主管机关、公安机关、人民检察院、依据其法定职责,以案件移送、立案侦查、提起公诉的方式,以及民事诉讼和行政诉讼的原告、人民检察院以起诉和公益诉讼的方式,并通过人民法院的刑事诉讼审判、民事诉讼审判、行政诉讼审判和受理、审查并执行行政强制执行申请的方式,使国家有关生态环境保护的法律得以及时、正确实施和实现的司法活动。

狭义的概念可定义为:生态环境的司法保护,就是在国家现有的法律体系和法律机构框架之内,人民法院依据其法定职责,接受民事诉讼、行政诉讼的原告的起诉,或者接受人民检察院的刑事公诉、民事公益诉讼,并以民事诉讼审判、行政诉讼审判、刑事诉讼审判和受理、审查并执行行政强制执行申请的方式,使国家有关生态环境保护的法律得以及时、正确的实施和实现的司法活动。

二、生态环境司法保护的法律特征

本文所阐述的生态环境司法保护主要是指其狭义的定义。从狭义的生态环境司法保护概念视角出发,笔者认为人民法院的生态环境司法保护有着其本身特点和规律性。

1、独立性。生态环境的司法保护中坚持审判活动中依法独立进行是生态环境保护法律及时、正确实施和实现的重要保障。这种独立性表现在合议庭和独任庭在审理生态环境司法保护案件中依法公正高效地进行,不仅程序高效准确而且在实体裁决中公正合法。

2、被动性。它包括两个方面的内容,一是指人民法院生态环境司法保护审判、执行活动的启动,取决于民事诉讼和行政诉讼的原告的起诉,或者受理人民检察院提起的公诉、民事公益诉讼等。人民法院在特定生态环境保护时期的审判活动能否顺应当时的生态环境保护形势的需要,以至于包括审结案件的数量,都取决于其它司法环节或机关的工作效能。二是指作为大陆法系活成文法系国家的法院,在与法律的关系上,法院的审判工作仅仅是被动、近乎机械地对法律的适用,而不能创制法律或具有法律效力的判例,法院的能动性限于法律的规定,十分有限。

 3、阶段性。从广义的生态环境保护司法保护概念分析,人民法院的司法保护仅仅是整个司法保护链条上的一个环节,对整体的生态环境司法保护工作,不可能起到决定性作用。

 4、终局性。生态环境保护法律的实施或实现的形式,是通过人民法院的生效的裁定、判决发挥作用。因此,作为生态环境司法保护的最后一个环节,人民法院对个案的裁判结果,以及通过有影响的个案的裁判结果,对生态环境保护的影响、示范、引导作用都十分巨大。

 5、公正性。始终追求司法审判活动的公正性,是司法活动的核心价值之所在,也是生态环境保护司法保护工作的根本生命力之所在。坚持审判活动的独立性,认清审判活动的被动性、阶段性和终局性,既是司法审判活动的公正性的要求,也是实现司法审判公正性的必要条件。

三、生态环境司法保护的机制构建的设想和途径

 

 

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[08:53:11] | 评论(0)
 
试论“合法性审查”语境下的行政规范性文件审查的“相对裁判”原则
2016-05-17  
[内容摘要] 新行政诉讼法修改明确了人民法院对于行政规范性文件合法性的审理“裁判”权利,与修改前行政诉讼法及其司法解释比较,其赋予了行政相对人对于行政规范性文件合法性向人民法院提请司法审查和裁判的请求权,同时赋予了人民法院对于行政规范性文件违法性的“相对裁判”权。本文围绕规范性文件“相对裁判”概念解析、规范性文件“相对裁判”原则的适用、规范性文件“相对裁判”机制的完善三个方面对“合法性审查”语境下的行政规范性文件审查的“相对裁判”原则作一阐述和研究。

[主 题 词] 合法性审查  规范性文件   相对裁判原则

新修订的《行政诉讼法》第五十三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”第二款规定:“前款规定的规范性文件不含规章。”同时该法第六十四条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”这就意味着,新《行政诉讼法》将规范性文件纳入人民法院审理案件中的审查范围。这在立法上突破了原《行政诉讼法》第十二条和最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(法释【2000】8号,下简称《若干问题解释》)第三条将包括行政机关发布的具有普遍约束力决定、命令等行政规范性文件在内的抽象行政行为排除在审理裁判之外的界限。这一方面是强化了国务院部门和地方人民政府及其部门制定规范性文件自觉纳入法制的轨道,增强其合法性、规范性、科学性和民主性,另一方面也逐步改变一些地方政府随意作出的限购、限牌等限制公民权利的红头文件游离于司法监督之外的状况,增加制定规范性文件违法失效的风险。对于强化行政机关依法行政,切实保护行政相对人合法权益无疑有着重要意义。

笔者认为:此次行政诉讼法修改明确了人民法院对于行政规范性文件合法性的审理“裁判”权利,与修改前行政诉讼法及其司法解释比较,其“突破”在于一是赋予了行政相对人对于行政规范性文件合法性向人民法院提请司法审查和裁判的请求权(广义上此也可视为当事人特别诉权,也可将其归属于当事人的“具体的诉讼请求”);二是赋予了人民法院对于行政规范性文件违法性的“相对裁判”权,即对行政规范性文件违法性确认权(裁判理由中阐明和确认)和处置权(即行政行为无合法依据的确认和要求制定机关废止、修改的建议)。本文就规范性文件“相对裁判”概念解析、规范性文件“相对裁判”原则的适用、规范性文件“相对裁判”机制的完善等问题作一分析和研究。

规范性文件“相对裁判”概念解析

行政规范性文件“相对裁判”并不是一个法定概念,而是笔者对我国规范性文件审查制度内涵特征分析解读结合这种审查机制历史渊源和发展以及对现阶段规范性文件合法性审查中司法“裁判”属性和功能探究分析后形成的一个学理性概念。

规范性文件审裁制度的历史渊源和发展

行政诉讼法修改前,立法上没有赋予行政相对人在对行政机关行政行为提起诉讼时,一并对规范性文件合法性向人民法院提请司法审查和裁判的请求权,也没有赋予人民法院对于行政规范性文件合法性审查权和违法性确认权及处置权。但由于规范性文件往往是作出行政行为的依据,行政相对人对被诉行政行为提出异议时,经常会一并对规范性文件本身提出异议,人民法院如果不审查规范性文件的合法性,在规范性文件之间相互冲突情况下,无法判断行政行为的合法性。为此,最高人民法院《若干问题解释》第62条第2款规定:人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法【2004】96号,下简称《座谈会纪要》)第1条中规定:人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用即使和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。虽然上述《若干问题解释》和《座谈会纪要》没有明确规定人民法院对行政行为依据的规范性文件合法性的“审查权”,但规定了规范性文件有效性判断标准是“合法、有效、合理和适当”,而且还规定人民法院在认定被诉行政行为合法有效同时,要在“裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”,即以释明评述形式来“裁决”确定规范性文件合法有效性。反之,人民法院如认为规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,人民法院也可以在“裁判理由”对规范性文件是否合法进行认定。显然,这种“评述认定”无疑是具有司法“裁判”属性的确认权,这种确认权当然以司法审查为前提。

从行政复议对抽象行政行为审查制度规定看,也进一步明确了了人民法院对抽象行政行为的审查权借鉴模式。行政复议法第7条第1款规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。行政复议法实施条例第26条规定:依照行政复议法第七条的规定,申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的,可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请;申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的,可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

这里从行政复议救济的角度赋予行政相对人的公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件不合法的合法性审查申请权。即在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规范性文件审理申请。这里的“规定性文件”申请审查范围是指该条所列举的国务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡、镇人民政府的规定;提请的方式是在对具体行政行为提出复议申请时附带性提出对规范性文件的审查请求。

该法第26条规定:申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。该法27条还规定:行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序逐级转送或者直接转送有权处理的国家机关依法处理。这两条规定是赋予行政复议机关对行政相对人申请审查和依职权审查规范性文件违法性的“确认权”和准司法性的“处置权”。即行政复议机关通过规范性文件制作主体、内容和程序合法性审查,确认规范性文件不合法后,根据规范性文件制作机关不同作出不同处置“裁决”:规范性文件是下级机关制定的责令下级行政机关限期撤销或修改,也可由复议机关直接作出决定予以撤销;规范性文件是复议机关制定的,直接作出决定予以撤销或修改;规范性文件是上级行政机关制定的,应当逐级报请制定机关对规范性文件作出解释或处理。该法27条则将行政复议机关对规范性文件审查、确认和处置“裁决权”扩张到法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令的范围,不仅包括规章以下的规范性文件,还包括规章以上的法律法规。当这些法律法规和规章以及规章以下规范性文件不合法时作出了明确的审查处理程序的规定。显然,这种“确认权”和“处置权”进一步扩张明显具有准司法“裁判”的特征。

由此可见规范性文件合法性审查和处置无论是行政相对人申请还是行政复议机关依职权启动,行政复议法26条和27条都在立法上明确了行政复议机关对抽象行政行为扩张性的审查和“裁判”处理机制。有观点认为:虽然原行政诉讼法规定了人民法院不受理相对人对抽象行政行为提起的行政诉讼,但并没有规定法院对抽象行政行为无权审查。原行政诉讼法53条有关“参照规章”的规定,事实上赋予了法院对规章的审查权。“参照”的法律内涵即法院既可以将其作为裁判的依据,也可以不作为裁判的依据。而法院决定是否将规章作为裁判依据之前,必须对规章的合法性进行审查。既然对规章合法性有权审查,则对规章效力等级以下的抽象行为具有审查权,由于具体行政行为在很多情况下是根据抽象行政行为作出的,不对抽象行政行为合法性审查则无法对具体行政行为合法性进行审查。实践中,法院在适用高层阶规范性依据时已经对不适用的抽象行政行为的合法性进行了审查并作出结论,只是未在裁判理由中载明。这种实践性习惯做法实际给人民法院对抽象行政行为审查提供了先例。

对于《若干问题解释》第62条第2款和《座谈会纪要》第1条中涉及到的规范性文件效力确认和合法性的“评述”权,有一种观点认为这种“评述”并非人民法院具有审查权而是对规范性文件适用是否正确的“判断权”,其核心是拒绝适用权,属于“法律适用审”的一部分,既规范性依据不合法时有权拒绝适用,但不包括直接的评述权和确认权。

笔者认为该观点值得商榷,对于规范性文件适用正确性的判断应属于“法律适用”司法审查范畴,包括规范性文件合法但适用错误,也包括了规范性文件不合法而拒绝适用的等情形,而合法性审查不仅是人民法院对于规范性文件是否“合法、有效、合理或适当”进行确认和评述的前提和基础,也是判断规范性文件合法有效关键环节。

综上,从规范性文件审查制度的历史渊源和发展来看,人民法院对于行政规范性文件合法性的审查、违法性确认以及审理处置的“裁判权”有着一定的法理基础和实践先例。

(二)、域外抽象行政行为审裁范例和制度的借鉴分析

从西方司法审查制度形成历史沿革看,十九世纪后,域外法治国家普遍表现出对行政权进行司法控制。除法国基于其历史的传统和社会基础而由隶属于行政序列的行政法院(前身为法国参事院)行使审查权外,其他法治国家均以独立于行政权的司法机关来行使司法审查权。而且对行政权的审查范围达到全方位状态。美国对行政权的司法审查没有限制的,除了适用制订法外,更广泛地适用宪法规定、法院一般管辖权法、行政机关设置法、行政命令审查法。德、日、葡、荷等国及我国台湾地区,对行政权的审查范围也十分广泛的,绝无抽象行为和具体行为之分。而且司法审查的范围伴随着行政权的扩张而扩张,其强度也是相伴随而发展的。

在美国,行政程序分为行政组织、行政规章制定、行政公开、行政裁决四种程序,其中行政规章制定程序是为了执行、解释或者规定法律或政策,或者为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊适用性,而且对未来有拘束力的文件。美国的规章为分三种,即实体性规章、程序性规章、解释性规章。实体性规章相当于法律,是根据授权法而制定,为个人创设权利和义务,行政机关和个人均受其约束;程序性规章是行政机关为执行法律而制定,它可以根据法律授权,也可以不根据法律授权;解释性规章是对现存法律的解释和说明,不能创设新的权利和义务,也不做为行为判断标准。后两种规章原则上只对行政机关具有约束力,对分民的权利义务并不产生实质影响。针对上述不同性质的规章制定行为,联邦行政程序法及司法审查亦采用不同的控制标准。联邦法院运用普通法规则,对规则制定行为进行实质审查和程序审查,将公法关系等同于普通民事关系而予以审查,其体现的不仅是政治上的监督,更对公民权利进行了实质的保护。

进入二十世纪后特别是加入欧共体后,英国的行政法治不断地吸收和容纳了欧洲大陆的影响,创构了英国传统的私法模式行政法,其独具特色的司法审查将行政权(包括规则制定行为)有效地纳入审查范围。

在德国,联邦行政法院除了其组织体系、法官独立性具备法治行政的要求外,其司法审查机制亦有鲜明的特色,行政法院虽不能管辖宪法性争议案件,但它对行政权力的审查却秉持着合宪性和合法性原则,不论是行政立法性行为还是其他具体形式的行政行为,都以宪法和法律做为审查标准,而且宪法条文可以直接引用体现出多维度的司法审查色彩。在我国台湾地区,台湾行政程序法将行政机关制定规则行为定义为订立法规命令与行政规则行为,台湾行政诉讼法则与其行政程序法进行了有效地衔接,不分类别地将所有的行政行为纳入到司法审查的范围。

从域外抽象行政行为审裁范例和制度比较中,可以看到其共同之处制定规则行为与具体形式的行为在接受司法审裁规制方面并无异处。尤其是进入二十世纪中期,两法系国家和地区,均重视对行政行为的类型进行分类,并对其行为方式进行规定,而这一规定恰恰为对其规制提供了便捷的依据。美国、德国、日本、我国台湾地区均对行政规则制定行为进行了特别规定,这种规定除了为规则制定提供操作规范外,还为司法审查确认和裁判提供了直接的判断依据。由此看见,在行政诉讼司法审查裁判制度方面,域外法治国家均采取宽泛制度,对行政行为规范性文件审理和“裁决”不仅立法上没有限制而且涉域广泛充分表现出自由裁量的发展趋势。

(三)规范性文件“相对裁判”法律内涵和特征

规范性文件“相对裁判”功能作用表现在人民法院在审查被诉行政行为合法与否而附带审查规范性依据合法性的流程中。这种“相对裁判”功效体现在人民法院对规范性文件进行合法性审查后的“确认权”和“处置权”具有一定司法上的拘束力,这种拘束力表现出“既判”属性和功能。一方面对于规范性文件合法与否审查判断后“宣告”确认其效力,合法即“裁决”准予适用并裁判被诉行政行为合法,不合法即“裁决”拒绝适用并导致被诉行政行为可被撤销、变更等法律后果。再者这种“既判”确认权有外延扩张效力,即对凡后类似案件有一定的预决效力,即其在裁判理由进行否定性或肯定性的“评述”具有对行政机关凡依据该规范性文件作出行政行为确认是否合法中产生参照执行的拘束力效应。显然,这种确认和评价权具备裁判性质的功能;另一方面是“处置权”的法律后果。表现在人民法院拒绝适用不合法的规范性文件,即“不作为认定行政合法依据”并以高层级的规范性依据(法律法规或规章及其他高层级规范性文件)判断被诉行政行为合法性而作出维持或撤销的裁决;其二表现在“废止修改”和终止执行建议权。即建议制定机关废止修改该规范性文件同时建议制定机关及其上级机关立即停止执行该规范性文件。并将这一确认处置结果告知同级政府及法制工作部门和同级人大常委会。同时,以备案形式报送上级法院,涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件,应层报最高法院和省高级人民法院,接受其监督。按照行政诉讼法第96条第(四)项的规定,接受司法建议机关应根据法律规定进行处理并将处理结果告知人民法院。从上述建议、告知、报备程序性规定看,由于规范性文件具有行政拘束力。所以这种法院终止、修改建议权应带有监督控制行政行为拘束力的色彩,此也符合国际性惯例。德国《行政法院法》第47条规定:为了防止严重不利或者出于其他重要理由而迫切需要的情况下,高等法院可以依申请作出暂时命令。显然,这种强制性“命令”有着既判力裁决的效力。

由此,参照我国规范性文件审裁制度的历史渊源和和域外一些国家司法审查裁判制度的范例,对于本文规范性文件“相对裁判”的法律内涵可以这样理解,即人民法院在审查被诉行政行为合法与否而附带审查规范性文件合法性的过程中,依据法律规定的程序和形式要件,就规范性文件的“合法、有效、合理或适当”进行合法性审查、评价、确认和处置过程中的裁判属性和权能。这种“相对裁判”的功效通过人民法院审查权、确认(判断)权、评述权和处置权的行使而体现,即这些审查权、确认(判断)权、评述权和处置权具有司法裁判属性。但与真正意义上的司法裁判权相比在裁判效力范围、方式、强度和裁判后果等方面均有着明显的区别。其相对裁判的效力主要以特定形式(不是以裁判主文方式而是以裁判理由载明方式)确认和评价规范性文件合法性审查结果,由此影响被诉行政行为效力并产生一定的预决效力;其二其“相对性”还表现在没有对规范性文件的处分权、形成权,即不能像域外一些大陆法系国家行政诉讼制度赋予法院经过合法性审查认为规范性文件违法、无效、失效、不合理、不适当的可以直接判决确认无效、撤销、变更或通过法定程序督促有权机关废止或修订的权利,只能以“评述”形式作出宣告规范性文件不适用的“裁决”,这种拒绝法律适用和司法评判行为并不当然否定规范性文件的效力。有观点认为其“评述”属于司法权中浅层次的评价权,但不可否认这种“评价权”明显具有司法裁判的属性。有观点认为:新行政诉讼法六十四条的“经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法” 规定是赋予司法机关对规范性文件直接评述权和确认权,其中“并向制定机关提出处理建议”赋予司法机关的是对规范性文件的处理建议权,评述权、确认权、处理建议权三项权利在结构上初步形成了一个完整的司法审查权。而“不作为认定行政行为合法的依据”是赋予司法机关的拒绝适用权,属于行政行为审查中法律适用审的一部分。这种观点值得商榷,但笔者认为就规范性文件合法与否评判流程看必然要经过审查、判断、确认、评价和处置的全过程,审查中必然要按照法律法规规定的标准来甄别判断,从而形成合法与否确认结论,评价是对这种确认结论效力的肯定和“宣示”,而处置包括拒绝适用和废止修改建议均是对规范性文件不合法性否定性的法律效果,显然,从司法审查评估到否定性的处置均具有裁判性功效。

规范性文件“相对裁判”权有以下特征:一是“相对裁判”依附性,即非独立性。第一、人民法院对于规范性文件审查是根据相对人对行政行为提起诉讼同时要求对该规范性文件合法性进行审查的申请。由于行政诉讼法规定审查的“附带性”,人民法院一般不能依职权一并审查规范性文件的合法性,所以“相对裁判”权行使具有依附性;第二、规范性文件合法性审查与被诉行政行为合法性审查“一并”进行。即相对人不能单独就规范性文件合法性提出审查申请,应对行政行为提起诉讼时一并提出,因为直接对规范性文件提出属于行政诉讼法第13条第(三)项规定的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。不属于法院受案范围,由此人民法院也不能对单独的申请进行审查、确认和处置的并作出“相对裁判”,依法应不予立案。第三、依附性还表现在相对人对行政不作为提起的诉讼时一并提出对规范性文件附带审查请求,由于不作为行为并未依据任何规范性文件则人民法院可作出不予准许的决定。

二是“相对裁判”的局限性。这种局限是审查确认的范围局限,即“相对裁判”对象局限。排除了国务院制定的行政法规、决定、命令、国务院和地方人民政府制定的规章,局限于“规章以下的规范性文件”即行政诉讼法53条规定的范围,包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其部门的规定(依照法律规定权限发布的行政措施、发布具有普遍约束力的决议和命令)、乡镇人民政府的规定,即具有普遍约束力的决定和命令。其二这种局限性还表现在司法审查标的唯一性,即审查裁判的落脚点在其“合法性”。由于社会经济生活包罗万象,而行政自由裁量行为牵涉到行政行为的合理性问题,自由裁量行为因为具有专业性和弹力性的特征,导致行政行为合理性问题由于缺乏明确、具体的标准而使得司法难以判断。

三是“相对裁判”形式的法定性。即对规范性文件合法性审查、确认和处置有着法律规定固定方式。即对于规范不合法确认的“裁判”形式是在“裁判理由中予以阐明”,对于合法规范性文件也应在裁判理由中对其“合法、有效、合理或适当”进行评述。对于不合法规范性文件处置,是以废止修改建议形式督促制定机关执行,而不能强制性要求,这也是有别于一般司法裁判相对性特征。显然,这种确认性宣告和建议具有法定固定化形式。

四是“相对裁判”时限性。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释(下简称适用若干问题解释,法释【2005】9号)第二十条规定,相对人请求人民法院一并审查规范性文件“应当在第一审开庭审理前提出”,“有正当理由的,也可以在法庭调查中提出”。规定对于人民法院审查、确认、评价和处置的“相对裁判”权行使也有了时限的限定。这种时限性的适用主要在于一审程序中。即相对人提出的附带审查请求应该在一审程序中提出,在二审或审判监督程序中提出,法院不予准许。时限性规定的法理根据主要是源于《行政诉讼法规定》和《行政复议实施条例》第26条及《民诉解释》第232条规定。

二、规范性文件“相对裁判”原则的适用

司法实践中,规范性文件“相对裁判”原则适用主要根据被诉行政行为法律适用对象不同而分为两大类,一类是行政规章以上的规范性依据的合法性审查,一类是国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章之下的规范性文件合法性审查,按照行政诉讼法第十三条规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼和行政诉讼法五十三条第二款合法性审查的规范性文件“不含规章”的规定。无论是相对人申请审查还是法院在审查被诉行政行为合法性而必须依职权审查规范性文件合法性,规章以上的规范性文件均在“禁止”之列。

按照新修订的《行政诉讼法》第五十三条第一款规定,新的行政诉讼颁布后,在行政诉讼中,就规范性文件合法性的问题纳入司法审查的“相对裁判”范围是指国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政法规和规章之外的各类规范性文件。通俗地说就是包括国务院在内的各级政府部门制定的效力和层级低于规章、行政法规的规范性文件。包括国务院以及国务院各部、委员会和内部职能机构、直属局,各省、自治区、直辖市人民政府及其职能机关,没有制定规章权的市县区人民政府及其职能机关,乡镇人民政府制定的规范性文件。

实践中,人民法院在审查被诉行政行为合法性时不可避免地涉及规范性依据是否合法问题。这样,在规范性文件“相对裁判”原则的适用上出现了标的不同审查评判标准不同的问题。所以,实践中要甄别区分并依法适用具有重要意义。

(一)、“相对裁判”原则适用的法律依据

由于规范性文件审查属于被诉行政行为合法性审查“附带审查”,依据行政诉讼法第六十三条规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。此为行政诉讼法律适用的基本依据。所以,鉴于相对人申请审查的规范性文件属于规章以下的规范性文件,人民法院在适用对规范性文件合法审查“相对裁判”原则时,在对规范性文件合法性审查评判中适用行政诉讼法第六十三条规定。

一是以法律为依据。这里应作狭义的理解,即全国人大及其常委会按照立法程序,通过颁布的具有普遍约束力的规范性文件。二是以行政法规为依据,指国务院依法制定或批准颁布的具有普遍约束力的规范性文件。按照立法法第七十条规定第“行政法规由总理签署国务院令公布。”这里应该明确的是立法颁布以后,国务院部门公布的规范性文件不再是行政法规。三是以地方性法规为依据。按照立法法第七十二条规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市可以根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,制定地方性法规。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。这里地方性法规在适用规范性文件审查中具有区域性限制;省级以下立法机关制定的地方性法规不得与省级立法机关制定的地方性法规相抵触。四是以“自治条例和单行条例”为依据。即民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,适用于该民族自治区域。

四是参照规章。按照在我国《立法法》规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要管理好本行政区域的具体行政管理事项,可以依据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。

具体适用中把握的一般性原则是依据立法法第九十六条立法精神来审查评价。即依据法律法规并参照规章,甄别审查规范性文件是否具有以下情形作为“不合法”依据:1、制定主体和内容是否超越权限的;2、是否违反法律法规和规章或上级立法机构规范性文件的“上位法”规定;3、规范性文件对同一事项的规定不一致的,经依法裁决是否属于应当改变或者撤销一方的规定的;4、规范性文件规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;5、违反法定程序属于重大违法情形的。 

(二)“相对裁判”原则适用的判断标准

审查判断评价规范性文件是否合法,应该从规范性文件是否符合“合法有效合理适当”标准来审查判断。具体适用中把握的标准五个方面:

第一、 从“适当性”判断裁量合法与否。

一是行政主体在无权制定规范性文件的情况下制定并发布规范性文件。例如本应该是人民政府有权发布的规范性文件,政府的某部门却以自己的名义发布。二是有权制定行政规范的主体制定的规范性文件的内容超出该行政主体的职权或者授权法规定的授权范围,行使了其他行政主体的权力。例如根据《行政处罚法》第十二条的规定,国务院所属部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,如果在行政规章中擅自设定涉及人身自由的行政处罚就超越了自身的行政职权,属越权行为。扩大或改变行政机关职权或范围,体现出违法越权。三是擅自延长上位法规定的履行法定职责的期限等。

第二、从“合法有效”判断裁量合法与否。

这主要看规范性文件内容是否合法。即是指规范性文件的内容是否符合上位法的依据,或是否违反上位法的规定。一是上位法律依据的直接缺失或没有随上位法律依据变化而变化法律依据缺失。根据行政法治原则,无法律依据或授权,行政主体既不能为自己设定职权,也不得为行政相对人设定权利和义务。很多规范性文件的制定,都是根据上位法的原则和规定制定具体的实施措施、办法等,如果上位法被取消或废止,则位阶较低的规范性文件也就失去了其法律依据。例如有些行政收费项目已经被明令取消,如果下级的收费文件仍然在执行,则属于依据缺失导致的内容违法。二是内容违反上位法规定。随意限制、剥夺行政相对人的权利,或增加其义务,如上位法并不禁止的事项,规范性文件却予以禁止,或正相反。

1、减少变更或者增加制裁条件、手段、幅度,扩大或缩小特定机关制裁权限等,该情形有五种情况:一是下位法增设或限缩上位法规定的适用条件而跟上位法相抵触;二是下位法扩大或限缩上位法规定的予以行政处罚行为、种类、幅度的范围;三是下位法改变上位法规定的违法行为的性质;四是下位法超出上位法规定强制措施的适用范围、种类和方式;五是下位法增设或限制其适用条件。

2、增加或减少特定对象的义务,或者改变义务承担者的条件,扩大或缩小承担义务者义务范围、性质或数量。主要有下位法以参照、准用等方式扩大或缩限上位法规定的义务扩大或缩限义务主体范围、性质和条件,违法设定行政许可,增设许可条件等。

第三、从“目的正当性”判断裁量合法与否。

规范性文件形式上在其权限范围内,但目的不符合法律规定或公共利益,而是追求部门利益,则属于违反“目的正当性”而不合法。如为本部门的利益制定规范性文件。常表现在增加、减少或变更利害关系人的范围或权利,或改变享受权利条件。或扩大缩小改变权利范围、数量。一是下位法缩小上位法规定权利主体范围,主要适用与给付行政领域;二是违反上位法立法目的扩大上位法规定权利主体范围,影响了国家利益和公共利益;三是下位法限制或剥夺了上位法规定的权利或扩大权利范围。

第四、从“合理性” 判断裁量合法与否。

如规范性文件与上位规范性文件技术标准相抵触而不合理。常表现为扩大特定术语内涵外延,导致行政职权扩大侵损相对人权益;缩小特定术语内涵外延,导致行政机关义务缩减,相对人权益扩大,损害行政目标实现。

第五、从程序合法性判断裁量合法与否。

一是方式违法。从规范性文件的表现形式审查,如果上位法规定必须是“决定、命令、规定”等方式,采取其他形式即属违法;二是步骤违法。如规范性文件必须以听证程序作为前置程序,那么缺少听证程序即属违法;三是顺序违法。如听证程序是前置程序,如果规范性文件作出后再举行听证则属违法。如《河北省规范性文件制定规定》第十条规定:规范性文件涉及政府重大投资项目、重大公共基础设施、公用事业价格调整、企业改制、土地征用、房屋拆迁、环境保护、教育医疗、社会保障制度改革等公共利益或者与人民群众切身利益密切相关的事项,起草部门应当组织进行社会风险评估。未经社会风险评估属于程序违法。

有观点认为,规范性文件审查主要是对本案适用条款的审查,而不是对整部规范性文件审查,法院不可能就整部规范性文件合法性做出判断。审查规范性文件制定程序是否合法是对其整体审查,而法院对规范性文件合法性审查主要是实体方面审查。所以只要不是存在重大违法情形,一般不作为判断合法与否的根据。此观点值得商榷,但实践中如何认定制作程序属于重大违法情形,则标准和判断依据往往难以把握。

三、规范性文件“相对裁判”机制的完善

(一)对于规范性文件合法性审查“附带性”制度的完善问题

实践中,对于规范性文件合法性审查启动方式有三种:一是公民法人和其他组织在提起行政诉讼中一并提起对规范性文件审查;二是人民法院在审理行政案件中,对被诉行政行为合法和合理性审查中,需要对行政行为规范性依据是否合法进行审查评价判断而涉及;三是按照审判监督程序或检察机关抗诉程序,启动对于行政诉讼案件规范性文件不合法审查机制。由于这三种提请主体和程序不一,则引起的审查机制和效果不同。

依照《行政诉讼法》第五十三条规定,公民、法人和其他组织认为规范性文件不合法可以在行政诉讼同时一并提出合法性审查的申请,法院接到申请后在审查被诉行政行为合法性时一并审查判断确认和评判规范性文件的合法性。依据《适用若干问题解释》第一条、第二条第二款第(七)项规定,相对人提出请求属于法院应登记立案的“具体诉讼请求”,这样在审理程序上有别于人民法院依职权对规范性文件合法性审查。一是相对于被诉行政行为来说这种请求和审查具有相对独立性。审理中可以分别审查(比如对规范性文件合法性审查的独立设置的听证和确认裁决程序,而被诉行政行为审查是诉讼中一般审理程序)也可以同时审查,即在行政诉讼中对两种诉讼请求进行审理查明。这里相对人的“附带”请求权属于诉类性质,应该经过登记立案、审理和裁判过程。只是这种“裁判”结果应当以“裁判理由”中阐明形式作出确认的评价,但笔者认为这种阐明评价虽然是人民法院必须遵守义务,却不能与当事人要求审查“具体诉讼请求”相对应,按照诉讼法的原理,司法机关对当事人诉讼请求必须以法定形式作出积极的肯定或否定性结果以彰显司法效力,这种法定形式一般是裁定、判决或决定。显然规范性合法与否法院应该以法定形式裁量,而不应以于法无据阐明评述形式,所以,此有待于法律完善。

关于法院依职权一并审查问题,虽然有观点认为法院一般不能依职权一并审查,但实践中此观点很难行得通。因为法院在审查被诉行政行为合法性中必然要审查其法律依据,此符合审判规则。自然在裁判理由中对于其不合法性也应阐明评述,只是在处置结果上是以层级更高规范性文件判断被诉行政行为合法性,无需作出“不作为认定合法依据”处置性的结论。这些程序性规定应通过司法解释进一步补充说明弥补不足。

(二)关于制定机关是否出庭释明和法院合法性审查告知和要求说明程序完善问题。

由于行政诉讼法已经明确人民法院对规范性文件合法性进行审查权,对于法院在审查、判断、确认评价和处置等相对裁判机制运作中,认定规范性文件不合法并作出不适用的决定,按照公平原则,理应告知制定机关并由其出庭对诉讼监督和以释明形式抗辩确认和评价,从而也体现程序公正性。所以,制定机关作为规范性文件审查第三人告知和出庭程序也有待于法律完善。

(三)、关于规范性文件职务审和监督审中层级法院管辖制度完善的问题。

我国行政诉讼法第十三条已经明确规定了行政法规、规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。相对人不得提起诉讼。即规章以上的规范性文件不能通过司法管辖形式来确定其合法性。但实践中法院在职务审或审判监督、检察院检查监督的监督审中往往涉及行政行为执法依据不同层级规范性文件审查问题。这里涉及与法律冲突法规适用问题、规章合法性与法规冲突问题、还涉及地方性法规与部门规章、部门规章与地方政府规章冲突选择适用等问题,由于域外大陆法系国家采取的是层级高的规范性文件由层级高法院管辖体例,行政复议法也设立了“转送”和“中止”的制度,所以,对规范性文件审查提高级别管辖并专门制定审查裁量制度势在必行,此有待于制度完善和立法补充不足。

结语:“合法性审查”语境下的行政规范性文件审查的“相对裁判”制度的确立和完善是人民法院面临新课题。基于规范性文件合法性审查是规范行政管理,切实维护行政相对人合法权益,推进法治政府建设重要环节,有必要改进和完善司法审查限度和强度及裁量方式,促使行政立法不断健全和完善,对于提升行政执法水平,推动法治政府建设,加快依法治国的步伐具有十分重要的现实意义。 

   

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[16:43:16] | 评论(0)
 
司法审查视野下的行政合同纠纷案件审理原则(2)
2016-05-10  
(接上期)葡萄牙的《行政程序法典》第180条规定,公共行政当局可以“指挥履行给付的方式”、“监察履行合同的方式”。在我国有关行政合同的具体立法中,也有一些类似的规定,如《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》(以下简称《出让转让条例》)第6条规定:“县级以上政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查”。

二是行政主体单方变更解除权。这种单方变更解除权必须有合法依据,即当行政合同相对人出现违约或违法行为时或者因为国家政策计划调整等签约人主观意志以外情形时,作为行政权力一方主体有权单方解除或变更。如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中规定:“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时,发包方有权提出解除承包经营合同”。葡萄牙《行政程序法典》180条行政当局的权力明确列举:“除非法律有相反规定或合同性质不允许,公共行政当局可以:a、单方面变更合同给付的内容,只要尊重合同的标的及其财政的平衡;…;c、基于公共利益且经适当说明理由,单方解除合同,但不影响支付合理的损害赔偿”。台湾《行政程序法草案(1998年)》第140条规定:“行政契约当事人之一方为人民者,行政机关为防止或除去对公共之重大危害,得于必要范围内调整契约内容或终止契约”。

三是违法或违约制裁权。由于行政合同目的性因素是为了行政管理目标和社会公益性,则合同项目的履约有着法律法规政策性的制约,当相对人因为履约或违反相关法律法规及政策规定时,行政主体一方有权依法制裁。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定,土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情况给予警告、罚款,直到无偿收回土地使用权。

当然,在行政合同法律关系的框架内,这种行政主体优益权具有相对性的限制,单方变更解除权和制裁权必须以相对人违法或违约或由于公共利益的需要、法律政策的重大调整而必须变更或解除时为前提,且相对人有权获得补偿,而合同订立选择权和控制权是根据行政合同行政管理和公益性目标要求的特殊性而对“准入”资格审查设定一定的标准,具有不特指的内涵。

行政合同的相对平等性又体现在合同的签约、协商、修改和完善具有民商事一般合同具有的平等自愿互利的特征。正是因为行政合同对于合约双方来说在完成行政管理和公益性目标方面必须双方意思表示明确,自愿诚实互信协商而达到合意的状态才有效。

2、合同目的专属性。行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理职能,维护公共利益,而不是为了自身的经济利益,具有公法上的目的性。日本的行政法通说认为“行政合同是指以公法上的效果发生为目的,由复数的对等当事人之间的相反的方向意思的一致而成立的公法行为。”此揭示了行政合同的公法合同本质。德国联邦行政程序法第五十四条第一款规定:“行政合同是指设定、变更和终止公法(特指行政法)上的法律关系的合同。”该规定阐明了德国行政合同包含的公法领域的法律关系。此与民法上为了是实现特定当事人(合同双方)间私法上的利益(债权债务)有着利益要素的区别(民法通则第八十五条:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。此“民事关系”即合同之债的关系)。根据新行政诉讼法解释第十一条规定,合同目的专属性主要指“实现公共利益”和“实现行政管理目标”两个方面。大多数情况下,两者是统一的。但在特殊情况下,为实现行政管理目标而将单方行政行为转换为行政协议,通过公民法人和其他组织的参与,增强社会管理民主性和和谐性。因为行政过程中存在着广泛的自由裁量权。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权,那么,所谓的“其应履行的义务”就有变动的可能性,就应该是可以“和解”的。

美国《联邦行政程序法》第554条第3款规定:“行政机关应对一切有利害关系的当事人提供机会:(1)使他们在时间、诉讼性质和公共利益允许时,能够提出和考虑问题、论点、和解请求和调整建议;(2)在当事人之间不能依协商解决争端时,根据通知和该法第556条及557条的规定,举行听证并裁决。”德国《联邦行政程序法》第54条第2句规定:“行政机关尤其可以与行政行为将要针对的人,缔结公法上的契约,以代替行政行为的实施”。第55条规定:“如果行政机关根据合乎义务的裁量,经过明智地考虑事实内容或法律状况,认为对存在的不确定性能够通过彼此让步(和解)得到消除时,就可以签订这种公法上的契约。”我国台湾地区“行政程序法”第55条规定:“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系,经依职权调查仍不能确定者,为有效达成行政目的,并解决争执,得与人民和解,缔结行政契约,以代替行政处分。实践中,有些行政协议在满足公共利益同时会使行政相对人得到利益,此仍符合合同“公益性”和“行政管理目标”的目的性要素。

3、行政合同的规范制约性。这种制约性首先表现在行政机关签订行政协议必须是在“法定职责范围内”,法定职责之外签订的行政协议无效。我国《行政复议法实施条例》规定了行政机关与行政相对人达成和解协议必须在法律法规规定的自由裁量权范围内,该条例40条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许。”实践中对“法定职责”范围主要从行政机关管理职权范围去界定。按照我国宪法和法律规定,行政机关管理职权由部门管理职责权限、层级管理职责权限、地域管理职责权限和法定事项管理职责权限四个部分构成,判断行政机关签订行政协议是否在“法定职责范围内”也是从这四个方面审查判断。

一是部门法定职责权限。“部门”是指组织成某一类纵向行政管理系统的行政机关。划分各部门行政主体管理权限是根据各部门行政职能来确定。其有两个特点:第一、部门的职责范围是以行政机关组织法为基础,即由规定机关管理体制、设置、责任权限范围、运作程序等基本问题的法律规范来确定,现行行政机关组织法对各部门行政机关管理职能做了原则分工;第二、由单行法律、法规的明确授权。虽然行政机关组织法对部门的行政机关职权作了划分,但没有对实施行政管理权职责范围做具体的分工规定,此由单行法律、行政法规和国务院三定方案明确授权来确定在职责范围。法律和行政法规尚未授权的则部门行政主体不能签订涉及此职责范围的行政合同。

根据我国现行法律、行政法规关于部门行政机关“法定职责范围”的授权形式有五种。第一、单一授权,即单行法律、行政法规将某项行政管理职权授予某各部门行政机关。如治安管理处罚法仅授予公安机关实施治安管理处罚权,其他机关无权实施;

第二、一般授权和特别条款的专门授权。即法律、法规总则中明确将该法律、法规规定的行政管理职权授予某一行政管理部门。但该法特别条款中又将某类特殊行为的行政管理职权授予另一行政管理部门实施。如药品管理法第五条将对药品管理的行政管理职权授予药品行政监督管理部门,但第七章有关药品广告、价格管理的规定中,将违反药品广告、价格的行政处罚权分别授予工商行政管理部门和价格行政管理部门实施,由于特别规定由于一般规定,则关于有关药品广告、价格管理的处罚,和解等由工商行政管理机关或者价格行政管理机关实施;

第三、普通法律授权和特别法律专项授权。按照产品质量法第八条规定和药品管理法第五条规定,一般产品质量监督管理职责由产品质量监督管理部门承担,而有关药品产品质量监督管理职责由特别授权的药品监督管理部门承担,这也是特别法由于普通法原则体现;

第四、授权某部门中具有特别管理职权的行政机关或组织。国务院一些部委对其委内的某项行政管理职权,法律、行政法规授予其所设立的不同职能的纵向行政机关或法律法规授权组织实施,这些行政机关或者授权的组织行政管理职责范围相对小于该部门的行政机关管理权限职责范围。国境卫生检疫法将对违反国境卫生检疫行政管理规范行为的行政管理职权授予国境卫生检疫机关实施。此国境卫生检疫机关隶属国家质量监督检验检疫局。不会其直接领导,但该法未授权予国家质量监督检验检疫局实施国境卫生检疫行政管理职权,因此,该项职能属于国境卫生检疫机关在法律法规授权范围内,不属于质量监督检验检疫法定职责范围;

第五、交叉授权。即单行法律法规对某项行政管理职权同时授予两个行政管理部门实施。这种交叉授权形式有两种:一是某一法律法规明确把某一类行为行政管理职权同时授予两个部门行政管理机关实施。如计量法第三十一条规定,对于违反计量法的授权“县级以上人民政府计量部门”和“工商行政管理部门”决定;二是同一行为,不同法律、法规规定由不同行政机关管理。实践中这种交叉授权往往造成职能不清或越权管辖或无人管辖的混乱,往往通过共同上级机关按有利于管理和相对人原则指定明确。

二是层级管理法定职责权限。层级管理是指上下级行政机关间对某项行政管理事物职责上的分工和权限划分。层级管理法定职责权限由宪法、行政组织法和单行法律法规及规章明确规定。这种职责范围授权模式有四中:第一、规定了作出具体行政作为的最低一级行政机关,对其上级行政机关管理职权未明确规定,原则上,上级机关可以实施该行政管理职权。如航道管理条例第二十七条规定,违反该条例的,由县级以上交通主管部门予以行政处罚;第二、规定了某一部门有权作出具体行政行为,对各级行政机关管理职权权限未作划分。《幼儿园管理条例》第二十七条规定,违反该条例的幼儿园,由教育行政部门视情节轻重,给予限期整顿、停止招生、停止办园的行政处罚。依照行政处罚法第二十条规定的立法精神,此情形,一般应当由县级地方人民政府有行政管理职权的行政机关作出具体行政行为,对于行为较为复杂和社会影响大,应有较高级别行政机关处理。部门规章在不违反上位法前提下,对有关层级管理权限划分应予执行;第三、法律法规明确规定某级行政机关的行政管理职权。《药品管理法》第三十一条规定:“生产新药或者已有国家标准的药品的,须经国务院药品监督管理部门批准,并发给药品批准文号;但是,生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。”“药品生产企业在取得药品批准文号后,方可生产该药品。”这种层级管理权限法律法规已经有明确规定的,则在订立行政合同中应严格按照对层级管理权限职责范围执行,否则,则属于越权而不合法;第四、法律法规授予某类行政机关派出机构或内设机构实施行政管理职权。那么,这些派出机构和内设机构可以代表其所属行政机关就法律法规授权范围内订立相应的行政合同。如税收征收管理法第七十四条规定,该法规定的行政处罚,罚款数额在二千元以下的,可以由税务所决定。

按照法律法规相关规定,层级管理的职权可以转移,但转移移送原则是只能上移不能下移。即上级机关可以提级管辖下级机关复杂、疑难、重大的行政管理事项;下级机关也可以将认为属于重大复杂的行政管理事项报送上级。

三是地域管理职责权限。即同一部门、同一级别行政机关的行政管理权限分工。按照地域管理权限范围划分不同地域相同行政管理机关的职责权属。这种职责权力划分按照各级行政区划确定,法律有特殊规定的按照特殊规定区域划分来确定。一般地域管理职责权限按照行政合同涉及的行政管理事项发生地的行政机关来行使,对于行政管理事项涉及不同区域则可以按照优先受理原则来确定。对于法律法规规定按行政管理事项发生地之外的条件确定地域管理职责权限划分的则按照法律法规规定执行特别的地域管理职责权限。这里有两种情形:其一是登记行政机关管理的。《建筑法》第七十六条规定:“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁布资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”其二协商管辖。《渔业法》第七条第三款规定:“江河、湖泊等水域的渔业,按照行政区划由有关县级以上人民政府渔业行政主管部门监督管理;跨行政区域的,由有关县级以上地方人民政府协商制定管理办法,或者由上一级人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理。”按此规定,凡跨行政区域的渔业管理按照所跨地区的县级以上那个人民政府协商指定的办法确定实施渔业监督管理职权。

四是法定事项管理职责权限。按照我国法律法规的规定,行政机关应该在法定事务职权范围内行使职权。这种法定事务的职权是指法律法规授予行政机关处理某类行政事务可以采取的具体措施以及措施的范围和幅度。这里“范围”包括法律法规规定过的行政机关授权处理某类行政事务(签订行政合同)可以实施的具体的措施内容,如审批、确认、许可、补偿等,以及这些措施和职权所适用的范围,哪些人哪些事项等。“幅度”包括征收不动产、动产范围,给予补偿的罪过最高限和最低限,以及奖励的最高幅度和许可经营最大限制等。实践中,我国法律法规对于一般法定事务的行政管理措施类型和范围幅度均有明确的规定,但法律法规另有规定的除外。行政处罚法第十二条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。”

其次,行政合同制约性还表现在合同内容不能违反法律法规的禁止性规定。行政主体的一方签订违反法律法规禁止性规定的协议无效,此特征同民商合同相同,但因行政主体一方具有订立合同选择和控制的优益权特性,更应强调行政主体的职责义务。如《行政和解试点实施方案》 第7条规定:“案件有下列情形之一的,中国证监会不得与行政相对人进行行政和解:(一)行政相对人违法行为的事实清楚,证据充分,法律适用明确,依法应当给予行政处罚的;(二)行政相对人涉嫌犯罪,依法应当移送司法机关处理的;(三)中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的”。《广州市政府合同管理规定》 第七条规定:“市政府及其工作部门订立政府合同,禁止下列行为:(一)违反法定程序和法定条件订立合同;(二)临时机构和内设机构作为一方当事人订立合同;(三)违反法律、法规规定作为合同担保人;(四)承诺合同对方当事人或者第三人提出的不合法要求;(五)在合同中约定其他违反法律、法规、规章或者损害国家、集体或者第三人利益的内容。”

这里所强调合同职责要素是为了引导行政主体的一方依法签订行政协议,但实践中许多行政协议内容并不都在“法定职责范围内”,此需要通过行政复议和行政诉讼途径来鉴别。

行政合同的规范性则表现在合同签订程序必须符合法律规定。一些法律法规对于行政主体签订行政协议必须履行的程序性义务作了明确规定。《广州市政府合同管理规定》 中对于签订合同除了要求政府部门在合同磋商和起草过程中,对合同的法律、经济、技术和社会稳定等方面的风险进行预先的分析和风险论证,涉及重大、疑难问题或者风险较大的邀请专家参加论证,对行政相对人一方的资产、信用、履约能力等情况进行资信调查或委托专业机构调查外,还对合同合法性审查作了程序性的规定。该规定第第十九条规定:“以市政府为一方当事人订立的合同由市政府法制机构负责合法性审查。以市政府工作部门为一方当事人订立的合同由本部门的内设法制机构或者监察、审计机构负责合法性审查。” 

“以市政府工作部门为一方当事人订立的合同,属于本规定第二十二条规定的情形的,经过部门合法性审查后,还需报市政府法制机构审查”。对于合法性审查内容该规定第二十条规定:“合法性审查的内容主要包括:(一)合同的内容是否会产生法律风险,对国有资产、财政资金的安全和自然资源、公共资源的有效利用产生不利影响;(二)合同主体是否适格;(三)是否符合合同订立的法定程序;(四)合同条款是否完整、有效;(五)是否违反本规定第七条的规定。”

4、合同合意性和契约性。即合同必须以双方合意意思表示为生效前提。行政合同签订必须尊重行政相对人签约意愿,行政主体不能强迫行政相对人签订行政协议。行政合同订立和履行应体现诚实信用、等价有偿和平等自愿原则。行政合同订立生效后,行政主体和行政相对人均要受到合同制约,双方依法应遵守和履行协议约定义务。《行政和解试点实施办法》第四条规定:“实施行政和解,应当遵循公平、自愿、协商、效能原则。中国证监会不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议,或者强制行政相对人进行行政和解。”

5、合同的内容要素。行政合同内容是行政主体和行政相对人行政法上的权利义务关系,此也是与民商事合同重要区别。以政府特种经营协议为例,行政相对人权利主要有:(1)、取得报酬权;(2)、损害赔偿请求权;(3)、必须有益的额外费用偿还请求权;(4)、不能预见的物质困难的补偿权;(5)、因政治行为、国家行为、政策行为造成损害的补偿权。

 

    

作者:[八月雪] 分类:[行政] 时间:[23:39:46] | 评论(0)
下一页   最后页   第1页   共12页    跳转到