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供辞与“宰白鹅”
2017-03-16  
供辞与“宰白鹅”

当下,辨别供辞真伪,已然成为一种科学,一门技能,其关键就在于:聆听和观察。

譬如,询问上小学的儿子是否完成家庭作业任务时,他若如此反应:一是回答“什么家庭作业任务”、二是“闭上眼睛”、三是回答“为什么你总是问这个问题”、四是“理理自己的头发”、五是回答“我一直都在完成家庭作业任务”,此类表现,说明他肯定没有完成任务,或许连看都没有看过。

为什么能有此结论呢?因为,回答“什么家庭作业任务”是在回避问题,并非正面回答,“闭上眼睛”是要进行非言语欺骗,“为什么你总是问这个问题”是他在进行反击,“理理自己的头发”是想试图表现得很坦然,强调“我一直都在完成家庭作业任务”,是想让自己的回答听上去很有说服力,却不能给出明确的答案,通过聆听和观察,父母亲就能轻而易举地识破孩子的小把戏。

做为法官,我们提审嫌犯时,当其回答:坦白地讲,或基本上来说,诸如此类的词汇时,就应当十分地注意,因为越是频繁强调所说的是事实时,人们的叙述与事实真相就可能相差越远,当你只需一个“是”或“否”答案时,被问者却不愿直接回答问题,总是做出一个看似极有说服力的声明时,他可能正在撒谎。

追问孩子是否逃学时,他却回答出“为什么不相信我”或者很委曲地说“我不敢相信,你竟然怀疑我做那样的事”,总是不直接回答“没有”或“绝对没有”事实,那他正在撒谎。

当追问一个不忠配偶时,他们往往会答出“我爱你,我绝对不会做任何伤害你的事”,就是不能给出直接答案“我并未和他(她)上过床”,这时,你的所有怀疑,或许都是真的。

有位母亲,杀害了自己的孩子,却声称遭遇到抢劫,面对警官时,她反复强调“我爱我的孩子,为什么我要做伤害他们的事?我是绝不会伤害我的孩子的”,这样的表述就说明“这个女人的反应过于强烈了”,所以她正在说谎。

还有一个能识别说谎的破绽就是:他们的回答往往过于细致。据清陈其元《庸闲斋笔记》载:福建漳泉二府,顶凶之案极多,富户杀人,出多金给贫者之抵死。陈其元的先父曾在谳局讯一斗杀案,正凶年甫十六岁,检尸格则伤有十余处,非一人所能为。且正凶年稚弱,似亦非力所能为。提取复讯,则口滔滔汩汩,与详文无丝忽差。再令复述,一字不误,盖读之熟矣。加以驳诘,矢口不移。再三开导,始垂泪称冤,即所谓“白鹅”者也。乃驳回县更讯。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[法理] 时间:[11:51:58] | 评论(0)
 
“赛义德故意伤害案”和“书刑”
2017-01-24  
“赛义德故意伤害案”和“书刑”

赛义德是伊朗某中学一名在校生,其刚满十四周岁。

    由于性格内向,沉默寡言的他,时常受到同学们的欺凌。

某日课间,一位身形高大的同学又欺侮他,除了打耳光,施暴同学还恶毒地辱骂他的父母双亲,这使赛义德异常愤怒。

他终于同施暴同学厮打在一起,却被身强力壮的同学按倒在地,情急之中摸到一块砖,他便将砖砸在对方的头上。

同学立即昏迷过去,赛义德慌作一团,他与同学、老师们一起,将其送至医院抢救,后来同学终于脱离危险。

  随后赛义德因故意伤害被拘留,案件进入审判环节时,他遇上法官卡西姆•纳吉扎德。

老法官认真负责地审读卷宗,根据本案具体案情,他首次提出了“书刑”的判决意见。

    所谓“书刑”,即依法判令赛义德三个月监外管教,执行期间要求他购买并阅读五本相关法律书籍,并写出读书笔记上交法官。经过法官审读后,认为已经触及灵魂,得到教化之后,处罚即结束。最后再将这些书籍捐给监狱服刑犯人阅读,卡西姆称之为“书刑”。

合议庭合议案件时,遭遇意见分歧,卡西姆•纳吉扎德解释说:国家法律有规定,在犯人情节并不严重的具体案例中,允许使用其他刑罚替代,本案属于这种情况。本案的受害方是轻微伤害,且系其挑衅在先,赛义德行为属于防卫过当,赛义德平时无劣迹和犯罪前科,本案属偶然犯罪,其深层次原因是法律意识淡薄,采取不当的以暴制暴手段,酿出苦果,以“书刑”判决之,有利于让赛义德及其同学们从根本上认识行为错误性,有利从源头预防类似犯罪发生。

本案受害方也需接受这方面的法律教育,法官在这方面,也方便多做工作。合议庭最终采纳了“书刑”的量刑意见。

赛义德故意伤害案“书刑”宣判后,得到人们的广泛认同。

法律是神圣的,违法必究,但法律最终目的是预防和消除犯罪,法官卡西姆的“书刑”创举,在预防和挽救未成年人犯罪方面,是一次有益的尝试,社会效果、法律效果双赢,其积极的社会意义,值得我们借鉴。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[刑事] 时间:[17:24:53] | 评论(0)
 
一则“反动对联”老案件
2016-10-17  
一则“反动对联”老案件

豫南明珠潢川县,在一个生产小队里,有位很有国学底子的老社员,1973年春节,他贴出一副春联在自家大门上,上联:又是一年芳草绿,下联:依然十里杏花红。横批:自由花开。

对联引自古诗,字写得真漂亮,引得不少人赞赏。

“这副对联咋贴在他家门口,这家伙有历史问题呀!”

“看上去,对联是在歌颂大自然,冬去春来、桃红柳绿、百花争艳、春光大好、艳阳重新普照大地,一旦从他嘴巴里道出,总不是个滋味,内心阴险又狡诈的他,肯定说反话,想借春联影射队里黑暗面,还梦想着失去的天堂,不忘攻击大家,他是反对社会主义呢!”

警惕极高的人们,围观着,大家议论纷纷,极端的一些人,认为这是阶级斗争新动向,轻易得出了一个骇人的定义。

居住在淳朴厚实的乡村,老书生书写的春联,并无诽谤涵义,为什么能惹出一场风波,那是因为他的身份太特殊了。

现年六十一岁的凌挽中,曾饱读四书五经。他现在是潢川县仁和公社的社员,但谁都知道,在旧社会,他是光山县政府的那个缮写书记。早在1943年,加入反动会道门“普渡团”,他就是那个副道首。解放后,仍不老实,上窜下跳地多次复活“普渡团”,被人民政府先后判处管制及有期徒刑五年。

凌挽中是刑满释放后才回乡务农的,人还不老实,劣迹不断。

就在去年(即1972年),纠缠大队要求批准他烧土窑,在那片土丘上大张旗鼓地瞎折腾,惹来众乡邻们围观,土窑专选生产队的地边,任由着那些看热闹的,践踏队里那二分田,公家的麦苗全毁了,还装模作样地把窑烧塌,又砸倒队里栽种的小松树三棵,社员们都不依他,要求赔偿队里,他极不情愿地磨蹭,最终才掏出了45元钱,他会有付啥心肠。

今年他贴出这副对联,想要自由花开,那就是他内心的鬼,有气没撒来,就要开始搞影射!

根据举报,凌挽中被逮捕。1973年秋,县法院以书写反动对联罪和破坏生产罪,判处凌挽中有期徒刑十年。

1980年,春回神洲大地,凌挽中的案件终于被复查。

随后,凌挽中的反动对联案被撤销,他同时被宣告无罪释放。

一副对联,十年冤狱,就发生在那极左横行,法制遭践踏的特殊年代里,当时,类似案件何止一件?!

    

作者:[吴金鹏] 分类:[刑事] 时间:[17:27:29] | 评论(0)
 
“好东西”不怕撂错地方
2016-10-17  
“好东西”不怕撂错地方

音乐大师肖斯塔科维奇的第七交响乐《列宁格勒》,是一首献给抗击德寇苏军的音乐,那段描绘战争的旋律很出彩,的确是个好东西。我国艺术家巧妙地将其移植电影里,便有了大家耳熟能详的《鬼子进村》之旋律,那紧张残酷的战斗画面,配上极具特色音乐,让影片大放光彩。

法国儿歌《约翰兄弟》的旋律也很美,当年郑成功去台湾,携两只老虎不慎丢失,当地百姓没见过,都以为是两支放大版的猫,任凭老虎大摇大摆的闲逛于街上,围观的人太多,老虎出口咬伤了人,被咬急了,大家棍棒相加,终于制服老虎。再见到面目全非的两只虎时,围住郑成功的还有成百上千愤怒的百姓,为缓和矛盾,他灵机一动,便唱出《约翰兄弟》的童谣旋律,在人群里化解矛盾:两只老虎,两只老虎,跑得快,一只没有耳朵,一只没有尾巴,真奇怪!真奇怪!在他滑稽的演唱中,劝退大家,终于平息事态。郑成功随口唱出的《两只老虎》,却在全台迅速传唱开来,这首好听的儿歌还被传入内地,深受我国广大儿童的喜爱。到了北伐时期,黄埔军校政治部工作人员写出一首《北伐军歌》又叫《国民革命歌》,却没有人能谱曲,他干脆就沿用《两只老虎》的旋律,来宣传革命思想,那朗朗上口的旋律,配合“打倒列强!打倒列强!除军阀!” 的呐喊,悭悭有力地将革命思想迅速传遍全中国。军歌至今仍受欢迎,可见“好东西”撂那那出彩,还总是那样地有力量。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[民事] 时间:[11:05:41] | 评论(0)
 
“十恶不赦”溯源
2016-09-23  
“十恶不赦”溯源

据《唐律疏议》载:古代刑法中的“十恶”,最初见于西汉。当时统治者认为,大逆无道,大不敬等都是最严重的犯罪,都是要以汉律来打击的重点对象,这便成为后世“十恶”大罪之萌芽。

曹魏时期,有关大逆不道大不敬之罪的立法继续沿袭不改。

北齐律中有“十条重罪”的明文出现,成为“十恶大罪”形成的显著标志。

正式以法律形式确立“十恶”重罪的是隋朝。在开皇定律时,总结了汉魏以来立法经验,为发挥刑法作用,“又置十恶之条,多采后齐之制,而颇有损益。一曰谋反,二曰谋划大逆,三曰谋叛,四曰恶逆,五曰不道,六曰大不敬,七曰不孝,八曰不睦,九曰不义,十曰内乱。犯十恶及故杀人狱成者,虽会赦,犹除名。

这就是我国历史“十恶不赦”之由来。

午楚说:目前,随着网络造谣犯罪案件的激增,将网络造谣入刑,制定科学的追诉制度,已然成为当务之急。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[法理] 时间:[11:15:47] | 评论(0)
 
警惕“上下其手”
2016-06-22  
警惕“上下其手”

多年承办刑事案件,总习惯做详细的阅卷笔录。当你专心摘抄做足了功课,一些细节便能显现,案件的本来面目就会清晰起来,这是一种司法心得。早些年,死刑复核权还在省高院,曾经手一起团伙入户抢劫案,三名死刑犯的口供一模一样,甚至连标点及错字都相同。送经司法鉴定,本案各被告的询问笔录、指认现场笔录等等证据,均系伪造,办案人员只是为了当时的硬指标“命案必破”。能够避免一起错杀案件,就是得益于阅卷笔录,至今想起此案,我的心中仍有余悸。

由此想到了古代的一则小故事——“上下其手”。

据《左传》记载:鲁襄公三十六年,楚国攻郑国城麋,楚国一位县级武将穿封戌活捉了对方郑国守将——大夫皇颉。可是楚国的王子围却要争这个大功,硬说是自己擒住的皇颉。为了公正公平,楚王请出伯州犁来裁决,伯州犁提出:最公正的办法是让当事人出庭三方质证,于是皇颉被押上庭堂。为了讨好楚君,质证时,伯州犁“上下其手”,进行诱供。

《左传》是这样记载庭审过程的:皇颉被押上庭堂后,“伯州犁曰:‘所争,君子也,其何不知?’上其手曰,‘夫子为王子围,寡君之贵介弟也。’下其手曰,‘此子为穿封戌,方城外之县尹也。谁获乎?’”囚曰,‘颉遇王子,弱焉。” 

程序公开、公正、公平,冤案却铸成,究其原因即办案人员伯州犁的“上下其手”。

进行“辨认”的关键在“辨”,囚犯一上场,伯州犁却不让“辨”。他振振有词地说:争议双方都不是需要仔细辨认的人。

然后手向上指着说,这位是王子,他是国君尊贵的兄弟。

接着手向下一指说,这是穿封戌,一个方城山外的县尹。

最后再问:你说说他们俩个是谁将你捉住的?

受到暗示的皇颉直接回答询问:我遇到的是王子围,被他战败而活捉”。

明明是穿封戌捉到的皇颉,他为什么非要说成王子围呢?我们阅卷时,读到了伯州犁的“上下其手”,一切都不必多说了。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[刑事] 时间:[08:27:51] | 评论(0)
 
“的士”的“报复”
2016-06-21  
“的士”的“报复”

 我的职业生涯里,曾主审过因邻里纠纷致死的一起“故意伤害”案件。因一审未判处被告人死刑,上诉期间,本案被害人之妻,多次扬言报复,一位弱女子日日磨刀豁豁,随时准备对本案被告人的孙子、孙女下毒手。

做为主审法官,我多次接待她、走访她,做民调工作。

当时的调解极为艰难,谁也未曾想到,无意讲出一则小故事,却打动了这位执着的当事人,她的态度顿时逆转。

这就是“的士”“报复”的故事:

故事发生在1907年的初春。

某一富家子弟亚伦与女友去纽约百老汇看歌剧。

散场时,天寒地冻,天气转阴。亚伦便去叫马车回家。

已是半夜,立在雨雪中的车夫借机漫天要价。

目的地与剧场仅半里路远,车夫竟索要平时十倍的车钱。

亚伦与车夫起了争执。

在女友面前,亚伦反而被车夫打翻在地,受了伤。

伤好之后,自感羞辱的亚伦一心要报复爱敲竹杠者——车夫。

他没有磨刀豁豁,因为犯罪是任何国家的法律所不允许的。

他用的是另外一条办法,用汽车来挤垮马车,来报复车夫的不道德行为。

于是他请来修理钟表的朋友,设计出一个计程仪表,安在小汽车上,并起名“TAXI-CAR”。

1907年10月1日,名为“TAXI-CAR”的出租汽车首次出现在纽约街头,即现在全世界通用的“的士”。

便捷的“的士”收费合理,大受人们的亲睐和欢迎。

漫天要价的马车生意却一天不如一天。

很快马车便淡出人们的视野,车夫们也纷纷失业,亚伦的报复目的达到了。

亚伦成功地报复,不仅合情合法,而且因其行为便利了世人出行,所以倍受各方赞赏与支持,这是一条多么好的、正确的报复途经啊!我感叹着。

做为案件被害方产生报复的心境,法官能理解,但绝不支持以犯罪报复犯罪,而且,谁的父母子女也不会希望亲人自我毁灭。

是否可以这样做:接受对方补偿和国家给予的救济,主动做小生意,或重新工作,敬老扶幼,带领全家走出阴霾,过上正常生活。当家业振兴,你们重立世人面前时,会有人指点被告人因犯罪而衰败的家,并向你文弱之躯投来赞许目光的,到那时,你将尝到智慧报复的喜悦。当事人无言,双眸却闪出光彩。

最终,被害人之妻同意了案件和解。随后,在法院和当地政府的帮助下,她重新就业,做起了保洁工作。如今,早已走出悲伤的被害人之妻,独自撑起破碎的家,时不时有好消息向我通报。

一则小故事让一个绝望的女人及其家属再燃希望之光,真心感谢亚伦的“的士”“报复”,他为我们提供了另一种可能。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[刑事] 时间:[08:19:36] | 评论(0)
 
刑事审判大家谈
2010-03-01  

                                        刑事审判大家谈

                                           --司法实践中审查判断证据的思路与方法

 

    大家下午好!根据刑一庭年度计划安排,2010年第一期“刑事审判大家谈” 我们来共同探讨司法实践中审查判断证据的问题,我先有一个主题发言,抛砖引玉来引起大家的共鸣,我们刑庭办案法官们都来找方法找路径,老百姓常说:没有走不到顶的山峰,只有找不到路径的人。而且老百姓还说:世上只有想不通的人,没有走不通的路;使人疲惫的不是远方的高山,而是鞋里的一粒沙子,沙子就是我们法官对审查判断证据的困惑。如果说今天我们的交流,经过共同努力,我们找到了一种科学的思路与方法,找到了一种捷达的途径,那交流的目的就达到了。

    在日常工作中,我们法官要完成对一宗宗案件事实的认定,正确地适用法律,最终对案件实体作出公正裁决,基础与前提工作就是如何认定案件事实。当然。对于如何认定案件事实和作出实体公正裁决,我国的宪法和有关诉讼法均有明文规定:即“以事实为根据,以法律为准绳”,这是我们所要依循的大的司法原则,在这个大原则框架下,我们作出实体公正裁决前的认识案件事实活动中,主要是“审查判断证据”,一方面我们要以证据为手段、以证据为裁体来展开认识案件事实活动;另一方面,又要求我们一定要通过法律所规定的收集、保全和判断证据的程序来展开认识案件事实活动,最终才能达到在证据方法及其整体与待证案件事实之间的关系上,形成经过证明了的司法认识主体(也就是我们法官)内心确信的认知活动。

    正是基于此,我们所谓的“办案”也就转化为了“办证据”活动。证据是司法人员认识案件事实或争议事实的不可或缺的媒介或桥梁,若离开了证据,司法人员便根本无法认知发生在过去的案件事实或争议事实。正是在这个意义上,我们说证据是司法人员正确认定事实的基础,是实质意义之司法公正的保障。在诉讼活动中,对于当事人来说,同样打官司就是打证据;对于我们法官来说,办案就是办证据,审案也就是审证据。“没有证据是万万不能的。”证据就是刑事诉讼过程中主审法官认定案件事实和证明案件事实的基础。证据就是“诉讼之王”。因为诉讼的任何一方只要在包括证据方法和证据运用在内的证据活动占有优势,便能在诉讼中把握主动权,最终赢得诉讼。也就是说,离开了证据,认定或证明案件事实就成了无本之木,无源之水。因此,“证据”就是法官对案件事实认识之本源。然而,司法实践中,我们发现,证据并非总是服务于司法公正的。历史的经验告诉我们,几乎在每一起刑事错案的成因中都存在着证据的作用,尽管有时这些作用只具有表面或次要的属性。当然,在错案问题上,人们不能只去责怪证据,因为证据并不能自己去实现证明案件事实或争议事实的功能。其实,证据的错误都是人类的错误——主要是司法人员通过证据去认定案件事实或争议事实时发生的错误。因此,收集证据、保管证据、审查证据、运用证据,就成为我们法官办理各类案件时最最基本的工作和最最基本的功力。为了防止错误,司法人员在运用证据的时候必须首先对证据进行认真地审查,并力求在此基础上达成对证据的正确恰当的认定。

    然而,在日常工作中,当我们具体到个案来看却发现:案件类型却是多种多样的(---),而且案件中的证据更是多种多样的(---)。把两个“多种多样”交织在一起,就会使得我们的法官“办证据”的工作,成了一项非常复杂、非常艰难的工作。我们法官办案时,经常会遇到一些令人感到棘手、头痛甚至寝食难安的证据问题,而稍有不慎,在运用证据的时候就会出现疏漏,就会导致认定事实的误差,甚至铸成冤假错案。我们翻捡历史,发现从中国古代的“窦娥冤”到今天的“佘祥林案”,错案始终在伴随着我们的刑事司法制度,就像幽灵和影子一样,不管司法制度如何健全和发达,只要有审判,就不可能避开刑事错案的出现。在人类主导司法的历史上,我们进一步翻看,发现即使在良性运转的司法体制中各类错案也是不可避免的。这是为什么?司法审判的目的原本是要还原和再现已经发生的事实真相,然而这一目的却总是不可能完全实现的。在当今的社会里,我们有一个美好的刑事司法口号就是:“既不冤枉一个好人,也不放纵一个坏人。”其实,这只能是一种理想。因为在任何一个国家的刑事司法系统中,错案都是不可能完全避免的。因为案件事实对于任何一位司法人员来说都是无法亲历、无法直接感知的发生在过去的事件,犹如水中之月、镜中之花、海市蜃楼一般;而且我们司法人员既不是上帝也不是神仙,即使戴上假发套、穿上法袍、坐上高高的法台上也无法变成全知全觉,也无法穿越“时空隧道”,老百姓常说:我们即使整天睁大着双眼,也不等于你就正视了现实。事实上我们谁都是只能通过有限的甚至短缺的证据去认识案件事实。我曾经读过美国作家马里杰•斯比勒•尼格的一篇小短文《多看了一眼》感慨颇多。作者以第一人称的口吻叙述了一件发人深思的小事:他说他曾在春天里看见一位坐在矮凳上拔草的健壮男人,他心中顿生厌恶,自以为那该是一个最懒散的典型了,春季里,健壮的男人,拔草就拔草,却坐在矮凳上,还像个干活的人吗?巧的是在他临离开时,却又多看了他一眼,这才发现那个健壮的男人原来只有一条腿。就这样,只多看一眼,原先认定是好吃懒做混日子的人。忽然间成了勤劳的且百折不挠的人了,心中又由鄙厌变为了尊敬。日常生活中我们不是经常要照镜子吗?镜子里反映出的你应该是事实吧?是真相吧?但其实那真实你的影像却也是完全相反的,生活就是这样的。所以古人说:人非圣贤,孰能无过?你只看一眼可能就会看错,我们法官必须要培养多看一眼的习惯,当然人都会犯错误,生活中许多平凡的人睁着两眼看世界,却经常看错。我们法官却要做不平凡的人,学会闭上一只眼睛思考,只睁一只眼睛看世界,这样你就会一目而了然。超凡一些的话我们就要学会闭着双眼用心看世界,这样你就会所向无敌了,当然这是抽象的玩笑话。说实话:不少人已经认识到:生活中,大千世界里,不仅坏人会干坏事,好人也会干坏事。不仅恶劣的侦查人员和司法人员会办错案,优秀的侦查人员和司法人员也会办错案。我们必须承认这一点,只有这样地实事求是,我们才能正视错案出现的必然性并能认认真真地去研究错案产生的原因和其规律,以便在司法实践中把我们法官办错案的发生率下压到最低水平。因为一旦错案发生,不仅会侵犯被告人的合法权益甚至生命权,更会破坏民众的安全感和对司法的信任,进而撼动司法的尊严和权威。正如弗兰西斯•培根所言:“一次错误的判决,有甚于十次犯罪,因为犯罪污染的是水流,而错误的判决污染的却是水源。”的确错案所造成的负面影响和损失的确是无法估算和衡量的。所以我们法官在“办证据”的时候,一定要如履薄冰,要最大限度的减少甚至避免错案的发生,以期维护司法的尊严,保障当事人的合法权益。

    一、首先谈审查判断证据一定要先厘清几个原理:

     1、认识论原理

     辩证唯物主义认为,世界是可知的,人类是有能力认识一切客观真理的。但是,这并不等于说世界上的事物对我们在座的每个具体的人来说都是完全可知的,并不等于说我们在座的每个具体的人都有能力认识一切客观真理的。

恩格斯在《反杜林论》中曾经精辟地指出:“一方面,人的思维的性质必然被看作是绝对的;另一方面,人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中,在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。恩格斯要告诉我们的是:人的思维是至上的,同样又是不至上的,人的认识能力是无限的,同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说,是至上的和无限的;按它的个别实现和每次的现实来说,又是不至上的和有限的。”而恰恰我们司法人员对证据的审查认定就属于认识的“个别实现”,是在完全有限地

     思维着的个人中实现的,是不可能无限期无止境地进行下去的。因此,就每一个具体案件来说,司法人员对证据的审查认定都不是“绝对真理”,只能是“相对真理”。换言之,人们在证据基础上对每个具体案件事实的认识都不是百分之百的“真实”,而只是在不同程度上的“真实”,都不是绝对真实,而只是相对真实。

     从性质上讲,司法人员审查认定证据的活动就是一种认识活动,因此,人们在制定审查认定证据的标准和规则时必须遵循认识论原理。这主要表现在以下几个方面:第一,案件事实是客观存在的而且会在客观世界中留下各种物质性“痕迹”即证据;第二,司法人员对案件事实的认识属于主观对客观的反映:第三,司法人员可以认知客观发生的案件事实,但是这种认知具有相对性,换言之,司法人员可以达至正确的认识结论,但是无论从人类司法认识活动的总体来说还是就每个具体案件中的司法认识活动而言,这种正确性都不可能达到百分之百的程度。司法人员在把握采信证据的真实性和充分性标准的时候,必须要正确理解辩证唯物主义认识论的相对可知论。

     在我国,1979年7月1日《刑事诉讼法》正式通过后,第3l条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。这一定义为1996年《刑事诉讼法》修订后第42条所援用。这种表述的优点是符合国人的思维习惯,既强调了证据的本质特点,即证明“案件真实情况”,又使用了证据的上位概念,即“事实”。但缺点也很明显,就是概括得不太准确,我们法官必须正确理解他。严格地说,其实这一条法律规定并不是一个定义。它只能算是一种描述(例)。

我们大家来看:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”就是一种描述,因为这句话不能反过来说,如果反过来就成了:“证据就是证明案件真实情况的一切事实”。这样对吗?显然不对。就像我们可以说“法官是人”一样,这仅是一种描述,但这句话不能反过来作定义,如果反过来做定义就成了:“人就是法官”,这不就成为笑话了吗?

     除了概念不周延外,而且,本法条字面上的表述也不准确,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,言外之意,它容易误导我们会认为所有的证据必须是真实的才是证据,这种误导,不仅是不现实的,而且是有害的。因为,如果真是那样的话,我们所有的案件程序都可以省略了,只要证据是真实的,案件就完全可以结案了,还费那么多程序,搞什么庭前准备、法庭调查、法庭辩论、质证、认证干什么?费这事有什么用呢?其实,司法实践中的证据并不一定证明“案件真实情况”,也不能同“事实”画等号。案件发生后,由于我们并不能亲眼目睹案件事实的发生过程。所有的案件大都是:先寻找案件的片断,一些证据材料,然后再完整地再现这个案件事实。 其实,整个诉讼说白了,就是一种由原因推知结果的认知活动,它本身天然就具有一种内在的不确定性。

    翻开我国的《刑事诉讼法典》第四十二条款即“证据”条款时,曾有人戏言:立法者在起草此条款时,起草第一款,他可能睡着了,第二款时又醒来了,到第三款时他又睡着了,为什么?我们看“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,言外之意,它认为所有的证据必须是真实的才是证据,但是第三条款又说:“以上证据只有经过查证属实才能作为定案的依据”。既然证据都是真实的,那还有什么必要去查证属实呢?显然这第三款又把第一款给推翻了。事实上,在法律没有必要并且也不太可能的前题下,给“证据”下一个不严谨的定义是一种“作茧自缚”,至少也是不审慎的。

    在司法活动中,我们法官的认识,应该说绝对是有限的,如果只有真实的才是证据,我觉得,那在我们的司法实践中就很难说会有证据了,是不是?人们在诉讼活动中使用的证据,我们谁敢说是百分之百真实?侦查人员收集来的证据不一定真实,检察官和律师在法庭上提出的证据也不一定都是真实的,一审法院认定的证据也不一定都是真实的,二审法院认定的证据仍然不一定都是真实的,这样一来,证据就没有了现实性,就成了一种理想中的东西。现实就是这样,就是我们自已亲眼所见、亲耳所闻的情形也不能完全相信!我们不是经常能见到:某官员曾多次陆续向纪检部门上交行贿钱物数十万元,他甚至被表彰、被宣传。不料东窗事发后,查出此人还有上千万元受贿款。有的某富豪一捐款就是上千万,并接二连三赢得政协委员、杰出企业家等头衔荣誉,光环炫目,不料被警方请进局子里,却发现原来此人不但是走私大鳄,还是地方黑社会老大,作恶多端。如果不案发,我们看到的只能是他们光辉的一面,其形象是高大的,是令人敬仰的!当然,还有还会遇上“情人眼里出西施”问题。只要是在情人眼里,不美的地方也美得一塌糊涂,嘴大唇厚,曰之“性感”;满脸黑痘,曰之“美人痣”;腰粗如桶,曰之“丰满”……可见,人是多么容易丧失其客观看待对方的能力。如果我们俩是好朋友,怎么看怎么顺眼,即使有错,也可以原谅,甚至可以得出:错得有理的结论;而对于仇敌,却怎么看怎么厌憎,他明明干了件好事,也会认为他居心不良,那么我们的眼睛是客观吗?更不用讲那些“崇拜者、粉丝们”的强烈感情啦,对所崇拜的歌星、影星、球星、学术明星。各类粉丝们会趋之若鹜,爱之如狂,佩服得五体投地,在他们眼里,这些星们皆是完美无瑕的神明,谁若指出某星的缺点错误,在武力不能及的网络上,你就会被骂得狗血喷头,祖宗八代受辱;若是在拳脚能够着的地方,你可能就会被揍得眼如熊猫,头如烂瓜。可以想象出人要想“客观真实”真不容易!在美国,有一位著名法庭科学家麦克唐纳曾说过:“在审判过程中,被告人会说谎,证人会说谎,辩护律师和检察官会说谎,甚至法官也会说谎。”其中,最经典的谎言是“你的事情我们都知道”。我从事刑事审判这么多年,其中一个最大的体会就是:不能相信任何机关(例)。更不用说有意做假了,不信我们可以果把摄像头对准一个人,摄录下他的所有言行,然后再按照自己的意愿进行剪辑,任何一个人都可以成为好人或坏人,很容易的,这就是电影导演们必备的常识。具体到司法实践中,就是针对我们司法人员,法律不是也规定了种种的回避制度吗?让公、检、法、司队伍中,无论院长还是书记员,都必须成为回避的对象,原因就是为了让我们主审法官能保持与案件没有任何关系,这其实也是一个理想中的状态,不可能完全实现的(例)。实际上,我国的刑事司法最大的潜规则就是公、检、法、司各个部门与案件都有着直接或间接的利害关系。公安讲破案率、检察院讲起诉率,法院讲发还、改判率,律师讲胜诉率,都关心案件进展,谁也不能脱俗。

    所以我国的学者们对“审查判断证据”的界说也是随着时代的进步在悄悄地发生着微妙但意义深远的变化。例如,陈一云教授在其主编的教材中说道:“审查判断证据,是指司法人员对收集的证据进行分析研究,鉴别其真伪,找出它们与案件事实之间的客观联系,确定其证明力,进而就案件事实真相作出结论的活动。”而卞建林教授在其主编的教材中说道:“审查判断证据,是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据材料进行分析、研究和判断,以鉴别其真伪,确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。”上述界说的主要区别在于:前者认为审查判断证据的目的就是确定证据的证明力以便查明事实真相,而后者则认为审查判断证据的目的还应该包括确定证据的证据能力,即判定受审查的证据是否具备诉讼中的证据资格,应否准许其进入诉讼的大门。这一细微的变化也在一定程度上反映了我国证据学研究重心的转移,而且这种扩展了的证据审查功能更贴近司法人员运用证据的实践,特别是法官对证据的认定活动。在诉讼中,我们做为法官一定要明了我们审查判断证据的目的到底是什么?我们究竟是要达到“客观真实”还是“法律真实”?长期以来,在中国,诉讼证明的法定标准是“客观真实”,而美国规定的是刑事案件的定罪标准为“排除合理怀疑”。对此,有的学者指出,我国的证明标准是一种绝对真实的证明标准,在司法实践中是无法达到的,同时也不具有可操作性,盲人摸象的故事大家熟悉,这个故事就说明了人对事物的了解程度,决定其客观真实与否,人们往往是只知其一,不知其二、其三者,看事物易以偏概全,而以偏概全,当然也就谈不上什么客观真实。故事中盲人,个个以为自己对象的认识很全面、很客观真实,并且很可能会为坚持己见而争执不休——因为他们就认为自己摸到的是大象的全貌。所以苏轼在《题西林壁》诗云:“横看成岭侧成峰,远近高低各不同。不识庐山真面目,只缘身在此山中。”所以狄德罗才在《拉摩的侄儿》一书中说,某些伟人,就像参天大树,远看枝叶葱茏,高大壮观,但走近一看。就会发现,树干上满是丑陋的疤痕,且虫蚁乱爬(大意)。苏轼的诗和狄德罗的比喻都说明,人们看事物的角度或距离不同,印象就会不同。所以在办案时,我们作为法官一定要更新观念,学会开放你的心灵,就像如今更新换代的电器或电脑那样学会一种“兼容”,不能只相信自已的眼睛所看到的影像,要试着去兼容去并蓄那些外来的良性渠道的各种信息,只有这样我们跟得上时代步伐,我们的认知才不传会跑偏。  

    2、价值论原理

    我们司法人员的审查认定证据活动不仅是一种认识活动,而且是一种司法活动,因此其必然涉及各种社会价值的选择。换言之,司法人员在审查认定证据的时候,不仅要考虑如何认识案件事实真相,还要考虑如何实现和保障社会的公平、正义和真善美。作为面对各种纠纷乃至冲突的社会裁决机制,司法认识活动总要以一定的社会价值观念为基础的。在任何一个社会中,司法裁判都需要社会成员的认可或接受,而这种认可或接收的基础就是司法的权威。诚然,司法的权威可以在表面上依赖于国家的权力乃至威权,但是其内在的支撑必须是司法公正。

    司法公正有两层含义:其一是要求司法机关在司法裁决的结果中体现公平正义的精神;其二是要求司法机关在司法活动的过程中坚持公平正当的原则。前者称为“实体公正”;后者称为“程序公正”。实体公正必须建立在正确认定案件事实的基础之上,因此它与认识论对司法认识活动的要求是相契合的。程序公正虽然也具有保障实体公正的作用,但是还具有独立于或区别于正确认定案件事实的功能,即保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等地保护。在这里,价值论的要求便可能与认识论的要求发生背离。例如,非法证据排除规则就主要是基于价值论来考量的,而不是从认识论来考量的,因为有些被排除在司法认识活动之外的非法证据实际上极有可能是有助于我们正确认定案件事实的。

    另外,我们司法人员在审查认定证据活动中所要追求和维护的价值是多方面的,不仅有司法公正的法律价值,还有社会伦理价值、社会经济价值、社会文化价值等等。当然,这些价值的目标及其实现并非总是相互一致的,有时甚至是相互冲突的甚至会出现对抗的。因此,我们在审查认定证据的时候,还需要去权衡或者平衡各种价值考量,以便使我们的法院的判决更符合社会需要和具体国情的价值取向。

    我们不少的人喜欢搞东西方对比,那么就不难看到:不管是英美法传闻证据规则还是大陆法言辞证据规则,都有共同点:只要证人出庭,他以前的证言笔录自动失效,让证人出庭,意味对警察的证据失效,以前的口供最多强能作为弹劾证据使用,不能作为定罪证据,换句话说,原先的那个证言只能证明证人当庭说的话不太可靠,但却不能再作为定罪的根据了,任何国家的刑诉法,证据法典都是这样的,这就是一种价值选择。然而,在我们的国家选取的是卷宗主义,我们的证人出庭,法庭简单质证,得出的结论证人向法庭说的话没有其他证据佐证,而向警察说的话有其他证据佐证,本庭采纳有证据佐证的警察证言笔录, 这同样也是一种价值选择,谁优谁劣我们毋庸置疑。

    为什么西方总强调“无罪推定”原则,就是因为在司法实践中,我们的法官总会时时遇上:定案证据不充足、定案证据准确性不强的案件情况,无罪推定就是为解决这种情况而产生的。这就是一种价值选择,选择的价值是,我们不是为了去发现犯罪事实,而是为了保护无辜的被告人免受无尽的刑事追究。“疑罪从无”也是这样,总是把疑罪作有利于被告方来处理,有些案件不能“疑罪从无”,我们可以在“从有”的基础上“疑罪从轻”。我们可以想一想,在审判之前的起诉和逮捕阶段,很容易就会让人产生认定被告人有罪的偏见;只要被告人被戴上手铐、穿着囚服,你一看他就像是个有罪的。(例)所以被告人在诉讼中是承担着巨大的被定罪的风险的。所以对案件事实的认定要完全依靠在法庭上取得的证据,有罪的判决不是从被告人被关押、被逮捕的事实而得出的,而必须是要在审判之后才能确定,这就是一种价值选择。就刑事诉讼证明来说,由于其具有限性、相对性,比如:第一、有一部分案件由于种种原因和条件的限制,在法定期限内甚至永远没能查明案件事实真相,其中某些案件成为疑案,无法确证被追诉者为有罪或无罪;第二、已经侦破的案件,查明了犯罪行为的实施者,但不可能把一切犯罪真实细节都查清,有的案件中某些与定罪量刑有关的细节也难以查清。那么我们的价值选择是适用两种事实推定:一是有罪证据不足的推定为无罪;二是罪轻、罪重查不清的推定为罪轻。也就是说,有的情节比如抢劫是你干的,盗窃也是你干的,但是有的情节上从重从轻搞不清楚,从轻认定你盗窃。人是你杀的,故意杀人还是故意伤害致死搞不清楚,所以从轻,以故意伤害致死来处理你。这两种推定显然都不是客观真实,可能他就是抢劫、就是杀人,我们认定为盗窃、认定为伤害致死却是一种法律真实。另外,对于巨额财产来源不明罪的案件,如果犯罪嫌疑人、被告人不能举证说明其来源是合法的,差额部分就以非法所得论,这也属于法律真实。基上可见,诉讼中的客观真实乃是绝对真实与相对真实的辩证统一,更是一种价值选择,我们把客观真实绝对化是片面的,但否认客观真实中有绝对真实的内容也是不对的。在刑事诉讼中我们应当追求也可能实现客观真实,在一定条件下又必须辅之以法律真实;如果在刑事诉讼中普遍适用法律真实而否定客观真实,无异于承认我们司法人员所定的案件,在主要事实上都没有绝对的把握,都可能会错,这不仅不符合认识论的规律,也不符合价值论原理,而且会为司法实践中出现错案、冤案大开绿灯,开脱责任。

    当然,随着社会的发展变化,这种价值取向也是要随时进行相应调整的,所以法官必须加强学习,需有意识地培养自已开放的心灵,同时还要有为实现判断的自由而坚持不懈地积累方方面面知识的精神,这决不是一次正式的法官任命标志即可完结的,它意味着,要想成为司法实践中真正的法官,成为所谓的正义的化身,就必须执著于你的各项能力积累,以跟上时代的步伐不落伍掉队。只有这样,到了未来的某一天,你会吃惊地发现曾经让你难以判别的生活事实及其中所包含的法律关系与公平正义之理你均能够轻松准确判断。我想这应该是我们法官所共同追求的裁判的理想状态。

    在我们的司法实践中也是这样,不少专用家学者不断地提出,必须变更“客观真实”这一标准,采用相对真实的证明标准。而排除合理怀疑就是一种相对真实的证明标准,这就是一种价值选择。其实,“排除合理怀疑”是美国的最高证明标准,它要求证据至少有九成以上的可靠性,那么它是否意味着案件有近十成的错案率呢?的确是这样,美国的死刑案量很少,两三百人的样子,但是死刑案件重新检查发现错案的比率却是5%多,这量一个非常可靠的数字。为什么美国的死刑案陪审团要一致同意的才能判罪,而错案率还在5%以上呢?这与排除合理怀疑只要求95%左右是有关系的。美国专家对此的解释是,世界各国对查明案件事实的追求是共同的,但在不同的国家,由于语言、文化传统不同,对这种追求的具体阐述也是不同的。美国的阐述是排除合理怀疑,它只是,并且仅是一种理念化的标准,是无法数量化的。因为即使美国人自己也无法说清排除合理怀疑的明确含义。在法官指示陪审团的时候,法官要求陪审员必须在充分认定被告人有罪或无罪的基础上,才能做出裁定。因此,排除合理怀疑要求的是“强烈”的确信,而不是百分之百的确信,因为完全的确信是无法达到的。(例)如果中国的客观真实也体现了对案件事实的追求,且为人民所接受,那无疑也是一种好的证明标准。“客观事实”这个词是从大陆法系的“实体真实”演化而来的,是指在诉讼中司法人员运用证据所认定的案件事实符合客观发生的案件实际情况,也就是我们通常所说的查明(判明)案件事实真相,是主观符合客观的真实。“法律真实”是指司法人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的可以视为真实的标准,法律真实也可称为主观真实或推定真实。现在有的学者认为在诉讼中客观真实是不可能达到的,因而不主张客观真实,而主张以“法律真实”取而代之,这无疑是一种价值选择上的进步。

    但是刑事案件涉及公民生命权、人身自由权的剥夺,是一件十分严肃的事情,因此我们的价值选择,无论在认定事实上还是在适用法律上仍然要坚持高标准、严要求,这是决对不能动摇的。我国刑事诉讼法规定,检察机关作出提起公诉的决定以及法院作出有罪的判决时都要求在证明标准上达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”,在诉讼理论上就是必须构成严密的证明体系并具有排他性。所谓排他性就是指犯罪实施者是谁必须确证无误,而不可能是其他的人,从这个意义上来说,有罪认定必须是绝对真实的,必须经得起实践和历史的检验,所谓“铁证”、“铁案”就是这个意思。

       二、其次谈审查判断证据一定要了解

       证据能力与证据效力问题:

    一个证据能不能作为定案的根据,作为判断的基础是有两个前提条件的:第一是证据能力即证据本身必须是合法的,从而能够入门具有证据能力。第二个是证据在事实和逻辑上具有证据效力,具有证明力,又叫作证据价值,证据是能够证明案件事实成立的,是可以作为判决事实接纳的。

    证据能力与证据效力虽只有一字之差,但是意义有很大差别。证据能力、证据能否入门这是法律问题,任何国家的证据法都是要对证据能力加以规范的,这叫证据的合法性。证据合法就可以入门,也就是说某个东西或材料是否满足了诉讼等法律活动对证据的基本要求,是否可以作为判决事实接纳,是否具备成为证据的能力,是否具备担任证据的资格,这是要审查的,因此证据能力又称为证据资格。而所谓证明力即证据效力,则是指证据对案件中待证事实的证明效果和力量,换言之,证据对待证事实的证明是否有效,证据是否能够达到法定标准地证明待证事实,亦称为证明价值或证明力。证据能力一般以证据种类为考察对象,例如,测谎结论是否具备证据能力,儿童的陈述是否具备证据能力,聋哑人、精神病人的陈述是否具备证据能力;但是也可以个体为考察对象,例如,这个鉴定结论是否具备证据能力,这个证人证言是否具备证据能力。证据效力则主要是针对个体而言的,例如,这个证人证言有多大的证明力,这个鉴定结论能在多大程度上证明案件事实;但是也可以针对一组证据乃至全案证据而言,例如,这一组证据能否确实充分地证明该待证事实;案件中的全部证据能否达到法定标准地证明整个案件事实。证据能力与证据效力是一对既有联系又有区别的概念。

     其实,证据能力是证据法律制度的一个基本问题。当然,在不同的历史时期,在不同的国家,关于证据能力的规定并不完全相同。例如,在古代社会中,刑讯获得的被告人口供一般都具有证据能力;但是在现代国家中,这类口供却是非法证据,一般都不具有证据能力。同为现代社会,有些国家关于证据能力的规定比较宽松,有些国家的规定则比较严格。另外,不同国家的证据法律学者研究和阐述这一问题的角度也不尽相同。大陆法系国家的学者习惯使用证据能力(Competencyof Evidence)的概念;而英美法系国家的学者则往往从证据“可采性”(Ad.missibility of Evidence)的角度来研究这个问题。其实,一个东西具备了证据的“可采性”,就等于说这个东西具备了成为证据的能力,或者说具备了作为证据的资格。可见,二者的内涵是相通的。

     探讨证据能力问题,离不开一定的标准。没有标准,证据能力就失去了现实意义。诚然,在不同的司法和执法等与法律事务有关的活动中,证据能力的标准并不完全相同。例如,仲裁、公证、行政执法和行政监察等活动和诉讼活动的证据能力标准就有所不同;刑事诉讼和民事诉讼的证据能力标准也有所不同;证人证言和物证、书证等不同种类的证据还会有不同的具体标准。但是,在各种与法律有关的证明活动中,证据能力的标准还是有一些共性的东西,即一般标准,而这也就构成了证据能力的基本内容。

    证据效力就是证据的证明效果和力量,表现为证据的真实性和证明力的充分性。由于证据是客观性和主观性相结合的产物,所以证据既有真实性的一面,也有可伪性或虚假性的一面。任何证据都存在着真实与虚假两种可能性,甚至会同时包含着真实与虚假两种成分。因此,确定证据的效力,首先就要考察证据的真实性。不具有真实性的证据,其证明自然是无效的。其次,真实的证据能够在多大程度上证明案件中的待证事实,也是人们在确定证据效力时要认真评断的内容。所有真实证据的证明都是有效的,但是效力的大小仍有差异。

   其实,站在更高处看:证据能力的主要内容其实是主要集中在证据的关联性与合法性方面;而证据效力的主要内容却主要集中在证据的真实性和证明价值方面。但这种区分仍是相对的,不是绝对的。在具体案件的认证活动中,因为证据的关联性、合法性、真实性、充分性等方面的内容往往是相互交叉、相互影响的,我们法官决也不能过于地去机械理解。

在司法实践中,不同的证据具有不同的证明效力,我们经常会遇上针对同一案件事实的不同证据,甚至是相反的证据,让我们难于取舍,我们可以试着按照下述规则比较它们之间证明效力的相对大小。

1.国家机关、社会团体依严格和规范程序制作的公文书证的证明力,大于其他书证、人证。

2.依严格和规范程序制作的官方档案的证明力,大于其他书证、人证。

3.经过符合法定形式公证的、登记的文书,其真实可靠性相对增加。

4.司法程序获得的笔录的证明力,大于其他书证、人证。

5.依据常识和符合法定形式的鉴定结论判断的物证的证明力,大于人证、  书证。

6.在形式上属于传来的书证、物证,其可靠性较其原件为低。

这里我们举一则民事案件说明之。例如:年逾七旬的甲有四个子女,老伴已经过世。2002年8月甲去世,后甲的四个子女因遗产分割发生争议,协商不成诉至法院。甲的小儿子乙称,因自己一直与父亲生活在一起,父亲已经确立遗嘱将全部房产留给乙继承。乙向法庭提供了一份2001年3月甲所立的遗嘱,内容是将全部房产交给乙继承;同时出具的还有当地公证处对该遗嘱的公证书。甲的另外三个子女称,甲生前向他们承诺过四个子女均分遗产,并出具了甲在2002年6月立的遗嘱为证。甲的  另外三个子女的代理人认为,乙提供的遗嘱确立时间在前,其委托人提供的遗嘱确立时间在后,后立的遗嘱是真实可靠的。法庭调查后认为,两份遗嘱上的签名都说明遗嘱是甲所立,虽然两份遗嘱有时问顺序的先后,但第一份遗嘱经过了公证,公证书具有合法效力,其所公证的遗嘱内容是甲自己的真实意思表示的可靠性更大,判决由乙继承全部遗产。

    三、再次我们谈审查判断证据一定要正确理解

    证据的“三性”和证据的“充分性”

    证据的“真实性、关联性和合法性”本来是证据的基本属性,也是证据赖以构成的基本要素,更是证据区别于其他非证据事物的标准。但我们在认识证据的“三性”时,决不能过于机械地去理解。

     司法实践中,我们常有这样的思维模式:1、证据必须是真实的,证据本身就是客观存在的、不以人的意志为转移的客观事实。证据的这种客观实在,是随着案件的发生、发展过程而遗留下来的。学者们也认为,从本质上说,证据本身必须是事实,如果不是事实,不能成其为证据。2、证据具有关联性也称相关性,也就是证据必须与案件事实有实质性联系,从而对案件事实有证明作用。3、证据具有合法性,也称为法律性,是指证据的形式、收集、出示和查证,都由法律予以规范和调整,作为定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准,为法律所允许。然而,正是这种言之凿凿的思维背后却暗藏着一种认知危机。过于机械地去理解证据的“三性”就会产生这样的误区:我们法官往往会把当事人提出的证据,法院审查的证据,法院定案的证据混为一谈。其实这三个证据是一回事吗?显然不是。那么,证据材料、证据、定案依据三者又是什么关系呢?假的证据,真的证据,非法的证据,合法的证据,这些概念又怎么界定呢?将真实性、相关性和合法性作为证据的本质属性,作为证据得以成立的必要条件是否合理呢?如果证据的概念存在瑕疵,证据法理论何以建构呢?诉讼法体系又何以自圆其说呢?基于这些疑问,我们可举例说明;电影《天下无贼》是2004年公映的,大家都看过。这部片子展现给我们的一个个设计精巧的犯罪行为,的确可以充当刑事侦查及证据认定活动对象的一个个活生生的疑难案例。就本片而言,影片中的贼们个个武艺高强、身手了得,往往在电光火石之间就会作出无数个诡异的动作且踏雪无痕,这些动作甚至连摄影机也难以尽录。作法官、检察官而言,类似案件起诉过来,远没有看电影那样轻松、清楚。我们具体看看“胡黎盗窃、杀人案”:

    影片中胡黎趁看押人员大意悄悄捅开手铐,携带作案工具和易容道具鬼鬼祟祟地潜入火车顶层夹层伺机窜逃。然而,他并不想落荒而逃,于是,他从百宝箱中取出了他赖以成名的独门用具——飞钩(即可作为作案工具使用又可作为武器使用),然后悄悄地潜到傻根昏睡的包厢上方,用飞钩将令他垂涎已久的傻根的钱包轻轻钓了出来。就在他得意忘形之际,他的飞钩弄出了响声,这响声引起了同样打算潜逃的“二王”的警觉,女贼王丽发现了正在收拾工具的胡黎,也发现了傻根的钱包在胡黎身边。男贼王薄制止了女贼王丽的冲动,王薄说:“你先走,我不想孩子出生在监狱。”王薄重新回到火车顶层夹层拦住了得手后欲逃跑的胡黎(一场杀人血案拉开了序幕却无证人在场)。王薄冷冷地从牙缝里向胡黎挤出了几个字:“把包留下我让你走。”胡黎:“没有可能。”王薄轻蔑地威胁道:“你能过得了我吗”在胡黎说:我想试试,之后,一场殊死搏斗开始了,刀光闪烁、拳手交错——毒蛇般的飞钩终于钩住了王薄的要害,胡黎又用钩绳死命地勒,王薄无助地用手锤打着车顶——终于,傻根的钱包被一只血手送回了车厢。当听到搏斗声音的警察反扒队长爬上车顶时,他们看到的是脖子上钩着一个飞钩的已经死亡了的王薄。

     从镜头中看,胡黎是杀人凶手无疑,然而要收集证据将胡黎绳之以法却并非易事。原因不仅在于案件本身的复杂,更在于哪些材料可以作为证明案件事实的司法证据,这是一个颇令人困扰的实际问题。

     那么,在座的法官真的就要审理这样一个案件,就面临这么一个主题,胡黎有没有盗窃,胡黎有没有杀人?因为没有同步录像把当时的盗窃和杀人情节记录下来,我们又如何通过证据来证明胡黎盗窃,胡黎杀人案件的事实,以达到法官内心的确认呢?

     也许我们会看到现场有一个很重要的证据,铁钩。这是胡黎的必杀绝技之一。从镜头上看,铁钩不仅“唰唰唰唰唰”缠住了刘德华演的男贼,而且还深深地钩住了他颈项的左边。而且,胡黎“大意啦”,他没戴手套,上面可能会有手印。当然,公安机关也会取得胡黎及其同案的口供,证人证言等等相关证据,但是凭胡黎的老奸巨猾,胡黎肯定会说:他根本没去拿那六万块钱,因为钱的确也没丢;胡黎肯定会说没有杀人,的确无目击证人;那个钩子也不是他的,可能公安机关真就没能从铁钩上查验出手印---你说怎么办呢?

     首先,我们看一看被告人的口供

《天下无贼》中,黎叔在审讯室里,面对警察,语气沉痛而真诚:“我认识王薄,可我没有杀他。”

    证据学者提出的问题是:黎叔的供述是证据吗?电影镜头已经给了我们真相:杀人凶手就是这道貌岸然的说谎者。那么,他的谎言是证据吗?如果是证据,那么它缺乏真实性。如果它不是证据,它又是什么?换句话说,是不是那些真实的能够证明案件真实情况的东西才能叫证据?

    其一、其实谎言证据也是证据,因为证据本身未必真实。

   “证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,往往导致我们不少法官,大多会把这一条文理解为证据就是确实存在的事实。从司法实践来看,当事人收集的证据、律师在庭上出示的证据,甚至法官采信最后定案的证据都未必是真实的。证据本身可能为真,可能为假。正因如此,这才需要我们对证据进行查证。如果宣称证据是事实,何须查证属实?其实,即使查证属实作为定案根据的证据也可能是虚假的,否则就不存在上诉的可能。事实上,主流观点对出现证据虚假的可能性也从来没有否认过,但他们始终坚持“证据材料”、“案件真实”及“定案根据”这三个概念能够合一,这不仅在理论上有着难以自圆其说的逻辑矛盾,在司法中也无法对实践加以科学地指导。

    为什么我们的法律要强调证据的真实性呢?这一谬误反映了传统证据概念深受“客观真实”理论的影响,过分神化证据的倾向。众所周知,司法证明的过程是“重建过去”的过程,我们刑事法官绝对就象一位考古工作者或一名内科医生,某一处发现的古迹可能是汉代的文明,这可能是“客观真实”,但我们能不能认定它就是汉代的文明,就要有一个主观思维的过程。由于受到取证条件、证据来源、认识水平等各方面条件的限制,我们只能达到一种相对的真实性,我们只能通过只砖、片瓦的出土来验证古代的文明,否则,我们就是不认定它,看病也一样要望闻问切。但在司法领域,我们的立法者却很难面对这一点,他们总是要求“客观真实”人都杀了。他就在现场,两人又有仇,不是他干的是你干的?关于证据的逻辑正基于此:如果证据是真实的话,那么对事实的认定也是真实的,就会避免冤假错案的发生。立法的愿望是良好的,但在认识问题上过分的自信与乐观,这就导致了立法上这种脱离实际的规定。

    实际上在诉讼过程中,的确是存在这样三种事实的即:客观事实、主观事实和法律事实。客观事实:就是发生在过去的事实,具有时间的一维性,如命案发生了;主观事实:就是参与诉讼的人员心目中的事实,具有多变性,如人是他杀的;法律事实:就是通过诉讼程序最后被认定的事实,杀人者被判刑,具有合理的可接受性。这三种事实正好和三种证据形态对应:客观真实对应着绝对真实的证据,即“证明案件真实情况的一切事实”;主观真实对应着当事人、司法人员基于不同立场提供的证据;而法律真实对应着“定案根据”。而这三种证据形态其实是绝对不能混为一谈的。在目前的法学界“客观真实”理论已经逐步转变为“法律真实”理论,由此,证据概念的内涵也应当重新界定,即绝不能等同为事实或者定案根据。这是一个观念的转变。所以最高院前院长肖扬在《必须处理好司法审判与传媒的关系》发言中反复强调:通过司法调查反映客观真实和法律事实,这是司法追求的目标,但是由于证据的缺失、认识的失误、角色的差异,对客观真实和法律事实的标准认同并不完全一致,这是司法过程中不可避免的现象,我们必须通过宣传使社会了解这一司法特点。所以我们在座的法官,更应了解这一点。

    总之,一旦我们把证据等同于事实,既不符合人们使用该语词的习惯,也否认了人类认识证明对象的局限性,这是极不科学的。而如果把证据等同为定案根据,更会抹煞掉程序的意义,客观上会导致我们的刑事诉讼流于形式。

    其二、我们审查判断证据一定要清楚地认识

    证据要证明什么?

   “证明案件真实情况的一切事实,都是证据”,这个定义还引出另一个话题:证据证明的是什么?

    如果说证据证明的是案件事实,那么从逻辑上证明是难以完成的,事实的存在以及怎样存在都不以人的意志为转移,事实本身也无须要别的东西来证明的,也根本无法证明。在这个定义中,出现了两种事实:一种是案件事实,一种是证据事实。立法者的愿望是用证据事实去证明案件事实,进而产生的问题就是,对于证据本身的真实性,又需要其他证据加以证明……如此推演证明是难以完成的。

    那么,证据是在证明什么?我们说虽然事实不需要证明,也难以证明,然而,人们对事实的“认知和主张”却有着不同,可能符合客观事实,也可能不符合客观真实。因此,人们的“认知和主张”却需要用证据来证明。司法实践中,证据的运用就是为了证明某方当事人的认知或主张是否属实。案件事实不可逆,也不可再现,对案件事实是否发生过,是怎样发生的这一系列问题都只能通过完整的证据链来实现。按照举证规则,举证人列举的证据显然是为证明他的主张的正确性。所以,将证据定义为证明案件事实的事实显然不当。因为案件事实及其他事实的存在或者不存在,其本身是客观的,无须证明,也无法证明,而恰恰是对待证事实的认知或者主张,才成为证明的对象。而且我们需要强调的还有,这一事实其实并不是客观事实,而是法律事实。认识到证据证明的是当事人的主张,是非常有助于我们法官认识证据本身不具备真实性的。

    因此,凡当事人提出的用于证明或者有助于证明本方提出的关于事实的主张的材料,都是证据。证据证明的对象应当是各方当事人关于待证事实的主张而非事实本身。

    其三、我们审查判断证据一定要正确理解

    证据的合法性问题:

    合法性标准是指讼双方提交法庭的证据应该在取证的主体、程序、手段,以及证据的形式等方面都符合法律的要求或规定,否则就一般不能采纳为诉讼中的证据。

合法性是证据的社会属性,是国家基于一定的价值考量而赋予证据的属性。虽然证据的基本功能是证明案件事实,但是在制定证据规则的时候,我们不能仅仅考虑证明案件事实的需要,还要考虑司法公正和保障人权的需要。在现代法治国家中,把证据的合法性规定为诉讼活动中采纳证据的标准之一,是有其重要意义的,但是在司法实践中一定要正确地理解和把握。

  我们假设一个案情:某犯罪嫌疑人王某因涉嫌伪造证件罪被诉至法庭。公诉人提交的证据包括:在被告人住处搜查到的伪造工具,包括刻刀、图章、印版、油墨、放大镜,以及伪造的工作证、学生证、学历证、毕业证等。庭审中,被告人的辩护律师要求控方出示这些物证的“扣押物品清单”,公诉人称“扣押物品清单”遗失,不能向法庭提交。据此,辩护律师认为,由于缺少“扣押物品清单”,公诉方无法证明向法庭提交的这些物证的合法性,因此请求法庭在认定伪造事实时不要采纳这些证据。法庭最后支持了辩方的请求。

    一审法庭排除非法证据的做法体现了对证据严格的程序性要求。但我们还需要思考这样的问题:没有“扣押物品清单”的扣押物是不是证据?被法庭排除的证据是不是证据?也就是说,合法性能否作为证据的一个基本特征?

  不具备合法性的证据包括主体不合法、形式不合法和程序不合法三种。其实,在司法实践中并非所有不合法的证据都会被排除,法庭往往会视违法情形的严重与否酌情处理。但这涉及的不是证据本身所产生的问题,而是诉讼程序的问题,并不属于证据本身的属性和特性。换言之,某一事实能否证明案件事实的存在以及证明力的强弱,与证据取得的方法或手段是否合法没有直接关系。非法证据被排除掉,不是强调证据属性的问题,而是在诉讼法在承认证据关联性的前提下所作出的价值选择,旨在维护程序的公正和平衡控辩双方的力量。我们之所以规定证据的合法性旨在于有利于规范控辩双方尤其是控方的取证行为,能在一定程度上保障权利主体的合法权益,从而比较有效地确保程序的正义和实体的公正。但过度强调证据的合法性,甚至把对证据的程序要求异化成为证据的特征,其实又是一种对证据的理想认知。实际上,这与规定证据的真实性一样,是难以自圆其说的。

不合法证据也是证据,我们不能因为非法搜查所获得,就认为它不是证据;也不能因为刑讯逼供所获得,就认为它不是证据。本案例中的扣押物证尽管没有“扣押物品清单”,也是证据,只不过是存在程序瑕疵被排除的证据。在现代法治社会中,强调采用证据的合法性标准是具有其重要意义的。而采用证据的合法性标准是以特定的法律规定为前提。我们知道:法律规定是可变的,所以证据合法性的内容也是可变的。法律从来没有什么“天不变,道亦不变”的拘束,世事的变迁,风土人情以及社会传统、环境,都会深刻地烙印在法律的具体内容上。目前,我们说证据还是必须在主体、形式和程序方法上符合有关法律的规定,才能在相应的证明活动中被采用的。但是,不能把“合法性”这一带有强烈的主观色彩的程序要求定义到证据的概念、特征中去。

    在司法实践中,我们法官应这样去把握证据合法性。

    第一,你取证的主体必须合法。

   《刑事诉讼法》和司法解释对讯问犯罪嫌疑人或被告人的主体进行了规定。依据《刑事诉讼法》第91条、最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第136条的规定、公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条的规定,在侦查阶段,讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。据此,如果侦查主体不合法,其收集到的供述或辩解不能采纳。比如:在检察机关侦查的犯罪嫌疑人甲某受贿案中,甲在被移送检察机关之前受到了纪检监察机关的审查。在“双规”期间,纪检监察人员乙和丙对甲进行了谈话,甲承认了自己受贿100万元的事实,纪检监察人员制作了谈话笔录。本案的司法程序中,由于纪检监察人员不是《刑事诉讼法》和司法解释规定的合法讯问主体,他们取得的甲对受贿行为的“口供”,是不能直接作为证据使用的。同样道理,如果记海关查的走私案,你公安人员取的证我们就不采用,检察院查渎职案,你公安人员取的证就不能用,因为不是任何人取证都行,工商局取得的证据海关对普通刑事案件的证据就是主体不合格。

    第二,手段要合法。法律有规定必须严禁使用刑讯逼供,警察圈套,犯意引诱。比如:《刑事诉讼法》和司法解释对讯问犯罪嫌疑人、被告人的手段、程序进行了规定。《刑事诉讼法》第43条明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”《刑事诉讼法》第91条至第95条、最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第136条至第153条、公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第173条至187条则对讯问犯罪嫌疑人的程序作了详细的要求。此外,《刑事诉讼法》第43条、最高人民法院颁布的《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条、《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第181条都明确规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

    例如:在某盗窃案中,侦查机关对犯罪嫌疑人甲连续拘传48小时,侦查人员乙、丙、丁、戊四人轮流对甲进行讯问,不允许甲休息,最后甲耐不住疲劳,供认自己盗窃了3部手机和5辆自行车。《刑事诉讼法》第92条规定:传唤、拘传持续的时问最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。本案中,侦查人员乙等四人对甲连续拘传48小时,并对甲采用车轮战的方式轮流讯问,搞疲劳战术,违反了法律规定。因此,侦查人员取得的犯罪嫌疑人甲的口供不可采纳。

    第三,形式要合法。我们法官开庭进行法庭调查时,该出庭就得出庭,不能仅仅念念笔录,比如法律规定鉴定结论控辩双方有重大疑义,鉴定人不出庭,这个结论不合法,所以证据要经法庭质证当然。

    另外,《刑事诉讼法》第95条对讯问笔录的制作也是进行过规定的,依据该规定,讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果说记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的,应当准许。必要的时候,侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第142条和第143条,以及公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第183条、第183条、第185条对讯问笔录的制作做了更为详细的规定,依据《人民检察院刑事诉讼规则》,讯问笔录还应当字迹清楚,详细具体,忠实原话;犯罪嫌疑人的签名或者盖章应当逐页进行。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》,书写讯问笔录还应当使用能够长期保持字迹的书写工具、墨水;讯问笔录经犯罪嫌疑人核对无误后,犯罪嫌疑人还应当在末页写明“以上笔录我看过(或向我宣读过),和我说的相符”;犯罪嫌疑人自行书写供述,侦查人员收到后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”,并签名。此外,为了杜绝刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗犯罪嫌疑人等现象的发生,或者弥补记录的不足使讯问笔录更加准确、完整,司法解释还规定可以用录音、录像的方式记录录嫌疑人的供述或辩解。《人民检察院刑事诉讼规则》第144条规定:讯问犯罪嫌疑人,可以同时采用录音、录像的记录方式。《公安机关办理刑事案件程序规定》第184条第3款规定:讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时,可以根据需要录音、录像。根据刑事诉讼法和司法解释的规定,犯罪嫌疑人、被告人的供述或辩解的形式必须符合法律的规定。但法律与司法解释并没有明确刑事口供如果不具备法定形式,是否可以采纳,我们认为,既然法律和司法解释对刑事口供的形式作出了硬性要求,这些要求既不多也不高,而公安司法人员在日常办案过程中对这些要求是应当也必须熟悉和遵守的。如果不了解或者不亮熟悉这些要求,或者出于过失没有遵守这些要求,从职业素养和执法能力上来讲,他就不是一个合格的公安司法人员;如果故意不遵守这些要求,很可能是出于贪赃枉法、徇私舞弊、出人入罪等原因或目的,不仅职业道德有问题,还涉及违法犯罪。因此,对于某些实务人员提出的“对于违反法定形式的口供应当根据严重程度进行区别,规定必须具备的要素,其他要素可以进行修正”的观点,我们并不赞同。我们的观点是,如果刑事口供不具备法定形式,例如讯问笔录没有犯罪嫌疑人的签名或者盖章,讯问笔录没有侦查人员的签名等,则不可采纳。如:在某故意伤害案中,负责讯问犯罪嫌疑人甲的侦查人员乙和丙均刚参加公安工作不久,经验不足,对笔录的制作要求也不熟悉,没有将讯问笔录交甲核对即让其签了“以上情况属实”的字样,并忘记让其在讯问笔录上签名或者盖章。本案中,犯罪嫌疑人甲的讯问笔录由于没有交其核对,笔录上也没有甲的签名或者盖章,不符合《刑事诉讼法》和司法解释对讯问笔录的要求。该笔录不具备法定形式,所以不可采纳。

    当然,如果刑事口供的形式并不违反刑事诉讼法和司法解释的规定,只是不符合公安司法机关的部门规定,我们认为是可以进行修正的。司法实践中,还有一种情况就是,讯问人员只有一人。在这种情况下,发生讯问人员刑讯、威胁、引诱、欺骗犯罪嫌疑人的可能性增大;发生犯罪嫌疑人攻击讯问人员或者逃跑的可能性也增大。为避免这两种可能性的发生,法律规定讯问人员不得少于二人。如果只有一名讯问人员,则取得的犯罪嫌疑人供述或者辩解不能采纳。此外,讯问人员应当与案件及案件的当事人无利害关系,不存在《刑事诉讼法》第28条、第29条规定的五项回避事由,如果侦查人员、检察人员或者审判人员与案件或者案件的当事人有利害关系、或是目击证人,此时依据回避规定,他就不应该参与案件的侦查、检察、审判工作。如果他违反了回避的规定,参加了讯问,则取得的犯罪嫌疑人、被告人口供不可采纳。 

    其四、正确理解证据的关联性问题

    关联性标准。在诉讼双方提交法庭的各种证据中,只有确实与案件事实存在关联性的证据才可以采纳为诉讼中的证据,不具备关联性的证据不得采纳。关联性是证据的自然属性,是证据与案件事实之间客观存在的联系。诚然,客观事物之间的联系是普遍存在的,世界上任何两个事物之间都可以找到某种或远或近的联系,但是,这种哲学意义上的普遍联系不能作为在诉讼中采纳证据的基础。在诉讼活动中,作为证据采纳标准之一的关联性必须是对案件事实具有实质性证明意义的关联性,即证据必须在逻辑上与待证事实之间具有证明关系。用通俗的话说,有这个证据一定要比没有这个证据能更加明显地证明某个案件事实的存在或者不存在。关联性既是证据的采纳标准之一,也是决定证据价值的基本要素之一。

   我们举例说明:被告人李某因涉嫌杀人被诉至法庭。控方向法庭提交的证据包括:被害人写给被告人李某的绝交信一封、杀人凶器菜刀上提取到的被告人李某的指纹、现场提取到的被告人李某的鞋印。法庭审理时,被告人请求公诉方出示自己案发当天从本市前往北京的火车票,作为不在犯罪现场的证据。公诉方认为火车票不能与本人对应,与本案事实没有联系,无助于证明本案事实,拒绝出示。法庭据此判决被告人李某杀人罪名成立。在二审法庭,辩护律师为被告人李某做无罪辩护,再次请求提交火车票作为证据,法庭予以支持。辩护律师在火车票背面发现一个通讯地址,经被告人回忆是在火车上的邻座所留。经过核实,确认了被告人的说法。火车票作为一个重要证据帮助被告人洗清了嫌疑。

    在这个案例里,控方认为火车票没有关联性,因为它不能证明与被告人有关的任何行为;辩方认为这一证据是具有关联性的,因为它可以支持被告人没有作案时间的主张。经过双方质证,法庭采纳了这一证据。这个过程也说明了认识证据关联性的复杂性和渐进性。

    关联性,是指证据必须与待证事实具有实质联系,从而对待证事实具有证明作用。实际上,关联性是证据的一种客观属性,它存在于法律之外,是由证据与待证事实之间的逻辑关系所决定的,这种事实上的关联应当是客观存在的,但它却是需要有关人员主观反映的。因此,在办案过程中,司法人员应当如实反映证据同待证事实之间的关系并据以划定调查范围,既不能牵强附会,也不能任意排除。

    由于关联性涉及的是证据与案件待证事实之间的关系。判断某项证据是否具有关联性,其关键就在于考察证据要证明的是不是案件待证事实。当事人双方都会从自己的立场出发“重建事实”。并各自提供有利于支持己方主张的证据。而法官也不可能预先知道客观存在的案件事实的真相。法官只能从中立的视角出发考虑问题。即使是来自控方的指控,在法官看来,也仅仅是一种有待证明的关于过去事实的主张。同样,来自辩方的无罪答辩,尽管与控方相悖,也是一种事实主张,同样有相关证据加以佐征。

    在本案里,控方起诉被告人出于报复的动机杀人泄愤。但是,被告人是否实施了这样的行为呢?控方不可能预先就知道。既然不了解“客观存在的案件事实”是什么,又怎么能事先确定证据的关联性、确定收集调查证据的范围呢?在诉讼开始的时候,办案人员就已经主观地认为被告人实施了杀人行为,从而确定期了哪些材料与案件有关联,哪些材料不能作为证据收集,用他们的主观设定的标准来对证据材料进行任意取舍,合格的就收集,不合格的就置之不理,或者即使收集了也不加以利用,这是很危险的。而辩方律师为了证明被告人没有实施杀人行为需要收集有利于被告人的证据,在这个基础上,他确定了哪些材料与本案有关联性,那些可以作为证据收集。

    基于以上的分析,我们就可以理解,为什么同一个材料,辩方举证,而控方不予配合。这是因为双方各持不同的主张,而证据恰恰是为不同的主张服务的。控辩双方、司法人员在判断证据的关联性时,所指向的绝不可能是也达不到客观意义上的案件事实,而只能是起诉、答辩主张所描述的事实。证据的关联性注重的是证据与案件中的各自待证事实之间的关系。

总之,在诉讼的各个阶段,无论是公安、司法机关还是当事人、律师收集、提供的证据材料都应当称为证据。这些证据是为双方当事人的诉讼主张服务的。这些证据里可能有虚假伪造的,也可能有非法手段提取的,经过法庭举证、质证,有助于发现证据存在的瑕疵,从而排除不符合定案要求的证据。法官判决所依据的证据可以说满足了真实性、关联性和合法性。但谁都无法保证对证据会作毫无偏差的判断并采信绝对客观属实的证据,也就是说即使是定案根据也不一定等于客观真实。

    传统观点对证据的表述几乎都是围绕着打造“定案依据”的需要,似乎证据就等同于定案依据,证据的本质属性就是证据的采纳标准。这种重结果轻过程的偏向,既容易导致程序意义被抹煞,也不符合认识论原理。因此,综上所述,我们认为,对证据含义的理解不能停留于证据的真或假,合法或非法的层面上,而应立足于证据的基本属性上,我们要从更本质、更中性的角度去定义证据这个名词。

    我们认为,证据最为本质的属性就是关联性。因为,正是关联性创造了证据,是关联性使得某些材料成为证据而某些材料没有成为证据,是关联性使得某些材料进入了当事人的视野从而为其主张服务。一件事物,只要与待证事实有了关联性,只要它有助于证明待证事实,就是可以作为证据使用的,即使后来证明完全虚假或者非法而不能作为我们法官的定案根据。但是,这一切都不会妨碍其具有证据的资格。我们法官都要拿它来做参考,也许,只有如此认识证据,我们才能真正掌握住证据那变幻莫测的普罗狄斯脸孔后真相。

其五、证据的充分性:

    证据的充分性也是采信证据的一种标准。作为定案根据的证据,不仅要具有内容的真实性,还要具有证明的充分性;不仅要“证据确实”,而且要“证据充分”。所谓“证据充分”,即证据的证明力足以证明案件中的待证事实。从理论上讲,“证据充分”可以是就单个证据而言的,也可以是就案件中的一组证据或全部证据而言的。就案件中的某个事实或情节来说,一个证据或一组证据达到了“证据充分”的标准,就是说,这个证据或这组证据已具有足够的证明力来证明该事实或情节的存在或不存在。就整个案件来说,所谓“证据充分”,则是指案件中的全部证据已经具有足够的证明力来证明案件的真实情况。由此可见,审查证据是否充分,就是要对证据的证明力进行分析和评断。

    证据的采信标准与诉讼中的证明标准具有密切的关系,是从两个不同角度来表述的相通概念,也可以说是一个事物的两个方面。从认定证据的角度来说,它是证据的采信标准;从认定事实的角度来说,它是案件的证明标准。例如,目前在我国的刑事诉讼中,证据的采信标准是“证据确实充分”;案件的证明标准是“案件事实清楚”。在一个具体案件中,证据确实充分了,案件事实也就清楚了;而要想达到案件事实清楚,就必须做到证据确实充分。

所以,证据的充分性与证据的关联性是有密切联系的,前者在很大程度上是以后者为基础的。证据与案件事实的关联越近,其证明力就越高;直接关联的证据当然要比问接关联的证据具有更高的证明力;与案件事实具有必然联系的证据当然也比与案件事实具有偶然联系的证明力更高。实际上,法官在认定证据能力和证据效力时都要考察证据的关联性,只不过考察的层面有所不同。前者所要考察的主要是证据与案件事实之间有没有必要的关联;后者所要考察的则是证据与案件事实之问关联的性质、形式和程度。与案件事实没有关联性的材料当然不具有证据能力,但是具有关联性的证据并不一定就具有充分的证据效力。另外,由于证据的证明力是以证据的真实性为前提的,所以对证明力的认定也离不开对证据真实性的认定。从这个意义上讲,真实性是一个贯穿于整个认证活动的概念,甚至可以说是认证活动的中心内容。法官在审判实践中对每个具体证据的认定,主要解决的问题就是该证据是否真实,是否可靠。但是,我们不能用真实性代替关联性,也不能用真实性代替充分性,在理论上区分证据能力与证据效力,明确证据的关联性、合法性、真实性、充分性等概念的内涵,还是很有必要的。

    四、司法实践中审查判断证据常见的疑难问题:

    1、相互矛盾证据的审查认定可采取证明力优先规则。

    所谓证明力优先规则,是指司法人员在对证明同一案件事实但相互矛盾的证据进行审查认定时应该遵循的优先采信规则。例如,证据A和证据B都是证明被告人是否收受贿赂的证据,但是证据A证明被告人收受了贿赂,而证据B证明被告人没有收受贿赂,通过对两个证据自身的分析也无法肯定其中任何一个是虚假的,那就要按照证明力大小的比较,确定优先采信哪个证据。根据有关的司法证明理论和司法实践经验,证明力优先规则可以包括以下内容:

第一,原生证据的证明力大于派生证据的证明力;

第二,直接证据的证明力大于间接证据的证明力;

第三,经过公证的书证的证明力大于其他书证的证明力;

第四,按照有关程序保存在国家机关档案中的书证的证明力大于其他书证的证明力;

第五,物证及其鉴定结论的证明力大于指向同一待证事实之言词证据的证明力;

第六,与案件当事人没有亲友关系和利害关系的证人证言的证明力大于有上述关系的证人证言的证明力。

   司法人员在具体案件中比较两个证据的证明力时,必须注意证明对象和证据内容的一致性。如果两个证据指向的待证事实不相同,或者两个证据的具体内容不相同,那么二者之间就不具有证明力的可比性。

    2、倾向性意见类证据推定为不具有关联性

    司法实践中我们经常会遇上类似被害人陈述中猜测、推断或者评论性部分的证据,这种倾向性意见证据我们推定为不具有关联性,一般不可采纳。

例如:被害人甲中毒,脱离危险后向公安机关指控被告人乙下毒,她说当时只有乙一人有下毒的时间和条件。在法庭上,被告律师问她:“你声称从卫生问一出来就看到被告人,被告人当时站在厨房的门口,而你当时的位置,即便是你那时已经走到了客厅的中央,你都不可能看到厨房门。也就是说,你认为被告人是从厨房里走出来的,只是你的感觉,只是你的推断,或者说,只是一种猜测,是不是?”甲考虑再三,答道:“啊,我就是感觉她刚从屋里出来嘛,不然他干嘛儿不坐在沙发上。”

    本案中,被害人在亲身感知的基础上就加入了个人的猜测,这部分陈述猜测内容不可采纳,推定为不具有关联性,否则会起到误导的效果。英美证据法对诸如此类的: 被害人陈述中的猜测、评断或者评论一律视为意见,并规定证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言,而不得就这些事实进行推论,这就是意见规则。证人有关事实的意见、信念或据此进行的推论,即使其证明所信事实或推论事实为真,一般也不可采纳。例如,某甲进门后.看见某乙一边擦流着血的鼻子,一边怒视某丙。那么,某甲只能如实地表述其所感知的事实,而不得就上述事实推论证明说:“某丙打了某乙”——尽管事实上极有可能确实如此。当然也不能机械片面理解,在一起抢劫案中,由于作案人蒙面,被害人甲没有看清其面部特征。但被害人看到了作案人的背影,被害人向侦查人员描述:他大概一米六五左右,有点跛,从后面看大概40岁左右,身上有一股狐臭。被害人的陈述里有一些个人的合理感觉,这有助于理解被害人的亲身感知状况,还是可以采纳的。    

    3、孤证未经补强我们可以推定为不具有客观性

    在司法实践中,我们要正确理解孤证

我们举例:一个又聋又哑的女孩,并有精神病,与父母一起报案被强奸了。与精神病人发生性关系就一律是强奸,不论是否强迫,只需要证明谁与她发生性行为就行了。公安机关在被害人体内发现的精液经过DNA鉴定是被告赵某某所留。有人会问:精液作为物证不是孤证么?我们认为这个例子却典型的不是孤证。

    第一,公安有报案,这是案件的来源。这样公安机关通常会做两份笔录,证实了案件的来源和线索;

    第二,精液要通过勘验检查提取,可以通过勘验检查提取的笔录来佐证它的来源,提取后还有保存,还需要专家用专门的仪器设备对DNA鉴定,这些证据又有五、六个了,但这还只能证明犯罪发生,没有办法把被告人牵连进来。

    第三,被告人赵某某怎么出现的,有人议论过案发前后他和被害人在一起,就有了一份证言证据。赵某某辩解,也算一份证据,虽然是反对证据。从赵某某身上提取毛发、体液都可以。提取就有笔录,通过鉴定又有笔录,进行比对,我们看到多少个证据,快十个了。

这些证据是干什么?证人包括辨认是证明证据的来源,勘验检查提取是证明证据的来源,这些证据将来要进行证据的吻合,鉴定笔录是用科学的方法证明证据的证明力。通过这个案例,恰恰证明了一个个孤立的证据是多么有证明价值的。证据和其他证据的关联性越强,证据价值此越大,我们有一句话,证据存在于关系之中,证据锁链是指证据与其它证据的环环相扣,证据的价值就取决于与其他证据的联系。

    但是完全孤立存在的证据却不能视为真实客观的。有的法官说,交通肇事的录像带记录了交通肇事的全过程,它的证明力小么?柜台丢失了十几只劳力士手表,结果有录像头录下来了,这种证据的证明力小?但是诉讼往往有控辩双方,如果案件一马平川,好办。一旦有人提出疑义.比如有人提出录像带是否安装在犯罪现场,怎么证明?谁安装的,什么时间安装的,录得时间是不是案发时间?里面的人是不是被告人?录像带有没有经过伪造,如果是,有没有经过鉴定?谁提取的,有没有提取勘验证明,就一个录像带,有多少个证据围绕着,来源,真实性,辨认,勘验检查笔录的佐证。

    因此一个孤立存在的证据之所以推定不真实不可靠有两个原因,一是孤立存在的证据没有办法得到其他证据的佐证,真实性,客观性就得不到别的证据的佐证和印证。经验表明,得不到其他证据佐证的证据可能是真实的,也可能是虚假的,真伪不明,这种证据最大的特点是很容易波动,很容易反复。出现证据价值的不稳定,一旦出现这种情况,也没有其他证据作证,因此,孤证在实践中是没有证据价值的。

    二是任何证据不能证明自身是真实可靠的,必须用到其它证据来支持。证明责任,证明标准证据锁链的概念的出现,都强调任何证据都要有其它证据进行佐证,构成证据锁链,两个证据相互佐证才能构成证据,比如一把刀,孤立的在这里没有任何意义,必须有人辨认是不是杀害被告人的刀,可见辨认这个证据把它和案情关联起来,第二,这把刀的刀口和伤口是不是吻合的,如果吻合。那么证据价值就大大增加了。如果有指纹和被告人相同,有被害人的血迹,那么这把刀就更有价值了。大家看,有了三、四个证据的作证,这把刀便发挥更重要的作用,如果没有这三四个证据。这把刀就是孤立的一把刀,没有任何价值。所以,证据锁链,通俗的说证据存在于与其它证据的关系中,在实际办案过程中,被告人口供这种证据,通常是孤立存在的,这张孤立存在的证据没有任何价值。比如指控一个领导干部受贿,行贿人非常确认,受贿人却坚决否认,行贿人说送的包是非常独特的是出国时从德国买到的。行贿人还说在他家坐了一会,注意到他家有一幅油画,结果一调查,没有这幅油画,因此,这个案子除了行贿人的话,没有任何佐证,能判么?后来法官说,如果真能在受贿人家照搜出这个包,那么行贿人的口供证明力大大提高了,如果包果然被发现了,油画也发现了,那么统一认定力就很高了,如果每个口供中每个细节都佐证不了,口供有什么用呢?他一旦翻供就全完了。

    4、证据的量再大再多,如果都来源于同一个证据,属于一个证据的传来形式,一律视为孤证。

    在英美法系国家里有一个重要原则即传闻证据规则又称为传闻证据排除规则,在一些大陆法系国家中也有类似的规定。目前,我国的法律还没有就传闻证据规则作出具体的规定,只是在学理上有所阐述。根据传闻证据规则,证人在法庭以外所做出的陈述一般都不能在诉讼中采纳为证据,可以采纳的情况属于传闻证据排除规则的例外。设立传闻证据排除规则的理由主要在于:第一,传闻证据有误传或失实的危险,可能影响司法的实体公正;第二,采纳传闻证据实际上剥夺了对方当事人的当面质证权,会影响司法的程序公正。

    我们举例子说明:有一个案件被告人是刑庭法官,被指控受贿罪,在帮人办理减刑过程中接受贿赂上万元,一审法院证据不足判无罪,检察院抗诉进入二审。最开始的案子是有个被告人姓杨,五年前犯有强奸罪被判有期徒刑,办减刑的时候他的妹妹找当时的辩护律张律师,张律师说认识刑庭的一个庭长,能答应帮忙。案发之前,杨某某和张律师沟通过几次.双方证据均比较吻含,初步是拿出五万块,两万块是张律师的辛苦费,三万块给法官。案发时间是中午一点,杨某某和张律师到法院门口,当事人杨某某说不进去了,晚上在家等张律师消息。晚八点整,杨某某在家照接到张律师电活,说钱送到,法官答应帮忙,后来的证据也显示,法官在此案减刑问题上确实也作了一些工作,因为杨某某很快减刑出狱。但没人发现有违法违纪行为。同时还有另一个线索对被告人有利,办减刑的不是这个刑庭法官,而是另外一位法官。法庭上争议的焦点,杨某某接到电话后,又告诉了家里的六个人,第二天他又告诉了八个同事,反贪局后来调查时,把当事人杨某某的六个家人,八个同事的15份证言都提取了还在法庭上宣读了,公诉人声称:近年来办理的案件中,此案证据是最多的,且都指向当事人张某某送钱给刑庭法官了,问题是从杨某某开始,以后的这15分证言均与当事人张某某的证言有关系,与刑庭法官有关系吗?被告人刑庭法官在法庭上始终称并不认识当事人张某某,并要求和当事人张某某对质,但我们国家这种情况都不让证人出庭,只是念笔录。当事人张某某证言也有前后不一致的地方,所以证据不足,理由是杨某某这十五个人的证言都来自当事人张某某,只要张某某的话是假的,其他证言就全都是假的啦,这就是为什么证据不足问题,都是传来证据。所以我们看到很多案件尤其是反贪案件,搜集大量的证据,但他的关联性如何没有认真对待,我们统统把来自于同一个源头的证据都叫做孤证。为什么呢?有三个理由:

    其一.证据量再大,只要是同一个信息源,实质上是一个证据。没有独立信息源的证据一律视为一个证据。在实践中见过为了让被告人的口供固定,有的机关把最后一次笔录用录音机录下来,录像带录下来,还有笔录,见证人在场,一下子弄出四、五个证据来,能证明证据的可靠性么?实际上还是一个证据吗!最多证明公安人员这次询问没打人没骂人,没有刑讯逼供。但是不能相互证明其内容是真实的,因为四、五份证据都是孤证,都是同一个信息源。

其二.同出一源的证据,不管量有多大,最多能证明证据的信息是如何被传播的,以及传播的内容。传来证据最多能证明传来证据的表现形式和内容,但不能证明传来证据的内容是真实可靠的。在单位里,谁谁谁被双规了,我把小道消息传给各位,你们最多证明信息来源于我,不能证明我说的谁谁谁被双规了是真实的。没有独立的消息来源,不能证明传来证据的真实性。

其三.经验表明,传来证据传播的途径越多,失真的可能性越大,很多案件由于传来证据造成误判。我们必须要打破这种传来证据的循环,只有寻找具有独立信息源的新证据,否则就是恶性循环。

    5、实物证据来源不明的应一律视为是不真实不可靠

    我们还是先举例子,有个案子,是盗窃案,法院认定证据不足判无罪,检察院准备抗诉。这个案件是盗窃案,发生在一个别墅。被指控盗窃罪的高某某是外地的民工,打工仔,以前犯过盗窃罪,关了两年。被盗夫妇春节到南方度假,回来后发现家里一片狼迹,家里丢了30多万的财产,珠宝首饰笔记本电脑还有很多外汇。公安局接到报案后进行了现场勘验,听取了四组陈述,做了物价鉴定,折算32万。被告人始终不承认,被怀疑的理由是以前犯过类似的察件,经常到高级别墅里面去偷,这次怀疑是他干的,到被告的住处去搜,却没有发现任何有犯罪有关的财物,后来警察补充侦查在犯罪现场提取了两枚指纹,根据公安机关的情况说明,是在被盗的四组家的二楼卧室的衣柜上,经过比对鉴定证明是高某某所留,大大加大了被告人的嫌疑。法庭开庭时,检察机关公诉人宣读鉴定结论,辩护人问了两个问题:指纹是什么时间在什么地方提取的?公诉人赶紧找,但公安机关移交的案件的时候却没有说明。

     第二个问题:指纹的形状保管如何,警察机关有没有勘验笔录?结果没有。于是辩护人说没有勘验笔录不能证明它的来源,没有尺寸大小的记载连笔录都没有,我们怎么相信是在现场提取的,要求法院不予采用。法庭休庭,检察院又找到公安机关,公安机关立马又写了一份办案说明,兹证明我们什么时间做了一次勘验检查,由于时间紧张没有来得及做笔录,特此说明。所以这里出现了一个问题,尽管指纹与案件十分具有关联性,但是指纹来源不明,这是后来判无罪的关键原因,来源不明我们不敢用,但警察就敢立马出证明。第二个案子是两起抢劫杀害出租车司机的案子,其中有一起,公安人员在现场勘验检查的时候在出租车司机在夏利车的后备箱杀害了,在驾驶座的背后有一个过滤嘴的烟头。在法庭上出现两份证,一份是被告人的口供,一份是公安局对烟头的作的鉴定结论,证明过滤嘴烟头的残留唾液是A型,后来把烟头剩下的一半送交辽宁省公安厅纪侦部门,经过鉴定,证明DNA与被告人杨某某吻合率99,5%。大家想想,有被告人的口供,尽管后来他翻供了,在现场找到了过滤嘴烟头,上面的血型跟他一致。DNA跟他一致,这个案子在中国基本可以判了。但法庭开庭的时候辩护律师也提了几个问题:第一个烟头何在?结论是烟头拿去鉴定已经没了,第二个,烟头提取过程有没有记录?也没有。笫三个,烟头尺寸大小外观有没有照片记载?也没有。只有一份公安机关作的一份情况说明。后来这个案件判了,尽管杨某某是主犯,但留有余地,判的是死缓。还有杜培武案件,云南杜培武案件后来为什么没有判死刑,后来请示最高人民法院,除了刑讯逼供以外,杜培武案件有个最大的问题,昌河牌汽车离台器上的泥土,公安机关提取了,做了鉴定,证明早退杜培武鞋和裤上的泥土是吻合的。给杜培武作辩护的刘胡乐律师指出:泥土何在?勘验笔录有没有记载?结论:没有,那么这个鉴定结论不就是无本之木吗?这就是证据上出的问题。

       6、来源不明的物证我们为什么不能用?

      一是理论上任何物证、书证是否存在过,与案件有什么联系都需要其它证据证明,其中勘验检查笔录,提取证据笔录搜查扣押笔录就是这种佐证作用,他们能够证明证据的来源。没有这些证据的作证,一个证据连它是否存在过,以什么方式存在都不清楚,我们法官怎么敢用这种证据定案呢? 没有来源这种证据的真实性就会大打折扣。经验教训告诉我们,个别公安人员很容易去伪造一把刀、伪造一个现场、伪造一个血迹(例)。没有来源你就没办法排除其它可能性。

      二是美国证据法学上最近出了一个概念:鉴真。一个证需要证明他的来源,理由是要鉴真。通过这种证据证明他的真伪。他是不是存在过,法庭上的证据是不是在现场找到的。是不是同一个。人类社会刑事审判中鉴别的方式有两种,一个是鉴真,一个是鉴定。鉴定是用科学技术手段鉴别他的真伪,鉴真是用别的证据鉴别它的真伪。公安机关侦查人员相信没用,要法官内心相信,要大众相信,审判是一种心服口服的问题。侦查和审判隔了一年半载了,我怎么相信这是现场提取的?这些都做不到我们怎么敢用做定案依据?

     7、对于言辞证据主要是口供,被害人陈述,证人证言,如果自相矛盾,前后矛盾,自我矛盾,这种矛盾又得不到合理解释,我们可以视为不存在,不具有客观真实性。

      司法实践中我们法院创造的零口供就是这么来的。零口供时辽宁抚顺一个区法院创造的,现在得到社会普遍的公认,零口供分两种,一种是被告人从来没供过,还有一种是被告人反复翻供,哪一次都让人难以相信,干脆不用口供,用其它证据判案。

     为什么一个证据前后矛盾不能自圆其说不能合理排除疑问就不能用?

     其一.言辞证据本身的特点决定了它容易出现反复和自我矛盾。证言是如此,被害人陈述,被告人口供更是如此,提交证据的人基于厉害关系、外界压力的考量,可能作一种陈述但后来又推翻了。这种情况在实践中太常见了,以受贿罪为例,受贿罪是中国最特殊的一种罪,它主要是由言辞证据成立的,这种案件往往在证据上出问题,法庭上被告人翻供的比比皆是,有人统汁过,受贿罪的翻供率要比两抢一盗案件比例高的多,有的地方一半以上的受贿罪都会翻供。这跟此类罪没有实物证据有关,也跟被告人都是高智商的有关。相反两抢一盗伤害杀人一旦供了基本他不会变了。因此在审判过程中,受贿罪认定的挑战是最大的。一旦翻供,我们相信哪一次?理论上,此案是处于一种真伪不明的状况。

     其二.言辞证据一旦翻供,或出现反复矛盾,除非你能说出其中一个是假的,从逻辑上,不可能同时是真或同时为假,如果排除不了一个是假的,那么这两个言辞证据都很难用,用了也会很危险。我想把这个跟大家说清楚了,为什么出现零口供,零口供这一发明将来定会上升到理论规则上去的。  

    所以在办案中我们遇上下列情况一定不要轻易定案:

    其一、孤证不能定案,我国《刑事诉讼法》第46条规定:“……只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;……”。同样仅有被害人陈述,没有其他证据的,也不能认定被告人有罪和处以刑罚;

     说明前一种情况我们可用(例小梁办的吴博抢劫案)所以遇上类似的案件,承办人要敢于坚持自已的立场。有人会说有同案供述也是孤证吗?当然,同案供述的关系到他自已的供述既是口供又是证言,是个混合体,即使有三个同案被告人,没有任何其他证据也不能定案。逻辑上孤证自身就是不能证明正确,怎么能定案呢。

     说明后一种情况我们可用这样的案例:被害人甲在家中出现中毒迹象,经确诊为鼠毒强中毒,因抢救及时幸免遇难。警方勘查现场后发现,被害人家的茶水中含有鼠毒强。被害人事后回忆,案发前曾经看见儿媳乙往茶水中加东西。侦查人员对乙进行了讯问,乙承认了投毒的经过。之后在法庭上乙翻供称毒不是她投的,是审讯人员让她那么说的。我们分析本案证据,有罪证据中除了被害人甲的陈述,几乎没有任何证据能够证明投毒人是谁。的确,甲的目击在一定程度上将儿媳乙与投毒联系到了一起,但这距离证明乙就是投毒人还远远不够。其他证据,包括对茶水的鉴定、医生的证言等,都只能证明事实的发生,对于证明“乙就是投毒人”没有任何证明价值。至于被告人乙的供述,很可能因为翻供而排除。如此分析,本案由于只有被害人陈述,证据不足,被告人罪名就不成立。

     同样的道理,如果在一起案件中存在多个被害人,他们的陈述均一致指向被告人,也不能作为认定有罪的唯一根据。例如:某某中学有12名女学生分别控告该校教师甲曾利用晚间单独课余辅导的机会在办公室里强奸了她们。12名女学生的控告中所反映的强奸手段也基本相,甲却不承认指控。一审法院根据上述证据,判处甲有期徒刑20年。后来经过二审法院的审理,发现一审法院认定甲犯有强奸罪是错误的。事实的真相是12名声称被强奸的女学生,是在他人的教唆利诱下提供伪证的。上  述案例中,12名女学生控告的内容分别是12个具有独立性的犯罪行为,就每一个犯罪行为而言,只有一个证据。尽管证据的内容一致,即控告的对象都是甲,进行强奸的地方都是办公室,强奸的手段也基本相同,但是,它们反映的分别是12个独立的犯罪行为,因此,彼此之间不存在必然联系,从而不存在相互确认证明力的关系。这12个被害人陈述的一致性只能说明甲有实施强奸行为的可能,而不能说明他必然实施了强奸行为。当然,上述案件中甲的嫌疑很大,但是,无论他犯罪的可能性有多大,仅凭12个被害人陈述,我们法官就是不能确认甲实施了强奸行为。

     其二、一对一属于典型孤证,典型证据不足。有两种情况1)狭义的一对一是有一个有罪证据,一个无因证据,最经典的案例发生在强奸和受贿,容易出现狭义一对一,认定有罪的证据是孤证还有一个是反对证据。2)广义的一对一是若干个证明有罪,也有若干个证明无罪。广义的一对一在实践中比较难办,广义的一对一,在受贿案件中也有出现,但出现最多的是打群架这种伤害案件。刑事和解在这里最先出现就是因为很难认定。广义的一对一怎么理解?不能一概而论,如有两个条件达不到,应该认定视为证据不足,双方齐执一词,谁也推翻不了谁,应当视为证据不足。双方说法都有证据支持谁也排除不了谁,两种可能性那存在视为证据不足。

其三、一个案件中有若干证据但是证明犯罪行为过程的证据是孤证,没有任何其他证据佐证应视为证据不足.河北邯郸发生的王卫中杀妻案,证据达到四十多种,证明犯罪动机等各种情节的都有,但证明犯罪行为过程的只有口供。认定犯罪人行为过程是孤证或矛盾时不能认定。

其四、综合案件情节对被告人有罪有重大怀疑的不能认定,排除不了其他可能性的我们宁右勿左,就是不能认定。

    其五、根据我国有关法律和司法解释中规定的精神和司法实践经验,还有下列证据必须进行证据补强:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;(2)与一方当事人有亲属关系或利害关系的证人出具的证言;(3)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(4)无法确认其原始性的视听资料;(5)间接证据。

   8、还有涉及到关联性问题,即一个证据要想具有证明力一定要具有客观性和关联性。

    关联性问题的定律我们概括为,关联性的大小和强弱,与两个因素成正比:信息量和犯罪构成核心要件。

证据是包含有信息量的,包含的信息量越大,关联性越大,关联性的第一个要素是信息量的大小,第二要素该证据与犯罪构成核心要件事实距离,距离越近,关联性越强。犯罪构成核心要件是什么?往往搞刑法的不太关心核心要件是什么,只强调四大构成要件,我们法官必须要讲核心要件。犯罪构成的核心要件是什么?不仅是主观方面、犯罪结果、因果关系,而是犯罪行为过程。凡是与犯罪行为过程距离越近的,关联性越强。

     我们根据信息量和与犯罪构成核心要件这两个要素对证据的关联性进行归纳,一般说来以下证据属于关联性较强的证据:l被告人口供、2被害人陈述、3目击证人证言、4记载犯罪过程的音像资料或书证。以上四种证据关联性最强,理由很简单,单靠这一个证据就能发现犯罪的全过程。犯罪行为全过程在这一个证据中全部出观了,包含的信息量大,又能单独证明犯罪行为过程,在这四种证据中,证据运用最大的难题同样是证明这种证据的真伪,只要把这几种证据的真实性证明了,案件就告破了,达到目标了,我只要证明口供是真

    

作者:[吴金鹏] 分类:[刑事] 时间:[15:17:45] | 评论(4)
 
在国家法官学院河南分院的讲稿
2009-11-13  
    各位法官同行们,大家上午好。首先感谢法官学院为我提供这么一个好的机会,很荣幸地能在“全省法院系统预备法官培训班”上跟大家交流有关“如何做好书记员工作”方面的话题,由过来人先谈自己的感受,也许能对新同志会有所启迪。

    我本人是九四年进省法院的,也是从书记员做起,感受颇多。在谈“如何做好书记员”话题之前,有个前提要首先讲清楚,那就是你是否有做一名合格书记员之决心?这好像是题外话,其实不然,因为很多事情的进展是存在因果关系的。如果你并没有下决心、想清楚,进入角色后就会发现工作比较琐碎、比较单调(其实很多新人都会有这个感觉),这样,自然而然你的工作积极性就高不起来,也就不能做出很好的成绩。其直接结果就是导致“别人对你评价不高”与“你工作积极性下降”之间的恶性循环。就我个人而言,进院之后,我先在院机关党委工作,机关里比业务庭进步快,我很快就被任命为“正科级助审员”,如果不下庭,副处级也会较快解决。可是我想做一名真正能办案的法官,于是主动离开机关,来到刑一庭,一切从零做起,从做“书记员”工作做起。这里就有一个选择问题。我们知道:目前对法官的管理,是参照公务员制度管理的。除了法官分为四等十二级外,还有科员、科级、处级等行政级别。而在法院行政级别晋升之慢是非常现实的问题。想当年,一样毕业同窗好友,分到省、市直机关的,两三年就升任现象极普遍,但在法院就很难。大批法官干了五六年甚至十几年,也只是一个正科。真是当了庭室领导、忝挤副处级的,也都是为此负出很多,同时肩负起的责任也是重了很多。而且现实中,法官工资是跟行政级别挂钩的,于是工作多年的老法官,若无一官半职,比刚毕业的书记员也多不了多少。《法官法》实施十年后,才发的法官津贴,首席大法官才区区380元。行政化的管理模式中,法官只是一个普通的行政干部,并没有按特殊的专业技术官来对待。所以在法院内部有个普遍公识就是:搞行政、后勤工作的往往要比办案要舒服,风险少而待遇不会少。更不用说与其他政府行政机关相比,无论是待遇还是工作所面临的高要求、高强度、高风险、高压力,一比就会让人心理失衡。然而,我们做了法官,进了法院,谁都不甘平庸,那么我们就要把审判工作当作事业来追求,这样你就会在追求中体会审判工作的意义,并享受它带来的乐趣。一个人对某件事,不是热爱它,不是自愿去做,仅把它当作完成任务、应付差使是没有意义的,也是不可能做好的。态度决定一切,而态度来自于理性,如果你将审判工作作为一种事业而不仅仅是谋生手段,你会做出完全不一样的事情。因为与事业相比较,很多东西是可以忽略的,表面的浮华也是可以舍弃的。因为进入法院你们还有很长的路要走,只有做到了心明才能心静,才能立于不败之地。这样想了、做了,就说明你在进入这个行业之前已经有了相当的心理准备,那么正式工作后你就会比较迅速地进入了状态,你就会喜欢自己从事的工作,为自己的发展赢得了时间,你就会增强工作的主动性与自信心。

    当我们解决了心态这个前提后,仍需要做到以下几点,才能尽快适应我们的书记员工作。我将它概括为:过“三关”、养“四勤”和守“三品”。

    一是要做到过“三关”。所谓“三关”,我称之为“平庸关”“山海关”和“娄山关”,实际上这仍是针对工作心态而言的。此“三关”暗合黑格尔哲学的“正——反——合”的公式,是一个螺旋式上升的过程。

    有位刑事司法界同行曾经半开玩笑地对我说:“刑事审判工作可以分为三种境界:一是俗务,二是事业,三是审美。”细想起来觉得很有道理。

    俗务,就是平常事务。在这种境界里,书记员每天的工作是从去打开水、去扫地、擦桌子、去送材料,做记录开始的,且日复一日,年复一年。法官也一样,千篇一律发生的案件,感觉不到事实或法律判断难度方面的挑战性。或者说,我们正处于某种案件处理的事务性环节上,不能意识到任何司法技术。在这种感觉状态下审理案件,我们很难指望有所总结和提高。与民商事审判不同,刑事审判具有较强的职权特点,所要解决的往往是被怀疑实施了犯罪行为的公民与国家之间的冲突,因而不可避免地具有行政处置色彩。这种色彩使得刑事法官不能像民商事法官那样去斡旋于当事人之间以求得权利义务的平衡,而只能僵硬刻板地“依律处断”,从而增加了刑事审判的行政事务含量。当然,将这种审判工作境界称之“俗务”,丝毫没有贬低的意思。客观地说,任何法官都将经常性地置身于俗务状态而无法摆脱。就本人从事刑事审判工作的十几年经历而言,俗务是常态,摆脱俗务是例外。所以我首先提出一个要过“平庸关”问题。

    所谓过“平庸关”,就是首先学会做到“平庸”,也就是一定要用一个平常心来对待自己、对待工作。这是刚出校门的学生最需要注意的问题。十年寒窗、指点江山、书生意气,总觉得走出校门可以施展抱负了,总觉得到了金子闪光的时候了。有此心态,必然浮躁,往往导致对一些基础工作不屑一顾,也容易导致别人对你有心浮气躁的评价。正确的做法要懂得平庸,要做到平庸。这里的平庸决不是指碌碌无为,而是积极有为,是一种作为新人应该有的清楚自己地位、明确自己职责的有为,是一种为自己赢得别人积极评价的有为。过此关,就是要放低姿态,任劳任怨地、脚踏实地、平平淡淡去工作着、快乐着。

    之后,我们要善于把我们所从事的刑事审判工作当做事业来追求。所谓事业,是一种能够使审判者感觉到其自身社会价值的工作境界。在这种境界中,法官有成就感;完成审判工作本身,就能使法官形成对于社会的奉献感。我们在俗务中认真、不懈地积累,就有希望上升为事业。例如,在某地开展反盗窃专项斗争的年度里,该地法院刑庭一位审判员全年审结刑事案件逾百件,其中八成以上为盗窃案件,且大多数为“人赃俱获”的盗窃自行车、摩托车案件。于是,这位审判员在感受到工作的极度辛苦之余,偶尔也抱怨其业务的平淡乏味,感叹成就感、收获感的缺失。可是,这是一位十分敬业、认真的法官,他所承办的案件几乎没有被上级法院改判或者发回重审的。由此,他获得了“反盗窃专项斗争先进个人”的光荣称号。就这样,一位默默无闻的刑事法官获得了事业上的成就感和对于社会和奉献感。其实,从另一种角度来看,我们的刑事审判事业的确是值得我们坚持的。

    所谓:“天听寂无声,茫茫何所寻。

    非远亦非高,都只在此心。”

    我们知道:司法正如正义女神手中提着的那架天平一样,它是一个社会的稳定器。在一个被人类追求的健康社会中,这架天平不仅仅用来衡量和判断每一个个案之中的冲突与矛盾,同时,它还象征着这个社会所景仰和期盼的正义底线。法律的天平意义是如此重大,所以掌控着这架天平的是代表着圣洁、智慧与崇高的女神。无论东方还是西方,也无论是被神选做代言者的祭司们,还是本来就是天神下凡的我国远古时代的皋陶与他的独角兽,那些最早主持着司法的人在传说中都充满了神性。

    但是到了现代,神话破灭、上帝死了,法官也早已经复归为一个个肉眼凡胎的常人。但是,在我们身披法袍走上法庭之后,法官仍然要手持法律的权杖,接受芸芸众生的诉求与期盼,平衡各种利益的冲突,对抗各方的压力与诱惑,面对全社会的是非指责与评判,由此履行为法代言的天职。而在我们转身走出法庭之后,步入人群之中,我们又默默地回归为一个平凡人。我们的法官并不象政府官员那样属于一个特权阶层,这是我们的尴尬。虽然,正义的天平仍然放在法官的肩膀上,但天平之下的不再是神,而是一个个凡人。这就是一个尘世法官需要不断面对的。

    我们每一个法官在踏人这条职业之路时,必定都怀抱着理想,对自己、对职业、对社会有着美好的期望。但我们必须明白。我们法官不是在一个真空的理想社会里生活,那样的社会其实不需要法官。正因为社会生活的复杂性,才要求社会成员要崇敬和遵守法律,从而赋予法官以维护公共秩序的职责。而同时,社会时代的不同决定了法官们面对的现实不同、处境不同。我们这一代法官的生存环境,也构成了我们所面对的主要困境。面对理想与现实——我们在座的诸君,必须明确我们目前所面临的困境,只有明了这一切,我们才能戴着镣铐跳舞,游刃有余地做好我们将要从事的司法审判工作,而不走弯路。

    几年前《人民法院报》上刊发过一篇文章,题为《法官——刀尖上的舞者》。文章说,法官好比在刀尖上跳舞。

    刀尖之一:权力捶打法官。我国之所以有众多的法官上街维持社会秩序、下乡催公粮等怪现象,其中的道理相当简单,那就是权力让法律走开。一个人有多大权力几乎就有多大调整法律的能力,亦可以任意地敲打、修理法律和法官的头颅。

    刀尖之二:财富远离法官。一面是欠保障又欠稳定的生活,一面是超负荷的工作和超常人的道德要求,法官面临生存的艰难和尊严的危机。

    刀尖之三:篱笆缠绕法官。法官置身于庞大的人情、关系、权力、金钱等篱笆编织的大网中,显得无助而渺小,任何一道篱笆都足以令一个法官陷入万劫不复之地。

    的确,在我们的身边,在我们的法院内部,我们可以看到伴随体制改革与社会转型,各种利益关系此消彼长,很多深层次问题逐渐显露,人民法院已成为社会矛盾的“集结地”:1978年,全国法院受理各类案件61万余件,2007年则升至885万余件。二十年前,有的基层法院一个业务庭仅有二三十件案件,现在,东部地区基层法院法官人均年审二、三百件案件已经不是新鲜事。有的还更多,据《人民法院报》2003年1月16日报道:2001年,广东省东莞市法院法官李春办理了882件。海淀区法院法官王冬香在2002年则办理了1614件。多年来,法院的案件一再增多,但人员却没有相应的增加,不少法官要靠加班加点才能完成任务,常年处于超负荷运转状态。令人扼腕叹息的是,有一些法官由于劳累过度英年早逝。东阳市法官张晓东、张家港市法官万宽喜、深圳中院法官陈麟基、兴宁县法官石伟文、凤阳县法官赵家忠、浙江云和县法院院长魏剑明等,他们去世时都未满45岁。据湖南省安仁县法院胡清文通过对媒体报道的24个省54个基层法院在2001年至2006年间发生的58例法官殉职事件调查,发现因劳累患病而亡的就有32人。还有更让人揪心的消息。近10年来,仅有89人的湖南省平江县法院英年早逝的法官就有6位之多,其中最小的才30岁。最高人民法院副院长江必新在湖南省高院工作期间曾就这一现象痛心地说:“法官职业高负荷的特点是其中原因之一。”此外,侵害法官人身事件频频发生也加大了职业风险。近年来,当事人输了官司迁怒于法官,赢了官司执行不到位怪罪于法官的事司空见惯。暴力抗法、袭击法官的事件也常见诸报端:2004年以来,全国共发生20100多起侵害法官人身的事件,不少法官在履行职务过程中受到当事人的围攻、侮辱、谩骂和殴打,有的被打成重伤、死亡甚至全家惨遭杀害,一些法官的家属子女受到当事人的报复、恐吓甚至伤害。还有,法官动辄被追究责任的事仍屡屡发生:陕西富平法院王亚光,因为“抗上”,而被无情免职,奔走7年呼告,至今待岗在家;河北卢龙法院前院长贾庭润,因为拒绝按照“上面”的意思定案,被“革”去院长职务:江苏东海法院李健,因为审理一件有“背景”的经济纠纷案件,被羁押156天,受尽折磨后无罪释放,但最终工作无着落,妻离子散;广东四会法院莫兆军,因判决不能举证的被告败诉,被告自杀而被捕入狱,历时一年多后才宣告无罪:洛阳中院李慧娟因在判决中认为《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》相冲突的条款无效,引起地方人大的不满,被要求“作出认真、严肃的处理,对直接责任人和主管领导依法作出处理”。他们履行的是法官职责,而结局却是待岗、革职、逮捕。于此可见法官面对着什么样的职业风险?!

    再有,法院工作要求越来越规范、越来越高,各种考核越来越严格,在审理案件过程中法官因担心出现差错而有如履薄冰之感,常常处于一种“案未结、心难安、情难稳”的状态,身心难以放松。在具体案件的处理上,要求法官既要注重法律效果,又要注重社会效果;既要坚持依法办案,又要有大局意识、全局意识;既要“案结”,还得“事了”;既要着眼当前的社会稳定,又要立足长远和谐社会的构建——说实在话,压力真的不小!另外,从外部来说,法官履行职责要面对人大的工作监督、政协的民主监督、检察机关的法律监督和社会舆论监督。从内部来讲,法官要面对上级法院的审级监督、本院审判委员会和院庭长对司法活动的管理监督、以立案庭为主体的案件流程管理监督、以审判监督庭为主体的案件质量评查监督,以纪检(监察)为主体的纪律监督以及以政治部为主体的岗位目标考核监督,等等。对法官的监督可谓纵横交错,致使他们的日常生态就像处于高压线下!更何况现在社会风气不太好,执法环境不如人意,不少法官背负着沉重的工作压力和精神压力。再加上法官办案流动性大,出差、甚至下乡、走村、串寨、翻山越岭的时候多,生活起居、饮食等方面不规律,客观上对法官的健康有损害。这就是我人们不少同行把法官比喻为刀尖上的舞者(也有说是带着镣铐跳舞的舞者),没有安全设施的攀岩者的原因,这决不是信口开河的“痛说革命家史”!我把这些家底毫不保留地展现给大家,就是让你有个思想准备,因为在最初选择法官职业时,可能我们谁都不会去想这此,我们真的会遇到如此众多的压力与困境。我也一样,每每遇上心不能安、徘徊彷徨的时候,我们必须要想出各种方法来调节自我,不能一味地瞎“忙”,所以,日常生活中,我们必须学会旷达一点,潇洒一些,从喧嚣中突围,在诱惑前自律。工作之余,读读、写写、画画、聊聊、玩玩,漫步公园听鸟叫,垂钓鱼塘静心性,活出快乐,活出价值,活出光彩。只有这样我们才能使自己能够继续坚持,以不断培养自己的坚定执著之心。

    回首走过的路,我们省法院已有不少的优秀同事相继离开了省法院。有因工作纪律方面的问题调离的,有因为要出国辞职的,有去了政府机关的,还有成为律师事务所的合伙人的,而我仍然在清贫而艰辛地独守在岗位上,也动摇过,彷徨过,想调离过,到政府其他部门,最起码不会象我这样十三年的老正科,原地不动,直到今年才解决处级待遇。其实,这很像是一个法院的缩影,离开的人选择新的生活和面对新的困境,留下的人坚持自己最初的选择,继续面对困境。离开的人,并不一定是错的,从个人的角度而言,关键要看哪里更适合他。一位早年在法院工作的前辈,在离开法院后,去政府机关当过领导,又在一家大公司作过领导,最后成为一家律师事务所的合伙人。积累了丰富的人生阅历后,这位前辈却认为自己一生中最美好的时光还是在法院那一段。每天骑着自行车上班,审理不同的案件,从早到晚地忙碌,运用智慧解决人与人之间各种纷繁复杂的难题,那种快乐不是用金钱、权力、富足、生活的悠闲等一切所能够衡量的,只是当时身在其中并不了解。

    我想了很久,当我们在诸多压力中挣扎和痛苦时,曾经和我们一同挣扎和痛苦过的同事们,在逃离“苦海”后,为什么还这么留恋呢?可能这里有一个隐藏的命题,只有找到内心中真实的答案才能够回答这一命题,才能够使自己的一颗心获得平静。我想问题在于,经过多年的法律学习,一个真正的法律人的最高追求是什么?

    是享受生活吗?不是。虽然我们对法律的追求和享受美好生活并不矛盾,但是如果从轻松和简单的生活角度讲,法律问题的思考和解决从来不是一件轻松、简单的事情。是追求权力吗?不是。法律本身就是在不断地约束权力,从程序正义到实体正义,法律人时时刻刻都受到限制。是拥有财富吗?也不是。为追求金钱拥有财富而选择法律职业并不是最佳的途径,即使当上大法官也远远比不上一般的经商者。那是喜爱论辩带来的成功吗?更不是。即使最优秀的法官在法庭上的发言也是有节制的,而法官常常是默默倾听,有时我们说事实胜子雄辩。其实,选择作一个法律人,我们是选择了一种克制而理性的生命方式,追求规范而秩序的外在形式和公平正义的内在良知。成为法学家时,你是理论的研究者,并不直接解决社会矛盾;成为律师时,你是一方的代理人,为一方谋取更大利益是你的根本立场;只有成为法官,你才是居中的裁判者,从你唯一的上司——法律——那里获得“上方宝剑”,明辨是非,裁判善恶,主持正义。这是使命和责任,既是你生命中不能承受之重,是你一切压力的来源,又是民众对你寄予的厚望,是法律赋予你的神圣职责。做一名法官,不可能只选择拥有裁判权实现正义的快乐,而不承受在追求正义时面对的种种压力,两者就像一块硬币的两面,缺一不可。所以过了“平庸关”后,我又提出一个要过“山海关”的问题,我们就是要把我们的审判工作当作事业来追求。

    所谓过“山海关”,也就是要求你在通过“平庸关”的基础上一定要有一个飞跃。要让自己在经历沉默与成长后,有一种力量的逐渐释放:一是在人山人海中脱颖而出的跨越。因为你决不能真的平庸。你的实力和竞争力永远是你取得地位的重要支撑,没有一个单位愿意让一个无用的人占着位置,没有领导不欣赏有才之人。其中的要点是,一方面要逐步展示,让别人慢慢体味;另一方面要注意多侧面展示,让别人不断惊喜。

    然而,无论一名法官如何努力地对待审判事业,都不是必然地进入刑事审判工作的最高境界——审美。审美是一种对于社会成就感的超越,指法官在审理案件过程中有能力获得刑法价值、理念之美和逻辑之美的体验和享受。人的审美能力受制于自身的审美志趣。一名刑事法官怎样才算拥有对于审判职业的审美志趣呢?笔者以为有三个可靠的标志。一是看他有没有形成对于刑事审判业务的真兴趣,即是否将审判法庭作为自己安身立命的处所,是否将刑事司法正义的追求作为自己的精神依托。如果是,他就能够全身心地投入其中,并感到内在的愉快和充实。这种真兴趣,常常体现在一名职业法官的个性之中,表现为这名法官独特的生命价值。二是看他有没有形成对于法律的真信仰,即是否将合法性判断始终作为刑事审判工作的第一要务,是否将法院公信力和法律权威的维护作为审判工作的灵魂和核心。如果是,他就能在于扰和压力面前表现得镇定自若,从而做到不偏不倚;就能在浮躁喧嚣的现实世界中保持清净自在,而不随波逐流。三是看他有没有养成司法判断方面的技术理性。“技术理性”一词,是西方法律史上先贤们的创造,指法官在长期的审判实践中培养出来的以裁判技术为基础、以解决两造冲突为目标的法律专业思维能力。17世纪初,英国普通诉讼法院(Court of ColnlnonPleas)首席法官爱德华•柯克爵士(Lord Edward•Kock)在回答英王詹姆斯一世的问话时,曾经以精辟的论述对技术理性(arti一FIcial reason)和自然理性(natural reason)作了明确的区分:“不错,陛下具备伟大的天赋和渊博的学识。但是陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等的诉讼的决定,不是根据自然理性,而是根据技术理性和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术(ART)”。的确如此,在专业分工细密、利害关系复杂的现代社会,这种审判技术理性既不是一般人都能领会的中庸之道,也不是哲学家和法学理论家们的空泛议论所能取代,更不是任何工匠塑专才的偏狭技艺所能比拟的。只有在司法实践中进行了长时间摸索的职业法官们,才能具备这种理性。一名职业法官,如果具备了这种理性,就有条件在刑事审判工作中循着正确的方法和思路进行独立思考,并不断地找到属于自己内心生活的法律规则及判断规律。只有这样,这名法官才能在刑事审判中体味出他自己的特色和滋味来。也只有这样,他才能不以其个人的一丁点成功来对审判工作进行自我衡量,才能在生活目标上超越外在的荣誉和地位带给他的满足感,才能对刑事审判的意义形成独特的感悟和坚守,才能使这份工作闪烁着个性的光华。

    所以我们大家都要从这种角度来思索我们所从事的职业。既然选择了做法官,我们就要力争做一个有权威和控制力的法官。法官是裁判者,法庭上的主持者,难道连权威和控制力都没有吗?从形式上说有,但实践中不见得每个法官都有。你听说过法官控制不了庭审,被当事人左右,甚至有的让当事人气得情绪失去控制吗?做一个好法官就要先从法庭上开始,熟知每一个程序,控制每一个细节,驾驭每一轮诉辩,一次又一次完美地让庭审尽在掌握。

    既然选择了做法官,我们就要力争做一个精通专业、学识渊博的法官。人们对精通专业知识的法官有一种称谓——“专家型法官”。能够掌握好法学知识和各类相关学科领域的知识,无论在法庭上、合议时、研讨会上都思路清晰、逻辑性强、精通理论、具有说服力,赢得他人对你的尊敬,展示一名专家法官的风采,这也是做法官的一种快乐。

    既然选择了做法官,我们就要力争做一个世事洞明、外化而内不化的法官。最初自己以为好的法官应当始终坚持一种理念,对认定的事情锲而不舍。多年的工作磨炼,才发现其实一个真正的好法官能够洞悉这世上的人情冷暖、利益恩怨、善恶真假。尽管法律要求我们明断事非,但人们之间的很多纠纷绝不是用简单的对、错来判断的,也绝不可以用感情代替理性。法官的智慧就在于明察、在于理解、在于知黑守白地裁判与化解这种种纠葛,法官在洞明世事后,不是随世事变化,而是能够适应各种需求和变化,但内心坚持自己的原则与公正,这就是外化而内不化,外在柔和、融通事理而内在坚强。一个承受力强、荣辱不惊的法官。法官是一个人世修行的职业,每天都在各种纠纷恩怨中度日,不仅承受着案件的压力、当事人为胜诉采取各种手段的压力、外界权力的压力、自己身心俱疲的压力,还承受着社会责任和舆的压力。一个判决刚宣判,当事人不服四处上访,媒体又不明真相地炒作一番,甚至矛头直对法官,如果法官没有承受力,没有荣辱不惊的气量,只怕坚持不了多久,就会要求换岗位了。

既然选择了做法官,我们就要力争做一个内心快乐的法官。法官是一种职业,也是陪伴一个作为凡人的法官经历人生风雨的事业。在这条道路上,虽然必须承受种种压力与锤炼,但是能够让一个法官始终在这条道路上走下去的力量,是内心的快乐与满足。

    这种快乐,在你技艺娴熟的时候能感受到,在你洞察世情、明察秋毫的时候能感受到,在你遇到当事人由衷的尊敬目光的时候能感受到,在你风雨在外而淡定在内的时候能感受到。快乐,不仅是法官作为一个平凡人应有的普遍人性的追求,同时也是支持着作为平凡人的他能够超越现实的困境、实现社会赋予的职责的坚定力量。

    西方一位哲学家说过,人有避苦趋乐的本性。现实生活中,人人都追求快乐,但结果大相径异。为什么?因为快乐是一种能力。能力是成功完成某种活动所必需的个性心理特征。实现快乐的能力既不可能与生俱来,也不可能自天而降,只能在社会生活中靠学习、靠思考、靠实践而遂步养成并不断发展提高。这种能力不论是形成过程还是外在表现,都是多方面的,择其要者、主要体现在对人要有宽容心、对事要有辩证脑、对信仰要有钢铁志三方面。人非圣贤,有错难免。这种错。或是讨论中讲了错话,或是创新实践中做了错事。孔子说得好:“能近取譬,可谓仁之方也已。”仁之方也,亲亲为大也;亲亲为大,和睦相处,就可快乐起来、振作起来。事情就是这样:以己为喻,方能设身处地,推己及人,客人所不及,谅人所不能。恕人所不知,礼人所不欲,让同事、同志问的快乐、和谐元素骤然变长,不快乐:不和谐的因子渐而化小。地厚者自平,宽容者自乐。人的容量和他成就的事业是成正比的。在客人中,宽容者得到的不仅是乐,还有事业的成功和发展。 

    世界上的事总是有一利就有一弊。深山老林虽然天蓝水绿,但老百姓饭碗里的东西却未尽可意;城里的物质五光十色、丰富异常,但烦躁与污染却时时惹人烦恼。事情就是这样:沙中有金、玉中有石,这是事物的辩证法,也是生活的辩证法。这就需要学会辩证思维,对事,用“两点论”。世界万物的有与无、聚与散、难与易、长与短、高与下。前与后都是相对而言并相互转化的、没有一成不变的事物。没必要碰到点不顺心、不如意的事情就唉声叹气、一蹶不振。要相信,事情总会向好的方面发展,风雨过后会有晴天,从而乐观对今天,快乐奔明天。

人不能没有信仰。缺失信仰,精神就会空虚,灵魂就无所依存。对于我们当代法官来说,信仰的是社会主义的法治理念。有信仰就要居敬以持其志。立志才能定其本,志高才可意致远。有了定本致远之志,才能遇难不退,遇险不惧,面对乌云飘来,静观云卷云舒;面对春暖乍寒。照看花落花开。坚信,黄河之水无论转多少弯,遇多硬的岩,照样奔腾到海不复还;我们的事业,无论路多远、道多难,一定能冲破关山重重最终实现。事情就是这样:只有极度信服.尊重并为之奋斗的才能叫信仰。这种信仰,与志相联,具有钢铁般的强度,既坚硬无比,有难不知难;又韧性无比,有苦亦觉甜,在呼啸前进的过程中,乐观主义伴始终。

    快乐是能力,能力兴细微。只要日复一日,年复一年,好学不倦,慎思不断,明辨不止,笃行不变。快乐就如万山中来的溪水那样,与日俱增,且一路欢歌走向更加美好的明天。当然,我认为人生的快乐有三种:创造之快乐,比如我们论述精美、逻辑严谨地写完一份重大案件的判决书,调解好一起积怨已深的纠纷时,心头涌现出一种喜悦;唯美之快乐,比如我们读一本渴望已久的书,登上众山之顶看风景独好,享受美带给感官世界的精神愉悦;还有一种我称之为责任之快乐,是追求理想甚至因这种追求而承受艰辛苦难时所拥有的快乐。当耶稣被钉在十字架上时,他想为世人承受一切苦,而面带微笑地坦然接受时,当苏格拉底为坚持真理,拒绝认错也拒绝逃跑而甘愿受死时,我想他们的心是平静的,他们的精神是愉悦的。

    作为法官,我们是能够感沉到这种三种快乐的。甚至于责任的快乐,能成为我们面对压力始终坚持下来并获得真正持久努力的根源。还记得自己寻找这个答案的经历,进法院一段时间之后,生活呈现了本来的面貌,沉浸于日复一日的工作和周而复始的案件中,好像没有尽头。当我像其他的年轻人一样开始彷徨和犹豫的时候,我也开始积极地寻找答案。我做法官是否适合?是否能够从法官的职业中寻找到真正持久的快乐?有位民庭的法官告诉我说,他第一次承受压力和获得快乐,竟然来自于当事人不信任的眼神。那是一起因宅基地而引起的纠纷,两家几十年的纠纷恩怨,各说各的理,最后起诉到法院。一看是一个年轻的法官,当事人满脸的不信任。当法官到勘验现场,到村里找长者了解情况,跑遍档案、房管等部门把历史变革、土地审批情况调查清楚,开庭出示给他们,又讲明法律关系时,当事人才彻底服了,案件很快得以调解解决。凭着责任心和法律功底,法官真正赢得了当事人的尊重与信任,那时法官心中的成就感和快乐是难以用语言来描述的。而这种感觉就会促使你始终坚持下来,并不断地完善自身。当问题与快乐相关时,大多数人会觉得获得快乐应当是一种与轻松有关的事情,但作为法官的快乐可能恰恰相反,法官的快乐与成就,毫不讳言都与压力和责任有关。当然,我们也为专业技能的不断提高,完美地审理了一个疑难案件而开心,那是一种在法律的海洋里扬帆远航和搏击风浪的快乐;我们也为遭遇新的情况,在思辨中获得新的认识,摆脱旧的束缚而愉悦,那是一种收获成长的喜悦。然而,想成为一名好法官的想法,想看到当事人的信服和好评,才是我们心烦气躁、偷懒懈怠时安静自己、激励自己的最根本动因。认真地对待每一起案件,写好每一份判决,利用晚上、周末反复推敲,或反复去做调解,有时真的让人觉得非常疲累,但是当写好一份精美的判决,或看着当事人心悦诚服地离去时,内心体验到的那份愉悦是难以言喻的。做一名好法官,也许重要的不是自己所坐的位置,而是所朝的方向。清晰地记得,一次,审理一起故意杀人案时,二审的审理一波三折。后来经过我的努力,此案附带民事部分成功调解结案,在宣判后,当事人含着眼泪,集体深深地向法庭鞠躬时,我走下法台让开了。我侧脸看到法台上的国徽和天平,忽然意识到法官担负着一种什么样的使命,法官应当朝一个什么方向去努力。也许这一生中,只有成为一名法官,你才会体验到审判台上那法槌之重,才会体验到身上肩负的社会责任之重,才会体验到芸芸众生寄予、厚托之重,也才会体验到这酸甜苦辣中所获得的成就与快乐。所以我们书记员要过好最后的“娄山关”。

    所谓过“娄山关”,就是对过“山海关”的超越、也是对过“平庸关”的一种回归。在你经历了一段时间沉默工作,也经历了崭露头角后,带来的很可能是别人的赞许。在此刻,最需要的心态就是冷静,要时刻提醒自己万里长征才走了一步,要追求进入刑事审判工作的最高境界——审美层次,人的一生,就是一种修行的过程(解释一下)。所以我们必须要修练,尽管这种修练是任重而道远的。

    为了过好三关,我们要学会养“四勤”,即:勤于学习、勤于思考、勤于交流、勤于感恩。

    要勤于学习。从内容上来划分,既要学习本职工作中的核心内容,又要学习为人处世。从对象上来划分,既要向本单位的领导同事学习,又要向其他相关部门学习。你们中间有很多人是法学院科班出身,常常沾沾自喜.看不起其他专业出身的法官,认为别人半路出家,不够专业水准。我深不以为然。先不说我国的法学教育能够让学生具有多少专业精神和专业知识,即便就算是学养深厚。著作等身的法学家,他们也从来就不否认法律是一种实践性很强的社会科学。对于法官这种专门以解决实际问题而不是学理问题而成就的职业,刚刚出道的人仅仅凭借法学院学到的那几本法条理论,估计连一个最最简单的案子都处理不了。法律应用不是输入数据就可以得出一个结果那么简单,法律从业人员是必具备是非观念,但仅仅只有非对即错的直线思维的人,根本就不应该去作法官,那会让他很郁闷。本来以为这个案子是个判断题,操作起来却变成了个不定项选择题。而且所有的选项都正确。不郁闷才怪。所以一个新书记员的勤奋度是衡量工作态度的重要标尺,正所谓能力有限、努力无限。实事求是地讲,法院的正式工作环境和学习时代的学习环境是有很大差异的,在学校的教育内容中,没有人告诉你、教给你法院工作是怎祥的,我们要做一个有心人。

    要勤于思考。经常多一个“为什么”在自己的头脑中。各种笔录为什么要有这样一个程序,法官调解工作某个地方为什么这样做,案件合议某件事情为什么这样处理……逐步养成任何事情在自己头脑中经过的时候多加一道反思程序的习惯,会在不知不觉中进步。法院工作一般就两大类:一类是程序性很强的,聪明人接触一次就知道下一次怎样做,这个并不需要你去创新;一类是要经过长期训练来提高的,比如办案能力、庭审驾驭能力、调解能力之类,这个就需要你在不断地学习与思考中进步,发展无极限。

    要勤于交流。与别人沟通的过程也是自己不断成长的过程。作为新人必须明白一个道理,在法院机关这种地方,资深法官们自然有其各自的过人之处。多听听别人对走过的路的感受、对一些工作的看法,对自己的成长很有好处。在你职业生涯中的第一个亲自指导你的人会对你的风格形成产生重要的影响。遇上整天吃喝玩乐找关系的法官,他会教给你平庸的经验。遇上一个唯唯诺诺一脸沧桑的法官,他会教给你无所担当而推卸责任的经验.遇上一个惟利是图将事情甩给你的法官,他可能基本不能教你什么经验。不好的老师多,但好的老师也一样多。你的老师应该是能够给你学习的机会,在忙碌中抽出时间来修改你不成样子的笔录的人,他在你笔录上划过的红杠杠越多,说明他对你越关心。你的老师应该是关心你的想法、经常和你交流的人.你的老师应该是愿意提携你,带你参加各种集会和庭审的人。你的老师应该是愿意把任务交给你,并亲切的称乎你小xx的人。你的老师不一定要功成名就。青出于蓝的道理你应该最清楚。衡量老师的优劣不在于老师的成功与否,而在于你是否从他那里走上正确的道路。当然,我们的交流面有时候可以适当宽一些,比如多听听其他部门的情况,或者与自己在法院其他部门工作的朋友不定期交流一些想法。在得到大量的信息后,我们要结合自身实际情况,去粗取精、为我所用。

    要勤于感恩。人生于世,不可能不接受他人的恩爱泽被。怀有感恩之心的人,思想必定积极,行为当然规范。古人云,“非德之威,虽猛而人不畏;非德之明,虽察而人不服”。法官作为宪法和法律的代言人和执行者,更应该心存感恩,在感恩中培养司法良知,在感恩中体现公平正义,在感恩中服务社会报答人民。

    ——我们要感恩父母。因为父母给了我们生命,他们在哺育我们长大成人的同时,把衰老与病痛留给了自己,一个连自己的父母都不知道去感恩的人,还有什么期望他能为社会为他人做点有益的事情呢?同样,一个对父母孝敬有加、叨陪哩对的法官,更有可能“视当事人如父母兄弟”,真正带着感情把每一起案件办成和谐案、精品案。

    ——我们要感恩法律。有了法律才有了法官这个职业,才让法官在审判活动中充分运用法律体现自我价值,才让法官拿起法律这柄利剑惩恶扬善。所以,感恩法律并矢志忠实于法律,不以好恶判输赢,不为压力定是非,是每一名法官都应当遵循的职业道德。

    ——我们要感恩社会。虽然法官的职业性质相对独立,但法官不是生活在真空,也是社会的一个分子,法官的衣食住行等生活的方方面面都与社会息息相关,法官的地位和尊荣也需要社会各界的支持和拥护。法官应该投身于社会建设,致力于社会和谐,与人民唇齿相依。仇视社会背离人民必然导致行为失范、道德沦丧,此类官袍换囚服的例子不胜枚举。

    ——我们要感恩同事。工作环境对法官心态影响很大,审理活动不是一个人的事情,同事之间同心协力方可使效果最大化,只有认识到这一点才能做到居功不自傲、权重不自恃,多为他人着想,多为下属谋福利;才能明确分工密切协同,创造无限凝聚力和向心力。

    ——我们要感恩磨难。磨难对每一个人来说都是一笔宝贵财富,对于一名法官而言,感恩磨难别有意义。感恩磨难会让法官产生同情心,为弱势群体伸张正义;感恩磨难还会强化法官的正义感,促进审判活动的公平公正进行。

    ——我们要感恩孩子。孩子的天真纯洁是一面镜子,让我们反观到自己的世俗与迷茫。透过孩子清澈的眼睛,让我们找到明辨是非、分清善恶的坐标。在孩子面前,我们可以不必掩饰内心的孤独而张扬个性,可以忘掉庭审中的矜持与压抑而返朴归真。

    当然,法官作为一个有着七情六欲的自然人,需要感激的人和事还有很多,比如还应该感恩组织、感恩领导,因为组织的培养、领导的关爱给了我们成长和进步;从某种意义上讲我们甚至应该感恩当事人,因为从他们身上,我们看到因一时冲动而酿悲剧后的悔恨交加,看到因得意忘形致仕途尽失后的痛心疾首,看到因锒铛入狱道人生轨迹时的心灵震颤。在审理犯人的同时,也给了我们自己警示和教育,使我们更加清醒地认识到自己身上的责任与使命。

    总之,一个时时处处感恩的法官必将是一个具有无限亲和力及人格魅力的人;一个甘愿“俯下身子给人民当牛做马的人”;一个只管耕耘不问收成、只想服务不问前程的人;一个在履行使命中不断提高司法素养、在捍卫法律中努力锤炼司法精神的人。

为达上述“四勤”我们还要学会守“三品”:就是要不卑不亢、就是要谨慎处世、就是要公私    分明。这主要是镇对为人处世而言,虽然不是工作的直接内容,但是与工作有千丝万缕的联系。也是我们新书记员必须要做好的。

下面我们再谈一些技术层面上的问题。

    我们知道:书记员是法官的主要辅助人员,犹如护士与医生的关系。根据刑事、民事、行政三大诉讼法的程序设置和审判实践中的要求,书记员的主要工作可分为二大项:一是从事记录工作。对审判庭审理案件活动的全过程进行笔录。办理刑事、民事和行政诉讼以及执行案件的过程中,以文字的形式记载,如实地反映诉讼活动的整个过程,包括调查笔录、调解笔录、庭审笔录、合议庭笔录等;二是协助法官处理审判事务工作。包括对案件材料的审查和办理好收案的各种手续,庭审前填写各类诉讼文书,送达、张贴公告、布置法庭、宣布法庭注意事项,庭后核对笔录,送达裁判文书,办理案件上报移送手续,诉讼活动结束后有关文书的立卷、装订、归档等。书记员工作是人民法院业务工作中不可缺少的组成部分,书记员职业有着显性和隐性的工作要求。

    1、要有过硬的笔录本领。

    一是硬笔字要写好。尽管电脑改变了传统的办公方式,但以记录为主要职业的书记员不可能事事假手于电脑,写一笔好字仍是书记员的基本功,或工整或娟秀或飘逸的字体,既是书记员本人的门面,也是完成任务的必要条件。我在这方面做的就不好,也受过不少批评。也是,如若我们书记员的写字功夫太差,歪七扭八、潦草难辨的笔录和文书充斥于案件卷宗之。不但大大降低了案件的质量,也会在形式上损伤了司法的可信度。这个问题应当切实加以解决。

    二是记录速度快。“快速”是做好记录的题中之意。尽管人的语速肯定要高于记录速度,但口述有思考、重复和短暂语障的情况,所以老练的书记员还是能完整地记录下陈述。令人遗憾的是现在的书记员能够原汁原味做好笔录的并不很多,丢三落四、断章取义的情况时有所见,这都是记录不快所致。

    三是要讲究记录艺术。书记员应当系统地了解笔录的性质、作用、特点,熟悉制作各种笔录的方法。要不断揣摩总结,正确运用归纳法、提练法、提求法、追记补记等方法,所以我们书记员在提审前、开庭前、合议前,一定要先熟悉案情,开庭前、合议前,先熟悉了案情,你的笔录就会做到内容忠实原貌、繁筒得当、重点突出。

    四是要熟练地使用电脑。电脑已成为我们生活工作中不可或缺的工具。书记员在工作人员中相对比较年轻,接受新知识快,使用电脑的职业要求高,应当人人都成为电脑的熟练使用者,尽量通过电脑完成记录。

    2、要掌握基本的法律知识。法院书记员是法律工作者,就工作需要而言掌握诉讼程序知识和基本的实体法知识是高质量完成工作任务的必备要素。比如记录工作,记与不记、详记与略记、原话记还是归纳记,不能凭个人的喜好,而要依法律标准,要在庞杂的生活事实中摘取案件事实,在繁琐生活关系中选泽法律关系,并以文字的形式固定下来,这就要有基本的法律知识功底。又比如公告送达等辅助性工作,在时间、人员、格式、内容等方方面面都有严格的法律规定,事实上因相关法律知识缺乏和责任心不强,造成程序疏漏致工作被动的案件已屡见不鲜。再比如卷宗装订、归档工作,材料怎样把关、顺序怎样安排、目录怎样填写等,同样也离不开法律知识的支撑。

    3、要努力学习。对于书记员来说,学习是正确履职、实现人生价值的需要。现在法官门槛抬高了,通过司法考试成为进入法官队伍的必备要件,但需知在法院工作的书记员具有得天独厚的优势。书记员既是司法工作的辅助人员.也是司法工作的参与者,置身其间亲自实践、耳濡目染、请教辩论,其学习的愿望与条件均是业外人所不及的。所以在法院工作的书记员更应当努力学习,尽快通过司法考试。

    4、要勤勉工作。1、应主动做好审判辅助工作,法官想到哪里书记员做到哪里,保质保量完成任务:2、应规矩做人,不该问的不问。不该说的不说;3、应遵守工勤纪律,内务整洁,早到晚走;4、应热爱集体,团结同志,乐于助人;5、应任劳任怨,宠辱不惊;6、应勤学慎思,言行得体。

    当然,在我们的司法实践中,我们的书记员记录工作的确很重、很重,大家压力极大,没时间思考。我们曾分析过法院的记录工作,主要集中在庭审笔录、询问笔录、合议笔录、审委会笔录这几个主要环节上。有不少的人会认为记录很简单,其实不然,原因是:

    (1)当事人的文化程度不同,语言表达能力不一,你得学会从中总结他的重点,中心思想,又不能断章取义。

    (2)庭审记录要求一次完成,不允许重来。当事人不会顾及你的记录是否能跟上.虽然允许庭后核对笔录,但是除非笔误、漏记,否则不允许改动。

    (3)要经受方言土语和错白话的考验,有些当事人方言很重,还会有错白字问题,你得练成听懂记准。

    (4)每一次庭审都是一次即兴演出,没有剧本没有台词,你得心记笔写,不能出现意思不完整、语句不通顺、名字记错等低级错误。

    所以在记录中,特别是记庭审笔录,最能显示你书记员记录的水准。因为庭审笔录不仅记载着有关证据,也记载着证据材料的提取情况,同时,反映法庭活动是否符合诉讼法规定的程序,也反映审判人员在审判活动中,是否有提供、诱供、指名问供或逼供情况。庭审笔录还可以反映出一名优秀审判人员的庭审驾驭水平和审讯艺术,也同样会反映出公诉人和辩护律师的口才和工作能力,更能反映出书记员的业务水平。

    我们要作好一份记录,就必须得作好事前的准备。

    首先,开庭前要熟悉审理提纲,要了解审判员对案情的分析及其办案的方法步骤、问话特点等等。

    其次,善于与审判员配合。审判员要照顾书记员的记录工作,书记员必须留意审判员的语气、暗示及体态语言。必要时审判员可通过重复发问,或者要求发言人重复的方式暗示书记员记录。还有,要预先填写开庭前可以填写的笔录内容,以节省正式开庭时的记录时间。一般笔录文头纸格式中规定的项目等都可事先填写清楚。

    庭审笔录,应记明下列内容:

    (1)宣布开庭及有关事项。记明案件的案由。是否公开审理,对不公开审理的说明理由;合议庭组成人员及其他有关人员名单、交代当事人的诉讼权利义务;当事人是否申请回避,提出回避申请及最后决定是否准许,以及当事人是否申请复议。

    (2)法庭调查阶段的活动。记明诉讼双方当事人的主张和相互提问情况以及举证质证情况。对双方宣读的书面材料,只记为:xxx宣读xx(略);对讯问当事人及当事人陈述的内容,按一问一答的形式记录。

    (3)法庭辩论阶段的活动。法庭辩论一般是即兴的内容,要求记录者要学着总结双方的观点和焦点,有概括归纳的能力。

    (4)最后陈述阶段的活动。总结诉讼双方的陈述.有书面的可对内容省略,只记XX宣读XX。

    庭审笔录庭后要宣读或让当事人阅读签字。如认为有遗漏或差错,应声明改正。对当庭陈述不符合更正要求,不予改正。但可以将申请更改的事由制作笔录入卷。如不签名可以将拒签原因记录在卷。

    除此以外,其它的纪录要相对简单些。我们既要遵循记录字迹整洁,内容全面,上下文要连贯,不出现逻辑、语法的错误.不出现错、别、漏字现象等基本要求。又要注意概括原意和简明扼要等特点。我以前看故事,读到苏轼和几个朋友讨论史书的用词遣句。当他们看到一匹马飞驰而过,踩死了路中央的一只狗时。苏轼认为,如果用史书的语句来描述这件事,其实只要6个字就行。那就是“逸马杀犬于道”。同样一个案子.会有很多细微末节的事实和情节,如果是小说家,他们可以写成洋洋洒洒的几十万字小说,但你是书记员,你只能用有限的字去阐明它。这就需要你培养高度的概括能力。总之一句话,记录是个苦差使.干好不容易,需要你长期的积累,善动脑子,不断揣摩总结,需要下笨功夫,才能慢工出细活。

当然,书记员做好庭审笔录,也的确需要技巧,我认为以下几种记录技巧可供参考:

    (一)归纳法和提炼法。归纳法是指在发言人的陈述缺乏条理性,意思表达混乱或者内容分散时,记录人总结、整理、归纳出发言人的主要观点和中心意思予以记录的方法。例如,将庭审中连续一问一答内容归纳成较为完整的前后问答。提炼法是指发言人的陈述内容重复或者与案件无关时,记录人提取主要观点和中心意思予以记录的方法。

     (二)重点法和标记法。重点法是指对发言的中心内容和为案情类型所决定的重点内容,应予优先、准确、详细记录的方法。例如,如果案件类型为人身损害一般侵权的案件,那么涉及一般侵权的四个构成要件内容的,就是记录的重点,应准确详细记录。庭审中涉及当事人回答是与不是、有与无的内容,也是重点内容,应当优先记录重点内容。另外,如,对当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,这种情况下根据证据规定可视为未作出任何肯定和否定的当事人作出了承认,对这样的庭审过程,虽然当事人未发表任何意见,但庭审过程和审判人员的发问恰恰是该部分的重点。标记法,是指在记录过程中,如遇到记录不及或者录入有误的情况,为了避免影响新内容的录入,当时不做即时修改而运用简单符号标记错漏,待记录完毕后再作补齐的方法。标记符号可自己掌握,总的原则是要自己归纳,使之能快速的找到错漏,把笔录补全。

    (三)分句法、实时法和连贯输入法。分句法分为二句法和三句法。二句法是指记录时,脑中记忆耳上昕来的一句话同时整理手下录入一句话。在打字速度跟得上说话的速度时采用这种方法,多用在案件评议记录中。三句法是手下输入一句话,脑中记忆一句话,耳上听来一句话。这种方法常与归纳法和提炼法一并使用,常用在庭审记录中。实时法是指在整个记录过程中,时刻保持耳上听来的一句话是最新的一句,并及时运用其他方法记录下来。如对刚听过的内容记录不及时,应采用标记法予以处理,或者在内容允许时,采用归纳法或者提炼法予以吸收。实时法用于各种记录,它能避免遗漏内容。连贯输入法是指在记录过程中遇到头脑紧张、记录不及等情况导致手、脑混乱,录入暂停时,记录人要果断放弃已听过的内容,理正思绪,立即运用实时法和分句法继续录入新内容,保证手上打字不停顿过久。

    (四)速记法和简称法。速记法是指在记录过程中,对于较长的词句利用与其有关联的符号或简称予以代替的方法。例如,利用证据材料的顺序号来代替证据的名称。简称法,是指在记录过程中,对较长的名称词语设置简称的方法。例如,将审判员发言内容前的“审判员”:简称为“审:”;将“中华人民共和国刑事诉讼法”简称为“刑诉法”。

    当书记员在灵活掌握以上技巧的同时,还要系统地了解各类庭审笔录的性质、作用、特点和要求,根据不同类型的案件庭审笔录的不同重点要求,熟练掌握各类笔录的记录重点。

比如刑事庭审(抗诉案件的正式开庭审理)

    庭审开始时审判长核对被告人的具体情况、宣布案件的来源和起诉的案由、附带民事诉讼原告人和被告人的姓名、宣布是否公开审理的内容,以及合议庭组成人员、书记员、公诉人、辩护人、鉴定人和翻译人员的名单、告知当事人、法定代理人的诉讼权利、询问当事人、法定代理人是否申请回避等内容,均可在庭审前预先制作。对以上固定格式的内容,如与实际情况不一致的,应及时予以补正。

    控辩双方在抗诉书、辩护词、上诉状中已经提出的理由,可略记为“详见抗诉书、辩护词、上诉状”。

    在庭审过程中,要记录被告人的供述、证据的出示和对质过程、被告人当庭的检举揭发和控辩双方在法庭上提出的新理由等内容。对于审判人员的问话,应当准确无误地记录,特别是审判人员重复的问话及其回答,更应注意记明。回答的内容如果涉及“是与不是”、“有与无”等关键性答复的,涉及数额、次数、时间的,应当准确、优先记录。

    总之走进法院后,书记员要真正成长为优秀职业法官仍然还有很长的路要走。一方面,中国现在的法学教育基本不涉及法律实践理性的内容,从来没有从司法实践的角度开设专门课程,纯粹的理论教学让你们具有了一定的法律知识水平,缺乏的是将法学理论变为适用法律的实际能力培养。其实法律本身就具有两种理性,知识理性与实践理性,他们是各有特点的。另一方面,如果进法院后,分到的合议庭,遇上的法院前辈具有较深的法律理论功底和研究能力,能够把他们的实践经验总结、提升,形成良好的司法传统和共同认知,可以传承,那就可以迅速为你们弥补上法学院教育的不足。但现实并不如此,法院队伍的来源大众化不能为法律实践理性的形成提供人力基础。所以,你们面临的情况是,学校里的老师没有教,法院的前辈又教不了,只能靠自己慢慢的摸索、感悟才能学会如何做好一个称职的书记员,进而做好一名“好法官”。目前,随着社会的不断发展,人们对法律的依赖越来越强烈,法院化解社会矛盾的功能越来越明显,一方面是大量的案件涌向法院.另一方面是法官人力资源的日渐稀缺,在此形势下。更要求书记员们要尽快练就适应岗位的工作能力和本领,投入到办案的行列中去,我认为书记员们终究要成长为办案法官的。下面我结合自己在法院工作的体会,再谈谈从一名优秀书记员做到一名合格法官又要具备的条件:

    一、扎实的法学理论功底

    法学是一门实践性很强的应用性学科,法官和医生有某种相似,都是靠高超技术赖以为生的,既要有学识又要有经验。我们去医院看病一定会尽可能选一个资深的医生为自己诊治;到法院,当事人也希望法官具备上述条件,只是法院的案件是排期确定主审法官而非由当事人选定。强调法律的应用性并非说法学理论不重要,而是恰恰相反。实践证明:越是应用性的学科越强调要有扎实的理论功底。以来我院实习的学生为例,从熟悉工作的快慢程度和完成实习任务的水准两方面衡量,研究生明显高于本科和专科生。可以说打好法学理论基础是迈向法官岗位的第一步。法官应具备的法学理论功底,我认为至少要涵盖以下内容:

    l、要学会构建自已的法学知识结构的基本框架——这是解决“大形”的问题

    学过美术的人都知道,要画好人物,不能只盯着局部,应首先学会抓大形,然后再做局部刻画。学法律也得遵循同样的规律,要先建立宪法——基本法——部门法——规章之间统一又独立的框架;构建各独立的基本法、部门法中,建立法条之间,法条与立法理念之间,法条与司法解释之间相关联的框架。

    建立法律基本框架的目的是让我们对法律体系有个概括的了解,使找法用法有章可循,作到:

    A、在法律有明文规定的时候,选对适用法律。遵循特别优于普遍;强制优于任意;例外优于原则;具体优于一般的原则对找到的法律进行筛选,从中找到最适合的来作为裁判依据。

    B、在法无明文规定时,会适当解释法律。通过类推适用(仅限民事)、目的性扩张、目的性限缩、利益衡量等原则,以填补法律漏洞。

    C、在法律解释不确切时,作合理解释。如对民事上的诚实信用原则、情势变更原则的理解,都可以适用到具体案件中。

    D、法无明文规定从习惯来解决纠纷(只限民事)。此习惯指当地的相对固定的交易习惯。

    E、法官造法。对于新类型的案件法官可以创制一些新的规则。一般可依据:宪法精神、民法理论来解决纠纷。

    2、要善于准确掌握基本概念——这是“细节”的问题

    法学的基本概念关系到实践层面的准确找法用法问题。因此在学习时一定要一板一眼不能有任何理解上的偏差。如,刑法在讲主体资格时会讲到特殊主体问题,它在操作层面涉及到对刑法第93条国家工作人员范围的理解问题.根据93条的界定,国家工作人员包括国家机关工作人员和准国家工作人员。国家机关的范围决定了国家机关工作人员的范围。除了法定意义的国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关从事公务的人员,还包括:党的各级领导机关、政协各级机关及附属于党的共青团、妇联中从事公务的人员。准国家工作人员的范围包括:国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位,社会团体中从事公务的人员;其他依法从事公务的人员。其中对其他依法从事公务的人员的理解,又是难点,在实践中,国家机关临时机构工作人员、村民委员会成员、农村合作基金会的从业人员只要其从事的工作属公务性质时,都视为其他依法从事公务的人员。

    3、应当时时关注法学前沿问题——这是“开阔眼界”的问题

    法学家们关注的是理论界或实务界争论的热点和难点问题。作为法律的实践者,法官更应关注法学前沿问题.让自己的头脑不落伍,具有前瞻性。如在90年代初。普遍强调的还是客观真实的证据观,现在,无论理论界或实务界,都认可法律真实的证据观。虽然我们以追求客观真实为己任,但我们也只能以呈现给我们的证据作为定案的依据。还有正当防卫的适用问题,传统的刑法理论中,在当事人双方互殴的情形下不适用正当防卫。然而,在最高院公布的一些典型案例中,却对传统的刑法关于正当防卫理论有所突破,在双方互殴的情形下.如果一方已放弃伤害行为意欲退出,另一方仍不依不饶继续对人实施伤害行为,被伤害方在人身受到严重威胁的情形下可以实行正当防卫。

    4、要善于熟练地掌握好法律推理和证据规则——这是方法和技术的问题

    A、法律推理:所谓法律推理就是依据已知的法律事实和法律规范推导出待决案件处理结果的一种法律方法和技术。可分为:演绎推理、类比推理、归纳推理三种方法。

    法律推理基本形式分为:形式推理和辩证推理。二者的区别是推理规则的不同。以形式逻辑为基础的推理称为形式推理,而以辩证逻辑为基础的推理称为辩证推理。从应用的层面看,形式逻辑推理只能解决简单的案件而不适用疑难案件。当法律本身不周延、相互矛盾及出现缺漏时,形式逻辑推理将无法进行下去。形式逻辑在解决一些真理性命题时,得出的结论是正确的,而在一些非真理性的命题面前,结论不一定正确。

    因为,法律规范的多样性、社会生活的多变性、司法实践的多重价值冲突性使得形式推理无法解决所有的法律问题。当出现法律空隙时,或法律规范的涵义含糊不清时。法律规范相互抵触时,法律条款出现多种可能的处理规定时,处理结果面临合法与合理相悖的困境时,就需要使用辩证推理的方法了。换言之,辩证推理适用的前提是没有出现明确的大前提(法律规定)和案件事实非典型性的情形。如果说,形式推理的结论靠逻辑机制来保证,那么辩证推理的结论则依赖推理法官本人。不同的人会有不同的结论。特别是涉及价值冲突时,法官要做比较,选择一种对社会进步意义更为重要的价值。在选择时要遵循比例原则,哪种法益更具有价值上的优越性。

    法律推理应用在两个层面上,一是法官办案的思维方式;二是法律推理更主要表现在司法文书关于适用法律过程的阐述,以表明其裁判结论的正当性与合法性。

    为什么要强调法律推理,原因在于,1、它是保证案件能得出正确结论的法律方法和技术。2、案件事实是千差万别的.区分形式推理和辩证推理的不同和适用条件,才能在法律适用有冲突时,做出更有益于社会发展的选择。

    例如:在北京,曾出现很严重的校园暴力事件.一些不良少年长期向一些家境富足的同学索要钱财,不给就实施暴力.案发后,针对定性问题,争议很大,有人认为当场使用了暴力是抢劫罪,有人认为寻衅滋事罪,有人认为索要钱财是个长期行为,属于敲诈勒索罪,最后,法官本着保护未成年,有利于其成长的理念出发。在惩罚和挽救两种价值取向中作了倾向后者的选择。对那些暴力不是很严重的案件按寻衅滋事罪、敲诈勒索罪进行处罚。这是运用辩证逻辑推理实现挽救少年犯的司法理念的较好的例证。

    B、证据规则

    案件可简单的分为两部分:事实和证据。办案的过程简单而言就是运用证据证明事实的过程。因此熟悉证据规则,是一个法官的必修功课。从理论的层面来讲,我国没有统一的证据法,完善的证据理论体系还没有建立起来。在实践层面,在证据的取舍运用上会有很多问题,主要集中在:证据材料的取舍 (是合法还是非法取得的,是否符合法定的证据种类):证据的证明力大小的问题;证据是否充足的问题。因此,对证据理论体系做深入系统的研究具有深远的意义。结合司法实践。法官应该对下面几个问题有所研究,包括:证明标准问题:举证责任问题;各类证据的特点和在应用层面的问题;对证据提交时间做必要限制的问题;证据体系的完整性问题。因为篇幅的限制,在此对证据在实践层面的问题不做展开论述。

    二、法官也要了解司法实务常识

    在我国法制建设的几十年里,时常涌现出一些并没有受过高等教育但却深受老百姓信赖的金桂兰式的模范法官的理由之一。因为用效率标准来衡量,能够及时定纷止争的法官就是一名优秀的法官,一名有效率的法官。我们从理论上来讲,法官的学识与其解决矛盾的能力应该是成正比的,但我们发现在司法实践中并不全是那样,在没有经过专门法律训练但有长期实践经验的法官中却不乏办案的优秀人才;而由专门法律院校毕业成长为法官的却并不是个个优秀;一个新毕业的法律博士并不一定比长期从事审判工作的复转军人更能审案、更能把案件审理好。我们还举宋鱼水与金桂兰的例子,她们都有是中国当代法官的楷模和代表,有趣的是,二人从业的经历和背景却如此迥异,宋鱼水,大学本科毕业,毕业后一直在法院工作,典型的法律人。用现在的标准来衡量,是标准的法官(虽然她没有参加过司法考试)。金桂兰,高中毕业,毕业后从事过村妇女主任、乡妇联主任、镇团委干事、镇纪委委员等职。在没有任何法律背景的情况下,成了法律人。用现在的标准来衡量,她根本不能成为法官。但二人的不同点是在进法院以前,她们的相同点却是在进法院以后,她们几乎同时走进法院的大门(金是90年、宋是89年),都从书记员开始,最后都成长为共和国优秀的法官。他们的成长之路说明了一个不争的事实是,今天支撑中国审判大业的栋梁之才大部分都是社会招考和军队转业到法院后“任命”的金桂兰式的法官。应该说,公正是司法的主流,不公只是一少部分。很多的冤、假、错案和裁判不公案件,我们会发现,往往就存在于这一少部分之中,而且,这些案件的出现,往往并不是因为法官的专业知识、能力水平不行造成的,而是法官的道德品质、良心和司法环境造成的。所以,把法官的专业知识作为唯一的标准高高祭上是不客观的,说所有的法官都必须具备如何如何高深的法律知识才能当好法官,这其实是个伪命题。当今中国的实际是我们需要宋鱼水式的专业法官,也需要金桂兰式的平民法官,二者缺一不可,宋鱼水式的法官不能完全取代金桂兰式的法官,应该说,二者各有所长,不妨碍在各自的审判领域各领风骚,成为优秀法官。我们知道法律是专业的,是博大精深的,一个人穷其一生的精力也不能穷尽法律知识。但法律又是普通的简单的,经过一定的专业学习和训练就完全可以胜任以法律为职业的工作。法律作为社会科学毕竟不象自然科学那样的专业,法学家想成为“神六”科学家不大可能,但“神六”科学家想成为法学家却是可能的。办过案子的基层法官都清楚,一个离婚案件、赡养案件、伤害案件、盗窃案件能包含多少“法律技术含量”?需要多少法学理论?这些家长里短、鸡毛蒜皮的案件老大妈都可以解决,起诉到法院无非是由法官找个法律依据找一个办案的平台而已。对于一个法官来讲,专业知识固然重要,而更重要的是道德品质。后者不是靠考试就能解决的,他需要通过长时间的司法实践来检验。所以我认为:首先法官是一种职业,“职业是这样的一种工作,人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的‘聪明能干’,而且还要有一套专门化的,但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其他认为该领域内的某种知识结构和体系的知识,因此,经济学是一种职业,而商业不是,理由是你无须掌握一套抽象的知识就可以成为一个成功的商人,但是商人要成为一个成功的经济学家却更难。木匠也不是一种职业,尽管其所涉及的训练要比商人更为专门,但是它并不要求有很高程度的知识训练,没有能否胜任的问题”。我们的职业也同样要求法官必须同时具备有两个方面的素质即:系统的法律知识与适用法律的基本技能即——诀窍、经验以及“聪明能干”。缺乏其中的任何一个方面,都不能真正满足法官职业的要求。所以我们法官除了具备法学理论知识外,还必须要了解司法实务的常识。

    三、法官也要做事务性工作

    在我们国家,还没有实行严格的按法官、法官助理、书记官序列管理制度,因此,在很多法院一些应交由后两者干的工作,还在由法官承担,其中事务性工作就在其列。因此,一个新手还必须要熟悉送达文书、送达传票、送交执行、改变强制措施、卷宗装订等事务性工作的基本规定。在我们身边,屡见不鲜的公检法机关工作人员丢失损毁案卷材料、篡改伪造案卷材料情况,都是很严重的违规甚至犯罪行为。教训是深刻的。还有诸如送达起诉书一定要具备完善的手续:提押票、送达起诉书副本笔录、送达回证、换押票等,记住需要填写的内容、份数、加盖有关单位的公章、标明时间即可。这项工作相对简单,通过实践很快熟悉基本套路,就不一一赘述。

    四、法官也要做程序性工作

    熟悉各类案件的从立案、诉前保全到庭前准备、庭后合议、文书送达、交付执行、以及执行中止等各个环节的程序要求。前提是熟悉三大诉讼法,不能出现程序上的漏洞。比如庭前通知原被告及其诉讼代理人、辩护人的时间最迟应在开庭前三天。并将开庭时间、地点等事项予以公告,实践中就曾出现因没有事先公告,而重新审理的教训。因此,遵循诉讼法对上述工作环节基本的要求是做法官必备的基本功。

    五、法官要有一定的文书写作能力

    司法文书(以判决书为例),其主要功能是向当事人宣示司法判决,使当事人认罪(服判)并自觉履行判决,从而彻底解决纠纷。制作判决的过程也是法官逻辑思维的过程,是体现法官执法水平的标志。判决书是对外显示法官逻辑思维的过程和文字表达对法律理解运用能力的载体。我认为对判决书的基本要求是:平铺事实,概括证据,重在论理。当然还要遵循司法文书格式的基本要求。

    在司法实践中,判决书存在说理乏力的现象。裁判文书说理乏力的主要表现为:l、没有大前提。只是在说理结束时写明“依据X条规定,作出判决如下”的内容,法律规则的内容从头到尾没有显示。2、没有对法律规则的解释说明。复杂条文中的法律概念和法律规则需要法官作进一步的解释,否则,当事人无法理解。3、缺乏用法律规则对具体案情的分析和认定。具体指没有定性分析.没有对纠纷产生的原因论证,没有对责任承担的法律判断;4、缺少裁判结果与法律规定具体的对号入座。对案件进行定性后,明确了责任负担,但对责任的具体内容不作法律阐述,使责任内容产生与法律规定脱节,给人是法官作出具体责任内容的错觉;5、法律文书说理简单类同。法律文书千篇一律,都是以概括原则的话一笔带过,可读性差。

    我认为一份好的判决最起码应做到以下几点:

    a.详略得当

    该详则详.该略则略。当然这没有一定之规,应当视案情而定。但一般遵从有争议的详写,无争议的略写;案情影响大的详写,案情影响小的略写。证据采信的详写,证据不采信的略写;有上访的详写;一般案件略写等基本的原则。

    b.注重说理

    所谓裁判的说理,意味着将裁判结果所凭借的法律理由展现出来,它包括、但不限于告知裁判所依靠的具体法律根据或法律规定。我们所言之裁判的说理是对一种理由的结合体的展示,其应包括对法律作出一定解释的理由,对案件事实作出认定的理由.以及解释法律根据和案件事实具有法律上的逻辑联系的理由做出相对的分析。说理主要采用法律分析的方法,运用排除分析法、民事法律关系构成要件剖析法、过错归类判断法、犯罪构成要件分析法等说理。有的案件可以从分析当事人的法律关系入手,以事实为基础,通过综合认证,依据法律规范,进行分析说明。有的案件可以通过对争议焦点的分层论证逐一分析。提出法官的观点。有的先设定法律规范,再确定事实属性,最后作出评定结论。总之,多种说理分析方法都可以用,针对不同的案情,运用法律法规、政策精神以及法官自身的法理学知识,分析案件事实或行为的实质,阐明裁判的理由。

    说理要围绕控辩双方或原被告双方的诉求展开。针对庭审确认的事实进行说理,针对一方的观点是否能成立进行说理.针对双方争执的焦点进行说理。在说理时要正确处理好五个对应关系,做到:(1)当事人的诉辩主张与审查证据、认定事、实的对应。当事人诉什么法官审查什么,法官审查、认定的范围不应当超越当事人的主张范围。(2)采信证据与认定事实的对应。通过庭审从采信证据中分析、归纳出的事实乃是一种法律事实,并不等于客观事实本身,它必须依赖于证据,这就决定了判决书中认定的事实与采信证据之间的密切联系.既不能离开证据说事实,也不能离开事实谈证据。(3)事实结论与事理法理论证的对应。作为说理前提的事实,必须在前面已经做了论证和认定;反之,已经认定的事实。也应当成为后面说理的依据,不能根据未作认定的事实进行说理。(4)法理分析与法理的对应。一方面在进行综合说理时要注意与后面法理适用的照应,保持前后一致;另一方面也要求对法律适用进行充分的说明和论证。即为何适用此法而非彼法。以及适用此条而非彼条,不能只写干巴巴的法条。(5)判决主文与诉讼请求的对应。一方面判决主文应当而且只能以当事人的诉讼请求为基础;另一方面对当事人的诉讼请求不论是否支持,除应在综合说理部分充分论证并明确表态外,还必须在判决主文中得到直接体现。

    c.判决书的语言风格、讲究言辞美,说理要明白通畅。裁判文书的说理应是运用法律的语言对裁判理由作出充足的令人信服的解释,语言要求应首先是法言法语,其次是能为普通民众所理解和接受。即通俗易懂。我们必须注重司法自身的语言特征。法律的严谨性和裁判文书公文的特征决定了说理的语言应明白通畅,不能晦涩难懂;措辞规范准确,不得产生歧义;语意确定无疑,经得起推敲;语言风格应平和朴素、概括简练。尽可能选用中性的语言和陈述句,避免使用带有感情色彩的语言来陈述经审理查明的事实,避免使用一方当事人的原话来说理.避免用感情色彩掩盖客观分析的言辞分量,造成败诉方不接受。

    d.判决书注重人文关怀。在书写民事判决书时.对于遭受不幸的诉讼当事人应予以同情、理解、宽容、体谅。以唤起当事人双方间的相互理解和宽容,从根本上化解矛盾。在一些地方,法官在判决书的主文后加入法官后语的实践,多是对判决书中涉及的道德范畴内容的评价,体现了法官人性化的理念。

    除了判决书写作,法官文书写作还要涉及阅卷笔录(审查整理证据材料为主要目的)、审理报告(以分析选择运用证据为手段表明法官对案件的态度和认识)等文书。

    在司法文书中,除个别案件外,一般民事案件诉讼材料相对较少。阅卷和写审理报告的工作量不大。刑事案件较具有代表性。下面的文书写作就以刑事案件的文书为例。

    a、阅卷笔录

    作阅卷笔录虽不是法定的文书要求,可作也可不作,不必入卷。但是对于初学者和一些复杂的、证据有出入的案件记阅卷笔录还是必要的。

    也许大家关心的是阅卷笔录记什么?一句话:记录阅卷中发现的问题。方法因人而异,一些人习惯流水账式的记录。如卷1、P1一P5拘留手续;P6一P1O口供;P1O—P20证人证言;我个人认为这种方式对审判工作没有多大意义。我习惯归类记录方式,目的是整理证据材料发现问题和疑点,以备在开庭时作为重点进行审理。勿需讳言,现在刑事侦查在固定证据和证据材料的装订顺序上没有一定之规。有很多案件,卷宗一股脑地移送过来,阅起卷来,经常找不对相应的证据材料。为了开好庭审.必须对证据材料做新的有序的排列组合。对于一人一起案件,可以按证据类型依时间顺序进行简单摘要对证据重新排序。对程序性的细节,注意有没有疏漏的问题:如,是否通知当事人到庭.是否有公告,以防止出现程序上的错误。对定罪量刑证据材料可以依照被害人陈述、证人证言、被告人口供、书证、物证、鉴定结论等顺序排列。对其中的人证如有反复,要记清楚是否已进行排伪,反复出现在哪些细节上?鉴定结论是否与书证、物证相符。如有疑点也要记清楚疑点是什么,把这些问题找出来,阅卷目的也就达到了。

对于相对复杂、重大的案件,依上述原则进行记录,同时还要用图标的方式将被告人姓名、参与的起数、所起的作用、造成的后果。逐一列出。以便在庭审时对照核对案情,避免遗漏被告人或遗漏罪行。

    b、审理报告

    审理报告是法院内部的文书,是要装入副卷中,是必备的材料。审理报告有一定格式要求。包括:当事人基本情况、诉讼过程、控辩理由、指控事实和证据、审理查明的事实和证据、处理意见和理由、拟判刑情况等主要内容。审理报告要达到的目的在对审理查明事实的表述和对证据的分析、采纳情况的认定。重在运用证据证明对案件的观点和看法。报告的重点是在审理查明的事实的表述和对证据材料的认证和应用。以故意伤害罪为例,审理查明部分应包括:事情的起因,时间、地点、涉及责任的当事人在事件中的行为和语言,实施伤害行为采用的手段、使用的工具,造成的后果,事后的表现。一句话,叙述事实要围绕与定罪量刑有关的情节,语言要简洁概括,避免两种倾向:一是遗漏重要细节,二是拖泥带水。在实践中,这类案件往往在前因的表述上容易出问题。或表述不清或篇幅过长。在证据的取舍和使用上也是很有学问的,目的只有一个让参与合议和听汇报的委员们了解该案是否成立,当事人的责任如何?仍以故意伤害罪为例,主审法官应根据庭审情况先确定作为证据使用的证据材料有哪些,然后再围绕案件事实将证据进行有序排列,在选择证据时必须遵循:只有经庭审质证的证据材料才能做证据使用的基本原则,对控辩双方事后提交的证据必须经再次庭审质证后才能用;要排除非法取得的证据材料(只是指刑讯逼供取得的证言和口供,实物证据不在限制之列),将举证责任分配给控方,必要时法院主动查证;排除法定证据种类以外的证据材料,如测谎仪检测结论只能做侦察手段不能作为定案证据;按照证据证明力的强弱来使用证据.我们对证人证言和被告人口供出现反复的情况还不能象英美法系国家那样不予采信,只能部分采用部分否定,只能在证明力上做强弱的判定。在证据的排列上也是有一些规律的:对一人一起的简单案件,可按照时间顺序排列证据;在多种类证据并存时可按照先言辞证据后鉴定结论、现场勘察笔录、物证的顺序排列;对一类证据有多份的可按照先主要后次要的原则排列。对多人多起多种犯罪的共同犯罪案件,首先,得对案件类型进行归类,因为一些案件的起诉很没有条理性;第二,要对某一类案件按时间顺序进行再排序;第三,按照上面提到的简单案件的证据排列规律安排证据。第四,对于有其他生效判决已确认的罪行。仍然要罗列证据,但不能遗漏生效判决。对于疑难案件,要围绕控辩双方的争执焦点分析采信证据。对于没争议的事实可按上述原则排列证据;对争议事实.先列控方的证据。紧接着列辩方的证据,然后对比双方证据的证明力大小。进而得出主审法官的分析意见。

    在罗列了证据后,还不能急着得出结论,还应该把证据进行串联,指出其中的逻辑联系,形成证据链条,然后再得出指控是否成立,辩解是否有理。被告人构成何种犯罪,有无从轻减轻理由的结论。进而作出拟判刑意见。我认为审理报告写好了.判决书就简单了.无非是将审理报告的内容进行精练提纯而已。

    七、法官不断要提高自已的办案能力

     1、语言表达沟通能力

    法官的一项基本功就是语言表达沟通能力。不论是你在开庭、询问当事人,还是做庭外的调解,你都要有较强的语言表达沟通能力。这种能力表现在以下几点:

a、倾听的耐心

    每一个案件都是一个不能自我化解的矛盾。当事人双方都会试图让你接受它的观点和理由。而中国法官工作压力相对较大,一名法官往往要干多人应干的活,缺乏司法辅助人员帮助解决事务性的工作,往往没耐心听当事人罗嗦,常会打断当事人的讲话.要求他们概括观点。而一些表达能力不太好又缺乏基本法律知识的当事人话又说不到点上,说话既罗嗦又反复。如果法官缺乏倾听的耐心,会给因没理而打输了官司的当事人造成心理上的不舒服,进而将一腔怒火迁怒到法官身上。认为是没有让其充分表达而输了官司。作为裁判者,当事人将你看成公正的化身,你的态度可能会影响当事人对裁判活动的认可。你必须学会倾听。当然,这并不是说你不能打断当事人的讲话.你可以让他觉得你有足够的耐心的前提下,善意地提醒他要归纳要点。可先表示听清楚了,再追问一句:“你还有什么新的观点要讲的吗?”。在这种情况下,当事人会认为法官已经给他充分地表达个人观点的机会。

    b、思路敏捷

    在要求当事人的同时,法官必须保持敏捷的思路。因为无论是在庭上发问、庭下询问,只要你接触当事人,你都要时刻保持头脑清醒。无论是直奔主题,要求当事人正面回答;还是转弯抹角做当事人的思想工作,促进双方和解,达成相对一致的看法。你都要思路清晰。既得让当事人感到你真诚又得让他们觉得你的观点是在法律的大框架下行事。

    C、善于做调解工作

    法院工作的核心是化解社会矛盾。调解结案的方式比判决更能化解矛盾,尤其是在民事、商事和刑事附带民事案件中,显得尤为突出。

    法院调解工作,没有一定的模式。有当庭面对面进行,更多是庭下背对背展开。调解的成功与否关键在于法官的沟通能力上。调解的社会效果也是显而易见的.除个别现象外,很少有调解案件出现上访的。

    2、应变能力和驾驭庭审局面的能力

    在办理案件的过程中,当事人及其近亲属袭击法官,冲击法庭,伤害另一方当事人及证人,抢夺、毁灭证据,自伤、自杀等突发事件时有发生。面对这些突发事件,法官必须沉着、果断地应对,以制止为目的,不激化矛盾为原则。面对这种情况,法官应一方面自救不受伤害;另一方面,法警也要制止其行为。防止事态扩大。

    另外在庭审中,为达到公正和效率二者兼顾,应控制法庭节奏。既要让诉讼各方当事人完整表达自己的观点和理由,又要控制双方发言的时间。避免重复发问和重复性答复。对于攻击性、诱导性和先入为主的发问都要及时制止。

    我在一份介绍英美法系国家庭审的资料中,看到出庭律师反对对方发问的诸多理由,我认为这对我们的法官驾御并不熟悉的控辩式庭审很有借鉴意义。这诸多理由包括:(1)所提问题与本案无关。如,不能试图用某人的品行来证明其在某种场合下如何行事。不能试图用事后的补救来证明过失,不能试图用庭上的妥协证明其责任;(2)特许可以保密的交流。对于律师与当事人之间、医患之间、夫妻之间、牧师与忏悔者之间的谈话的内容不在询问之列。(3)问题带有引导性。在直接询问环节,不允许将答案暗示给回答人,但诘问时不受限制。(4)要求证人做结论性的意见。证人只能提供基本事实,不能对其陈述的事实做解释。(5)重复性的问题。但法官有权就部分事实要求重复回答。(6)问题不清楚、有误导性、模糊、太泛指。这样的问题容易让回答者不知所措。(7)问题带有猜测性。不能要求证人对某事实进行推测性的回答。(8)问题带有辩论性。不能让询问变成辩论和演讲会。(9)所答非所问。对不着边际的回答也要进行限制。(10)超出直接提问或诘问范围。双方的发问和诘问应控制在一定的范围,不允许漫无边际地扩大范围。

    3、精细的能力

    这一条是我思考为什么涉法信访居高不下的原因而有所感悟才想到的。中国的法官和西方的有很大的差别,这是不争的事实。大家可以说出诸多的不同,比如:能力、资力、待遇、尊严等等。我感觉中国法官与他们的最大不同是使命的不同,我们强调的不仅是独立更是维护社会稳定的工具。在信访压力的左右下,我们不但要考虑法律还要考虑是否有信访隐患,因为信访条例不是规范信访者的言行的,对于制止无理访还缺乏有效的办法。因此,做法官一定得精细,不能在程序上出小纰漏,不能在语言上有任何毛病,不能在证据得取舍上有任何误差,不能在实体上有任何的影响或影响公正的硬伤。一句话。法官对待每一件案件都要有如履薄冰、如临深渊的小心和精细。

    4、要善于形成自己独特的审判风格

    有道是入门容易,精进难。做法官容易,做好法官难。要成为这个领域的优秀者,除了忠实于法律,还得形成自己的风格。

    其一、要有为法律献身的精神,永怀公正的心

法律人只有一个上帝就是法律.江平先生只向真理低头的名言也道出了法律人的傲骨。执法者也不是生活在真空中的,但不论面对的是威逼还是利诱,我们总的在法律的大框架下行事,我常说,有三种职业人必须有高于常人的德行和操守,法官、医生、教师。他们的言行可能影响到他人的生命、健康和命运。选择法律就要培养自己法律人的情怀,不以物喜,不以己悲,甘于为法律献身。

    其二、要有职业荣誉感和使命感

    法官是一个社会的精英群体。肩负执掌法律、维护社会公平和正义的神圣使命,如果没有这种优秀的精神品质,即使是再丰富的专业知识,都有可能成为玩弄法律者的帮凶。法官是高尚的职业,在解决他人无法通过私力救济解决的矛盾和纠纷时,要面对不讲理的人给他讲理,给不懂法的人释明法律。尤其在缺乏法治传统的中国,我们不仅仅是在解决纠纷,更是法治进程的铺路石,我们在用生命和毕生的精力传播法治的理念。只有具备了强烈的职业荣誉感和使命感,我们才能坚守这个岗位。

    其三、要有高超的运用法律的能力

    法律职业是一门实践性很强的职业,既需要精深的法学知识,更需要职业经验的积累和社会生活经验的补充。它强调法官须经过专门训练和长期修养使司法技巧达到精熟的程度。裁判是艺术,是沟通的艺术,是分析辨别是非的艺术,是说理的艺术。它要求法官既得熟悉法律、更要深谙法理。重要的是要有面对疑难问题作出正确判断和选择的能力。因为法条是相对稳定的。同时也不可能涵盖现实生活的方方面面,对于事实清楚、证据确实充分。双方争议不大的案件.只要我们遵循三段论的演绎推理。适用法律不成问题。但现实的问题是我们的法律都是不完备的,或是由于立法技术方面的原因,或是法律的形成是各方面利益争执妥协的产物.天生就具有不合理的成分。

    在法律没有明文规定或规定不明确、不具体、不周延或此规定和彼规定之间存有冲突时,法官应该怎么办呢?在民事领域,由于奉行自由主义、概括主义、意思自治原则,不以法定主义(物权法除外)为唯一的执法准则,因此当出现大量的非典型性案件时,法官不得以法无明文规定、法律规定不完备等借口而袖手旁观,而应该概括法律具体原则、一般规定或立法精神、甚至社会习俗、惯例来判案。在民事领域法官有较大的自由空间,可以“造法”。而在刑事领域。严格遵循罪行法定原则、法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,是一条最基本的原则,任何人在执法时都不能有所突破。刑事法官不能仅依据刑法总则中的基本原则而随意对被告人定罪,但这并不是说刑事法官像自动贩卖机一样,机械执行法律。因为在刑事领域仍存在法律技术上的局限性,如:不合目的性、不周延性、模糊性、法律的滞后性的问题。这使得刑事法官在一些案件上还是可以大有作为的,也能在公平正义和法律的规定间找到契合点。在遇到疑难案件时,遇到新类型的案件时。是完全可以本着追求实体公正的终极目标,找好法律用好法律的.是能够驾轻就熟地在僵硬的法律中和活生生的现实中自由穿梭,做到游刃有余。在规矩中寻找自由,在自由中秉承规则。才是一个法官的最高境界。

    其四、传承法律和培育新人——布道的心

    作为一名优秀的法官。不但要洁身自好。不断提升自身的修养和品行,还要有传承法律和培育新人的意识和责任感。因为法治之路是漫长和悠远的。不是一两代人的使命,因此,我们要怀着一颗布道的心来对待它,在工作中,我们不但要自己动手办案,更要动口教导新人,善于给他们机会去锻炼,在工作之余我们可将自己的心得体会与新人一起分享,把机会和经验留给他们,让新人有机会踩着前人的肩膀站得更高,走得更远,这才是一个真正优秀法官的高尚情怀。我自已愿从我做起,更愿我们新老法官共勉,谢谢大家!

    

作者:[吴金鹏] 分类:[刑事] 时间:[11:16:06] | 评论(1)
 
行“法治理念”要旨 开“司法和谐”之路
2007-03-30  
行法治理念要旨 开司法和谐之路

-----从一起故意杀人案两审法院不同判决谈起

[基 本 案 情]

河南省高级人民法院近日在焦作市温县开庭,对任火森故意杀人案进行公开宣判,依法将原审被告人任火森的一审死刑判决,改判为死缓。

被告人任火森系焦作市温县农民,与被害人白某系朋友关系。某日下午,白某等人应邀在任火森家喝酒,酒后,二人先后到同楼居民张某家打牌赌博。晚21时左右,白、任二人因赌资发生吵骂,并发生撕拽,被拉开后,任火森回家随手取下墙上挂着的装饰刀返回现场。见任火森持刀返回,尚未散去的牌友上前阻拦,任却持刀乱舞。被害人白某被任火森刺中左大腿三刀,造成三处皮肤裂伤,深达肌里。后任火森又朝白某右大腿上捅了一刀,贯穿腿后,造成右股动脉、右股静脉断裂。白某被送往医院抢救,后因大出血致失血性休克死亡。任火森作案后逃至开封,期间,通过电话得知白某已经死亡,曾表示:明天七点以前,想回去自首。与此同时,公安机关根据技侦手段监测到任火森手机信号位置,当晚凌晨四时许,公安机关派出抓捕人员,在开封市阳光公寓大门口,将业已退房走出旅馆大门的任火森当场抓获。

  焦作市人民检察院以被告人任火森犯故意杀人罪向焦作市中级人民法院提起公诉,被害人白某之母、之妻同时提起附带民事诉讼。经审理,一审法院认定被告人任火森犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;赔偿附带民事诉讼原告人经济损失118444.2元。

一审判决后,任火森不服,提出上诉称:自己和白某本是朋友,更无杀害他的故意,当时只因他骂的难听,为顾及面子,用刀在白某下面乱划拉吓唬他。仅捅了白某右大腿一刀,没有往要害部位捅,其它的伤可能是划伤,原判量刑重等。其辩护人还提出:被告人任火森的犯罪行为实为故意伤害并非故意杀人,任火森作案后有自首情节,又系初犯、偶犯、认罪态度好、愿意民事赔偿,且任火森在狱中揭发他人犯罪,有立功表现,请求从轻处罚。经二审,省法院将任的死刑判决依法改为死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。

[案 件 背 后 ]

本案发生后,任火森近亲属当即送给白某家3000元抢救费,但白某家并不领情,双方互相仇视、情绪对立。白家还将白某尸体从医院拉出后冷冻起来,一直拒绝火化,并向任火森家提出较高赔偿要求。由于白某家上有61岁的老母亲,身体有病需要赡养,下有年仅7岁患先天性耳聋的儿子需要照看,白某遇害后,其家庭重担一下子落在他31岁妻子身上,原本殷实的家境顿时变得十分困顿、窘迫,白的儿子也因此面临辍学。

案件起诉法院后,中院法官们认为:本案属民间纠纷引起,任火森有自首倾向,且认罪、悔罪,其家属愿意民事赔偿,根据本案案情,任火森尚不属于罪大恶极的犯罪分子,能否做通工作,让被告方补偿一定的金额,帮白某家度过难关,取得被害人家属谅解,以便消除两家相互仇视的情绪,化解家族间的仇怨。经过努力,被告方家属自愿筹措部分资金送到法院,希望取得白家谅解。但是白家刚刚失去亲人,不愿接钱,反而强烈要求从重处罚任火森。双方始终坐不到一起,法院也一直未能达成调解。鉴于被害人白某尸体尚未火化,白家亲属不谅解被告方的态度,双方家族十分对立的情绪等案后隐患,在临近本案审限届满时,中院则以故意杀人罪判处被告人任火森死刑。

一审宣判后,被告人任火森年逾八旬的老父亲召集在家的八个女儿,讨论几代单传的儿子所犯罪行,认为任火森有自首、立功情节,罪不致死。任家近亲属在任某上诉后,动员起本村340余名村民,联名上书,到处反映情况。任家还出具了“法律专家意见书”认为:一审量刑过重,不符合我国现行刑事政策。任家还委托村干部,以村委会名义向省委政法委投书,引起领导对本案关注。

与此同时,白某的母亲也十分想不开,认为儿子被害,是受人欺负,赔偿事小,解气事大,一心想让任火森抵命。当听到任某家上访的消息,即到省法院反映情况,白发苍苍的老人跪求省法院依法维持一审对任火森的死刑判决,想采取极端做法把事情闹大,她们声称:如果改动对任火森的死刑判决,他们将会抬尸进京“申冤”。

由于家族人员的不当参与,双方矛盾十分尖锐,结冤甚深。居住在同城的任火森、白某的近亲属们,也互相仇视,“剑拔驽张”、情绪激动,邻里之间矛盾激化、群体冲突事件一触即发。

[案 件 审 理]

根据被告人任火森的上诉,中院将此案依法报送省法院二审,省法院依法组成合议庭,经过法官的阅卷,讯问被告人、听取辩护人的意见,刑一庭副庭长组织合议庭认真研究本案案情,慎重进行评议。法官们认为:本案虽然案情特殊,但事实清楚,原判认定被告人任火森犯故意杀人罪的证据系侦查机关依法收集并经一审庭审质证,证据的来源合法,内容真实客观,二审予以确认。任火森的上诉理由,经查,被告人任火森和白某平时经常在一起玩牌,双方并无大的矛盾,此次纠纷确系打牌引发的口角,由语言冲突发展到相互撕拽的肢体冲突。双方被人拦开后,回到家的任火森持刀返回,对白某乱抡的行为显系一种不计后果的行为,且在白某被刺倒地后,任火森迅速逃离现场,对白某的死亡又系一种放任态度,故任火森辩称:自已的犯罪行为应定故意伤害罪的理由,与事实不符。其辩护人称任火森有自首情节,经查,被告人任火森虽有投案的意思表示,但其半夜退房出走的行为尚不完全符合投案的形式要件,认定自首牵强。任火森系初犯、偶犯、认罪态度好、并愿意进行民事赔偿,入狱后揭发他人犯罪,有立功表现等,经查属实。鉴于本案属典型民间纠纷引发的命案,在案件起因、作案情节、被告人主观恶性、以及认罪、悔罪态度等方面分析,被告人任火森尚不属于非杀不可的犯罪分子,综合考虑任某具有的法定、酌定从轻情节,任火森当属应对其判处死刑,不是必须立即执行的情况。然而,本案如果孤立办案,径行改判,可能会激化案后隐患,挑起被害人白某家族的对立情绪,引发新的不稳定因素。本案必须在做好双方当事人工作的基础上下判,才能达到案结事了的社会效果与法律效果。

合议庭形成一致意见后,在主管院长的支持下,决定进一步对本案展开民事调解。鉴于本案在一审阶段,被害人白某的爱人有初步调解意向,只因双方对赔偿金额要求有差距,一审才放弃调解结案,如果分头做工作,任火森及其家属能积极有效地使被害人家属获得补偿,帮助解决白家实际困难,他们的情绪就会得到平复,就能够降低他们对立报复的心理需求,因被告人犯罪破坏掉的社会关系也能够由此得到一定的恢复。法官们深入当地,一方面把受害方的痛苦境遇展示给被告方近亲属看到,鼓励任家尽可能地积极主动赔偿白家,并依法宣讲刑事政策,提示任家如能取得原告方的谅解,任火森将可能被从轻处罚;另一方面法官先后四次到居住县城里的白某家讲法理,让受害当事人理解、相信法院,逐步缩小双方当事人的差距,力促双方互谅互让。包括在县城、在省高级法院,民事调解整整进行了13次。经过不懈努力,白某家终于答应谅解任火森家。然而,此时任家凑出的赔偿款与白某家的要求尚有些距离,双方“僵”在一处,民事调解又走入死胡同。 

针对本案意外情况,省法院主管院长先后四次召集院审委会委员慎重讨论案情,明确提出:“对于具有法定从轻、减轻情节的,依法从轻或者减轻处罚,一般不判处死刑立即执行;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引发的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行。”这是我们做本案刑事附带民事诉讼调解工作的前题。本案中白某家人因被害者的去世,失去经济收入,因此对民事赔偿寄以厚望心理是可以理解的。如果我们放弃调解,草率一判了之,白某家人因为拿不到需要的钱,最终仍会将怨气归结到法院,甚至会做出不利于社会稳定的过激行为,形成闹访事件,往往会造成不良的政治和社会影响,在这方面我们是有教训的。我们决不能把“案结事了”做成“案结了事”,法官要把握好当事人心态,善于因势利导,说服被害方放弃不合理的过高请求数额,必要时,此案可以先冷处理,延缓下判,以便给双方当事人留出一定的时间来,继续分头做工作,消化对立情绪,化解矛盾,争取民事调解成功。经过一阶段做工作,任火森家属又主动增加了一定的赔偿款,案件终于向好的方向发展。

就在此时,一天上午,被害人白某的母亲及媳妇和近亲属们突然结伴来到省院,十几人哭闹着冲击省法院大门,好一番闹腾,她们称因白某的停尸费问题,火葬场要起诉白家,她们呼吁省法院不再民事调解,将此案快审快结,尽量维持原判。经主审法官的接待,“千言万语”才劝回她们的这次闹访。不久,她们再次来省法院,并称已将尸体拉来,要放省法院大门口堵门。刑一庭副庭长亲自接待来访人群,并记录下她们的种种新要求。

情况反馈后,院审委会认为:当事人情绪出现一些变化、态度出现一些反复,是很正常的,遇到这种情况,我们更应及时有效地化解社会矛盾,消除矛盾冲突对社会稳定的影响。从被害方近两次闹访新提的要求看,本案并非再无工作可做,我们仍应分头召集双方当事人协商,动之以情,晓之以理,人文调解,温情司法,逐步拉近双方的调解意愿。根据审委会意见,主审法官再去县城白家调解,落实白家新提出的“停尸费”等问题。在当地政法部门配合下,县火葬场及双方当事人初步达成一种解决纠纷意向。县政法委还帮助找到一位在本县政法系统工作的白某家近亲属,由他出面,以自家人角度做白家思想工作,他入情入理地动员老太太相信法律、相信法院,分析法院对任火森依法量刑的依据,分析老太太去郑州、去北京闹访的危害,本案能民调结案对身有残疾的孙子、将要改嫁儿媳妇的好处,以及村民们一些“拿儿子生命换钱”荒唐闲言碎语不可听等等,找准了心理疏导的突破口和情理交融的切入点,白家亲属及老太太最终转变了对立态度。第二天白某的爱人就找到案件承办人表示同意调解。临走时她特别感激省法院的法官说:是你们高度敬业工作态度,给自已六岁的失聪聋儿提供了一笔健康成长的可靠经济保障。与此同时,在被告人任火森律师协助下,任火森的近亲属也尽全力筹措到白家能接受的赔偿金额。白某的母亲闻讯后,也主动到法院表示同意调解。做笔录时,老太太提出下判决时,能否把赔偿金送到县城来,俺老百姓出门多有不便,我们的案件承办人答应了这个要求。

2007年1月11日,法官把补偿款亲自送到被害人家属家中,还帮老人将现金存入银行。之后法院趁热打铁,于近日对任火森故意杀人案做出二审终审判决,将他的死刑判决依法改为死刑,缓期二年执行。这是自今年1月1日最高人民法院收回死刑核准权后,河南省第一起死刑改判案件。 

[案 件 透 析]

-------刑事法官如何践行社会主义法治理念要旨

社会主义法治理念的要旨告诉我们:人民法院审判工作并不是一项孤立、简单的法律技术和法律操作行为,而是与经济发展、社会稳定、群众利益密切相关的社会政治活动和社会系统工程。它要求法官必须破除一定程度存在的单纯就案办案观念,树立大局意识和群众观念。目前,部分法院、个别法官在办案中,的确仍然存在着某些不考虑执法宗旨和执法目的,就案办案、简单办案、机械办案的现象,往往强求当事人认罪服法的多,主动解决当事人诉求的少;讲办案审限快审快结的多,讲消除隐患化解矛盾的少;一判了之多,判后答疑解惑的少;硬性下判的多,说服疏导的少。结果表面上看似乎超额完成了办案任务,但往往是案结事不了,案平理未平,实际上扩大或激化了社会矛盾,在深层次上损害了人民群众对法律的信仰,影响了法律权威。本案成功审结的意义之处就在于案件审理充分体现了肖扬院长在第七次全国民事审判工作会议上提出的“司法和谐”指导原则和基本要求,达到了解决纠纷、案结事了、定纷止争、维护社会公平正义的审判效果。

根据社会主义法治理念的要求,人民法院审理案件就是要在和谐社会建设视野下,执法为民。执法为民重点在执法,核心是为民。贯彻执法为民的理念,我们法官办案就必须始终坚持以人为本的指导思想,始终维护广大人民群众的权利和利益,始终体现国家意志与人民意志的一致性,对法律负责与对人民群众负责的一致性,切实尊重和保障人权。只有增强群众观点,规范审判行为,才能真正做到审判与服务结合,惩罚与教育互济,打击与保护并重,结果与手段相当。法官办案必须防止过度依赖硬权力审判,多运用说服教育、调解疏导等软权力执法,寓执法于服务之中,融处罚于教育之中,努力提高办案水平,消解案后冲突,化解社会矛盾,减少社会纠纷,克服审判的简单化、粗糙化、司法专横化倾向,真正把审判工作建立在一切为了人民、一切依靠人民的坚实基础之上。

在一些特殊附带民事诉讼案件审理中,法官更应充分发挥审判调解功能,这也是人民司法工作的优良传统和成功经验。做为刑事法官,我们会发现,刑事案件中的被告人在犯下严重罪行的同时,往往会给被害人造成严重的经济损失。以中国传统观念来看,附带民事诉讼原告人大多数都希望自己得到赔偿的同时,罪犯又被严厉的制裁。然而,现实却并非如此,由于被告人面临着严重的刑罚,其对应承担的民事责任往往极力逃避甚至转移、隐匿财产,在罪犯被惩罚后,刑事附带民事赔偿往往却成为“法律白条”,这就会成为案后的矛盾隐患。我们要平衡整个社会的正义,就需要去眷顾每年上百万人刑事附带民事当事人的赔偿与补助问题。因此,法官下判决时,除了依据法律和心中的良知外,应该考虑到社会利益方面的因素也就是社会效果,力争使法律效果与社会效果得以融合起来。尤其对某些特殊、敏感附带民事诉讼案件审理,对追求社会效果的最大化应该成为我们法官首要考虑的因素。在庭审中,我们法官一方面要注重教育被告人认清罪责,使其认罪服法,从内心深处忏悔,并积极主动地尽力赔偿,以减轻自己的罪责。同时,另一方面也要注意引导附带民事诉讼原告方从实际出发,以最大的诚意和努力,尽量缩小双方对补偿数额要求的差距,以求得各方心理平衡和尽量满意的现实结果。学习社会主义法治理念,我们认为,在强调坚持“执法如山”理念的同时,还有必要逐步树立与构建和谐社会相适应的“执法如水”理念,强化诉讼调解,努力追求一种民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与人和谐相处的理想目标,用“执法如水”的方法来释怀诉讼双方矛盾,在法律的框架下使我们的司法治理刚柔并济,释怀冤仇,消除矛盾隐患,最终达到定纷止争、案结事了的效果。一些法官会说:有些当事人不讲理、刁蛮,调解真的很难。比如本案当事人双方原本是邻居,很和谐的朋友关系。没想到案件发生后,该案附带民事部分调解工作非常艰难,双方分歧大,互不让步,情绪波动,矛盾尖锐到似乎没有回旋余地,如果处理不当不仅会直接影响当事人实现应得的合法权益,一旦因某一方权益受损,引发当事人到处上访告状,就会影响刑事部分的审理,直接给法院工作造成不利影响。面对这种矛盾对立、难以调和的棘手案件,法官要有一种认真负责、耐心细致的工作作风和高度的爱岗敬业精神,始终与院党组、审委会保持一致,讲政治、顾大局,执法为民,努力追求审理案件的法律效果与社会效果相统一。

附带民事部分的调解工作有时就象医生看病,必须认真诊断、找准症结,对症下药,使双方尽量减少分歧,缩小差距,决不能轻易放弃。只要双方都尚有潜力可挖,存在调解的条件和可能,就要把工作做到家。本案调解工作出现的一波三折现象,就是因为当事人之间的关系过于纷繁而复杂,仅被害人家婆媳之间、各子女之间就赔偿数额请求、相邻村民闲言碎语压力应对,火葬场停尸费纠纷等等,分歧大、矛盾点交叉;还有涉及各方的事项和要求也颇多,往往由于一个环节处理不好,整个案件就会被搁置起来;本案各方当事人为了各自不同的目的,当事人近亲属通过各种关系说情,挖空心思地和法官斗心眼儿、绕圈子、耍花招,甚至冲击、威胁法院,人为地把案件复杂化。比如本案当事人两次冲击法院大门,目的是要求不合理补偿金额。而被告老父亲带领其八个姐姐始终未放弃全力助儿的努力,这仍是下一步顺利达成调解协议的良好基础。只要我们法官吃透案情,掌握住当事人的诉讼心理,合议庭能统筹兼顾,再加上我们法官耐心、细致地做好思想工作和相关基础工作,双方当事人的情绪就能平稳下来,案件调解工作就会出现转机。本案的圆满审结证明,不管双方对立矛盾有多大,工作多难做,只要思想上重视,行动上自觉践行社会主义法治理念,我们的审判工作就能有的放矢、事半功倍。

在新时期,刑事法官要想把案件审理好,不但要正确适用法律,做到程序合法、实体公正,而且更为重要的是要尽可能地把法条和具体个案结合起来,如何让矛盾双方都心服口服,如何追求法律效果和社会效果的统一,是需要做大量艰苦细致工作的。面对错综复杂的刑事附带民事案件,决不能案结了事。在本案中,受害方虽认可法院查清的犯罪事实,也明了双方责任,但碍于面子或因为赌气等诸多原因,就是不认可被告人犯罪中所具有的从轻处罚情节,就是不愿意表明自己对民事赔偿的真实想法,一味要求法院判被告人死刑。这种情况下,更需要刑事法官善于甄别当事人心理真实需求,采取灵活多样的方式,注重双方利益结合,有的放矢,确保办案最大效益。大量实践经验表明,我们法院调解决不是无原则的“和稀泥”,如果办案人没有良好的政治、业务素质,没有正直的道德品行,很难以法服人,以理服人,以德服人。只有让当事人双方感觉到公平、公正,才能打消其顾虑,才能明晰利害,互谅互让,达成和谐。在当今社会,有一种现象就是案件进入法院后,当事人双方除了聘请律师或法律工作者代理诉讼外,通过种种关系人找办案人说情,他们对关系人、代理人的信任远远超出对法官的信任。这就要求我们法官在办案方法上,善于正确区别关系人、代理人中的不同素质、品行和层次,合理引导关系人、律师共同做好当事人的思想教育工作,让关系人、律师在调处民事赔偿过程中发挥积极的疏导作用,变“对手”为“助手”。本案调解成功,就得益于被害方在政法部门工作的近亲属,所做的大量思想工作,所发挥的特殊协调作用。

通过本案的审理,我们认识到,法官调解案件只要依靠组织力量,动员各方积极因素,把社会主义法治理念与中国的国情相结合,做到多动脑、多动手、多动口,讲究调解方法和艺术,往往会收到一些意想不到的社会效果,这也是一种以人为本的刚柔相济司法观的贯彻。据此,刑事法官在司法过程中决不应仅仅满足于“你给我事实,我给你法律”的“自动售货机”角色,而应当秉持职业良知,不辞辛劳,能动司法,合情、合理、合法地做好民调工作,彰显司法的人文关怀,使司法在解决社会矛盾纠纷的同时,铺就通往和谐社会的坦途,这不仅是对刑事法官业务能力提出的较高要求,更是对法院审理案件法律效果和社会效果的最终检验。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[刑事] 时间:[10:03:22] | 评论(3)
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