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微信抢红包何以变身赌场?
2017-04-19  
作者:欧阳峰   时间:2017-4-14 11:54:15   字体【小 中 大】 自建红包赌场

    “85后”的杨剑飞,是山西省繁峙县农民。小学毕业辍学后,他逐步沾染了赌博恶习。成年后,小伙伴们纷纷外出打工,他却赖在家里啃老。老实本分的父母,为了能让儿子安分守己,在他23岁时为其完了婚。可是,有了小家庭后的杨剑飞,仍然恶习不改。2015年春节,杨剑飞到回村探亲的发小儿家玩了场麻将后又喝了酒。他长吁短叹:“唉!节后你们出去做事,就找不到人玩耍了。”发小儿眉飞色舞地说,他手机上有微信抢红包的群,采取押注的方式玩耍。大年初一刚进账900多元。“有这等好事?”杨剑飞半信半疑。发小儿当场拿出手机,点开了名为“10号站台”的微信群,不到两小时,连连押了几十注,扣除赔付的红包,竟然有100多元进项。见此,杨剑飞转忧为喜。在他的要求下,发小儿把杨剑飞拉了进去,手把手教了一番后,杨剑飞熟悉了规则,并自己操作起来。

    过了正月十五,村上的青壮年纷纷外出。杨剑飞不再感到孤单,他每天夜晚在微信群上押注,白天睡觉。虽然输多赢少,却沉溺其中不可自拔。不知不觉到了11月底,竟背负了十万多元债务。

    面对不断上门的债主,怎么还掉赌债呢?杨剑飞急中生智,自己每次赢得的红包,都被扣掉1%至2%的手续费,是给群主的抽头。如果自己做群主当庄家,坐收渔人之利,肯定包赢不输。

    说干就干,他再次举债,买了步步高和苹果6两部手机,在家中通过手机卡流量和路由器连接互联网,注册了“缘分天空”和“富豪财务”两个微信群,向“10号站台”群友发出邀请后,又通过微信号搜索和微信好友推荐,拉进成员100多人。

    大字不识几个的杨剑飞,专门制定了群规,成员可以押单号和连号,也可以押龙虎合。押单号限额30元到500元,赔付率2倍到20倍不等;押连号限额10元到100元,赔付率4倍到60倍不等;押龙虎合限额30元至1000元,取5个包中第一个包和第五个包的尾数比大小,第一个包的大就是龙赢,第五个包的大就是虎赢,上下一样大就是合赢。每局赔付完毕后,杨剑飞则将本局前面所有开奖结果排列起来发布走势图,以供成员下注时参考。

    杨剑飞还通过“10号站台”的群主购买了下注软件,固定了抢红包的流程。每一局开始前,群主首先发一个“开始下注”的图标,提醒参加人员加群主为好友下注,告知该局是第几局,下注差不多的时候,群主发一个“停止下注”的图标,然后发一个2至5元的随机红包,分成5个包,群里的任何人都可以抢,每个包的尾数作为中奖号码由群主在群中公布,并上传一段群主发红包过程的视频,以证明他在发红包过程中没有捣鬼。中奖号码公布出来后,押中的群主按照赌规中的赔率通过微信红包或微信转账的方式进行赔付,没有押中的赌资归群主所有,还将之前的中奖号码走势图公布出来,这样就完成一局。

    为了拉人气,他还发了群公告,新人进群奖励推荐人18.88元到88.88元的红包。

 

网警卧底侦查

    2016年6月下旬,山西省忻州市公安局网警在日常工作中发现有人利用微信发红包进行聚众赌博。

    为查明案情、固定证据,网警以“赌客”身份加入了“富豪财务”微信群。网警的用户名刚刚入群,群主立即发来个“鼓掌”的表情包,稍后,他又请求加网警为好友,私聊了下注赔付的规则。告知其所有下注的人,都要通过红包或转账的方式把钱给群主,才能接受下注和赔付。经过连续一周的侦查发现,“富豪财务”账号还陆续创建了“‘富豪’6月17日临时群”“‘富豪’6月19日临时群”“‘富豪’6月20日临时群”等共11个赌博群,所有赌博群都由群主一人全程坐庄、接受投注、理赔,取证照片截图显示各临时群成员为56名以上至100多人不等。网警对赌博过程进行拍照和视频取证,刻录了全部光盘。

    2016年7月5日14时,杨剑飞正在其家中利用手机和计算机组织微信赌博,被警方抓获。面对办案民警的审讯,杨剑飞避重就轻,供认其建立微信群只是朋友之间玩点抢红包娱乐,并没有赌博。

    办案民警经过对杨剑飞的手机进行数据分析,发现其手机的微信信息量非常大,仅微信记录就留存有100余万条。为了获取关键的证据,办案民警加班加点逐条查看证据,出示刻录的光盘。在大量的证据面前,杨剑飞心理防线被击溃。

    杨剑飞供认:2015年12月,其注册微信账号“幸福生活”“富豪财务”,建立多个微信群组织赌博,目的是为还掉欠下的赌债。“幸福生活”绑定的是妻子刘某的邮储银行卡,后解绑换成本人的邮储银行卡。因为每个赌博群中发的红包太多就会被封号,就得另外再创建微信群拉人赌博,每个群的群主都是其本人,每个群大概有50到100多人。基本上每天都赌,一般每天一场到两场,一场持续两小时到四个小时,每场开三四十局左右。所有下注的人都通过红包或转账的方式把钱给群主,微信钱包被限制后,也用注册的支付宝接受过下注和赔付。一般是晚上建新微信群,把“好友”里的“熟客”拉进群里,再让大家推荐,拉新人进群下注不少于五局。为了发展壮大队伍,他还在朋友圈、旧群里发新建群的二维码,让好友扫码进群。每次都由他坐庄,赌规是从别的赌博群复制过来改下内容发到自己群里。

    警方最终认定,截至杨剑飞被抓获时,“缘分天空”的微信钱包中显示,收到的红包总金额为33万多元,发出的红包总金额为十万多元;“富豪财务”微信收到的红包总金额为18万多元,发出的红包总金额为3万多元;“富豪临时群”收到的红包总金额为150多万元,发出的红包总金额为78万元。3个微信号收到红包总金额达200多万元,发出的红包总金额91万多元。从绑定的两张邮储银行卡中的财付通提现情况看,从2015年12月21日至案发,杨剑飞提现并从ATM机取款总金额达到26万多元。

    

开设赌场获刑

    2016年11月8日,繁峙县人民检察院以开设赌场罪对杨剑飞提起公诉。

    公诉机关认为被告人杨剑飞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定,应以开设赌场罪追究刑事责任。

    被告人杨剑飞在庭审中辩称,他没有在计算机网络上建立赌博网站,不构成本罪;起诉书指控的参赌数额不对,他在其他赌博群参加赌博的金额及其他群转账的钱、朋友们赌博以外的经济往来、赠送的红包,都在绑定的卡里,提现的26万元有部分是其本人存进去又借出的,向他人借的钱取出来还债的,实际获利不是26万元;苹果手机没有参与赌博。杨剑飞的代理律师为其作了无罪辩护。1.从场所上看,开设赌场一般具有固定的地点和场所,杨剑飞把微信好友拉到群里进行赌博,场所是不固定的,不能让一定范围的人所知悉,群的名称也没有赌博字样,不能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。2.从规模上看,开设赌场的规模较大,通常有较为严密的组织性,雇用他人为赌场工作,有较为明确的上下级关系和工作制度、分工。本案中只有被告人杨剑飞在进行微信操作。3.从时间上看,开设赌场具有持久性和稳定性,参赌人员在固定营业时间到赌场参与赌博,无须组织或通知,本案被告人杨剑飞把微信朋友拉到群里才能进行赌博。4.从隐蔽性上看,开设赌场具有场所开放性和参赌人员不特定性。被告人杨剑飞通过微信群聚集的参赌人员系微信朋友及朋友各自邀请的朋友,并未对社会不特定公众开放,不符合此特征。5.《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。而本案是利用微信进行赌博的行为,被告人并未在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,被告人的行为也不符合该条规定。故被告人杨剑飞不构成开设赌场罪。

    繁峙县人民法院审理认为,被告人杨剑飞以营利为目的,利用网络注册微信账号,在其所有的智能手机上登录,并建立大量微信临时群,通过加好友或参赌人员拉人的方式入群,由本人坐庄,制定赌规,利用发微信红包或转账的方式下注、赔付,长期从事赌博活动。参赌人员众多,赌资获利数额巨大,情节严重,其行为确已构成开设赌场罪,公诉机关指控罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定,被告人杨剑飞利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织不特定网民参与赌博活动,且具有持久性、稳定性,属于刑法规定的“开设赌场”行为;第二条规定“(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(二)赌资数额累计达到30万元以上的,(三)参赌人数累计达到120人以上的”属情节严重,被告人杨剑飞及其辩护人认为其不构成指控罪名的辩护意见,于法无据,不予采信。

    2016年12月22日,繁峙县人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑3年,并处罚金5万元。

     (文中当事人为化名)

    

作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[15:51:51] | 评论(0)
 
仿真枪案,今后应该怎么办?
2017-04-19  
仿真枪案,今后应该怎么办?作者:本社记者 李蒙   时间:2017-4-14 11:50:10   字体【小 中 大】     仿真枪案之所以引起巨大争议,与中国的枪支鉴定标准有重大关系,法院往往以这个标准来定罪量刑。但代理了王国其案、刘大蔚案等十几起仿真枪案的周玉忠律师认为,公安机关并没有立法权,不能制定法律,法院应当依法审判,公安部制定的内部文件不应该成为各级法院的判案依据,也不应该成为法院判决是否公正的原因。

 

枪支鉴定标准大幅降低

    我国1979年制定、1980年开始实施的刑法并没有对枪支进行定义,涉及枪支武器条文共8条,涉及罪名51个,其枪支弹药一般理解为仅限指火药为动力的制式枪支,不包括以压缩气体为主要动力的非制式仿真枪。上世纪八九十年代,猎枪、气枪作为体育用品在中国的商店里公开销售,是司空见惯的事情。

    1996年,枪支管理法首次提出了枪支的法律定义,第四十六条规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”

    枪支管理法对枪支的定义,已经跟刑法中对枪支的定义有了很大变化,不仅包括刑法中的制式枪支,也包括非制式枪支。气枪从此被列入枪支管制,不再出现在商店内公开出售。但这里所指的以压缩气体为动力等的非制式枪支,并非指所有的仿真枪,更不指玩具枪,其对枪支定义的最核心因素,依然是“足以致人伤亡或者丧失知觉”。

    2001年8月17日,公安部发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(编号为“公通字[2001]68号”),对于不能发射制式子弹的非制式枪支,按下列标准鉴定:将枪口置于距厚度为25.4毫米的干燥松木板1米处射击,弹头穿透该松木板时,即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害。具有此两种情形之一的,即可认定为枪支。

    这份文件提出了首个枪支鉴定标准,折算成现行的“测定枪口比动能”,是16焦耳/平方厘米。枪口比动能,就是指弹丸出膛后,在枪口附近位置时具有的动能与弹丸横截面积的比值。在一般人的理解中,能打穿皮肤则意味着能造成“伤亡”,而枪口比动能为16焦耳/平方厘米的枪支,是能打穿皮肤的最低枪口比动能。

    首个标准出台后,中国的涉枪案件并没有明显的增加。因为市场上出售的玩具仿真枪,一般都达不到16焦耳/平方厘米,达到或超过16焦耳/平方厘米的仿真枪,市场需求量很小,一般难以见到。实践说明,这个标准是符合枪支管理的实际需要的,也符合罪刑法定原则。

    2007年10月,公安部发布新修订的《枪支致伤力的法庭科学判据》(编号为“GA/T718-2007”),这是由全国刑事技术标准化技术委员会提出并归口,国家标准委备案的推荐性行业标准,于2008年3月实施。其中第三条第(二)项规定,“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米”,造成人员伤亡的一律视为枪支。

    新标准的主要编写者是南京市公安局刑事科学技术高级工程师季峻,他曾撰文指出,1.8焦耳/平方厘米是考虑到人体最脆弱的眼睛部位。实验表明,当枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,对眼睛近距离射击可以造成伤残。这也与刑法第九十五条的规定相一致,即丧失视觉就被视为重伤害。

    季峻是在室内无风的屠宰场,用11头重200斤左右的健康长白猪做试验,用直径0.6厘米、重0.9克的钢珠弹,距离10到20厘米射击猪的眼睛,随后射距改成1米。最终得出结论,1米内阈值钢珠气枪致伤下限值可定为1.8焦耳/平方厘米。

    2001年时根据“松木板实验”制定出能穿透皮肤的最低枪口比动能的枪支鉴定标准,而2007年时根据这个“猪眼睛实验”,制定出了能打伤动物眼睛的最低枪口比动能的枪支鉴定标准。从穿透松木板,到打伤猪眼睛,枪支鉴定标准无疑大幅降低,降低到了原来的九分之一。

    枪支鉴定标准为何会在2007年骤降?中国刑事警察学院教授吕晓森在接受《人民日报》采访时指出,2006年7月,公安部组织多地公安技术专家在南京共同研究持枪杀人问题,有的同志提出要把枪支认定标准定在1.8焦耳/平方厘米。这一提议得到北京、天津、上海等很多大城市的支持,于是定了下来。吕晓森说:“当时也是基于维护社会稳定大局、营造良好治安环境考虑的,希望从严管理枪支。”有基层民警受访时认为,以最薄弱的部位为标准,在治安执法过程中有利于从源头上防止仿真枪泛滥,更好保障人民群众安全。

    而这个标准实施在2008年3月,也就是北京奥运会举办前几个月。但此时,原《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》并没有修改,出现了新老两个标准并行的问题,也成为后来王国其案中检察院最后根据“从旧兼从轻”原则撤诉的原因。

    2010年12月,公安部对《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行了修订,修订后(编号为“公通字[2010]67号”)的第三条第(三)项规定:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”

 

新标准导致涉枪案件激增

    新的枪支鉴定标准实施后,中国的涉枪案件数量激增。公安部数据显示,仅2011年到2015年,全国就“破获非法制造、贩卖气枪、仿真枪等各类枪支案件9000余起,抓获犯罪嫌疑人8万余名”。

    据中国人民公安大学副教授陈志军对北大法律信息网司法案例库的统计,在2007年10月前后,以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪这两个主要枪支犯罪论处的案件数量,出现了重大变化,从此前的254件激增到721件。在2007年10月至2013年3月的时间跨度中,以2010年12月作为分界点,上述两类主要枪支犯罪的案件数量在其前后分别为313件和408件,增长亦较为明显。

    在有些地区,这种变化更为显著。2009年至2011年,北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量大幅增长,从2009年零发案、2010年两件涉枪案件到2011年7件,年平均增长率达225%,所涉枪支均是仿真枪。

 

枪支鉴定标准降低是否合理?

    枪支鉴定标准降低到枪口比动能1.8焦耳/平方厘米是否合理?季峻在其2008年发表的论文《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》中写道:“犯罪分子大都具有凶残、歇斯底里的特点,他们往往手持枪械,直抵要害(如心脏、颞骨、眼睛等),近距离和贴近距离射击。因此,衡量杀伤力时要把眼睛作为基本条件。”

    但是,很多专家学者都认为,此标准降得过低,极不合理。季峻实验的基础,是距离眼球10到20厘米处进行射击,但只有10到20厘米的距离,即使抓把黄豆抛向目标物,所造成的枪口比动能也可以达到1.8焦耳/平方厘米。枪支的威力主要体现在它可以中、远距离致人伤亡,如果近在咫尺,枪支还有什么作用?

    1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能到底有多大威力?有各种各样形象的说法。这样的枪口比动能打在皮肤上,只会打出一个红点,连刚出生的小鸡崽儿都打不死。尿尿的时候如果使大点劲,动能就可能会超过1.8焦耳/平方厘米。不仅仿真枪,大部分滋水的水枪按这个标准也应该鉴定为枪支。

    除了律师和大专院校的法学学者,公检法系统内的专家学者也都指出了枪支鉴定标准过低的不合理性。他们认为,过严的枪支鉴定标准,使很多对社会治安和社会稳定没有任何威胁的玩具枪、仿真枪持有者或买卖者被判刑,占用了大量的司法资源,反而不利于对真正有杀伤力的枪支的严格管理。据《中国新闻周刊》报道,四川省公安厅刑侦总队的三名专家曾在一篇文章中指出:“中国法律对枪支实行严格的管控,对涉枪犯罪实行严厉的防范打击,是因为枪支对法律所保护的法益具有严重危险性,而只能伤害人眼睛的枪支显然不具有这种危险性。如果执法人员把危险性不如刀的武器当枪支来量刑处罚,显然违反了刑法的罪刑相适原则。”

    

仿真枪案的审理是否存在问题?

    公安部的枪支鉴定标准是否必然应该成为法院的判决依据?依据枪支管理法第四条规定,国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。公安部作为法律授权的主管部门,根据法律规定,可以制定判定枪支的技术标准,并制定相应的管理工作规定。但徐昕指出,《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为技术标准与检验方法标准的综合,性质为推荐性标准,并未通过国家规定的强制性标准制定程序的审查,也未通过国家对其科学性认证。作为推荐性行业标准,1.8焦耳/平方厘米充其量只能按照标准化法的规定,被生产厂家用作检验产品是否合格的依据,并且由生产企业在生产过程中自愿选择适用。而将这一标准运用到司法审判活动中,并不合理。

    周玉忠律师认为,从法律解释的权限来看,对于刑法的解释属于立法机构和司法机关的权限范围,由公安部来制定法律意义上的枪支认定标准并不恰当。并且,鉴定是否为枪支,应当适用强制性标准。根据标准化法和《标准化法实施条例》的规定,保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准,其他标准是推荐性标准。

    浙江大学光华法学院教授叶良芳在其论文《刑法司法解释的能与不能—— 基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考》写道,严格遵循规则主义的裁判,结果却背离常识、常情和常理,乃是刑法立法的非理性和司法解释的任意性所致。比如以刚性思维看待仿真枪数量,直接排斥了“情节”中应该涵盖的犯罪动机、犯罪目的、犯罪结果等要素,也架空了可以依法从轻处罚和免予刑事处罚的减免责任和出罪条款。

    2017年3月23日,浙江省高级人民法院刑事法官虞伟华公开发表《不要让仿真枪刑事案件成为损害司法公信力的一笔“负资产”》的文章,认为目前的枪支认定标准采纳了“只要能够对眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害即可认定具有致伤力”的观点,难获公众认同,不符立法本意,与相关法律、司法解释规定不相协调,带来了损害司法公正、严重浪费司法资源、削弱了对严重涉枪犯罪的打击力度、阻碍了玩具枪产业发展和经济繁荣的负面影响。他呼吁法官、审判委员会和最高法院应该对此类案件有所作为。

    对于众多仿真枪案的量刑,几乎所有人都认为过重,连侦查、起诉、审理仿真枪案的公检法办案人员也认为过重。办理王国其案的检察官银建国在接受媒体采访时说:“我们认为这种玩具或者游戏用途的枪支,与火药动力发射威力更强大的那种枪支是有区别的……我们也在努力通过多种途径积极呼吁上级司法机关,尽快出台相应的指导性意见。”

    陈志军认为,针对较轻的枪支犯罪增设较轻的法定刑幅度,尽快将现有的部分涉枪犯罪行为除罪化或者轻罪化,区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准,严格控制以气体为动力的枪支入罪认定标准。

    徐昕告诉本社记者,对于仿真枪案的审理,其实还存在选择性执法的问题。很多仿真枪案的被告人都在淘宝网用支付宝网购仿真枪,或在QQ群里买卖仿真枪,既然这些被告人被判有罪,而且不少是重罪,甚至可以判无期徒刑,那么,提供交易平台的淘宝和QQ有没有罪?不止如此,这些仿真枪的生产厂家、供货商是不是也应该被判有罪?但公安机关没有继续追查,法院在案件审理过程中发现“犯罪线索”也没有移交公安机关侦查,都存在选择性执法。但这种“选择性执法”也是情有可原的。如果不选择性执法,试想一下,就这么不停地抓下去,那不知道要抓多少人。

    

代表委员两会建言提高枪支认定标准

    从2011年3月起,周玉忠律师多次以公民身份向国务院法制办、全国人大法工委邮寄公民建议书,提出废除现行枪支认定标准并进行立法解释的建议。2014年3月,更有46名律师和105位公民向国务院和全国人大常委会提出类似公民建议。

    2016年两会召开时,全国政协委员、全国律协副会长朱征夫和全国人大代表蔡学恩分别递交了关于枪支鉴定标准的提案和议案。朱征夫发现,早年并没有致伤力的野战游戏中的仿真枪、打气球游戏中的仿真枪都可能被鉴定为真枪,而这在市民眼里只是玩具。官方对枪支的认定与市民的认知出现巨大差异,导致很多买卖、持有仿真枪的人被直接定罪为买卖、持有枪支罪,并施以重罚,无限扩大打击范围,置无辜群众于犯罪的境地。朱征夫建议公安部重新审查枪支认定标准。

    蔡学恩认为,公安部制定的枪支鉴定标准或属于现行有效的规范性文件,或属于推荐性行业标准,将此三文件作为认定仿真枪是否入刑的依据,不符合立法法的规定,且将致伤力较小的仿真枪认定为刑法上的枪支,不当扩大了刑法、枪支管理法中枪支的范围。他建议将标准提高到枪口比动能16到20焦耳/平方厘米。

    2017年两会期间,蔡学恩、朱征夫继续提交有关仿真枪的议案、提案。全国人大代表蔡学恩建议仿真枪管理加快立法,应该立法制定新的政策,而非简单恢复到原来的标准。

    全国政协委员、南开大学法学院教授侯欣一也在今年两会期间提交了关于仿真枪的提案,建议提高枪支认定标准,对枪支分级管理。

侯欣一认为,我国是一个对枪支管控极严的国家,非法制造、贩卖、走私、运输、持有枪支者均构成犯罪,并处以较为严厉的刑罚。对枪支实行严格管控原本无错,但对枪支的认定标准必须合理。2007年10月29日、2010年12月7日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》及修正后发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,将鉴定为枪支的临界值进行了大幅度降低,导致司法实践中出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”或者“仿真枪”,但因为被鉴定达到了新的枪支认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件。由于现行的枪支司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊,与民众对武器、枪支的认识产生了严重背离,导致不少被告人不服司法裁判,也影响了相关司法裁判的公众认同。我国约有60万玩具枪爱好者。如此之低的标准不做调整,将使其中相当多的人处于刑法处罚风险之中,事实上司法实践中已出现了不少毫无犯罪故意的人因此受到刑法处罚的案例,轻者管制、拘役,重者无期徒刑,影响到上万人和家庭,容易引发社会不稳定因素。

    侯欣一建议,将枪支认定标准提高到一个科学合理的水平,至少应当回归2001年16焦耳/平方厘米的标准,这样能避免刑事打击面的过度扩大的问题。

    侯欣一建议对枪支进行分级管理,根据杀伤力的大小,将枪支分为:非限制类枪支;限制类枪支;禁止类枪支。并相对于每一类枪支,从持有人的资质、购置、储存、使用等方面进行详尽的规定,既防止杀伤力强大的枪支流入社会,又保障了公民玩耍和游戏的权利。

非限制类枪支应当通过科学实验确定标准,这类枪支,不应入刑法枪支类犯罪处罚,以行政处罚为准,即便是行政处罚也应当极其慎重。

限制类枪支为非限制类枪支标准以上,且小于16焦耳/平方厘米的枪支,无法致人伤亡,但有一定危险性的,应显著标明,持有主体和场所有所限制。其管理应该如管制刀具同样对待,采取罚款、没收等行政处罚。

    大于、等于16焦耳/平方厘米为禁止类枪支,按照现行刑法中的规定进行惩处。但同时注意对于禁止类枪支,以火药为动力枪支杀伤力一般大于以气体为动力枪支,亦应当区别对待。以气体为动力枪支的处罚应低于以火药为动力的枪支。

    对于仿真枪案的未来走向,侯欣一没有其他学者那么乐观,他认为短期内枪支认定标准很难改变。但从长期看,仿真枪案逐步得到公正审理和量刑是依法治国的必然要求,是罪刑法定原则的基本体现。

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作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[15:50:37] | 评论(0)
 
小区内摔伤,起诉物业能否获赔??
2017-04-19  
小区内摔伤,起诉物业能否获赔?作者:莫特   时间:2017-4-14 14:29:42   字体【小 中 大】     城市里,大部分人都住在小区,有人在小区里摔跤,那是常有的事儿;不巧摔断了手脚,也不罕见。小区里摔伤了,怪谁?湖南省长沙市天心区年近六旬的马老太把目标锁定物业公司,协商索赔未果,一纸诉状将物业公司告上法庭。似乎满肚子委屈的物业公司积极应诉,法庭上你来我往、互不相让。六旬老太小区摔伤,物业应否承担责任?2017年年初,长沙市天心区法院披露的这个案件会给出怎样的答案?

 

地上有水,楼栋大厅内摔伤

    时间回溯到2014年8月23日,盛夏的天亮得早,年近六旬的马老太起得更早,还不到8点,已经买好菜往家里走。马老太住在长沙市天心区某小区,这不,7点55分左右,她已经来到所住楼栋。这条路线对马老太来说太熟悉了,每天要走N次,几乎闭着眼睛都能知道脚往哪里迈。可是,这一次却发生了意外。两只手提着菜的马老太走到楼栋大厅,腾出一只手撑开玻璃大门,随后这只手拿回装满菜的塑料袋,径直往电梯门走。从进门到电梯口并不远,而此时,楼栋大厅内空旷旷的,并没有人。走着走着,她的右脚突然一滑,整个身体失去平衡,咕咚一声摔倒在地,原本手里拎着的两兜菜也散落在身旁。一股锥心的刺痛从腿部传递到全身,马老太用手撑着地,往墙边挪了挪,靠墙坐着,镇定身心缓着气……

    好端端的,怎么就滑倒了呢?原来地面有水。水从何而来?有没有视频查看?还真有。小区由某物业公司管理,楼栋大厅的摄像头,忠实地记录了马老太摔伤前后的情景:就在马老太走进楼栋约1分钟之前,一名身着红色上衣的物业保洁员还在镜头内。只见保洁员手拿拖把,认真地拖着地。马老太摔倒的地方,正是保洁员刚刚拖过的地方。由于大厅有拐角,马老太走进大厅的时候,并没有看到正在那里拖地的保洁员。在马老太摔倒约半分钟后,仍然拿着拖把的保洁员重新出现在镜头中,并与坐在墙边的马老太有过互动。

    马老太迟迟站不起身,家人怀疑这一摔会不会摔成了骨折?很快,疼痛难忍的马老太被亲友送往医院住院治疗。经诊断,马老太的伤情为左髌骨骨折伴皮肤软组织挫伤,左膝关节退行性病变。13天的住院治疗,不仅给马老太带来了肉体上的苦痛,也带来了经济上的损失。医疗费,扣除报销的1.2万余元,自行承担部分还有3700多元,术后门诊检查费、护理费、营养费、住院伙食费,算起来数额也不小。更让马老太及其家人担忧的是,髌骨骨折还带来了身体上的残疾。经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定,马老太的伤情为九级伤残,后续治疗费用需近万元,而且需1人护理3个月,营养期为两个月。

     

自认倒霉吗?起诉物业索赔偿

    俗话说:伤筋动骨一百天,何况伤者是年近六旬的老年人,这痊愈的时间只会耗得更长。治疗的同时,索赔事宜也在紧锣密鼓地进行着。马老太将索赔目标瞄准小区的物业公司,然而,物业公司除了到医院看望,赔偿方面并没有达到马老太及其家人的预期。多个回合的交锋,没能取得满意结果。就此罢休,还是拿起法律武器,把物业公司告上法庭?

    有人劝马老太,打官司耗费时间长,手续繁琐,还得请律师,最终还可能竹篮打水一场空,劳民伤财呀。不如和物业公司各退一步,私下了结算了。但几次与物业交涉的情况,让马老太打定了主意,于是她没有退缩,聘请律师,收集好监控录像视频等证据后,一纸诉状将某物业公司告上法庭。马老太诉称,2014年8月23日7点50分至8点之间,其外出回家进入楼栋大厅,因清洁工打扫卫生时向地面洒水,使地面有水湿滑,导致其滑倒摔伤,造成左腿髌骨粉碎性骨折,药物与伤痛带来了健康和身心的巨大伤害,对生活造成极大影响。因找物业公司多次协商无果,现诉至法院,请求判令物业公司赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各类损失共计14万余元,其中伤残赔偿金10万元。

    摔倒受伤,髌骨骨折,马老太的损失显而易见,但这损失该由谁来承担呢?马老太认为自己摔伤事出有因,将这笔账全部算到物业公司头上。物业保洁员打扫卫生是事实,大厅内地面因水湿滑也是事实,自己摔倒与地面湿滑的因果关系不容辩驳。保障小区环境整洁是物业公司的职责,保洁员打扫卫生系履行工作任务,因此导致他人受伤,责任该由物业公司承担。马老太的诉求似有道理,可物业公司又是怎样的态度呢?

    天心区法院受理这起业主诉物业索赔纠纷案后,依法向某物业公司送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书。

     

板子该怎样打?物业该如何赔?

    面对马老太的起诉,某物业公司积极应对,全盘反驳。

    某物业公司答辩称,事发起因是马老太走路时不小心意外摔伤,而非物业公司的原因造成,故物业公司不应承担赔偿责任。马老太为年近60岁的老人,本身容易摔伤骨折,其当天进入大厅时步伐频率较快,而且手上提有东西,由于其走路时不小心而摔倒致伤。作为一个正常的成年人,对环境与安全有足够的判断力,但马老太未尽到足够的注意义务,对于其滑倒摔伤这一结果的发生有一定的过错,对此应当自行承担责任。同时,某物业公司还提出,他们尽到了对公共场所管理应尽的义务,并没有对马老太实施侵权行为。公司作为公共场所的管理人,每天都会对大厅进行卫生打扫,事发当天保洁员已经对大厅搞完卫生拖完地,因此不存在马老太所述的地面有水湿滑致其摔伤这一事实。同时,公司在大厅墙壁上设有明显的安全提示标志,提醒业主注意小心地滑,尽到了物业公司应尽的安全提示义务。事发后,公司积极参与救助,将马老太送回家后又帮忙将其送至医院并去看望。因此,物业公司已尽到了物业管理职责,马老太的摔伤与物业公司无关,应由马老太自负全责,马老太的诉求无事实与法律依据,请求全部驳回。

    法庭上,双方当事人唇枪舌剑、互不相让。某物业公司还向法庭提供了张贴有小心地滑标志的照片,拟证明小区的物业已尽到提示义务。对此,马老太提出质疑,认为这是事发后增设,且照片中看不出设置标志的具体位置。对于马老太的质疑,某物业公司未能提出证据佐证,而且事发时监控录像中也未出现该标志,最终,天心区法院对该证据没有采信。

    亲爱的读者:马老太将自己摔伤的责任归咎于某物业公司,而某物业公司则认为这起意外摔伤事故纯属马老太年纪大又不小心所致。损失板上钉钉,责任谁来承担?是马老太的主张获得支持,还是某物业公司的说法占据上风?

    

作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[15:46:19] | 评论(0)
 
经济适用房买卖的相关问题
2017-04-19  
经济适用房买卖的相关问题

发布:2017-04-19 11:45:04  来源:找法网  9 【大 中 小】 

经济适用房可以买卖吗?目前,在售的已购经济适用房一般分两种情况处理:一种是已经住满5年的,另一种则是尚未住满5年的。这是以购房家庭取得契税完税凭证的时间或经济适用住房房屋所有权证的发证时间为准的。那么经济适用房买卖有哪些问题是值得注意的?请见下文:

  一、购买经济适用房的问题:

  销售对象主要是家庭年工资收入3万元以下的住房困难户,同等条件下优先销售给教师和离退休职工。 购买程序:凡购买经济适用房,须由职工所在单位(无固定职业者由户口所在地街道办事处)出具住房、收入情况调查和审查证明,由经济适用房项目建设单位进行审核,符合条件后方可购买。 销售价格:经济适用房销售的价格,按保本微利的原则确定。最低基准价为每平方米1500元,根据地段等方面情况不同,各处的房价有所不同。其销售价格由以下因素构成:征地和拆迁补偿、安置费;勘察设计和前期工程费;建安工程费;住宅小区基础设施建设费;以上4项之和为基数的2%以下的管理费;贷款利息;税金等。

  二、出售经济适用房的相关问题:

  经济适用房出售的报价,最低基准价为每平方米1500元,根据地段等方面状况不一样,遍地的房价有所不一样。其出售报价由以下要素构成:征地和拆迁赔偿、安置费;勘察规划和前期工程费;建安工程费;住所小区根底设备缔造费;以上4项之和为基数的2%以下的处理费;告贷利息;税金等。

  1、经济适用房如何卖

  这里分两种情况,一种已经住满5年,一种没能住满5年。详细时间以购房家庭取得契税完税凭证的时间或经济适用住所房子所有权证的发证时间为准。 ①对于现已住满5年的经济适用房,业主现在可以依照现在商场报价进行出售,但出售后业主需按房子成交额的10%补交概括地价款。 ②对于没有住满5年的经济适用房,由于政策规则则不答应按商场报价出售。因此,确需出售此类经济适用房的业主,只能以不高于收购时的单价出售,并且只能出售给符合经济适用住所收购条件的家庭。

  2、卖了房子后的效果 经济适用房生意政策,按商场报价出售经济适用住所后不能再次收购经济适用住所和其他确保性质的住所。但若以原价出售给有收购资格的人后,原购房人仍符合经济适用住所购房条件者还可再次收购他处的经济适用住所。500元,根据地段等方面状况不一样,遍地的房价有所不一样。其出售报价由以下要素构成:征地和拆迁赔偿、安置费;勘察规划和前期工程费;建安工程费;住所小区根底设备缔造费;以上4项之和为基数的2%以下的处理费;告贷利息;税金等。

  3、怎样房子才能卖

  一种是现已住满5年的,另一种则是没有住满5年的。详细时间以购房家庭取得契税完税凭证的时间或经济适用住所房子所有权证的发证时间为准。

  ①如果业主的经济适用房已经住满了5年,那么业主可以在商场报价进行出售,但出售后业主需按房子成交额的10%补交概括地价款即可。

  ②对于没有住满5年的经济适用房,由于政策规则则不答应按商场报价出售。因此,确需出售此类经济适用房的业主,只能以不高于收购时的单价出售,并且只能出售给符合经济适用住所收购条件的家庭或由政府有关有些收购。

  4、卖了房子后的效果

  经济适用房生意政策,按商场报价出售经济适用住所后不能再次收购经济适用住所和其他确保性质的住所。

  以原价出售给有收购资格的人后,原购房人仍符合经济适用住所购房条件者还可再次收购他处的经济适用住所。

  5、如何收购?

  ① 现已住满5年的经济适用房

  收购此类经济适用房不需要符合收购经济适用房的分外条件,任何收购人群都能收购。收购此类二手经济适用房除正常交纳1.5%的契税、5‰的印花税外,不需要再交纳成交价3%的土地出让金。

  例如:收购一套面积为95平方米,原购房报价为2650元/平方米,现商场报价为3600元/平方米的已购经济适用房,其总购房款为 3600×95=342000元,除购房款外,购房人还需交纳342000×1.5%=5130元的契税,以及342000×0.0005=171元的印花税。 ②没有住满5年的经济适用房

  经济适用房生意政策,收购此类已购经济适用房的客户,首要有必要满足通常经济适用房的收购条件;其次购房人还需处理经济适用住所收购资格审核手续。若所购置的已购经济适用房逾越核定最高购房总价标准以外有些,则需补交10%的概括地价款并所购房子仍按经济适用住所产权处理。 4、怎样选购经济适用房

  首要,联络工作单位、居住习气、生活方式等概括要素,再去选收购哪个区域内的经济适用房项目。如上班单位离项目的远近、周边的亲朋好友居住状况等都归于概括考虑要素。其次,到项目现场查询,了解项目自身的配套设备,并联络自身的需要进行收购。如新婚夫妇,要考虑到幼儿园、小学以及医院等配套。还有,对社区的绿化率、泊车、物业处理等状况都应有所了解。

  第三,根据自身的居住需求,详细了解经济适用房的户型构造及面积大小,以及通风、采光、朝向等资料。

  第四,对房子的权属联络要有详细查询,特别要注意的是房子是不是有共有人,避免收购后,致使多做一些不必要的费事。这里小编特别要提醒的千万不要买没有房产证的二手经济适用房。

  三、经济适用房买卖的法律规定:《经济适用房管理办法》

  第二十五条 城市低收入家庭申请购买经济适用住房应同时符合下列条件:

  (一)具有当地城镇户口;

  (二)家庭收入符合市、县人民政府划定的低收入家庭收入标准;

  (三)无房或现住房面积低于市、县人民政府规定的住房困难标准。

  经济适用住房供应对象的家庭收入标准和住房困难标准,由市、县人民政府根据当地商品住房价格、居民家庭可支配收入、居住水平和家庭人口结构等因素确定,实行动态管理,每年向社会公布一次。

  第二十六条 经济适用住房资格申请采取街道办事处(镇人民政府)、市(区)、县人民政府逐级审核并公示的方式认定。审核单位应当通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭收入和住房状况等情况进行核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当予以配合,如实提供有关情况。

  第二十七条 经审核公示通过的家庭,由市、县人民政府经济适用住房主管部门发放准予购买经济适用住房的核准通知,注明可以购买的面积标准。然后按照收入水平、住房困难程度和申请顺序等因素进行轮候。

  第二十八条 符合条件的家庭,可以持核准通知购买一套与核准面积相对应的经济适用住房。购买面积原则上不得超过核准面积。购买面积在核准面积以内的,按核准的价格购买;超过核准面积的部分,不得享受政府优惠,由购房人按照同地段同类普通商品住房的价格补交差价。

  第二十九条 居民个人购买经济适用住房后,应当按照规定办理权属登记。房屋、土地登记部门在办理权属登记时,应当分别注明经济适用住房、划拨土地。

  第三十条 经济适用住房购房人拥有有限产权。

  购买经济适用住房不满5年,不得直接上市交易,购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。

  购买经济适用住房满5年,购房人上市转让经济适用住房的,应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款,具体交纳比例由市、县人民政府确定,政府可优先回购;购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后,取得完全产权。

  上述规定应在经济适用住房购买合同中予以载明,并明确相关违约责任。

  第三十一条 已经购买经济适用住房的家庭又购买其他住房的,原经济适用住房由政府按规定及合同约定回购。政府回购的经济适用住房,仍应用于解决低收入家庭的住房困难。

  第三十二条 已参加福利分房的家庭在退回所分房屋前不得购买经济适用住房,已购买经济适用住房的家庭不得再购买经济适用住房。

  第三十三条 个人购买的经济适用住房在取得完全产权以前不得用于出租经营。

    

作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[15:44:05] | 评论(0)
 
土地承包的常见问题解答
2017-04-19  
土地承包的常见问题解答

发布:2017-04-19 11:44:42  来源:找法网  2 【大 中 小】 

  农村土地承包是指采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒淮等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。农村土地承包后土地的所有权性质不变,承包地不得买卖。那么对于土地承包有哪些问题需要解答的?下面找法小编给大家带来的是土地承包的常见问题解答,请看下文:

  一、关于维护承包关系稳定问题

  农村土地承包经营权确权登记应以2004年依法完善农村土地二轮延包为基础,保持土地承包关系稳定,严格控制调整农户承包地。土地承包经营权已经发生转移(如依法调整、转让、互换、分户、合并等)或灭失(如依法征占地、自然毁损等)的据实登记确权。对符合法定条件进行承包地调整的,由发包方制定调整方案,按法定程序通过后报乡(镇)人民政府和市确权办审批后方可调整。

  二、关于登记的时效期间问题

  本次确权登记的土地承包期起始时间仍以依法完善土地二轮延包时间为准。起始时间,统一填写为2004年12月31日至2028年12月31日。

  三、关于土地承包经营权权属争议问题

  对土地承包经营权权属未确定或存在争议的土地、集体经济组织内部农户之间的承包经营权权属和“四至”界限不清存在纠纷的,待争议纠纷解决后再确权登记。因土地流转实行规模经营、土地整治等原因,导致耕地“四至”界限被打乱的,按照民主协商、尊重农户意愿的原则处理,可采取按原有经营权证记载面积的比例分配或其他有效办法确权到户,也可以按确股到户的办法进行确权登记。

  四、关于边界争议问题

  对集体经济组织之间存在土地边界争议的问题,由国土部门确定土地权属后再进行登记。

  五、关于集体经济组织成员确认问题

  符合下列条件之一的人员,为本集体经济组织成员:1、世居本地且户籍在本集体经济组织的;2、父母双方或者一方为本集体经济组织成员,本人户籍在本集体经济组织的;3、因合法的婚姻、收养关系,户籍迁入本集体经济组织的;4、根据国家移民政策,户籍迁入本集体经济组织的;5、原户籍在本集体经济组织的现役义务兵、符合国家有关规定的士官、高等院校和中等职业技术学校的在校学生;6、原户籍在本集体经济组织的正在服刑和其他被依法限制人身自由的人员。

  六、承包农户消亡的承包地确权登记问题

  承包户消亡的其承包地由村集体收回,承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。

  在现行的农村土地制度的规定下,宅基地不能被交易给非农村居民的人。因此,城镇居民购买的宅基地将会被面临回收,同时,还是能够拿到一定的补偿费用。

  七、土地承包期限有何具体规定?

  土地承包期限有以下规定:耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

  八、土地承包合同是否受法律保护?

  承包合同自成立之日起生效。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。

  九、土地承包期“再延长30年不变”指的是具体承包期限还是承包制度?

  在第一轮土地承包期到期之后,土地承包期再延长30年,也就是说第二轮土地承包期限为30年。这里指的是家庭土地承包经营的期限(集体土地实行家庭承包经营,是一项长期不变的政策),不能理解为是承包制度30年不变。对承包期不足30年的,要延长到30年。

  十、家庭承包的发包方享有哪些权利?

  ①发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地。

  ②监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地。

  ③制止承包方损害承包地和农业资源的行为。

  ④法律、行政法规规定的其他权利。

  十一、家庭承包的发包方应承担哪些义务?

  ①维护承包方的土地承包经营权,不得非法变更、解除承包合同。

  ②尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。

  ③依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务。

  ④执行县、乡(镇)土地利用总体规划,组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。

  ⑤法律、法规规定的其他义务。

  十二、家庭承包的承包方有何要求?

  家庭承包的承包方应是本集体经济组织的农户。

    

作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[15:43:09] | 评论(0)
 
我始终不知爱情的模样
2017-04-12  
2017年04月12日   B04 :情感档案   稿件来源:上海法治报  

  贰柒 制图

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    □口述:原野 笔录:徐约维

  原野不知道,是否有人真正找到过理想的伴侣?而很多时候,所谓婚姻,就是与我们过去的那个人每每与我们的精神诉求相去甚远。现在有种理论认为,所谓“爱情”是被构建出来的,人类历史里有婚姻有繁衍、占有,但“爱情”则可能是一种被偷换概念的词汇,是层层剥开洋葱最后空无其有的那个所在……

  16岁的我不敢轻举妄动

  朗安是我的红颜知己之一,按照朗安的说法,我已经是情场老手了。她的话常常不中听,让我心里不舒服,那些话说不上大吃一惊,却也小吃一惊; 说不上一针见血,却也一言难尽。

  我先后与5个女人有过情感纠葛。第一个“女友”芬芳是我广义上的邻里。那已是40年前了,那时我还住在人民路的老厢房里。老话讲,君子好酒才子好色。但我是酒色俱贪。当然这个“色”都停留在“形而上”。朗安说我具有旧时士大夫遗风:一方面要求女人有诗性; 一方面又要求女人有“德”与“容”。对别家的女人有点怜花惜玉,对自家的女人却又很多生活层面要求。总之,女人要好看,特别是脸,能给人有联想。要有才学,能够对话,最好还能激活我的灵感甚至提升才气的。同时家里要干干净净的,且一回家就能看见妻子。也就是说,红袖添香、大老爷们我都要。也许,我有点太贪。

  芬芳清瘦纤细,又朴素又文雅,符合我对女人的欣赏口味。那时我16岁,情窦初开。我记得在那个“才高八斗,点空成色”的春天,万物生长,草木青青,千树万树梨花开,而她,就是那个“自在娇莺恰恰啼”。有时候,我隔着门隔着窗,看着她飘一样走过去,心就怦怦乱跳。我蠢蠢欲动,却不知如何表达,或者说是不敢“轻举妄动”。

  我调动心里所有的文学情怀进行联想。我在内心摆开疆场,一个人对垒千军万马的春色,对垒着自己的春心。那种少年羞怯与春心荡漾,现在想起来真是有些感动与惆怅。芬芳好像也有所感觉,我们在街头邂逅时,她每每手足无措,带出了内心的慌乱。但那时高中生有异动就算“早恋”。而早恋是被划入生活作风不好一类的,所以,我所有的心思其实也只是在心里想想而已。后来芬芳念大学,又出国深造。我们早已“失联”,我不敢奢望现已在新西兰定居的她偶然还会想起我。

  这就是我的初恋。无花无果,无枝无蔓。

  芬芳对我而言,其实是梦想,少男怀春的臆想而已,最终是没有行动的。擦肩而过的代价,是我把在她身上压抑的激情投向杏枝。

  “后悔的不是这段情”

  杏枝也是一个喜欢文学的女人,我对她开展了情书攻势:我把全部的心血与能量花在写好每一封情书上面,可以说是全力以赴。我不知道,当初那么热衷于写情书,是对文学的膜拜,是内心的澎湃,还是我把对芬芳的幻想与压抑全部反弹在杏枝身上。

  我曾炫耀地把这捆情书拿出来给朗安看,一方面也是试探她的意思。可朗安看完以后没有一句评价,我绕着圈子套她的感想,想挖出来一点点褒奖,可却引来一声叹息:“男人都是一个‘秀’”。

  我的情书吸引不了现在的朗安,可对付当时的杏枝还是绰绰有余。她把它们一一藏在大橱最底层。虽然我“呕心沥血”,可还是没有成功。不知道怎么回事,反正凡是我动真格、动真情或者说最希望、最看重的事情总归是不成的。

  当时杏枝在国营单位,我在街道工厂。她的父母反对这门亲事,对这段恋情,我坚持得很苦很累,但最终决定断了。我的逻辑是:“与其成功无望,不如我先出手回绝。”我也知道,也许杏枝最终不会嫁给我,但分手,她会很伤心。

  在去杏枝家路上,我还想,如果我问杏枝要信的时候,她哭了,我就不再坚持。我做梦也没有想到,杏枝拿出一叠信还给我的时候有点舍不得,但显得很理智,很坚决,好像回绝的是她。或者说,她早就在等这一天。我犹疑的那么长一段时间,倒都变成了她的恩赐。这打垮了我的自尊。

  不料朗安说:“其实在这件事情上,你练的只是情书功夫。你后悔的也不是这段情,而是你曾经付出的精力与心血。在当初那么不可能的情况下还是心存幻想,不甘不休地往这个空洞注入新的养料。你舍不得的就是这一点,就像知青怀旧,怀念的是青春以及曾经同舟共济的生活,而不是回到以前的生活。”

  我暗自一惊,朗安顺手拿来我写的“浦东原野”四个字,说:“我来验证一下,你看对否?你字迹框架拉得很开,笔锋大起大落。看起来很铺张,但突然间就收笔了。收笔很快,如‘野’ 的最后一钩,很利索,却躲在里面。不像另三个字那么洋洋洒洒与花哨,始终有一条线贯穿其中。‘野’ 字最后一笔是收缩的,是突然鸣金收兵的架势,它与整体字面结构不协调。根据这四字,我姑妄猜测:你自卑,但极力掩饰。你有花花心肠,却又算计得失成败。所以你有很强烈的内心冲突。你做事每每有始无终。特别是结尾,说断就断,突然之间不动声色就草草收兵。”

  我不知是喜是恼,说:“你可以摆测字摊去了。”

  朗安说:“一笑了之。我是久困有悟。”

  妻子不在我就睡不着

  第三个与我纠葛的女人就是我的老婆——妹子。经历了与杏枝的挫败,我发誓要找一个国营单位且比杏枝漂亮的女人。我把向杏枝进攻的模式转向了妹子。不过,我对杏枝投入的是心血,对妹子投入的则是智慧。对所有的细枝末节我都精心研究,包括约会的谋略,送她回家的路线,我都一一深思熟虑,不敢马虎。老实说,对领导我都没有这样用心过。在所有恋情里,这段是我最用足劲的。当然也是险情丛生,也有父母的反对,但最后还是功夫不负有心人。

  妹子做营业员,没什么文化,有几分姿色,也有点搔首弄姿。这也是后来她会红杏出墙的原因之一。虽然后来我考入公务员,成了“绩优股”,也没有改变这危险的势头。所以我现在一直害怕搔首弄姿的女人。

  对这段姻缘,包括对于美妻之害,我总结出几条,首先,消磨自身:妻有回头率,男人就容易满足,安于现状,不图上进,一生没有什么成就。弄不好,妻子最后是否会留在自己身边都搞不定。男人对女人疼爱有加,百依百顺,最后没有男人的气概,失去主见。整天依恋女人,很难专心工作,还时时有不安全感,结果许多要紧的事情反而做不成。

  其次,惹来嫉妒,美妻可能会给我带出一批潜在的敌人。人心理很微妙。瞧不起别人的差,也见不得别人的好。明里不说出口,暗里就对你加以排斥。排斥你的人也未必能清楚地陈述其理由。如上司妻子不好看,他说不定本能地就会给我小鞋穿:其实我并没有得罪他,惹他不舒服的只是妻之貌。

  说实话,我爱妹子是从她的身体开始的。张爱玲说过:有美丽身体,以身体悦人。思维美丽的,以思想悦人。妹子没有思想上的鸟语花香,可有活生生的年轻身体。只要肌肤有身接触,我总有撕开她撕裂她的强烈愿望。没有想到,妹子倒是挺开放的,当我扑向她时,她没有羞答答与扭扭捏捏。于是一切就自然而然发生了。如果说,第一次妹子还有点恐惧,半推半就,可以后床上功夫就进步神速。每次都是热腾腾的身体,热腾的心。我在上面长驱直入,而她则把自己和盘托出,竟似我有某种锲而不舍的劲头。每当她不在时,我就感觉空荡荡的,身体仿佛没有了倚靠的地方。突然之间我明白了她的厉害。在那些妹子晚归的日子里,我只能让电视机响着不停。

  更多的缘分或在远方

  后来有风声说妹子外面有人。妹子仿佛想说什么,我懒得搭理,也懒得“水落石出”。我没有想到自己会这样冷静,或许,我不想也不敢面对这个事实。对方似乎是妹子过去的恋人,我没有查证,但我心里的恨意只有头上突然茂密起来的白发才知道。想来想去,只有报复。或者说,先报复了再说。于是就有了王越。

  王越是一个到我们单位实习的研究生,学法律。她的朝气,我的持重,我们互补有无。我不知道是否真的喜欢她,但却把当年追妹子的功夫翻版到王越身上。她乖巧,因为我说过最美的女人是要有一点点皱纹,一点点雀斑的。王越笑起来就故意笑出皱纹来,把风姿定位在那个做化妆品广告的一位欧美明星上,但人家是“老而弥迷”,王越却弄得老不老嫩不嫩。

  我觉得女学生总有一种生涩状态,就像一幅生手的水墨画,五官还没有来得及晕开来,线条也是紧绷的,没有韵味,不是那种舒展的,看上去很舒服的玉女。

  我们成不了,即使我离婚。我们不仅有深刻的代沟,而且从一开始就是真真假假,虚虚实实。这一点,我们彼此都知道,且心照不宣。在我,是为了出口恶气,在她,是把我当成爱情的预演、热身、实验,要的是经验,而不是付出。但我还是把我们的关系一点点往上推,弄到后来就有点下不来了。也许,逢场作戏最难的是收场。就像交响乐的复调,隆重地推向高潮,还要有一个轻松的结束,才是高手。好在王越实习期结束了,我们的关系自然而然结束了,无疾而终。王越临走时还送了一本美国人写的《邓小平传》 给我。我知道,她的意思是“要用新眼光来看老问题”。

  还有一个贯穿其中的女人,就是朗安。她知道我所有的情事,也谈得来,且她已离婚。但她说:“我们不匹配,你虚荣,我毒舌。”她还说:“更多的缘分,其实都是你从远方来,我到远方去。”

  手记

  平衡是一个难题

  出轨对于婚姻来说是最具有破坏性的,所以心灵大师海灵格说,当一方出轨时,另一方做一些程度轻的报复行为,这样会达成新的平衡——如果彼此的心难以达到平衡,彼此关系就会形同陌路。所以,原野会对妻子报复,王越只是一个恢复心理平衡的过渡。在心理医生的伴侣咨询里,其实都是帮助内心感觉不平衡的一方寻求到内心的平衡。当平衡找到时,伴侣的关系就可重新进入良性循环中。其他关系,也一样。

  有人说,爱情就像是在大街上找人,男女相互寻找,但极有可能找错人。所以绝大多数人一辈子都不知道什么是爱情。

  从某种意义上说,朗安是原野最深刻的知己,但朗安的难题是,为什么要选择诚实?诚实有时候是很尖锐的一根刺,智慧也是。同样,在人际关系上,我们选择诚实还是和谐?也许,我们愿意大家乐呵呵抱成一团,但世界就是几家欢乐几家愁,更何况还有很多人潜意识里有一些恶意、一些逆反、一些嫉恨,就像朗安的“毒舌”……

  如果我们把和谐当作最高价值,如果我们还很诚实,那么当我们观察,就会发现,这些表面和谐的群体,包括家庭、朋友,他们实际上花费大量的能量和注意力掩饰了其中一切的不和谐。

  也许,和谐就像家庭,充满了德性与困难,每每可恼可厌,却又是可歌可颂。

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作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[15:09:56] | 评论(0)
 
我们距离“爱情”一步之遥
2017-03-29  
2017年03月29日   B04 :情感档案   稿件来源:上海法治报  

  贰柒 制图

1

    □口述:蓝诗龄 笔录:徐约维

  蓝诗龄没想到,他会和一个名字缠绵了多年。他与宋小词师生交往2年半,他们互补、碰撞,没想到,它成了蓝诗龄后半生里最深刻最鲜活的记忆。就像古老的夜晚和远方的音乐,只要他抬头,它们就在……

  高山流水,仿若爱情,却没有“沦落”为爱情。幸或不幸?蓝诗龄不知道。

  她笑起来就像好天气

  “曾省惊眠闻雨过,不知迷路为花开。”李商隐这两句诗,说是看花,其实是写他的艳遇。而我却真是“迷路”了。

  受母亲影响,我从小喜爱古代诗词。我喜欢初唐边塞诗的苍茫雄浑又意气风发,它对应了我内心深处的英雄主义情结。我也喜欢宋词的婉约与蕴藉,它契合了我内心的文人气息。

  而在北宋词与南宋词的区别里,我更青睐北宋词。北宋百余年间,社会稳定繁荣,重文轻武的文化政策,使士大夫存在感空前加强,也让我们现在的文科生很羡慕。我在大学教《古典文学》 课,在课堂上,我每每发挥,我认为,人只有内心世界有了强大稳定的依托,情感生活和精神生活才能从容而有余裕。所谓“闲情”“闲愁”就是其“溢出”效应。

  北宋词还有直接抒发的意味,就像《古诗十九首》 里的“思君令人老”的质朴直拙,仿佛顺手拈来,无雕琢感。我一直在想,如将来写作,笔名就取“宋小词”。

  没有想到,她的名字就叫“宋小词”,也是母亲给起的名字。

  宋小词的性格就像她的名字,具有某种纤细的冷质。她容貌里,有一种清新的别致。相对于美女们的“千篇一律”,她脸上蕴藉着某种新鲜与古意,且有余味。相对于很多学生过早的世故与成熟,她显得清浅质朴,好像还没有完全长成她自己的样子,就像四月的禾苗青青,还有着很大的可持续发展空间。我对她产生了某种微妙的好感。

  宋小词笑起来,就像好天气,是那种冬天里的暖阳,静谧而悠远,照亮了我心底里所有的美好与秘密的梦想,唤醒起我对远方所有的憧憬。

  宋小词不算俏丽,但眼神里的清澈与好奇,与气质里的风清月朗,使她从周边芸芸众生里的阴影里脱颖而出。那种由衷的劲头,包括那股探询和迷惘,构成了她独特气质。尤其是她谈论起文学来那种兴奋与投入,那种蠢蠢欲动的激情,那是经过了漫长而孤独阅读沉淀下来的,某种被呼应的兴奋。

  就这样,在流金十月的课堂里,我邂逅了宋小词。每当残阳如血时分,窗外飘过来悠悠远远的桂花香,她说,真真暗香浮动。我,也会望着窗外落日凝神。落日像一个巨大的悬念,孤悬一线,燃烧、消逝、肃穆,就像我们的内心,令人不敢多看。

  后来,我对宋小词说:“你两眼闪闪发光,我都不敢多看你,怕被吸引。但我最终还是被你吸引了。课堂里落日里,那种感觉,就像喝了咖啡,让人心里感到不安宁。心里涌满了岔路,慌忙里不知该向哪个方向走。”

  那年,宋小词芳龄20岁。而我40岁。

  我与妻子说不到一起

  我想,我大概将一阕宋词曲牌引入我的生活了,在一杯杯滴滴香浓意犹未尽的咖啡里——这种感觉,我与妻子嫣然从来没有过。

  虽然宋小词后来说,“我只是看起来阳光,实际上,我内心很苦,我是努力在逼自己,让自己热情起来”。

  我妻子是记者。我与她相识也是在大学,那时我们在一个文学社团,谈论陀思妥耶夫斯基。我不知是为了那个遥遥远在天边的文学梦,还是为了接触那个青葱的“嫣然”,才加入那个叫“心晴”的社团。谁知,那个心不在焉的我栽了进去,而她却成为一个精明能干的现实主义者。如今我在她眼里,无权无钱且迂腐。她半真半假地嘲弄我:“古汉语这个科目可以申请非物质文化遗产传承与保护啊!”

  也许,妻子确是个人物,40岁就拿到正高职称,做到总编办主任位置。但我们越来越说不到一起,气场违和。她行事就像商务谈判,她不亮底牌,却在摸你的底,常常还被她绕进去,有千疮百孔之感。每次妻子出差,我都暗自庆幸,巴不得她常常出远远的长长的差。

  不是都说要相处不累才是好姻缘吗?和妻子一起,我每每无话可说,也一直想写篇小文,题就为《谁是你随时可以说话的人?》

  我和妻子只在事务性上维持说话。在她就是交办事项,不是给岳母购物就是替妻子跑腿,或给她们手机充值。好像她们全是忙人,而我是闲人。妻子打电话时也从不考虑时间地点是否合适。也许,这是一开始我们两人形成的关系模式,她对我任性惯了,也强势惯了。

  在方法论上,我们也有差异。记者的她,要的是短平快,是直接,是犀利。而做学问的我,是慢三拍,是长调,是一唱三叹,是迂回是蕴藉。她追求的是“新”闻;而我,是心情。从文体上比喻,她是快板,而我是宋词。

  所以结婚十几年了,我们总在冷战。我们备孕多年才有了儿子“释然”,却又被外婆一手抓在手里,与我们都不亲。妻子是上海人,而我是杭州人,同床异梦就是我们基本格局。虽然冲突每每被各自克制下去了,但芥蒂却深深浅浅扎在了心里。

  我听说女记者与高校男教师的离婚率是最高的。女记者整天接触优秀人才,看到别人身上的闪光点,越发看不上家里窝囊平淡的老公。男教师则整天面对怀春少女,焉能不心动?

  似是而非的情愫混杂

  下课时常常有一群女生围着我,讨论文学话题时,宋小词却低着头往外走。这让我高昂的心情有所失落。顺便说一句,我只有在上课时,心情才畅快,才有激情。我真正想探讨,或者说看好的,是她。

  后来我才慢慢领悟,真正的爱意往往是在无意识状态下流露的,就像我第一眼见宋小词时就为她愣神。而宋小词的低头与转身,也泄露了她内心真实的萌动。女人抬着头时是一扇紧闭的大门,让人找不到心灵的缝隙,而低着头时,每每就会把心迹写在了脸上。

  我和宋小词的基本沟通落实在了微信的来来往往里。本来我以为这方面我有优势,一开始我还有点居高临下,用我的古典底蕴,故弄玄虚,云山雾罩。没有想到,宋小词却用她俏皮的现代气息渐渐渗透进了我的肺腑。

  有时,我与宋小词谈屈原与《湘夫人》,她却回:“《楚辞》 里,我最喜欢《橘颂》 里的‘青黄杂糅,文章烂兮’。好文章就是水灵灵加点成熟,清新、沉甸甸,还有遥想。就像我对于橘,吃是其次的,我喜欢闻橘刚刚剥开的那股汁水与气息。《湘夫人》 太绕了,一唱三叹,其实就一句话‘思公子兮不敢言’。”

  针对我写作多用动词的说法,宋小词回信:“我真实的感受就是:我喜欢名词,它们有一股令人安心的味道。稳稳的、安详的、辽阔的,也是美丽简洁的,是事物本来的样子,简洁到位,有点钝感却有余味。令人心里妥妥的,却又想入非非。动词太有动感了,活泼有余,就不安分了。喜欢动词的人,内心大概有点骚动不安,蠢蠢欲动,就像跳来跳去的小动物。喜欢名词的人更靠谱,值得信赖。”

  来来往往里,宋小词有思想溅落,我有试探。我们互补也冲撞,像倾诉又终究隔了一层。似是而非的情愫混杂着,搅动着她年轻的心,也充实着我无处诉说的情怀与心绪。

  多亏了微信,我们跳过了进退两难的暧昧期,在那个初夏的喧哗里,我们都没有想好如何演绎这场内心戏,如何体面地收场。我们若即若离,潜意识里就想有个缓冲,过渡到我们都想清楚的那一天。

  我们之间必须做了断

  一晚,我刚在微信上录了戴望舒《烦忧》 前四句:“说是寂寞的秋的清愁,说是辽远的海的相思,假如有人问我的烦忧,我不敢说出你的名字。”还没有注明作者与篇名,就有客来访,我一个闪失,将微信误发给了宋小词。谁知,给客人的茶尚未端上,宋小词的微信就来了:“我不敢说出你的名字,假如有人问我的烦忧。说是辽远的海的相思,说是寂寞的秋的清愁”。那是这首诗的后四句。

  一晚,我看完胡兰成的《今生今世》,发微信给宋小词:“作为男人,我喜欢胡兰成文字。胡兰成的人品不好,但文字好,好在与常人角度不同,视觉迥异。”

  不到两分钟,宋小词回了一条:“作为女人,我喜欢张爱玲的文字。张爱玲文字的好,好在感受力,她的感受力与众不同,却又潜入心底。”

  所谓心有灵犀一点通,大概就是如此,我们享受这种宁静辽远的秘密。每晚临睡前,宋小词微信出现之时,就是我沉静感动之刻,就像是等待远方恋人的归来。

  没想到,宋小词的妈妈找了我。

  宋小词说过自己是单亲家庭,妈妈是建筑师。小时候她妈妈经常说,她的理想就是建一条将桂花作为行道树的公路。每逢流金十月,十里花香。行人回家,黄昏里,随风飘过来隐隐约约的桂花香,若有若无,那种感觉真好。

  有其母必有其女,现在我明白宋小词身上那股诗意的出处了。

  11月的桂花香里,宋小词的妈妈约我一谈,约在一家酒店的咖啡座。我喜欢那里的情调,不隐秘,也非敞开,半遮半拦,适合谈心,适合梦幻。宋小词的妈妈妆容素雅,服饰简朴。她先是感谢我一向提携女儿,然后说:“小词从小缺少父爱,我对她关心也不够。所以她渴望爱,又太单纯。作为母亲,我很不放心。”她停下来,一时静场,“所以,有些事情老师千万不要当真。”她又是意味深长的停顿。

  我汗都出来了,不知如何回应。等我喝完蓝山咖啡,宋小词的妈妈把小盘精致的西点推到我面前,说:“女大十八变。青春期孩子呼风唤雨,都是一时的,只有五分钟热度,而且喜欢剑走偏锋。兴头一过,就雨过天晴,云开日出,什么事都没有。年轻人,人没长性,事无长期。”

  她还说:“我与小词都喜欢桂花,我常说,情感这东西,暗香浮动最好,一旦夯实了,可能反为其败。《闲情偶寄》 里说,(桂)‘香亦天上之香也。但其缺陷处,则在满树齐开,不留余地。’”

  “西风一阵总吹来,早知三日都狼藉。”宋小词的妈妈强调的是这句。整个见面,就是她一个人的独白,却让我暗自惊心。我知道,我必须了断了。

  再上课时,发觉两场凉雨后,窗外的桂花已“零落成泥碾作尘”,满树的桂花说没就没了,就像它们从来没有来过一般。还没有来得及细心赏桂,桂已“轻轻的我走了”。

  人啊,事啊,每每就在觉得还有很多时间可以放慢脚步时,一转眼,就无从做起,也无从说起了。

  手记>>>

  如果有一天我们不再联系

  听了蓝诗龄的故事,一时间无语,心情就像西边的落日。对于他的情感,我不知如何评说。送上一首诗,聊作劝慰:

  如果有一天,我们不再联系,不是你不好,而是时间渐渐斩断我们的交集。但请记住过去的美好的回忆,都被我珍藏在心底,也许只是等待一个机会重聚,彼此又像从未分离。

  如果有一天,我们不再联系,也许是我明白了,人与人之间最舒适的距离。不是时时刻刻黏在一起,而是松弛有度,若即若离。只要彼此的心未曾走远,天涯海角我们都有机会重聚。

  如果有一天,我们不再联系。也许是我们有无法调和的分歧。恰当的远离能让你我在冷静里反思,为了找寻合适的相处方式和更久的情谊,为了让彼此更加亲近。

  如果有一天,我们不再联系。也许是我觉得身心俱疲。于是没有力气再品尝期待落空的滋味,不愿再感受付出被忽视的孤寂。我不过是希望,我的真心可以换来你的真意。

  如果有一天,我们不再联系,我依旧会满怀感激,感谢上苍安排我们相遇。虽然结局差强人意,可你已在我的生命里留下印记,过往的陪伴终究无可代替。我依旧还会想起你。

    

作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[17:36:37] | 评论(0)
 
银行卡被盗刷254万元法院判决银行赔偿。
2017-03-16  
银行卡被盗刷254万元,法院判决银行全额赔偿

2017-03-15 法律顾问工作室

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来源:扬子晚报 记者罗双江、平安里(yzwb110)

银行卡就在自己身上,却在短短5分钟内,被人盗刷254万余元。南京一位市民遭遇午夜惊魂,接到报警后,南京警方迅速组成专案组展开调查。一个月后,成功摧毁一个盗刷银行卡的犯罪团伙,抓获主要犯罪嫌疑人12名。

南京秦淮法院判决银行全额赔偿254万损失,并支付相应利息。

深更半夜银行卡遭盗刷250余万

2016年8月26日0:19至0:22,南京市民季女士陆续收到某银行发送的短信4条,告知其银行借记卡账户发生消费四次,每次消费的金额分别为99万元、99.99万元、49.999万元、5.4万元,合计2543890元。为了确定这些短信的真伪,季女士赶紧查询了自己的银行卡余额,发现这些交易确实发生过了,自己卡里200多万的巨额现金,只剩下800余元。万分焦急的季女士立即致电银行进行交涉,并报了警。

此时,睡意全无的季女士认为应当在第一时间当面将此事向警察讲清楚,并匆忙赶往大光路派出所。为了保险起见,在去派出所的路上,季女士还从路边一银行取款机取了100元钱,以证明案发时银行卡就在自己身上。“这张卡始终在我本人手上,而且案发时我在家睡觉,根本不可能进行这四笔交易消费。”季女士告诉民警。

两女服务员成嫌疑对象

为帮受害人挽回损失,南京警方立即联系银行进行紧急止付,并追踪资金去向。但因案发时是凌晨,银行不上班,给紧急止付带来巨大困难。很明显,狡猾的嫌疑人是刻意规避警方的追查。进一步调查发现,嫌疑人通过两台POS机对银行卡进行盗刷,一台在山东青岛,一台在江苏徐州,且两台POS机分属两家不同的银行。钱款在进入和POS机绑定的银行卡后,短时间内又被转入多张银行卡内,此后被人在广州通过ATM机取现。

通过对两地POS机的调查,民警抓获两名嫌疑人,两人开办虚假商铺,办理POS机后卖给盗刷团伙,只从中获取数千元。通过对季女士被盗刷银行卡近几个月流水的梳理,民警发现,其中有一笔是在新街口某餐厅消费的。民警排查得知,季女士消费后,餐厅有两名女收银员突然消失,连工钱都没要。经查,这两名女子都是广东电白籍。联想到此前玄武警方曾抓获在餐厅应聘收银员、伺机窃取消费者银行卡信息的广东电白籍人员,警方基本确定,季女士的银行卡信息泄露,也是通过这一途径。

骗子卧底当收银员盗取银行卡信息

经过对两名离职女收银员的追踪,警方发现,两人到了广州,和被盗刷款项的取款地重合。至此,案情取得重大突破。赶赴广州的专案组民警在当地警方协助下,摸清了犯罪团伙盗刷季女士银行卡的疯狂一夜。当晚,团伙头目许某某开了两个房间,每个房间3个人,一人负责刷卡,一人负责转账,另一人则负责监督。同时,在宾馆大堂,还安排人望风。在宾馆外,则是一个约8人的取款团伙。他们奔走在广州大街小巷的ATM自助机上,将分散到各个银行卡上的钱取出。

据查,广东电白人许某某指挥许某、王某,也就是上文提到的两名不辞而别的女子,外出应聘收银员,在顾客刷卡时趁机窃取银行卡信息,他则负责根据窃取来的信息制作复制卡。广州人梁某、河南人王某某则是中介,帮许某某购买POS机并招募取款人,另还有许某某的多名马仔。很快,警方从广州、茂名、上海、长春、长沙等地,将许某某等12名主要嫌疑人抓获。落网后,许某某交代了自己的犯罪事实。

受害人状告银行索赔全部损失

就在警方紧张抓捕嫌疑人的同时,季女士也将借记卡的发卡行告到了南京市秦淮区法院。季女士认为,自己与银行成立储蓄存款合同关系,银行作为经营存、贷款业务的专业机构,未能履行交易安全保障义务,已构成违约,应承担赔偿责任。请求法院判令被告银行赔偿自己经济损失2543890元及利息,并承担诉讼费用。

那么,季女士告银行到底有没有道理?毕竟在饭店刷卡消费的是季女士本人,和银行似乎没有直接关系。对此,银行在法庭上辩称,卡片信息及密码是从季女士处泄露的,其账户被盗并非发生在银行经营场所或ATM机等风险防范范围之内,不应无限放大银行的安全保障义务,而完全忽视季女士作为持卡人应承担的卡片信息及密码的保护义务;无论银行的系统及技术手段有多完善,都无法避免因季女士自己将卡片交由别人而导致的卡片信息泄露,且案涉卡片是凭密码消费,密码只有季女士知晓,也是卡片的最后一道保护措施,但季女士对密码疏于保护,可见季女士本身有重大过错。此案是刑事案件,应中止审理,待刑事案件完结后,再行处理。

法院为何判银行赔250余万

秦淮法院审理后认为,刑事案件的处理进程不影响民事案件的审理,不属于民事案件中止审理的情形。根据相关法律规定,保护储户存款安全既是商业银行的法定义务也是合同义务,银行应提供完善的技术设备,包括难以复制的银行卡和能识别复制卡的交易终端,应确保储户的数据信息不被非法窃取并加以使用,确保卡内资金安全。

其次,银行作为金融机构应当保护储户作为金融消费者的合法权益,面对社会上出现的利用伪卡恶意支取储户存款的现象,应及时修补技术漏洞,进行相关技术的升级改造。此案中的盗刷终端设备应视为银行提供的刷卡设备。银行不能以涉案交易系使用密码办理的业务为由,将应由银行承担的存款安全保障义务转移给季女士。

法院还认为,嫌疑人使用伪卡消费的行为,也从一个侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患,说明银行自身存在管理疏漏与过失,不应视为季女士本人的行为,也不应视为银行已按合同约定向其履行支付存款的义务。根据合同相对性原则,即使因第三方责任引起的违约,仍应由合同当事人即银行负违约赔偿责任。

银行在履行民事赔偿责任后,也同时获得追偿权,可向持伪卡盗刷人或其他相关责任方另行主张追偿。银行未能提供季女士未妥善保管或者未合理使用银行卡及密码的证据,应承担举证不能的法律后果。结合警方现有侦查结果,并不能认定季女士对于涉案银行卡信息及密码泄露存在过错。据此,秦淮法院一审判令银行赔偿季女士经济损失2543890元并支付相应利息,案件受理费减半收取,由银行负担。

    

作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[23:19:59] | 评论(0)
 
基金子公司第一案 诈骗10亿被判无期
2017-03-14  
基金子公司第一案 诈骗10亿被判无期

2017年03月12日 21:25 来源于 财新网

这一案发于2014年、牵连数家基金子公司的标志性风险事件,最终受到严判,并与2016年证监会对基金子公司的彻底整肃首尾呼应

今年2月上海高级人民法院的终审判决,终于给两年半前轰动一时的基金子公司近10亿资金挪用案,画上了一个沉重的句号。图自视觉中国

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  【财新网】(记者 蒋飞)今年2月上海高级人民法院的终审判决,终于给两年半前轰动一时的基金子公司近10亿资金挪用案,画上了一个沉重的句号。据法院判决,此案两名被告——深圳吾思基金负责人李志刚,云南楚雄地产开发商李锐锋——因合同诈骗罪,分别被判处无期徒刑和十年有期徒刑;二人还分别被判处500万元和300万元罚金。

  根据刑法第二百二十四条,合同诈骗数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。这意味着私募基金管理人李志刚受到了“顶格”刑罚。

  李志刚和李锐锋合作,以巨大的资金杠杆和多个环节嵌套的融资结构,撬动位于云南的房地产开发项目,却遭资金链断裂。为了填补资金窟窿,二李编造并不存在的银行过桥贷款项目,骗取了万家共赢公司募集的9.5亿元资金。这些钱刚一到账即被挪用还债,本案由此而起。

  作为持有证监会牌照的基金子公司,万家共赢盲目追求业务规模,缺乏风控手段,轻信了人为制造的作为“增信手段”的银行合作协议,陷入二李设计好的骗局。另一家基金子公司金元百利(案发前名为“金元惠理”)亦为二李的融资通道,更把通道做成了自己的业务,上述挪用资金中有近6亿元被用作兑付金元百利的产品本息。由此两家基金公司也陷入法律纠纷,进一步暴露基金子公司通道业务的巨大风险。

  2014年8月,财新记者独家披露了万家共赢资金被挪用案(详见财新周刊2014年第32期《基金子公司资金被挪用“案中案”》)。该案是当时数起基金子公司风险事件中性质最恶劣、后果最严重的一起,直接导致了针对券商基金通道类业务的监管收紧。这一标志性事件,与2016年证监会对基金子公司的彻底整肃首尾呼应。如今,因为监管要求业务量需与净资本挂钩,在资管混战中被作为“万能神器”的基金子公司,已经黯然退场。

  另外,本案中将李志刚和金元百利合作募集的有限合伙基金“吾思十八期”亦作为合同诈骗共犯,判处罚金100万元。这是国内第一起基金产品犯罪的裁判记录,也说明被无数金融机构视作低风险可免责的所谓“通道”,其对法律风险的隔离,法院在司法实践中可能并不认可。基金子公司现存的十万亿资管计划风险几何,值得关注。本案在司法层面的指导意义,或与“控杠杆、限通道”的金融监管取向产生共振,影响至为深远。

  开发商沦于借新还旧

  李志刚是深圳吾思基金管理有限公司(下称深圳吾思)实际控制人。李锐锋系楚雄佳泰房地产开发有限公司(下称佳泰地产)和楚雄润泰置业投资开发有限公司(下称润泰置业)实际控制人,两家公司都在云南。李锐锋通过旗下公司运作昆明、楚雄的两个房地产开发项目,债务累累。

  事情回溯到2012年12月,李志刚管理的吾思基金,为李锐锋发行了吾思一、二、三期有限合伙基金,募集2.8亿元,用于楚雄“中央公园”地方项目开发。项目委托贷款由中国银行楚雄分行发放给润泰置业。2013年7月,李志刚与金元百利成立有限合伙基金“吾思十八期”,募集4.9亿元,通过中国银行深圳上步支行委托贷款给李锐锋控制的项目公司丰华鸿业(佳泰地产子公司),后者具体运作位于昆明的“宝华寺城中村改造”项目。

  现在看,李锐锋并不算一个有实力的开发商,很长一段时间内,是在用借新还旧不断加杠杆的方式,维系着规模百亿元的地产项目。在与李志刚合作借金融机构理财产品筹钱之前,他还求助过利息成本更高的民间借贷。

  李锐锋前期投入丰华鸿业宝华寺项目的5亿元就是从小贷公司和个人筹措。即便通过李志刚融资,成本也高得惊人。吾思一、二、三期募集的资金,支付给李志刚的顾问费用近4000万元,2亿元用于归还各类借款本息,实际投入中央公园项目的不到1亿元。吾思十八期的4.9亿元到账之后,又以各种名目支付给李志刚近7000万元,支付前期借款本息3.4亿元,实际投入宝华寺项目的不到1亿元。

  不仅仅项目开发高度依赖于资金杠杆,项目销售中本应该由客户承担的按揭贷款,也需要由开发商先行背负,以此促进销售。

  根据法院判决文书,2013年底云南省内各家商业银行个人房贷额度紧张,开发商无法获得银行发放给个人购房者的按揭贷款,进而造成中央公园项目销售不达预期,吾思一、二、三期即将在2014年6月到期的产品可能无法按期兑付。

  另一方面,二李急着将与金元百利共管的“吾思十八期”对项目公司丰华鸿业70%股权解除质押,以继续办理抵押融资。而金元百利方面提出首先提供6亿元保证金。

  在这个背景下,二李商议继续借新还旧,另外成立一个基金,以银行应向开发商发放的个人按揭贷款为基础资产,获取新的融资。这就是在本案中发挥关键作用的“接力宝合作协议”的由来。

  “以为在跟银行打交道”

  要募集新的资金,首先要有一个新的“壳”。2014年3月,李志刚第一个步骤是成立深圳景泰系列基金;接着由景泰基金与中国银行云南省分行签订一个基于住房按揭过桥贷款的收益权转让协议,即“接力宝合作协议”。

  拿着这份合作协议,李志刚开始在市场上寻找新的资金。2014年5月,他找到第三方财富管理机构诺亚财富,后者将这单业务介绍给自己参股的基金子公司万家共赢(诺亚财富是仅次于万家基金的二股东)。最终诺亚财富实际募集资金,而万家共赢作为放款的通道,成立专项资产管理计划用于向深圳景泰投资。

  但是上述接力宝项目并不合规,并且很快被中国银行总行和监管部门注意到。中国银行总行要求云南省分行重新审核再报批,后者于6月10日暂停了与李志刚方面的接力宝合作。

  李志刚则隐瞒了接力宝项目被中行叫停这一关键信息,继续推进与诺亚财富和万家共赢方面的合作。万家共赢于6月13日和18日分两笔共计近10亿元投资接力宝项目的资金划转至深圳景泰一期基金的银行账户。

  6月17日,中行云南省分行个人金融部正式向景泰一期发函,告知“接力宝合作协议”暂停履行。在此背景下,李志刚仍然催促万家共赢方面完成最后一笔打款。

  6月18日资金全部到账后,李志刚安排财务人员,将3.36亿元划入润泰置业银行账户用于吾思一、二、三期的还本付息;又将5.9亿元划入吾思十八期,准备提前归还金元百利募集的资管计划本息。另有290万元划入李志刚控制的银行账户作为顾问费,1455万元划入景泰基金用于支付管理费,1277万元打给万家共赢作为预分配款。

  直到此时,李志刚方才告知万家共赢方面接力宝项目的真实情况。获悉被骗之后,诺亚财富和万家共赢立即报案,上海警方很快将李志刚、李锐锋抓获。由于报案及时、二李配合追缴赃款,被骗取和挪用的9.5亿元,有1亿元当时就被追回,近6亿元冻结在吾思十八期的账户上。但是转到吾思一、二、三期的部分资金已经被兑付,造成实际损失。

  本案中,二李设计骗局使用的过桥贷款项目最初来自中行云南省分行,并且二李还与该行有更多的关联。李志刚的吾思一、二、三期资金在销售中得到中行深圳某支行工作人员的帮助,又通过该行楚雄分行委托贷款给李锐锋的公司。当这些产品可能遭遇兑付困难时,该行云南和深圳的工作人员,陪同李志刚与受害人万家共赢方面的尽职调查人员会面。这些做法,客观上帮助了二李轻易获得来自基金子公司的融资。

  “我们自始至终一直以为是在与中行云南分行打交道。”万家共赢的一位高管2014年8月对财新记者说。

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图表来源于2014年第32期财新周刊 《基金子公司资金被挪用“案中案”》

  基金产品被判共犯:通道不意味着免责

  本案中,有限合伙基金“吾思十八期”成为共犯、并获罚金,开创了先例,也势必在资管圈引发波澜。

  根据判决书,上海市人民检察院认为,对法人间合伙即法人型联营企业构成犯罪的,应按照单位犯罪追究刑事责任。本案中李志刚吾思基金负责人身份与被害人万家共赢洽谈,并以景泰基金的名义与万家共赢签订合伙协议,其实质是为了骗取投资款用于兑付吾思一、二、三期和“吾思十八期”的投资款项。李志刚实际控制吾思一、二、三期和“吾思十八期”,为偿还合伙企业债务,以非法占有为目的,与被害单位签订、履行合同前后实施了犯罪行为,故上述单位以及“吾思十八期”均构成合同诈骗罪。

  上海高院判决认为,本案实施诈骗行为虽是李志刚、李锐锋以景泰基金名义实施,但吾思十八期参与签订五方合作协议为赃款转移提供了帮助,因此认定“吾思十八期”为合同诈骗的共犯。

  本案中,金元百利一直认为自己仅仅是扮演“通道”的角色。但实际上,做别人的通道,不仅存在操作风险,还有实际的经济和法律风险。

  金元百利实际上是“吾思十八期”有限合伙基金的LP,同时发行了5期资管计划募集4.9亿元投资到该有限合伙基金。这种用资管计划嵌套有限合伙的方式,过去几年在规模十万亿的基金子公司资管业务中比比皆是。管理人认为如此一来可以隔绝风险,但是一旦投顾出事,客户只能找通道寻求补偿。“这说明所谓通道原本就是掩耳盗铃。”一位监管人士如此评价。

  “吾思十八期”对接的宝华寺项目,远在昆明滇池湖畔,是一个一级土地开发项目。李锐锋控制的佳泰地产通过项目公司“丰华鸿业”具体运作官渡区宝华寺城中村改造,共有10个地块,占地1400余亩。项目公司中,佳泰地产持股70%,被质押给“吾思十八期”;官渡区政府平台公司拥有剩余30%股权。

  这个项目当时运作已经有三年时间,此前也进行过融资。金元百利募集的4.9亿元资金一部分用于清偿之前的借款,另一部分用于拆迁和平整土地的费用,当时已使用完毕。

  拆迁和土地平整本身是一个无利可图的业务,但是由于政府承诺以土地出让作为补偿,使得这项业务可能获得超额利润。宝华寺项目有400亩地块原定于2014年8月和11月进行招拍挂。其熟地市价,估计在每亩800万元左右,甚至达到1000万元。

  佳泰地产由于参与了土地一级开发,可以按照约每亩300万元的资金拿地。佳泰需要为项目公司筹集多达12亿元资金应对8月的土地交易,一旦土地到手,手中的项目公司就可以高价转让,或者继续用于质押融资放出更大的杠杆。

  身为民营企业的佳泰地产不可能从银行获得一级开发贷款,按照其资质,甚至也很难与风控较严格金融机构做对手交易。资金链捉襟见肘的佳泰地产唯一能用作筹码的就是具备潜在丰厚收益的项目公司丰华鸿业。

  6月11日,李志刚联系金元百利,要求其对已经办理质押的项目公司70%股权解质押,以方便使用这笔股权进行后续融资。金元百利方面提出的条件是必须提供总计6亿元的保证金。

  二李挪用万家共赢9.5亿元资金之后,其中近6亿元打到“吾思十八期”银行账户,但是金元百利没来得及处理即被上海警方查封。但丰华鸿业项目的70%股权质押也还留在“吾思十八期”手里,这也成为金元百利和万家共赢方面日后解决兑付问题的关键。

  本次上海高院将“吾思十八期”作为共犯判处罚金,这对后续投资者追偿可能带来负面影响。金元百利是“吾思十八期”的LP,同时管理对接该有限合伙的5期资管计划。

  目前金元百利的母公司金元惠理基金已经变更为金元顺安,引入了新的股东上海泉意金融信息服务有限公司。这家公司同时接手了金元百利的少数股权。上海泉益则是云南九天投资控股集团有限公司的全资公司。云南九天是一家房地产公司,知情人士称,这家公司注入的资金,帮助金元百利部分刚兑了涉及吾思十八期的资管计划。 剩余部分则取决于云南地产项目的开发与回款的情况,最终的解决看起来会旷日持久。

  基金子公司的滑铁卢

  法庭认为,在本案中,二李急于骗取融资,设计的骗局带有很强的主观恶意。但是基金子公司作为正规金融牌照持有者,盲目冲规模、忽视实际借款人信用状况和资金用途的尽职调查,也是酿成风险事件的重要原因。

  万家共赢巨额资金挪用案,是2014年一系列基金子公司风险事件中最严重的一起。中国证监会对暴露风险的基金子公司均作了严厉处罚,同时开始纠正过去重规模轻风险的政策取向。当时分管机构监管的证监会主席助理张育军,2014年9月对全行业强调资管业务要牢牢守住“八条底线”。

  然而由于缺乏与数量指标挂钩的带有强约束的监管细则,基金券商的资管业务规模仍是一路狂奔。从2012年11月第一家基金子公司获批至2016年3月底,不到四年时间,79家基金子公司资产管理规模一路狂奔至9.84万亿元,超远母公司同期水平——101家公募基金合计管理资产4.50万亿元。

  有的银行系基金子公司,净资本只有一个亿,资产规模却达到8000多亿。(见财新网《从1亿到8000亿 基金子公司扩张样本》)

  成立之初,被证监会监管的基金子公司即享受“监管套利”的红利。信托公司当时被银监会要求净资本不得低于2亿元,同时不能低于各项风险资本之和,通道业务大大受限。而基金子公司除了2000万元注册资本的门槛外,并无其他资本要求。于是,它以低成本的优势逐渐抢食信托蛋糕,开始成为银行表外业务通道。

  “通道业务早晚是要消亡的,不是资产管理业务的重点。”证监会副主席李超2016年7月在哈尔滨向行业表态。

  他说,一些机构大量从事通道业务、非标融资类业务,拉长交易链条、提高融资成本,部分机构还设计了比较复杂、不透明的产品,进行监管套利、政策套利,未真正创造社会价值,反而主导了金融扭曲。此外,一些机构盲目扩展业务,发展路径存在偏差。“脱离自身管控能力和人才储备,盲目扩张,重规模、轻质量,抢占地盘,无序设立分支机构,组织架构混乱。”李超说。

  从2016年二季度起,证监会开始酝酿管束基金子公司,建立净资本约束机制。业内大多数基金子公司将需要补充大量资本金,否则将无法开展新业务。这项“最严新政”最终于2016年12月落地。(见财新周刊2016年第17期《管束基金子公司》)

  新规被认为是基本给被动做通道的基金子公司判了死刑。但背景深厚的银行系基金子公司仍可以考虑通过增资满足监管要求;而中小规模的基金子公司,则需要思考是否有必要继续保留这一块牌照。

  在更大的图景中,基金子公司的问题也不是证监会一家能够解决。资管市场监管分割、监管竞争的格局,导致套利泛滥,投资者散户化、杠杆高叠、层层嵌套等乱象愈演愈烈,成为2015年夏的“股灾”、保险资金二级市场炒作以及2016年冬“债灾”的根源。

  目前,央行协调三会正在制定统一监管资产管理业务的规则体系。问题摆在那里,求解的路径也皆有成本。在一些有远见的监管官员看来,已经到了要下决心的时候,“能够统一的规则必须统一”。(见财新周刊2017年第8期封面报道《统一大资管》)

    

作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[11:10:55] | 评论(0)
 
《非诚勿扰》商标权案为何能够实现逆转?
2017-03-07  
《非诚勿扰》商标权案为何能够实现逆转?作者:佳木江南  

 时间:2017-3-7 10:57:56   字体【小 中 大】 江苏卫视《非诚勿扰》被诉侵权

    2010年1月15日,江苏卫视《非诚勿扰》电视节目开播。开播前,江苏卫视与电影《非诚勿扰》的出品方华谊兄弟公司签订许可合同,被许可使用《非诚勿扰》电视节目名称及商标,并逐年持续支付了许可使用费。

    2013年2月,经营一家婚恋交友服务公司的浙江省温州市市民金阿欢以商标侵权为由,将江苏电视台及其合作伙伴珍爱网诉至深圳市南山区法院。原来,2009年2月16日,金阿欢申请注册《非诚勿扰》商标,并于2010年9月7日被商标局核准注册在第45类婚姻介绍所、交友服务等服务上。

    金阿欢认为,《非诚勿扰》栏目作为大型婚恋交友节目,容易引发与婚介交友服务相关的消费者、经营者误认,侵犯了他的注册商标。而珍爱网作为《非诚勿扰》栏目的主要协办单位之一,为节目推选相亲对象,提供广告推销服务,并曾在深圳招募嘉宾,江苏电视台与珍爱网共同侵权。金阿欢以江苏电视台、珍爱网公司侵害其商标权为由,向一审法院提起诉讼,请求判令:1.江苏电视台所属的江苏卫视频道立即停止使用《非诚勿扰》栏目名称;2.珍爱网公司立即停止使用“非诚勿扰”名称进行广告推销、报名筛选、后续服务等共同侵权行为;3.江苏电视台与珍爱网公司共同承担本案全部诉讼费用。

    南山区人民法院一审认为:本案各方的主要争议焦点在于,江苏电视台、珍爱网公司是否侵犯金阿欢的注册商标专用权。

    首先,江苏电视台使用《非诚勿扰》是商标性使用。《非诚勿扰》既是江苏电视台电视节目的名称,也是一种服务商标。如果仅仅将《非诚勿扰》定性为节目名称,而不承认其具有标识服务来源的功能,与大量节目名称注册为商标(包括江苏电视台也将电视节目名称注册为商标)的客观事实不相符,也与江苏电视台在该电视节目中反复突出使用《非诚勿扰》并且进行广告招商等客观事实不相符。其次,金阿欢的文字商标《非诚勿扰》与江苏电视台电视节目的名称《非诚勿扰》是相同的。因此,两者的商标是相同的。关键在于两者对应的商品是否属于同类商品。

    金阿欢涉案注册商标《非诚勿扰》所对应的商品/服务系“交友服务、婚姻介绍”,即第45类;而江苏电视台的商标《非诚勿扰》所对应的商品/服务系“电视节目”,即第41类;而且,从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察,江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关,但终究是电视节目,相关公众一般认为两者不存在特定联系,不容易造成公众混淆,两者属于不同类商品/服务,不构成侵权。

    综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条之规定,并经该院审判委员会讨论决定,于2014年9月29日作出〔2013〕深南法知民初字第208号民事判决:驳回金阿欢的诉讼请求。一审案件受理费人民币100元,由金阿欢负担。

    金阿欢不服,提出上诉。

    2015年12月11日,深圳市中院二审判决认定,江苏电视台“非诚勿扰”栏目构成商标侵权,停止使用栏目名称。

    深圳市中院认为,江苏电视台节目的名称《非诚勿扰》与金阿欢的文字商标《非诚勿扰》相同,江苏电视台使用《非诚勿扰》为商标性使用。《非诚勿扰》节目提供了征婚、相亲、交友服务,与《非诚勿扰》商标核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。由于江苏电视台的知名度及节目的宣传,使相关公众误认为权利人的注册商标使用与江苏电视台产生错误认识及联系,造成反向混淆。同时,珍爱网公司因参与了《非诚勿扰》节目的嘉宾招募,并在其网站上进行宣传等,与江苏电视台构成共同侵权。

 

广东省高院再审《非诚勿扰》案

    江苏电视台与珍爱网均不服二审判决,依法提起再审申请。与此同时,二审判决引来观众热议,并纷纷为面临更名的《非诚勿扰》献策献名。2016年1月15日,江苏卫视发表声明称,维护法律权威、尊重法院判决,暂时更名为《缘来非诚勿扰》。

    2016年5月13日,广东省高院经审查裁定提审本案。

    2016年11月15日,广东省高院副院长徐春建担任此案审判长,依法组成合议庭公开开庭审理此案。

    法庭上,江苏电视台、珍爱网公司与金阿欢分别围绕“江苏电视台对《非诚勿扰》标识的使用是否属于商标性使用”“江苏电视台是否侵害了金阿欢涉案注册商标”“珍爱网是否与江苏电视台构成共同侵权”三大焦点问题展开激烈辩论,充分发表了意见。

    经审查,本案当事人对案件事实本身并无多大异议,争议主要集中在被诉《非诚勿扰》标识是否属于商标性使用?江苏电视台在被诉节目上使用《非诚勿扰》是否侵害金阿欢注册商标?珍爱网公司是否与江苏电视台构成共同侵权?

    广东省高院另查明,金阿欢在本案所主张保护的涉案第7199523号注册商标系以繁体字与美术形态显示的文字商标。而金阿欢在一、二审的庭审和代理词中明确主张,江苏电视台在被诉节目中使用的被诉《非诚勿扰》标识主要体现为两种形态:一是《非诚勿扰》纯文字标识;二是,即《非诚勿扰》文字与女性剪影组合的图文标识。

    还查明,商标局自2012年1月1日起实行的《类似商品和服务区分表》(基于尼斯分类第十版)将编码为450112的服务项目从第九版的“婚姻介绍所”调整为“婚姻介绍”。

    广东省高院再审认为,本案系侵害商标权纠纷。根据再审申请人的再审请求、被申请人答辩意见及本案证据,本案的争议焦点为:1.江苏电视台对被诉标识的使用是否属于商标性使用。2.江苏电视台是否侵害了金阿欢涉案注册商标权。3.珍爱网公司是否与江苏电视台构成共同侵权。

    一、关于江苏电视台对被诉标识的使用是否属于商标性使用的问题。

    本案中,江苏电视台主张,其对被诉《非诚勿扰》标识(含文字标识及图文组合标识两种形态)的使用仅仅属于对节目名称的使用,且被诉《非诚勿扰》标识在播出过程中图样、位置多变,不符合商标定义,相关公众依靠的是江苏卫视的台标来识别来源,故被诉标识未起到识别来源的作用,不属于商标性使用。对此本院认为,相关标识具有节目名称的属性并不能当然排斥该标识作为商标的可能性,而被诉标识在电视节目上的显示位置及样式是否固定、使用的同时是否还使用了其他标识,亦非否定被诉标识作为商标性使用的充分理据。判断被诉《非诚勿扰》标识是否属于商标性使用,关键在于相关标识的使用是否为了指示相关商品/服务的来源,起到使相关公众区分不同商品/服务的提供者的作用。本案中,《非诚勿扰》原是江苏电视台为了区分其台下多个电视栏目而命名的节目名称,但从本案的情况来看,江苏电视台对被诉《非诚勿扰》标识的使用,并非仅仅为概括具体电视节目内容而进行的描述性使用,而是反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用,使用方式上具有持续性与连贯性,其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性,这显然超出对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知,具备了区分商品/服务的功能。江苏电视台在播出被诉节目同时标注“江苏卫视”台标的行为,客观上并未改变《非诚勿扰》标识指示来源的作用和功能,反而促使相关公众更加紧密地将《非诚勿扰》标识与江苏电视台下属频道“江苏卫视”相联系。随着该节目持续热播及广告宣传,被诉《非诚勿扰》标识已具有较强显著性,相关公众看到被诉标识,将联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属江苏卫视,客观上起到了指示商品/服务来源的作用。而且,江苏电视台在不少广告中,将被诉《非诚勿扰》标识与“江苏卫视”台标、“途牛”“韩束”等品牌标识并列进行宣传,在再审审查程序中提交的证据表明江苏电视台曾就该标识的使用向华谊公司谋求商标授权,以上均直接反映江苏电视台主观上亦存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿。因此,江苏电视台仅以《非诚勿扰》属于节目名称、同时标注台标明晰来源为由,否认相关行为属于商标性使用,不能成立,本院不予支持。

    二、关于江苏电视台是否侵害金阿欢涉案注册商标权的问题。

    根据我国商标法规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品/服务为限。未经商标注册人的许可,在同一种商品/服务上使用与其注册商标相同的商标,属于侵犯注册商标专用权的行为;在同一种商品/服务上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品/服务上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的,亦构成侵权。据此,在商标侵权裁判中,必须对被诉标识与注册商标是否相同或近似、两者服务是否相同或类似,以及是否容易引起相关公众的混淆误认作出判断。

    (一)关于被诉标识与涉案商标是否相同或近似的问题。

    本案中,将被诉《非诚勿扰》文字标识及图文标识分别与金阿欢涉案第7199523号注册商标相比对,文字形态上均存在繁体字与简体字的区别,在字体及文字排列上亦有差异。被诉图文组合标识与金阿欢注册商标相比,还多了颜色及图案差异。故该两被诉标识与金阿欢涉案第7199523号注册商标相比,均不属于相同标识。该两被诉标识与金阿欢涉案注册商标的显著部分与核心部分均为“非诚勿扰”,文字相同,整体结构相似,在自然组成要素上相近似。但客观要素的相近似并不等同于商标法意义上的近似。商标法所要保护的,并非仅以注册行为所固化的商标标识本身,而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上,或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能,亦未因此导致市场混淆后果的,不应认定构成商标侵权。

    (二)关于两者服务类别是否相同或类似的问题。

    对于被诉节目是否与第45类中的“交友服务、婚姻介绍”服务相同或类似,不能仅看其题材或表现形式来简单判定,应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质,结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识,进行综合考量。如前所述,江苏电视台经过长期对《非诚勿扰》节目及标识的宣传和使用,已使社会公众将该标识与被诉节目、江苏电视台下属频道江苏卫视相联系。而这种使用,从相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况来看,正是典型的使用在电视文娱节目上。具体言之,被诉《非诚勿扰》节目系一档以相亲、交友为题材的电视文娱节目,其借助相亲、交友场景中现代未婚男女的言行举止,结合现场点评嘉宾及主持人的评论及引导,通过剪辑编排成电视节目予以播放,使社会公众在娱乐、放松、休闲的同时,了解当今社会交友现象及相关价值观念,引导树立健康向上的婚恋观与人生观。其服务目的在于向社会公众提供旨在娱乐、消遣的文化娱乐节目,凭节目的收视率与关注度获取广告赞助等经济收入;服务的内容和方式为通过电视广播这一特定渠道和大众传媒方式向社会提供和传播文娱节目;服务对象是不特定的广大电视观众等。而第45类中的“交友服务、婚姻介绍”系为满足特定个人的婚配需求而提供的中介服务,服务目的系通过提供促成婚恋配对的服务来获取经济收入;服务内容和方式通常包括管理相关需求人员信息、提供咨询建议、传递意向信息等中介服务;服务对象为特定的有婚恋需求的未婚男女。故两者无论是在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显。以相关公众的一般认知,能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动,不会误以为两者具有某种特定联系,两者不构成相同服务或类似服务。

    综上,虽然被诉《非诚勿扰》标识与金阿欢涉案注册商标在客观要素上相近似,但两者用于不同的服务类别,也不会使相关公众产生混淆误认,江苏电视台在电视文娱节目上使用被诉《非诚勿扰》标识,并不构成对金阿欢涉案第7199523号注册商标的侵权。二审法院未能从相关服务的整体、本质出发,结合相关公众的一般认识对是否构成类似服务进行科学合理判断,而仅凭题材、形式的相似性及个别宣传措辞,认定江苏电视台被诉行为与“交友服务、婚姻介绍”服务相同,并作出构成商标侵权的不当判决,本院依法予以纠正。

    需要特别指出的是,作为大众传媒的广播电视行业本身负有宣传正确的价值观、寓教于乐等公众文化服务职责,其不可避免地要对现实生活有关题材进行创作升华,故其节目中都会涉及现实生活题材。但这些现实生活题材只是电视节目的组成要素。在判断此类电视节目是否与某一服务类别相同或类似时,不能简单、孤立地将某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来,片面、机械地作出认定,而应当综合考察节目的整体和主要特征,把握其行为本质,作出全面、合理、正确的审查认定,并紧扣商标法宗旨,从相关公众的一般认识出发充分考察被诉行为是否导致混淆误认,恰如其分地作出侵权与否的判断,在维护保障商标权人正当权益与合理维护广播电视行业的繁荣和发展之间取得最佳平衡。

    三、关于珍爱网公司是否与江苏电视台构成共同侵权的问题。

    鉴于本院已经认定江苏电视台的行为不构成商标侵权,故金阿欢关于珍爱网公司协助江苏电视台就《非诚勿扰》节目开展广告推销、报名筛选、后续服务,构成共同侵权的主张不能成立,本院不予支持。至于珍爱网公司是否在被诉节目之外,还存在单独使用《非诚勿扰》标识进行婚姻介绍、交友服务的问题,并非本案的审理范围,本院不予评述。珍爱网公司关于其并未与江苏电视台构成共同侵权的再审请求和理由成立,本院予以支持。

    综上,江苏电视台与珍爱网公司关于被诉行为不构成商标侵权的再审请求和理由成立,本院予以支持。二审法院认定事实与适用法律均有错误,本院予以纠正。

    2016年12月30日,广东省高级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十、十一、十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,作出再审判决:

    一、撤销广东省深圳市中级人民法院〔2015〕深中法知民终字第927号民事判决。

    二、维持广东省深圳市南山区人民法院〔2013〕深南法知民初字第208号民事判决。

    本案一、二审案件受理费各100元,均由金阿欢负担。

    收集了全国近5年所有涉电节目名称的案件慎重下判

    案件宣判后,承办法官肖海棠就广东省高院对此案的再审情况、双方争议焦点、此案公开宣判对知识产权保护将带来怎样的影响等问题,向媒体记者进行了介绍。

    肖海棠介绍说,江苏电视台和珍爱网以二审判决认定事实错误、法律适用错误为由,分别向广东省高院申请再审,从而启动该案再审审查程序。合议庭在组织各方当事人进行公开听证之后,审查认为本案符合民事诉讼法中“适用法律确有错误”这一应当再审情形的规定,依法提审本案。

    肖海棠说,这个案件之所以引发社会关注,除了《非诚勿扰》节目本身影响力大、受众多之外,还因为这类案件争议所反映的情况正是当前电视节目普遍存在的情况,案件的裁判可能影响这一行业的发展方向,也能影响今后社会公众可能接触的公共传媒文化内容。

    判决除了定分止争之外,还应当具有评判和导向功能。所以在审理这个案件时,我们除了审查本案的证据之外,还深入了解了广电行业的背景,收集了全国近5年来所有涉电节目名称的案件,慎重地作出本案的判决,期待能够在此类纠纷解决上起到良好的示范作用,在维护保障商标权人正当权益、合理维护广播电视行业的创作空间和热情,以及促进文化产业的繁荣和发展之间,取得最佳平衡。

    

作者:[佳木江南] 分类:[报告文学] 时间:[18:29:55] | 评论(0)
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