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代孕龙凤胎三个“妈”监护权应该判给谁?
2017-04-19  
发布:2016-07-04 09:42:18  来源:民主与法制时报  作者:□宗和  209 【大 中 小】 

  李鹃和丈夫林西费尽周折迎来两个新生命——一对异卵双胞胎。然而,林西去世后,孩子的祖父母却将李鹃告上法庭,要求成为孩子的监护人。惊人的秘密随之浮出水面:双胞胎竟是李鹃夫妇花费80万元,通过购买卵子、代孕等非法手段获得的,一审法院判令双胞胎由祖父母监护。

  6月17日上午,上海一中院对全国首例失怙代孕龙凤胎监护权纠纷终审宣判,判决对祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求予以驳回。

 

被告患有不孕不育症

 

  李鹃与林西均系再婚。李鹃患有不孕不育症,两人商定通过体外授精及代孕方式生育子女。为此,两人精心安排代孕代育事宜:非法购买卵子,将林西的精子及购买的卵子委托医疗机构进行体外授精并形成受精卵;然后,非法委托他人代孕,前后共支出约80万元。

  2011年2月,异卵双胞胎小花和小军出生。李鹃通过非法手段办理了出生医学证明,登记的生父母分别为林西、李鹃,并据此办理户籍申报。

  天有不测风云。2014年2月7日,林西因重症胰腺炎突然入院,两天后抢救无效死亡。此后,两名小孩随李鹃共同生活。去年12月29日,林西的父母诉至法院,要求成为小花和小军的监护人,抚养两个小孩。他们的理由是,林西是两个孩子的生父,但李鹃与他们无亲生血缘关系,且未形成法律规定的拟制血亲关系。

  审理中,法院委托权威机构进行鉴定,依据现有资料和DNA分析结果,不排除林西父母与小花、小军之间存在祖孙亲缘关系,同时可以排除李鹃为小花、小军的生物学母亲。

  面对诉讼请求,李鹃表示坚决反对,“两个孩子一直是我在抚养,应推定为我和林西的婚生子女。如果无法认定为婚生子女,那他们自出生之日起便与我共同生活,亦形成事实收养关系。”李鹃的辩护人提出,如法院无法认定小花、小军为林西与李鹃的婚生子女或事实收养子女,那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下,也应驳回原告要求成为监护人的诉讼请求。

  2015年7月29日,一审以李鹃与小花、小军之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系,以及代孕行为本身不具合法性,李鹃与小花、小军不构成拟制血亲关系等为由,判决小花、小军由原告监护,李鹃将小花、小军交由两原告抚养。

 

二审认定监护权归属抚养母亲

 

  一审判决后,李鹃不服,向上海一中院提起了上诉。2015年11月16日,上海一中院公开开庭审理这起上诉案件,庭审中双方围绕着代孕所生子女法律地位的认定,李鹃与小花、小军是否成立拟制血亲关系,小花、小军的监护权归属问题等争议焦点展开了激辩。

  李鹃当庭称:“如果获得孩子的监护权,我将以自己的能力抚养,并同意法院将两名孩子继承所得的财产冻结,等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”李鹃还表示,如其取得两名孩子的监护权,会同意公公婆婆探望孩子。但这一番表态并不为原告所接受,他们始终坚持要求取得两个孩子的监护权。

  上海一中院审理后认为,小花、小军是李鹃与林西结婚后,由林西与其他女性以代孕方式生育的子女,属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后,一直随林西、李鹃夫妇共同生活近三年之久,林西去世后又随李鹃共同生活达两年,李鹃与小花、小军已形成有抚养关系的继父母子女关系,其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的原告,监护顺序在李鹃之后,故其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时,从儿童最大利益原则考虑,由李鹃取得监护权亦更有利于孩子的健康成长,故改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。

 

法官说法:

 

代孕双胞胎为何判给了她?

 

  本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清表示,代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性,关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等,更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前,我国法律对此缺乏相关规定,理论上主要有血缘说、分娩说、契约说(或称人工生殖目的说)、子女利益最佳说之四种学说。

  我们认为,“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则,亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同,且符合我国传统的伦理原则及价值观念。

  另外,“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定,本案中作为代孕所生子女,其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者;法律上的生父则为具有血缘关系的林西。由于林西与代孕者之间不具有合法的婚姻关系,故所生子女当属非婚生子女。

  继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女,亦应包括非婚生子女。而《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时,是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的,至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后,并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。5年来,李鹃已完全将两名孩子视为自己的子女,并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务,故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成,并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除,故林西的死亡并不能使李鹃与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。

  无论对非法代孕行为如何否定与谴责,代孕所生子女当属无辜,其合法权益理应得到法律保护。因此,不管是婚生子女还是非婚生子女,是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女,均应给予一体同等保护。根据儿童最大利益原则,从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑,监护权归李鹃更有利于孩子的健康成长。据此认定,小花、小军的监护权应归于李鹃。

(文中人物均系化名)

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[15:58:52] | 评论(0)
 
王宝强现身法院正式起诉
2016-08-15  
王宝强称马蓉不仅出轨更隐藏转移共同财产

2016-08-15 13:46:00新浪娱乐 分享 430参与

王宝强现身法院正式起诉

  王宝强离婚一事昨日凌晨开始持续在网上发酵,王宝强在其微博上发布离婚声明称妻子马蓉出轨前经纪人宋

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[16:03:09] | 评论(0)
 
消费领域职业举报人将受限?
2016-08-01  
2016年08月01日   B07 :律师说法   稿件来源:上海法治报  

  资料图片

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    上海顾友律师事务所 周志华

  在消费领域长期存在着一个特殊群体——职业举报人,他们有时也被称为“职业打假人”,一般是指以获取惩罚性赔偿为目的“知假买假”,并以此为主要收入来源的群体。

  对于消费领域的“职业举报人”是否适用消法、能否获得惩罚性赔偿,此前实践中一直有所争议。

  近日国家工商总局就 《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》向社会公开征求意见,其中就明确指出:“……自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。很多人据此认为,该条是专门针对职业举报人而设定的,职业举报人未来将被排除在新消法的适用范围之外,果真如此吗?

        

  职业举报人的特点

  支持职业举报人的观点认为,职业举报人的投诉、举报,对于发现和制止经营者的违法行为具有一定作用,可以与行政机关的市场监管形成互补,有利于净化市场环境,维护消费者整体利益。

  但我认为,这种作用不宜高估。因为职业举报人的直接诉求是获取经济利益,如果说其对社会公共利益具有一定作用的话,也仅是其行为的附属品。

  实际上,很多职业举报人在拿到索赔后,即与经营者私了,并不真正关心公共利益。

  从实践来看,职业举报人存在以下特点:

  一是其购买用以索赔的商品,其问题或瑕疵通常较为简单、容易辨别,以节约索赔成本,实现利益最大化。

  一般来说,职业举报人喜欢聚焦于商品广告、食品标签、保质期等细节,如是否使用了顶级化用语、标签内容及形式是否合规等等,举证成本很低,但这些往往与商品质量、食品安全无涉。假设需要证明商品质量问题,证明方需要将商品送检,这将大大增加索赔成本。

  二是职业举报人所关注的经营者违法行为,法律除了规定民事责任,一般还涉及行政责任。

  一般来说,职业举报人首先会与经营者协商,或者向消费者协会、市场监管部门投诉。如不能获得其提出的索赔要求,则改为向市场监管部门举报。

  此时由于涉及行政责任,如果违法行为成立,企业将同时面临民事责任和行政处罚,迫于压力将不得不就范。

  即使企业不就范,在市场监管部门开出行政处罚决定书后,职业举报人仍可向法院起诉获得民事赔偿。

  三是职业举报人的索赔对象倾向于具有一定规模(有赔偿能力)以及珍惜商誉(有赔偿意愿)的企业。

  职业举报人往往善用媒体,特别是目前的自媒体时代,索赔要求遭到企业拒绝后,即利用媒体制造声势,给企业施加压力,此时珍惜商誉的企业往往容易屈服。

  四是职业举报人日益组织化、专业化。

  职业举报人已经告别了单打独斗的时代,有的甚至已经高度组织化,营利性倾向明显。成员分工明确、各司其职,有的负责购买商品,有的负责与商家以及行政机关交涉,有的负责提起诉讼,注重索赔效率。

  另一方面,职业举报人的职业索赔行为对行政和司法资源带来了较大压力。

  近日,上海市工商局12315中心公布的一组数据显示,3年间共接到职业举报人投诉举报14375件,今年前5个月的数量已经是2014年全年的9.9倍。

  无论行政资源还是司法资源都是有限的,职业举报人占用的资源越多,对于其他方面的监管力量和效果必将与之成反比,这是由执法资源的有限性决定的。

  据上海市工商局12315中心透露,今年前5个月该中心接到的职业索赔诉求中,多头和重复的投诉占七成,对维权执法工作带来了困扰。

  现行法规态度不明

  近年来,职业举报人的投诉举报呈上升趋势,与其对法律条文的研究和利用密不可分,这些法律规定包括:

  一、食品安全举报奖励制度。食品安全法第115条规定,……对查证属实的举报,给予举报人奖励。

  二、惩罚性赔偿制度,包括新消法第55条以及食品安全法第148条第2款,分别规定了三倍和十倍的赔偿。

  三、对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的,新消法第56条规定了相关处罚措施。

  当然,上述法律条文并非为职业举报人而设,但确是职业举报人经常引用的条款。

  考虑到职业举报人的特点,无论国家还是地方在进行消费者权益保护的相关立法中,是否将职业举报人排除在消费者权益保护立法的适用范围之外,成为一个必须纠结的重大问题,焦点主要集中在其购买行为是否属于“生活消费”?

  几经论证,出于立法技术(如何界定职业举报人确有难度,如何区分生活消费以及其他消费也不容易)或者其他方面的考虑,在立法中均未对职业举报人予以排除。

  尤其是, 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 明确规定:因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。根据该司法解释,消费者在购买食品、药品时的主观状态并不影响其向商家主张权利,这与我国关于买卖合同的瑕疵担保责任的有关规定存在明显不同。

  根据 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》,买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵,主张出卖人承担瑕疵担保责任的,人民法院不予支持,但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

  根据立法法的一般原理,前者较之于后者,属于新法和特殊法,应优先适用。

  另外,虽然前一司法解释只针对食品、药品的质量问题,但对其他商品的买卖纠纷也有一定的辐射影响,实践中仅以消费者明知商品存在瑕疵(不仅是质量问题)而拒绝赔偿的,一般很难获得行政和司法的支持。

  但是,理论界以及实务执法部门、司法部门对职业举报人的争论并未停止。

  在此背景下,2016年2月9日,深圳市中级人民法院曾形成会议纪要:

  “消费者根据食品安全法第148条第二款规定向生产者或者销售者主张惩罚性赔偿的,生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品的,对于消费者的惩罚性赔偿请求,人民法院不予支持。

  消费者因购买不符合食品安全标准的食品获得惩罚性赔偿后,再次购买相同或者类似不符合食品安全标准的食品,或者消费者一次性购买不符合食品安全标准的食品数量明显超过普通消费者的正常生活需要的,可以认定其是以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品。”

  该文件在网上公布并引起热议后,但很快就被声明废止。

  随后,重庆市高院出台 《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》。文件指出,明知商品或者服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的,因有违诚信原则,人民法院不予支持。其后,在相关社会舆论的压力下,重庆高院澄清指出,针对上述情形,法律、行政法规以及司法解释另有规定的除外。也就是说,针对食品、药品等产品根据相关司法解释仍可请求惩罚性赔偿。

  实施条例明确表态

  实践中,职业举报人可能针对任何商品提出索赔要求,据以提出索赔的商品瑕疵也并不限于质量问题,还包括广告、商品标签等其他情形,索赔的类型包括惩罚性赔偿和补偿性赔偿。

  而新消法实施条例规定:自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。

  这里强调了消费者购买、使用商品的目的,不是为了生活消费,而是为了营利。

  排除转卖的情形(此时毫无疑问不属于消费者),如何实现营利呢?如果仅是补偿性赔偿,似乎无法营利,因此只能是利用惩罚性赔偿条款,或者虽然不符合惩罚性赔偿的构成要件,但利用商品瑕疵威胁商家获取其他不正当利益,只有如此才能实现该目的。因此从这个意义上说,其行为只能是故意,即明知商品存在瑕疵而仍然购买,并据以索赔。

  如果这一规定在最终出台的实施条例中得以保留,那么宣示了国家立法对职业索赔的否定性态度,有利于区分一般消费者与营利性消费者并区别对待,因为通过知“假”买“假”的方式营利,有悖于诚实信用原则,也有滥用权利的嫌疑。但实践中,该规定能取得多大的预期效果,还需要取决于以下方面:

  一、如何界定“以营利为目的”。

  实施条例为实施性立法,建议对“营利”的情形作出更明晰的界定,是以行为的性质、重复购买或者索赔次数、购买数量、索赔总金额为判断标准还是其他?目前,无论是线上还是线下消费普遍未建立实名制,这无疑给判断消费者是否以营利为目的增加了难度。

  二、需要处理好与其他法律规定之间的关系。

  以营利为目的的消费行为即使不能适用新消法,但仍可按照食品安全法的十倍惩罚性赔偿规定及其司法解释进行索赔,因为食品安全法并不强调消费者身份。

  另外,消费者仍可援引 《侵权责任法》、 《合同法》 等相关规定主张权利。

  需要注意的是, 《侵权责任法》第47条规定,明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

  虽然该条规定目前尚未有直接援引据以审判的案例,但从理论上说,并不因消费者“以营利为目的”而排除适用。

  最后需要指出的是,作为商家而言,依法、诚信经营是根本,只要商品和服务存在瑕疵,即使新消法将“以营利为目的”的消费者排除在外,商家的对应义务和法律责任并不会因此被免除,商家对此要有正确的认识。

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[16:14:44] | 评论(0)
 
广东高院终审宣判加多宝虚假宣传
2016-03-09  

发布:2016-03-09 09:44:45  来源:信息时报  3 【大 中 小】 

  3月7日晚间,广药白云山发布公告称,近日广药集团以及王老吉大健康收到广东省高级人民法院判决书,就王老吉大健康公司、广药集团诉被告广东加多宝饮料食品有限公司、广东胜佳超市有限公司、广东胜佳超市有限公司石牌东分店虚假宣传及商业诋毁纠纷案做出终审判决,结果为维持一审判决结果,广东加多宝公司赔偿王老吉方500万元,并在主流媒体上公开道歉。至此在凉茶纠纷系列案件中,王老吉已20连胜。

  根据公告内容显示,早在2014年11月18日,广州市中级人民法院就此案做出判决:被告广东加多宝被判立即停止在广东地区媒体和产品包装上发布“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝,怕上火更多人喝加多宝,配方正宗当然更多人喝”、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”和“加多宝凉茶全国销量遥遥领先”的虚假广告语,并立即销毁含有上述虚假广告语的宣传物品。而此次终审,广东省高院就上述一审判决给予维持,并认为被告构成《中国人民共和国反不正当竞争法》第九条所规定的虚假宣传。

  3月8日,加多宝方面就此事向本报记者回应,称宣传广告语属正当广告行为,不存在误导消费者。

  信息时报记者 贝贝

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[10:56:46] | 评论(0)
 
家长发帖称幼儿园“虐童” 被判删帖并道歉
2016-02-14  
家长发帖称幼儿园“虐童” 被判删帖并道歉

发布:2016-02-14 09:01:30  来源:新京报  1 【大 中 小】 

  去年10月27日,被告家长及其代理人,向法庭陈述与幼儿园交涉和在网上发帖的情况。资料图片/朝阳法院供图

  ■ “家长发帖‘老师对孩子粗暴’遭起诉”追踪

  戳着小脑袋一直撞到墙上、中午不睡觉让光着脚在地上转圈……幼儿园老师用此手段管“熊孩子”,引起家长愤怒,和幼儿园协商不成便发网帖声讨幼儿园。而家长发到网上的一篇《幸福天使幼儿园暴力对待我的儿子!》文章也让幼儿园备受压力,遂将家长告上法院,诉讨名誉权(本报2015年10月28日报道)。

  新京报记者昨日从审理此案的朝阳法院获悉,法院审理查明老师行为虽确不妥,但家长的维权损害了幼儿园名誉,一审判决家长删除原帖公开向幼儿园道歉。

  文章“虐童”指责与事实不符

  朝阳法院判决认为,被告家长在文章中所述情形并非全部根据确凿的事实,也非真实事件的完整过程。

  同时,家长在所发文章的题目中用“暴力”、“虐待”等词汇,但从本案现有证据看,幼儿园老师未曾以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段给孩子的身体、精神等方面造成伤害性后果。家长在文章中使用的词语显然与幼儿园老师的实际行为性质不符,使社会公众误以为幼儿园对孩子进行严重侵害。

  家长侵害幼儿园名誉权

  此外,家长始终未就孩子的生理或心理确实存在损害后果举证,幼儿园对于家长所反映的老师行为及时进行了核实并道歉,而在此情况下,被告仍在文章中用“邪恶”、“态度恶劣”等词汇形容原告教职员工,其行为不仅与事件的实际处理情况不符,也已构成对幼儿园及其员工的侮辱。

  法院认为,作为学前教育机构,幼儿园的信誉、声望和形象势必因家长的行为而受损,导致社会评价降低,法院认定家长的行为已构成对幼儿园名誉权的侵害。

  朝阳法院一审判决被告家长删除涉诉文章,并于新浪微博、人民网等网站发布声明向幼儿园致歉。

  焦点1

  老师戳孩子头致撞墙?

  涉诉文章称“幸福天使幼儿园暴力对待儿童。幸福天使幼儿园对待孩子使用冷暴力!批评孩子时用手连续戳头直到孩子头撞到墙上还在戳!”“因为孩子洗手的时候多按了两下洗手液,张姓老师批评孩子时用手连续戳头直到孩子头撞到墙还在一直戳!”

  被告家长说,当时是孩子因为淘气打了5遍洗手液,被小朋友告老师了,老师就一直戳他,戳到墙角撞到墙了还在戳。

  幼儿园认同了这一说法,解释称,当事老师说她不是故意拿孩子的头往墙上撞的,在戳的过程当中,有这种失误的情况。是老师的工作方法不对,会进行处理。

  焦点2

  孩子不睡觉光脚转圈?

  涉诉文章称,“中午不睡觉让孩子抱头在地上转圈,我问孩子为什么不和爸爸妈妈说?孩子回答老师不让说:如果敢和你爸妈说看我不找你!”、“中午午睡时间,孩子睡不着,就让孩子抱头在地上转圈。孩子自打去年转到这个幼儿园后,就一直受到这样的虐待。”

  在一段孩子和母亲的对话录音中,孩子说,睡觉的时候,他觉得好玩就用鞋在地上跺,老师无法制止就让他脱了鞋、脱了袜子在地上跺一中午,实际上跺了一会就让他上床了。下午睡醒起来后,他在转圈,老师就让他在原地转一千圈,后来吃水果的时候,老师就不让转了。

  幼儿园承认,事出有因,首先是孩子淘气,也是老师工作方法不对,遇到情况不会处理。此外,因为老师的方法不当,“让孩子们认为他就爱欺负小朋友,所以大家孤立他”。

  焦点3

  冷暴力导致孩子抑郁?

  涉诉文章中还涉及上厕所不许穿鞋、用抹布打孩子头、老师对孩子冷言冷语“冷暴力”、三个同学将孩子推出教室,以及上厕所后不允许用多于两张纸等情况。家长称孩子因此夜间总做噩梦,惧怕上幼儿园甚至抑郁。

  庭上,孩子家长说,没有发现过因原告老师导致孩子身上有明显伤痕,也不存在就医和验伤的情况。但是孩子确因心理问题去心理诊所和医院的心理科就医,医院对孩子诊断是轻度抑郁。但孩子家长并未提交相关证据。

  举证中,老师用抹布打孩子头和冷言冷语,在孩子与妈妈的对话录音中有提到;三个同学将孩子推出教室,也出现在家长和园长的录音中;上厕所后不允许用多于两张纸没有证据能够证明。

  焦点4

  老师让孩子喝洗手液?

  此外,涉诉文章不仅提到了孩子被老师惩罚的遭遇,还称“可怕的是我上网查到,这家幼儿园去年就被家长发帖子举报有老师让孩子喝洗手液!”

  家长在庭前提交公证书,称他是在网上看到的帖子,称原告幼儿园老师涉嫌给幼儿园其他孩子喝洗手液的事件确实存在,被告在天涯网和人民网中转发该事件不是凭空捏造的,但又称因该证据与本案无关,所以不再作为证据提交。

  幼儿园则提交了“2013年洗手液事件的声明”网页截图,称该事件是不存在的,是一个误会,幼儿园园长表示,洗手液事件是当时孩子随口说的,但事实上并没有喝洗手液事情存在。

  ■ 提醒

  网络维权需要冷静

  本案主审法官表示,本案有关侵害儿童权益的社会敏感话题,从保护孩子身心健康、维护孩子合法权益的角度,家长首先应对老师的行为究竟属于教育方式欠妥、还是对幼儿权益有意侵害作出判断。此案中,老师所用方法有欠斟酌,但并无伤害孩子的故意,而仍是以教育、引导孩子为目的。

  而在事情发生后,家长和幼儿园首先应选择以反省、致歉的方式解决问题,是与事件本身的性质相适应的。但此后在双方和解破裂的情况下,家长将没有全面核实的事件描述,通过网络进行传播的行为有失冷静,导致矛盾升级。

  法官表示,现本案中被告提交的证据,未能证明孩子存在损害后果,但之后家长仍可以提供相关证据,证明孩子人身权利确系受到侵害。如果幼儿园认为两位老师的行为已超出履行职务行为的限度,属老师个人对孩子所做的故意伤害行为,可直接向公安部门报案。(记者 刘洋)

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[10:28:27] | 评论(0)
 
江苏广电称已提请再审《非诚勿扰》商标侵权案
2016-01-09  
江苏广电称已提请再审《非诚勿扰》商标侵权案

2016-01-09 00:59:00 来源: 澎湃新闻网(上海) 分享到: 

0 .(原标题:江苏广电:已向上级法院提请再审《非诚勿扰》商标侵权案)

江苏省广播电视总台通过荔枝网、江苏广电新闻客户端荔枝新闻独家回应《非诚勿扰》被诉商标侵权一事,以下为声明全文:

关于《非诚勿扰》被诉商标侵权的声明

尊敬的社会各界朋友:

2016年元旦前,我台收到深圳市中级人民法院第927号民事判决书,对判决结果我们甚感意外。同时,社会各界对此给予了广泛关注和积极声援。我台现发表声明如下:

《非诚勿扰》是我台旗下卫视频道每周六黄金档播出的一档品牌电视综艺节目,旨在向广大观众展示新时代人群的婚姻观、择偶观、家庭观、人生观及其丰富多彩的生活情趣,弘扬主流价值观,传播社会正能量,在海内外有广泛良好的影响和美誉度,多次获得全国性各类重要奖项,是中国电视综艺类节目的标杆之一,已成为文化产业发展的重要标志和中国文化走向国际的一张名片。

江苏广电总台及旗下卫视频道一贯尊重知识产权,一贯尊重法律。《非诚勿扰》节目开播之初即获得华谊兄弟传媒股份有限公司许可,在电视节目上使用“非诚勿扰”商标,并向其支付了许可费。针对金阿欢起诉一事,我台在尊重法律、保持理性的前提下,已于近日通过司法途径向上级法院提请再审,并获其立案审查。

衷心感谢海内外广大观众、法律工作者、法学界专家学者及社会各界人士对《非诚勿扰》节目的关心和支持!

江苏省广播电视总台

2016年1月8日

 本文来源:澎湃新闻网 责任编辑:王冠臣_NN5737 分享到: 

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作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[12:13:33] | 评论(0)
 
10倍的经济“补偿”岂能与信任等价
2016-01-06  

《工人日报》(2016年01月06日 07版)■新华社记者 王凯蕾 杜宇

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    知名电商平台唯品会近日就“假茅台事件”发布声明称,经权威部门鉴定,发现此前销售的53度飞天茅台产品中掺有非茅台集团原厂原装商品,对购买此商品的全部903位消费者先行垫付商品价值10倍的补偿。这意味着唯品会承认销售假茅台。 唯品会是一家在纳斯达克上市的号称专门销售100%特价正品的电商平台,很多消费者都是冲着正品承诺才下单购买。没想到的是,“假茅台事件”中,唯品会不仅没有为商品质量把好关,出现问题后,在相关声明中还回避“假货”二字,只承诺“先行垫付”,这意味着“补偿”将由相关供应商承担。不少消费者质疑,电商平台的责任去哪儿了? “假茅台事件”,唯品会究竟是知假售假还是另有原因,有待相关部门进一步调查。但电商平台作为“网上商场”,必须承担起互联网交易的检查监控,以及主动维护市场秩序的责任与义务。然而,唯品会不仅回避“假货”一词,还对外强调自己是受害者,责任在经销商。凡此种种,在消费者看来显然诚意不够。 综观近年来出现的网络售假事件,一些电商平台往往以网店难以监管等理由推卸责任,这是根本站不住脚。电子商务平台企业在信息技术领域具有先天优势,倘若能够充分利用大数据、云计算、物联网、移动互联网等新信息技术,加强对网络经营者的资格审查,堵住网络售假之路恐怕不是难事。而对假货睁一只眼闭一只眼甚至知假售假,终将搬起石头砸自己的脚。 诚然,与传统零售行业相比,电商平台普遍面临进货渠道复杂等诸多新问题。电商平台究竟对制假售假、质量问题需要承担多少连带责任,法律上判定比较慎重。面对这一新兴产业,应当积极创新监管方式和手段,加快网络交易的法治建设,不要让电商平台成为“假货避风港”。 治理网络售假,从源头上看,监管部门应严厉打击制假造假;在流通销售环节,也应当严肃查处相关电商逃避监管责任的行为。此次唯品会销售假茅台事件,10倍的经济“补偿”也许能弥补消费者一时的经济损失,但消费者对电商平台的信任又何止这10倍的价值。(据新华社电)

 

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[12:02:15] | 评论(0)
 
黄钟、洪振快诉郭松民名誉权纠纷案作出一审判
2015-12-28  
北京海淀法院对黄钟、洪振快诉郭松民名誉权纠纷案作出一审判决2015-12-22 11:07:58 | 来源:中国法院网北京法院 | 作者:文海宣  12月21日上午,北京市海淀区人民法院对原告黄钟、洪振快诉被告郭松民名誉权纠纷案作出一审判决,驳回了两原告的全部诉讼请求。经法院依法传唤,双方当事人均到庭参加宣判。部分海淀区政协委员旁听了宣判过程。

  黄钟、洪振快诉称,2013年11月23日,郭松民在新浪微博上说:“反对历史虚无主义,不动这帮狗娘养的就是笑话!”。该微博系针对同日梅新育微博“《炎黄春秋》的这些编辑和作者是些什么心肠啊?打仗的时候都不能拔个萝卜吃?说这样的作者和编辑属狗娘养的是不是太客气了?”的转发和评论。微博所指涉的文章题为《“狼牙山五壮士”的细节分歧》(以下简称《细节》一文),刊发在《炎黄春秋》杂志,由黄钟编辑、洪振快写作。上述侵权言论发出后被广泛传播,造成恶劣影响,严重侵犯了两原告的人格尊严和名誉权利。故两原告诉至法院,请求判令郭松民停止侵权,删除侵权言论,在相关媒体公开致歉,支付精神损害赔偿金1万元及必要费用。

  郭松民辩称,其发布的微博系针对历史虚无主义的批判和驳斥。反对历史虚无主义是其一贯公开坚持的立场。此前其在微博中也有类似批驳意见的表达,并非针对两原告个人。郭松民与两原告从不相识,没有接触。其微博对梅新育微博的转发只是网络微博发布的常见做法,微博内容与梅新育微博并无必然关系。法院应依法驳回两原告的全部诉讼请求。

  海淀法院认为:本案的核心问题是郭松民的行为是否构成侵权。抗日战争是中国共产党领导中国各族人民推翻帝国主义统治并取得新民主主义革命伟大胜利的重要组成部分,中国共产党在抗日战争中发挥了中流砥柱的作用。于此过程中产生的诸多英雄人物和英雄事迹,已经构成我国各族人民的共同历史记忆,他们的大无畏牺牲精神和坚贞不屈的民族气节,已经成为中华民族感情和精神世界的重要内容。“狼牙山五壮士”即为其中的典型代表,他们的英雄事迹,体现了中华儿女不畏强敌、不惧牺牲的伟大精神,坚定了无数中华儿女奋勇抗敌的决心。在此问题上,我国社会公众的共识是一致的。《细节》一文虽然在形式上是对我国抗日战争史中的具体英雄事迹细节的探究,但它实质上是对这起英雄事迹所代表的抗战史尤其是中国共产党领导下的抗日民族统一战线的历史地位和历史作用的再评价。《细节》一文通过强调不同史料之间的差别甚至是细微差别,试图质疑甚至颠覆“狼牙山五壮士”的英雄形象。应该说,该文在一定范围和一定程度上伤害了社会公众的民族和历史情感。在此意义上,两原告作为作者和编辑,应当预见到该文所可能产生的评价,并因此负有较高的容忍义务。

  在上述背景下,郭松民发表的涉诉微博,批评了以《细节》一文为代表的历史虚无主义,既是出于维护“狼牙山五壮士”英雄形象的主观目的,也是对前述社会共识、民族情感的表达,郭松民的这一言论所代表的思想,符合我国社会的主流价值观,并未超出批评的必要限度。

  从涉诉微博本身内容审核,涉诉微博中确未提及两原告姓名,亦未通过对职业、身份等条件的限定或描述,表明评价系针对两原告。根据郭松民提交的在其他时期发表的微博内容,可以认定其对类似问题所持的否定和评判态度是一贯的,并未出现异常转变或特别调整。加之在诉讼中,双方均确认在涉诉纠纷发生之前,郭松民与两原告互不相识,涉诉微博亦应不存在字面意义之外的影射。因此,涉诉微博应并非针对两原告。

  两原告提交的公证书显示,转发、评论的网民很多是在表达阅读洪振快撰写、黄钟编辑文章后的意见,或者自己对于后人应如何看待和评价革命英雄的看法,内容各异,角度和态度不同。考虑到微博的技术特征及习惯做法,这些转发与评论行为更多地是多数网民自身对涉诉文章的认知、评论和价值判断,而非由涉诉微博所引导或决定。故涉诉微博被大量转发或评论这一事实本身,不足以证明涉诉微博造成了损害后果。

  最后海淀法院指出,尽管郭松民的言论不构成侵权,但仍有不妥之处。郭松民作为博主拥有大量读者,微博言论长期被公众所关注,在法律上亦应负有较高的注意义务,应当坚持并善于使用文明语言,通过说理方式表达自己对问题、行为、事件的看法和意见,为优化、净化网络环境作出更多努力。

  目前,本案判决尚未生效。 

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[11:19:10] | 评论(0)
 
微博名誉侵权与公民评论权
2015-12-28  
法眼聚焦 从方崔诉争对战析法律热点问题: 

微博名誉侵权与公民评论权 

 

李宁 王政佼 李娜 

 

 

  方舟子诉崔永元名誉侵权一案,近日一审宣判。案件审理期间崔永元针对方舟子的诉请向法院提起反诉,法院合并审理后于近期宣判,认定方崔二人微博发表的部分言论均构成对双方名誉权的侵犯,判决互相向对方道歉并赔偿。对此很多读者会问:何为反诉,提起反诉需要满足哪些条件?法院在何种情形下可以裁定合并审理?微博名誉侵权应当如何认定?面对越来越多的微博名誉侵权,我们应该采取怎样的应对措施呢?

  提起反诉应满足法定条件

  此次方舟子与崔永元名誉权纠纷案可谓是一波三折,起初方舟子作为原告诉崔永元侵犯其名誉权,然而在案件审理过程中崔永元一方提起反诉,认为方舟子在微博发表的部分言论亦侵犯其名誉权,要求其承担侵权责任,法院最终裁定合并审理。那么,何为反诉,在诉讼过程中提起反诉需要满足怎样的条件呢?

  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条的规定,被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中,本诉的被告以本诉原告为被告,向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利是当事人法律地位平等原则的重要体现,也是本诉被告所享有的重要权利,是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。当事人提起反诉应当符合以下条件:

  第一,反诉只能是本诉的被告针对原告提出的请求,双方当事人均有原告和被告双重地位,其他诉讼参与人不能提起反诉也不能成为反诉的对象;

  第二,反诉只能向受理本诉的法院提起,且不属于其他法院专属管辖,否则就是另行起诉而不是反诉;

  第三,反诉应当在本诉正在进行过程中,举证期限届满前提出;

  第四,反诉是专门针对本诉案件事实提出的反请求,反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连,否则就是另行起诉而不是反诉;

  第五,反诉须与本诉适用同一程序。如本诉适用普通程序,则反诉也应适用普通程序,两诉才能合并审理。

  对于符合上述条件的案件,本诉的被告可以提起反诉,法院可以合并审理。关于方舟子与崔永元互告侵犯名誉权纠纷,就是在方舟子诉崔永元的侵权案件的审理过程中,崔永元提起反诉,最后法院合并审理此案。那么合并审理又该如何理解呢?

  合并审理,是指人民法院把属于自己管辖的两个或两个以上的独立诉讼,合并在一个诉讼程序中进行审理和裁判的制度。它有利于解决纠纷,简化诉讼程序,有效降低诉讼成本,也可以防止裁判之间的矛盾。

  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第221条之规定:“基于同一事实发生的纠纷,当事人分别向同一人民法院起诉的,人民法院可以合并审理。”该解释第232条规定:“在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。”此外,该解释第233条规定:“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理”。

  由此可知,方崔名誉权纠纷案中,崔永元针对方舟子的诉请提起反请求,要求认定方舟子在微博发布的部分言论侵犯其名誉权,该反诉请求与本诉的诉求基于相同的法律关系,法院依法裁定合并审理有利于查清案件事实,提高审判效率。

  微博名誉侵权的认定

  方舟子诉崔永元名誉侵权一案由微博论战引发,近日一审宣判,法院认为方崔二人的部分微博言论均构成对对方名誉权的侵犯,各自应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。微博的兴起给大众搭建了一个言论自由的交流平台,很大程度上促进了我国公民言论自由的发展,但是这种自由不是绝对的自由,而是相对的自由,它的底线就是不能侵犯他人的合法权益。然而,随着微博这种新兴社交手段的广泛应用,微博名誉侵权也不断发生。

  名誉权是人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。作为人格权的一种,名誉权体现了人之所以为人的尊严和价值,是一种绝对权,其主要表现为名誉利益支配权和名誉维护权,公民、法人及其他组织有权利用自身良好的声誉获得更多的利益,有权维护自己的名誉免遭不正当的贬低,亦有权在名誉权受侵害时依法追究侵权人的法律责任。

  我国《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,严格禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定,“以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人,损害他人名誉的,应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”同时该《解答》指出,当出现侵害他人名誉权的情况时,“人民法院可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”。

  侵犯名誉权属于普通侵权的一种,认定是否构成名誉侵权应满足以下几个构成要件:

  1.行为人客观上实施了损害他人名誉的行为,并为第三人知悉。就是侵权人对被侵权人实施了诽谤、侮辱等客观行为,并将其散播出去被别人知晓。

  2.行为人主观上有过错。过错包括故意和过失,只要侵权人在主观上有过错,并在客观上造成他人社会评价降低,即属于侵犯了他人的名誉权。

  3.被侵害的对象应当是特定的人。也就是说,即使实施诽谤、侮辱等行为时没有指名道姓,但他人一看就知道是特指的特定人,这样也会构成侵权。

  4.在损害后果上确实造成受害人名誉受损,导致受害人社会评价降低。满足这四个条件,基本就可以认定构成名誉侵权了。

  微博名誉侵权行为与传统名誉侵权行为其实并没有实质上的不同,其区别只在于实施侵权行为的载体不同,微博名誉侵权是以微博为载体实施了侵害他人名誉权的行为,所以,微博名誉侵权行为应当具备上述侵犯名誉权行为的一般构成要件。此外,微博名誉侵权较之传统名誉侵权也有其新的特征,比如利用微博侵害名誉权更加快捷、迅速;微博侵权言论散播的广泛性;微博侵权言论的责任人越来越隐蔽,愈加难以确定等。

  由于微博名誉侵权行为具有一些传统侵权行为没有的特点,因此法院在认定具体微博是否构成侵犯他人名誉权时,需要综合考虑相关微博发布的背景和具体内容、微博言论相对随意和率性的特点、言论的事实陈述与意见表达的区分、当事人主观上是否有侵权恶意、公众人物人格权保护的适当克减和发言时较高的注意义务标准、言论给当事人造成损害的程度等因素,合理确定微博领域中行为人正当行使言论自由与侵犯他人名誉权之间的界限等因素。

  自媒体时代名誉侵权救济之策

  微博等自媒体的出现给人与人之间的交流带来了极大的便利,但自媒体平台传播信息过程中具有较大的随意性也导致类似方崔名誉侵权等事件不时发生。法律保护每一个人的名誉权不被侵犯,但也应保护公民发表道德评论的权利,这就需要掌握好平衡、调和相关利益的尺度,具体而言:

  首先,关于名誉权的相关立法及司法解释需要进一步完善,明确名誉权侵权的认定标准及排除事由,若加害人证明有排除侵权事由可不负侵权责任。比如可以规定若加害人能证明其陈述的是真实事实,其评论也是善意的,动机并非恶意毁损他人名誉,则不构成侵权。或者规定如果公民发表的评论属于个人价值观或对事件的理解,只要不涉及人身攻击可以在一定宽松的范围内酌情认定,等等。

  其次,加强对网络服务提供商的监管,规范网络言论。对于网络上侵犯名誉权的事件,网络监督管理部门可以责令网络服务提供商采取屏蔽、断开链接、删除评论等技术手段,停止侵权事件,对于网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,建议监管部门采取处以较大数额的罚款或者吊销营业执照等措施。

  最后,应加强网络文化建设,增强网民的自律意识,为防止网络名誉侵权提供一个良好的网络环境。一方面,网络自媒体平台要树立起新闻传播意识,无论是自己发布还是转载都要保证信息的真实性和可靠性。另一方面,网民也要加强自律意识,提高自身的道德修养,行使评论权时应尊重和保护他人依法享有的合法权益。    不论方崔之间孰是孰非,二者关于“转基因食品该不该吃”的论战无疑已将对转基因食品的研究推广到全民关注的程度,虽然目前关于转基因食品究竟是否有利于人类健康尚无定论,但是针对这一科学议题不断进行论证,于人类的长远发展而言无疑是意义非凡的。

  诚如英国著名法学家哈耶克所言:“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负,而且还意味着他必须承担其行动的后果,接受对其行动的赞扬或谴责”。公民依法享有评论自由,但是应当在法律的框架下、在科学的范围内理性地行使这一权利,而非莽撞地进行道德审判,更不能将论证引向对某个公民的人身攻击,否则不仅严重侵害他人的合法权益,更与我国依法治国的理念相悖。唯有发挥法治对引领和规范公民行为的主导作用,大力倡导积极健康向上的网络文化,才能弘扬社会主义核心价值观,进一步提升国民的素质,实现中华民族的伟大复兴。

  法律支持  天津国鹏律师事务所 

 

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[11:17:37] | 评论(0)
 
银行里交存款由柜员递存单亦不构成表见代理
2015-11-18  
1.银行里交存款,由柜员递存单,亦不构成表见代理

——存款人依他人伪造存单主张与银行成立储蓄合同,法院应判定存款人与银行是否就存款事宜分别作出要约和承诺。

标签:储蓄合同|伪造存折|存单纠纷|刑民交叉|表见代理

案情简介:2009年,李某为获取中间人唐某许诺的5.5%月息,按唐某指令在银行客户经理谭某“行长”办公室,办理了1000万元转款至谭某指定私人银行卡的手续,并获得加盖唐某私刻银行公章的兑付承诺书,银行柜员程某从柜台递出并经谭某交给李某的信封内,装有唐某等人伪造的1000万元存单。2011年,生效刑事裁判文书认定唐某、谭某等构成金融诈骗罪并判处刑罚、责令退赔赃款。嗣后,李某以谭某、唐某行为构成表见代理为由,诉请银行兑付存款本息。

法院认为:①《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理构成要件,应包括代理人无权代理行为在客观上形成具有代理权表象,相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应包含两方面含义:一是,相对人相信代理人所进行的代理行为属代理权限内行为;二是相对人无过失,即相对人已尽充分注意,仍无法否认行为人的代理权。本案中,李某与谭某商谈存款事宜过程中,对谭某行长身份未经核实即轻信,对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑,主观上具有违规追求高额利息的故意,故其不符合善意无过错的表见代理构成要件要求,谭某行为不构成表见代理,李某向谭某作出的存款意思表示不能视为向银行作出的意思表示。②从程某履行职务角度看,其从柜台递出的是装有伪造存单的信封,本案并无证据证明程某与谭某共谋诈骗,故意递出信封以使李某相信存款事实的发生。程某因与谭某的私人约定将信封递交给谭某,无证据证明程某知道信封内装有何种物品。故程某递出信封行为,并非其履行职务行为。程某在办理李某业务中,李某并未向程某作出存款的意思表示,程某亦未让李某填写存款凭条、未向李某出具储蓄存单。程某递交谭某信封行为不足以让李某产生已存款的信任,其行为不能认定为履行职务行为,进而推定银行与李某之间已成立定期储蓄合同关系。③李某所持存单系伪造,该存单所涉款项并未向银行交存,双方并未成立储蓄存款合同,李某依据犯罪分子伪造存单,主张银行兑付存单上载明存款,依最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第5条规定,应作为一般存单纠纷处理,判决驳回李某诉请。

实务要点:存款人依据犯罪分子伪造的存单主张与银行成立储蓄合同,法院应判定存款人与银行是否就存款事宜分别作出要约、承诺。在不能认定双方成立储蓄合同情形下,存款人依据伪造存单提起诉讼,应依最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》,作为一般存单纠纷处理。

案例索引:最高人民法院(2013)民提字第95号“李某与某银行储蓄存款合同纠纷案”,见《李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案》(审判长韩玫,审判员关丽,代理审判员李琪),载《最高人民法院公报·裁判文书选登》(201507/225:28

    

作者:[佳木江南] 分类:[民事] 时间:[23:33:21] | 评论(0)
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