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未经批准办理票据贴现不受法律保护
2017-02-13  

                                                         未经批准办理票据贴现不受法律保护

                                                              ——重庆三中院判决潘某诉某货运公司合同纠纷案

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    裁判要旨

    一方以支付借款为对价取得对方票据的所有权,属名为借款实为票据贴现。未经中国人民银行批准办理票据贴现行为,因双方不存在真实的交易关系和债权债务关系,又属严重扰乱金融秩序的非法金融业务活动,故应认定无效。

    案情

    重庆三阳化工有限公司将50万元银行承兑汇票背书转让给某货运公司。2013年11月1日,某货运公司向杜某出具《委托书》,委托杜某办理上述银行承兑汇票贴现,并承诺若因此引起经济纠纷由该公司承担一切责任。同日,杜某以某货运公司名义与潘某签订《银行承兑汇票抵押协议》约定:某货运公司因资金紧缺向潘某借款50万元;某货运公司愿将上述银行承兑汇票抵押给潘某,并承诺当日下午5时偿还借款,如到时无法偿还,则该承兑汇票的所有权和使用权归潘某所有;某货运公司保证该银行承兑汇票无挂失、止付、无任何票据纠纷,如该汇票出现假票、错票、背书瑕疵、被背书人填写不标准或到期不能解付等情况,某货运公司应当马上退还潘某全部金额并赔偿损失。潘某、某货运公司在该协议上签名或加盖公章。

    2013年11月1日18时36分,张宏伟受潘某委托向杜某在中国农业银行的账户上转账48.6万元。潘某取得上述票据后即将该票据在市场上流通,最后流转到桂林三金药业股份有限公司。2013年12月16日,某货运公司向重庆市南川区人民法院申请宣告上述银行承兑汇票无效,该院审理后宣告该票据无效。2014年4月23日,桂林三金药业股份有限公司申请付款时被告知该票据已被宣告无效而被拒绝付款。潘某为此向其下手另行支付了一张50万元的承兑汇票。2015年1月9日,潘某以票据侵权损害赔偿为由诉至法院,请求判决某货运公司向其赔偿损失50万元,并支付以50万元为基数自2013年12月16日起至付清时止按每日2‰计算的违约金。

    裁判

    重庆市南川区人民法院认为,某货运公司与潘某签订的《银行承兑汇票抵押协议》合法有效,双方应按合同约定全面履行。某货运公司向潘某交付本案银行承兑汇票后,又向该院申请宣告无效,导致本案汇票被拒绝付款及潘某向其下手另行支付50万元的承兑汇票,双方形成票据损害关系。故判决:某货运公司向潘某赔偿实际损失48.6万元及其自2013年12月16日起至付清时止按月息2%支付资金占用损失。

    某货运公司不服该判决,以协议约定双方系民间借贷关系和未实际收取借款为由提起上诉,请求改判驳回潘某的诉讼请求。

    重庆市第三中级人民法院认为,潘某以支付借款为对价取得某货运公司背书取得的本案票据的所有权,属以借款形式掩盖票据贴现的实质。双方不存在真实的交易关系和债权债务关系,未经中国人民银行批准票据贴现行为,属相关法律禁止的非法金融业务活动,故潘某与某货运公司签订《银行承兑汇票抵押协议》无效。故判决撤销一审判决,改判某货运公司向潘某返还48.6万元及其自2013年11月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占有费。

    评析

    1.某货运公司应对杜某在本案中的行为承担法律责任。某货运公司向杜某出具的《委托书》明确载明:某货运公司委托杜某为其办理本案票据贴现,该公司自愿承担相应法律责任。杜某在本案中的行为并未超出该委托的范围,故某货运公司应对杜某在本案中的行为承担法律责任。

    2.一方以支付借款为对价取得对方票据的所有权,属名为借款实为票据贴现。潘某与某货运公司签订《银行承兑汇票抵押协议》约定,某货运公司向潘某借款50万元,某货运公司将背书取得的本案银行承兑汇票抵押给潘某;某货运公司应在签订协议当日下午5时偿还借款,逾期后潘某即取得本案票据的所有权。潘某支付48.6万元的时间为2013年11月1日18时36分,依据该协议约定,潘某付款时即取得本案票据的所有权。故双方上述行为的性质属名为借款实为票据贴现。

    3.未经中国人民银行批准票据贴现行为,属相关法律禁止的非法金融业务活动,应认定为无效。票据法第十条规定,票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)项规定,本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。本案中,潘某与某货运公司不存在真实的交易关系和债权债务关系,对本案票据进行贴现未经中国人民银行批准,违反上述规定,应当认定无效。根据合同法第五十八条的规定,某货运公司应向潘某返还48.6万元及其自2013年11月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占有费。

    本案案号:(2015)南川法民初字第00307号,(2016)渝03民终2169号

    案例编写人:重庆市第三中级人民法院  陈江平。(发表于

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[20:39:14] | 评论(0)
 
如何认定无证据支持且明显违背生活常理的主张
2016-09-10  
                  如何认定无证据支持且明显违背生活常理的主张

                  ——重庆三中院判决冉某诉张某租赁合同纠纷案

    【裁判要旨】

 

    案件事实真伪不明时,不应机械地适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则,由负有举证责任的当事人承担不利后果,而应综合运用法律规定、逻辑推理、日常生活经验和高度盖然性证明标准进行全面、客观地分析判断。

 

    【案情】

 

    法院经审理查明,2009年2月25日,冉某取得渝G某牌号出租车的经营权。2010年1月1日,冉某与张某签订协议约定:冉某将上述出租车50%经营权转租给张某经营;期限从即日起至2014年12月31日,张某每年应向冉某支付租金14400元,每年1月1日前一次性缴清一年租金;冉某交车之日向张某收取保证金2万元,租赁到期后保证金如数退还;任何一方违约,无条件赔偿守约方违约金2万元。

 

    协议签订后,张某向冉某缴纳保证金2万元。2013年5月7日,冉某向张某出具收条载明:今收到张某交来缴(租)车费用17000元,大写壹万柒仟元整。2014年底,因出租车到报废期,冉某向张某收回出租车,退还2万元保证金并出具《证明》载明:“该出租车从2014年12月22日6点起至今后发生任何交通事故、违法违规与朱某、张某无任何关系。此前二人与该车的一切费用全清。”该《证明》经鉴定认为,原件上手写字迹“此前二人与该车的一切费用全清”与《证明》正文其余部分手写字迹不是同一支笔一次性连续书写,前者的形成时间晚于后者。2015年7月17日,冉某诉至法院,请求判决张某支付其尚欠2012年1月1日起至2014年12月31日止的租金43320元及利息,并支付违约金2万元。

 

    【裁判】

 

    重庆市垫江县人民法院经审理认为,收条明确载明款项系车辆费用,故认定为张某缴纳的租金,因张某未提供证据证明其余租金已支付,遂判决张某在判决生效后十日内向冉某支付租金、违约金共计34216元。

 

    张某不服一审判决,提起上诉。重庆市第三中级人民法院于2016年7月14日作出判决:撤销一审判决;改判驳回冉某的诉讼请求。

 

    【评析】

 

    本案争议焦点:张某是否已付清本案租金?《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”该规定第一次明确了我国民事诉讼“法律真实”的证明标准,但“客观真实”与“法律真实”并不矛盾,二者存在辩证统一的关系。在认定案件事实时,不能简单、机械地适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则,本案存在的几个明显不符合日常生活常理的事项,应对认定本案事实发挥重要作用。

 

    1.冉某在张某未缴纳租金情形下依然允许其经营出租车不符合常理。冉某向张某出租的车辆经营权系冉某从他处承租所得,冉某再次转租给张某,明显是商业性的经营行为。本案双方签订的协议也明确约定,张某每年应于1月1日前一次性缴清一年租金14400元。可见,双方约定的履行方式是分期履行。现冉某主张张某自2012年1月1日起未再支付租金,即欠付其三期(三年)租金未付,而冉某却一直准许张某经营该车至2014年12月22日,也未要求张某出具租金欠条等结算凭据,冉某也未提供其向张某催收过租金的相关依据,不符合日常生活常理。

 

    2.冉某在张某未缴纳租金情形下依然全额退还保证金不符合常理。冉某收回出租车时,向张某全额退还了张某依合同所交的2万元保证金。若张某当时尚欠冉某三年的租金未付,且双方未对尚欠租金如何支付达成协议的情况下,冉某将2万元保证金全额退还给张某,亦不符合日常生活常理。

 

    3.如张某未缴纳2012年租金,则收条内容不符合常理。对张某举示的收条载明:今收到张某交来缴(租)车费用17000元。从常理判断,若张某尚未支付2012年的租金,则其2013年所交的租金应首先用于支付2012年的租金,或者双方应在收条上对之前尚欠租金情况进行标注。而事实上,冉某在出具该收条时,未作任何标注。此情况亦可印证张某陈述所称的其不欠冉某2012年租金的事实成立。

 

    4.冉某起诉前无任何催收租金证据不符合常理。本案中,冉某一直未提交其在2014年12月22日收回出租车至提起一审诉讼期间,向张某催收租金的相关依据。根据日常生活经验法则可知,张某陈述称其已付清本案租金的事实具有高度盖然性。故二审认定张某已付清本案租金,对冉某要求张某支付租金及其利息、违约金的诉讼请求,不予支持。

 

    本案案号:(2015)垫法民初字第03491号,(2016)渝03民终1294号

 

    案例编写人:重庆市第三中级人民法院  陈江平

    本文发表于2016年9月1日《人民法院报》第6版精选案例栏目

 

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[07:45:25] | 评论(0)
 
保险人对常人能理解的免责条款无明确说明义务
2014-10-21  
                   保险人对常人能理解的免责条款无明确说明义务

                      2014-09-02中国法院网  陈江平

  【要旨】

  1、保险合同中关于不足额投保赔付条款的概念、内容及其法律后果,为常人所能够理解,保险人不承担提示和明确说明义务。

  2、“无责免赔”条款属保险人提供的免除其主要责任的格式条款,且违反公序良俗,不具有法律效力。

  【案情】

  2011年11月23日,陈在明所有的渝G12257号东风牌货车在永诚财产保险股份有限公司重庆分公司(以下简称永诚公司)投保了车辆损失险、车上人员责任险等。双方签订的《机动车辆保险单(09版)》载明:车辆损失险的赔偿限额为10万元,车上人员责任险(乘客)2座的限额为5万元×2,新车购置价262700元。保险单特别约定栏载明:本保险单车损险为不足额投保,出险时按保险金额与投保时新车购置价的比例计算赔偿。永诚公司提供的保险条款载明:保险车辆无事故责任的,保险人对车上人员责任险不承担赔偿责任。2012年5月8日6时23分,彭建辉驾驶川X08532号中型自卸货车行驶至重庆市谢陈路下行隆鑫加油站时,与相对方向行驶的张正洪驾驶的渝G12257号东风牌货车、唐顺碧驾驶的渝A1T017小型轿车分别相撞,导致三车受损、张正洪受伤等。重庆高新区公安分局交警支队认定彭建辉承担事故的全部责任。重庆市价格认证中心鉴定确定:渝G12257号车在该次事故中的车辆损失价值为64257元,陈在明支付鉴定费2530元。张正洪的伤经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为九级伤残。2013年3月6日,陈在明与张正洪达成赔偿协议并兑现:由陈在明一次性赔偿张正洪的医疗费、误工费、护理费、生活补助金、交通费、残疾赔偿金、续医费等共计115452元,张正洪的相关权利转给陈在明。2013年9月8日,四川省武胜县法院作出作出(2013)武胜民初字第2226号民事判决认定:张正洪受伤符合法律规定的医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费等共计142263.04元,陈在明实际请求65452元由中国太平洋财产保险股份有限公司广安中心支公司、武胜县必达汽车运输有限责任公司赔偿。2013年3月10日,和庆公司书面告知陈在明:永诚公司拒绝赔付,渝G12257号车的保险赔偿权利由陈在明主张。2013年11月,陈在明诉至重庆市涪陵区法院,请求判决永诚公司向其赔偿车辆损失险保险金66787元、车上人员责任险保险金50000元。

  【审理】

  重庆市涪陵区法院于2013年11月21日作出(2013)涪法民初字第03035号民事判决。永诚公司不服该判决,上诉至重庆市第三中级人民法院,该院依法组成合议庭进行了审理。

  重庆市涪陵区法院认为,永诚公司对不足额投保赔付条款未尽提示和明确说明义务,不产生法律效力。永诚公司要求投保车辆的损失险按免责约定的比例赔偿的抗辩主张,不予采纳。陈在明已按保险合同约定履行了交纳保险费的义务,永诚公司应按车上人员责任险的约定履行赔付义务。故判决:永诚公司向陈在明支付保险赔偿金116787元。

  重庆市第三中级人民法院认为,双方特别约定“本保险单车损险为不足额投保,出险时按保险金额与投保时新车购置价的比例计算赔偿。” 系双方真实意思表示,其概念、内容及其法律后果,常人能够理解,保险人不应承担提示和明确说明义务。故该约定具有法律效力。“保险车辆无事故责任的,保险人对车上人员责任险不承担赔偿责任。”属保险人提供的免除其主要责任的格式条款,且依据该条款,投保车辆遵守交通规则无责时不能获得赔偿,违反交通规则有责反而可以获得保险赔偿,这与引导公民遵纪守法的法治原则相悖。故永诚保险公司重庆分公司不能依据该条款免责。故改判为:永诚公司向陈在明支付车辆损失险保险金25423.30元、车上人员险保险金50000元,共计75423.30元。

  【争议】

  本案争议焦点是:

  1、对双方约定本案车辆损失险保险金按保险金额与投保时新车购置价的比例计算赔偿,永诚保险公司应否承担提示和明确说明义务;

  2、保险条款约定“保险车辆无事故责任的,保险人对车上人员责任险不承担赔偿责任”是否具有法律效力。

  【评析】

  关于争议焦点一:审判实务中,许多人根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定认为,凡是涉及保险合同的免责条款,只要保险人未提供充分证据证明其已履行提示和明确说明义务,即不产生法律效力。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条第二款规定:“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款的规定的明确说明义务。”这说明判断保险人应否承担提示和明确说明义务的标准是:该免责条款的概念、内容及其法律后果是否为常人能够理解,故对概念、内容及法律后果能够为常人理解的免责条款,保险人不承担提示和明确说明义务。本案双方关于车辆损失险保险金按保险金额与投保时新车购置价比例计算赔偿的约定即属该情形,不能依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款认定无效。

  关于争议焦点二:现行商业保险条款均载明:保险车辆无事故责任的保险人不支付保险赔偿金,即俗称“无责免赔”条款,保险人也以该条款主张免责,投保人因此遭受损失不能得到救济,审判实务中各地法院认识也不一致,因此有必要对此法律适用作出统一规定。首先,《中华人民共和国保险法》第十九条第一款规定:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效:(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的。” “无责免赔”条款属保险人提供的免除其依法应承担的义务的格式条款,应当无效;2、商业保险的本质是:双方约定的保险事故发生给投保人等造成人身或财产损失,该损失由保险人依据商业保险合同约定代替投保人承担赔付责任。投保人等即使不承担事故责任,但保险事故给投保人等造成的人身或财产损失仍然客观存在,如认定商业保险的“无责免赔”条款具有法律效力,即投保人等不能依据该商业保险合同获得赔付。而投保人承担事故责任的,反而可以获得赔付。这显然是在鼓励引导公民违反交通规则,明显违反公序良俗和保险的本质,更不利于维护社会公平正义。

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[22:05:47] | 评论(0)
 
论利益衡量在民事审判中的应用
2011-12-08  
                      

                       论利益衡量在民事审判中的应用

 

                       重庆市第三中级人民法院 陈江平

 

    前言

    随着改革攻坚的不断深入,深层次的各种矛盾不断涌现,法院受理民事案件的数量和新型案件成倍增长。成文法所固有的滞后性、缺位性在现阶段表现尤为突出。审判实务过份强调否定司法能动性的概念法学的理想主义法的精神的做法,过于僵化、刻板与现实脱节,致使法官处于尴尬境地和法律丧失权威。近年来,各地法院在构建和谐、能动司法过程中,积极探索将利益衡量引入民事审判,使之成为填补法律漏洞和补充完善现有法律体系的一个重要的裁判方法,取得了满意的效果。笔者拟结合民事审判实践,谈谈利益衡量在民事审判中具体应用,求教于各位同仁,以期抛砖引玉,对司法实践有所裨益。

   一、利益衡量的内涵、法律特征

    司法实务中“利益衡量”主要是指:一是以德国赫克为代表的利益法学派所倡导的作为方法的利益衡量;二是在日本民法学界所创立的作为法学方法论的利益衡量论。

    以德国赫克为代表的利益法学派在20世纪之初提出了作为方法的利益衡量,因此对作为方法的利益衡量的理解,应当结合整个利益法学派的主张及其所处的历史背景。赫克的利益法学,在批评概念法学的大背景下诞生了,赫克进一步把耶林的“目的”明确为“利益”,把法律看成所有法律共同体中相互对峙且为得到承认而互相争斗的物质。德国学者拉伦茨认为,利益衡量实质是为保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。[1] 总之,德国的利益衡量是一种固属于西方法治传统的、关于民法解释的方法,它始终强调法律在裁判中的决定性作用,追求法律上的正义,主张发现并顺从立法者的意思。德国利益法学派所主张的利益衡量基本上是一种作为补充法律漏洞的方法。其具体操作是透过现行法探寻立法者对利益取舍的评价,在谋求裁判正当性的同时不损害法的安定性。因此,可以看作一种具有制定法传统和法律形式主义的影响下的严格遵守制定法下的一点点变通。

     1966年日本学者加藤一郎在《法解释学的理论与利益衡量》一文中,在批判概念法学的基础上,提出了“利益衡量”的民法解释观。星野英一教授也提出了自己的“利益考量论”。虽然他们的理论具有一定的差异,但是他们都坚持裁判过程中的实质决定论,认为裁判结论的得出不是源于法律的构成,而是由在法律之外的其它实质性因素决定的。他们均认为“在判断理论构成乃至法规之前,实质的判断先行一步”。[2] 强调“在利益衡量中否定法律家的权威,尊重一般人的常识,强调以实质性使得一般人信服”[3] 因此,日本的利益衡量理论,或者称为方法论意义上的利益衡量论,其是一种根据问题来探讨结论的思维方式,是日本民法解释学所独有的一种法学方法论。主要思想源自美国现实主义法学。日本的法律衡量是一种步伐更大的理论,它主张案件审理法官先有结论再找法律。在对案件进行审理的时候,先避开所谓的法律原则、规则等等,而是以一种普通人的立场和逻辑思维对案件中所涉及的利益、价值进行评价,最终得出将要保护的对象。

     目前,对于司法实务应当依据德国的利益衡量还是以日本的利益衡量,仍存争议。鉴于我国具有大陆法系成文法的传统和法治建设规则之治的要求,以及现实中的一系列因素来看,应以德国的民法解释方法的利益衡量为主为宜;但另一方面,根据我国目前社会转型期特殊的国情,法律规范多元化,若干年的法律移植效果并不明显,普通人的逻辑思维和法律共同体的逻辑思维仍然具有一定的差异性,法治的本土资源中所谓的民间法与制定法仍然冲突严重,在若干疑难及社会影响巨大的案件中,法官以日本的作为法学方法论的利益衡量处理也是一种很好的选择。梁慧星教授认为 “所谓利益衡量,是指法官审理案件,在案情事实查清后,不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应应用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利害关系作比较衡量,做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断的基础上,再寻找法律上的根据。”[4] 我国台湾学者杨仁寿先生称之为: 法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业己衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之一是,而加取舍。斯即利益衡量。[5] 

    笔者认为,利益衡量是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自代表的利益进行比较分析,注重保护最重要利益同时兼顾其他利益的裁判方法,其实质是通过司法审判保护隐在法律关系背后的生产力关系。

    利益衡量作为一种司法衡平的方法,自19世纪末20世纪初始就为美国实用主义法学家和法官们所普遍运用。同时,欧洲目的法学、自由法学等学派亦开始关注法律在现实生活应用中的实际效果。19世纪末,耶林提倡的法律人本主义运动,在法学界引起极大反响,司法的严格性与僵硬性受到软化,自由裁量主义与法律社会化思潮兴起,这股风暴亦对后来亚洲法学界产生了深远的影响。日本学者加藤一郎曾言,“假如将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分非常浓厚,愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分,应严格按照条文的原意予以应用,不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话,则周边部分可能出现甲乙两种结论,难有定论的情形。因此,应用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性,即进行利益衡量。”[6] 现代许多国家的司法均高度重视对已获得或正在迫切要求得到法律承认并保障的各种利益进行衡量,当各种利益发生冲突必须牺牲某种利益或几种利益相互妥协时,不再执着于比较单一的、呆板的利益估价原则,而是根据现实情况灵活、机动地在各种法律价值准则中选择应用。故利益衡量不是对现存法律体系的否定,而是对现有法律思维、法律解释方法的一种创新,引入实体的价值判断,以实践真正的社会利益最大化的目的。

    利益衡量的法律特征有:(1)主体是唯一,即对具体案件进行审理的法官;(2)客体是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系;(3)内容是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。这种选择和取舍,必须要求公平正义和效率;(4)功能主要表现在对各种利益主体的权利作出衡量和估价,以及为协调利益冲突提供恰当的标准,通过力求审判的法律效果与社会效果的统一,谋求公正审判与社会和谐发展的双赢效果。[7]

    二、利益平衡的重要作用

    理想主义认为,任何的法律应用过程实际上是一种按照严格的形式逻辑三段论法进行判断的思维过程,即以法律规则为大前提,以与该法律规则相对应的具体事实为小前提,然后依三段论法机械地得出结论。法官只需把客观的、严密的法律规则不加任何个人判断地、逻辑一致地运用于一定事实中,就可以公正地完成司法职责。这种思维方式的缺陷也是显而易见的:限制了法官在法律不可避免的漏缺或模糊不清或滞后于社会发展的情况下,积极、能动地解释和应用法律,使得法律面对纷繁复杂、变动不居的社会可能陷于僵化和保守,实质是否认法官的自由裁量权,将法官变成应用法律的机器,不利于更为贴近现实地去研究法律的运作以及任何法律应用过程中必然蕴涵的价值判断。

    利益衡量作为一种法官判案全新的思考方法,要求法官不仅要对照法律条文,而且要对法律条文背后的利益进行衡量,得出社会比较能够接受的结论。故利益衡量被视为法官能否做出正确司法判决的关键所在,被法学家称为“黄金方法”。

     利益平衡的重要作用主要表现在: 

    1、体现法的基本价值判断标准。公平、正义、利益、秩序、效率是法律永恒追求的价值目标,利益平衡是法的基本价值判断标准,公平、正义等法的价值的实现有赖于利益平衡的实现。罗斯柯·庞德的经验理性价值观认为,最好的法律应取得最大的社会利益效果而减少浪费,即法律的任务就是调整各种相互冲突的利益,减少人们之间的摩擦和不必要的牺牲,以期最大限度地满足人们的利益需要。他指出,在社会发展的每个阶段和每个特定时期,总有一种价值处于首要地位,其他价值处于次要地位;在价值选择中,次要的价值应当服从首要的价值;根据法律规则,法官能确定立法者意图保护的利益,作出公平、正义的判决,这是利益平衡价值判断标准之最终作用路径。

     2、社会调控器。(1)平衡个人利益和社会利益。一味强调社会利益高于一切的地位,是对个人合法利益的侵损,利益衡量要求法官在个人利益和社会利益之间找到一个最佳平衡点,使人民获得应有的自由和权利,同时社会利益也能够得到满足,彰显社会和法律的人文关怀。(2)平衡个人主体之间的利益。社会资源的稀缺和个人需要的无限性、多元性引发了人与人之间的对抗和冲突。当人们的经济利益在经济结构中依靠社会自我调整无法得到满足时,法律作为利益平衡的调适器就应运而生。(3)平衡物质利益和精神利益。物质利益和精神利益是人类追求的生存目标,但物质利益和精神利益的要求和满足不一定同步,当社会资源不足以满足这两方面的需求时,法律必须根据人们的基本需求来作出权衡。物质利益应当是人类生存的基本利益,法律必须保证人们的生存基础,而又不能忽略精神利益的满足。

     3、构建和谐社会的必然选择。审判的法律效果与社会效果的有机统一理念的提出,为法官利用利益衡量理论来构建平安和谐社会提供了理论支撑。法官利用利益衡量理论来指导民事审判,既有利于协调各种权利冲突,又有利于实现法律效果和社会效果统一的价值目标,这也是构建和谐社会必然选择。

     三、利益衡量的思维过程

    利益衡量的思维过程一般包括利益调查、利益分析与利益权衡三个阶段。

    案例1:郭某与周某系夫妻,二人于1996年9月修建门市两间,1998年4月取得该两间门市的所有权证,该证载明的权利人为郭某,该两间门市也一直由郭某经营管理。2002年3月,郭某与杨某签订房屋买卖合同约定:郭某自愿将两间门市以19万元的价格出售给杨某;签订协议时,杨某付款16万元,其余3万元在办理房屋产权变更登记后付清。协议签订当天,杨某即向郭某付款16万元,郭某将该两间门市交付给杨某。杨某随后对门市进行了装修,并一直出租给他人收取租金。现因郭某外出,诉争房屋未办理过户手续,杨某也未付余款3万元。当地房价在2007年-2010年猛涨数倍,2010年10月,周某以郭某擅自处分共同财产侵犯其合法权益为由,诉至法院,请求确认郭某与杨某签订房屋买卖合同无效。

     应用利益衡量分析上述案件的思维过程如下:

     1、利益调查、即确定本案是否存在利益冲突及相关的法律规定,这是应用利益衡量的前提。本案中,周某以郭某未经共有人同意擅自处分共有财产为由,主张郭某与杨某签订房屋买卖合同无效,相关的法律依据有《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第四项“共有房地产,未经其他共有人书面同意的,不得转让。”《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。” 杨某以其属善意第三人,合同内容未违反法律禁止性规定为由,主张房屋买卖合同有效。相关的法律依据有最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”最高人民法院《关于应用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”由此可见,部分共有人擅自处分共有财产时,善意第三人利益和原权利人利益存在冲突,在现有法律规定中没有明确具体的法律应用,需要法官应用利益衡量作出裁判。

     2、利益分析、即对当事人双方争议的法律关系背后各自代表的利益进行分析,筛选出冲突的真实利益。这是应用利益衡量的基础。本案中,周某代表的是原权利人的利益,属于静态的交易安全;杨某代表的是交易善意第三人的利益,属于动态的交易安全。

     3、利益权衡、即法官“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量,以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位,最终达到最为可欲的平衡” [8] 这是利益衡量的关键。静态的交易安全的宗旨在于优先保护原权利人的利益,动态的交易安全的宗旨在于优先保护交易善意第三人的利益。当静态的交易与动态的交易发生冲突时,从整个社会的角度看,优先考虑动态交易安全,不仅有利于充分发挥物的经济作用,促进社会发展,更是出于社会公共利益的需要,它在社会的整体公平与正义面前,交易安全意味着社会给每一个成员提供了行使和实现物权的平等机会和秩序。因此,在静态与动态的交易发生冲突时,优先保护交易善意第三人的利益是社会主义市场经济条件下法治的必然选择。

     《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第四项、第九十七条的立法意旨是保护静态的交易安全,规定未经其他共有人书面同意不得转让共有房地产是对共同共有人之间的内部约束,不能对抗善意第三人。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条、《最高人民法院关于应用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释一》第十七条的立法意旨是优先保护交易善意第三人的利益,其法律精神是从保护善意第三人及交易安全的角度,夫妻一方与第三人进行的民事行为,对夫妻一方所为之行为后果,一般应用表见代理,即夫或妻一方所为,他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,夫妻中的另一方不得以不同意或不知道为由进行抗辩。

     综上,笔者对本案评判如下:本案诉争房屋虽是郭某、周某的夫妻共有财产,但该房屋登记的权利人是郭某,根据不动产登记的公示、公信效力,诉争房屋由郭某经营管理,签订合同时郭某未明确告知该房屋产权的真实情况,故杨某有处分理由相信郭某出卖该房屋的行为是其夫妻共同意思表示。结合杨某已按合同履行义务,房屋已交付使用多年,周某一直未提出异议,见房价猛涨即主张合同无效,明显违反诚实信用原则。故周某的主张,法院应不予支持。

    四、利益衡量在司法实务中的具体应用

    1、准确把握应用条件

    法官的利益衡量本质上仍属法官自由裁量权范畴,因此,当现行法律法规中能够寻找适合于具体案件的法律渊源和裁判依据,又符合社会所奉行的道德、公平正义价值,应直接应用该法律法规处理,而不能行使利益衡量,否则即构成法官权利的滥用;只有在法律缺乏明确规定或规定不明确,法规之间有冲突时利益衡量方可应用。在民事审判实践来看,法官可以应用利益衡量裁判案件的情形有:(1)、法律存有漏洞。如现行法律对待处理的案件所涉及的问题缺乏必要的规定,没有可以直接应用于本案的法律条款,出现法律推理的大前提空缺,法官为解决争议只能运用实质推理寻找空缺的大前提。值得注意的是:法律规定的许多原则性的条款,如自愿、公平、等价有偿、诚实信用等对于法官处理该类案件仍然起着极为重要的决定性作用。如已在城镇购房的农民工在农村宅基地及房屋能否自由流转或转让问题。(2)、规范冲突。即争议问题的解决可以应用于两个或两个以上互相抵触的法律但却必须在它们之间作出真正选择。此时,选择任何一个规定应用于待处理的案件,均与未选择的规定所可能应用的结果相悖。究竟哪一个规定对各个社会主体利益的分配是妥当的,应当选择哪一个法律规定,也需要司法者进行利益衡量,进而作出最终的法律选择。应注意的是,只有冲突的法律规范是同一位阶、同一属性时才允许进行利益衡量和选择。如案例1的情形。(3)、存在一个应用于待处理案件的法律规范,但由于这一规范本身严重滞后或者过于超前于社会的发展,与社会一般观念相背,因而难以被社会公众所接受。如《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”明显混淆物权与债权的区别,增加交易成本和交易风险,不符合市场经济高效率要求,也与《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”冲突。故《中华人民共和国担保法》第四十一条应当明确废止。

    应当注意的是法官衡量的利益必须是合法利益,非法利益或有违公序良俗和社会公德,即应排除在利益衡量之外。如赌债、犯罪所得及其收益、高利贷等非法利益均不受法律保护。又如原告与一女子同居,双方签订协议约定:原告赠与女子一套住房,如女子与他人结婚,该房屋应返还原告。之后,女子与他人结婚。现原告依协议诉至法院,要求收回该房屋。女子的利益能否得到保护呢?《合同法》第七条规定:订立合同和履行合同,不得违背社会公德。本案协议违背社会公德,故认定该协议无效,即女方利益不予保护。

    2、利益排序

    利益衡量是法官在相互冲突的利益缺乏相应法律规范的调整时,根据利益轻重的次序来确定应予保护何种利益。法官在民事裁判中实质判断时应遵循:社会公共利益高于个体利益;个体的基本利益高于具体利益,如人的生命利益要高于身体健康利益,身体健康利益高于财产利益,言论自由高于经济利益,物质利益高于精神利益,现时利益高于未来利益等。如在广东省高级人民法院审理的李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案中,法院认为:双方当事人虽同在此次事件中受害,但李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存利益受损,五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。二者相比,李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重,为平衡双方当事人的受损结果,酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失,是适当的。据此判决五月花公司补偿30万元[9]。法官在本案中即采取利益位阶比较方法,认为生命利益高于经营利益,应用利益衡量作出了社会各界满意的裁判。

    特别提醒注意的是,利益排序不等于大多数人利益优先保护,并且各自利益的边界是任何主体在行使其合法权益时,不得侵害他人合法权益或公共利益。比如成都市金牛区人民法院审理的余涌军麻将噪声案,余涌军主张的是休息权、身体健康权和安宁权,代表的是少数人利益。而离退休老同志们主张的是他们的娱乐权,代表的是大多数人利益。双方的权利本身都合理、合法,但最后法院仍然判决余涌军胜诉。判决的理由不仅是健康方面的利益在位序上比享乐或娱乐的利益更高,更重要是任何人在行使自己的权利的时候,不得侵害他人的合法权利。

    3、效果分析

    法律效果与社会效果相统一是民事审判中应遵循的一项重要原则,也是利益衡量得以在民事审判中运用的重要支撑。社会效果是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果,是以维护社会稳定,维护国家利益,维护社会正义和公德,保护市场主体的合法权益,保障审判结果的可实现性和高公认度为主要内容。[10]  社会效果的求证应从以下三方面入手,一是观察利益衡量的结论是否符合社会主流价值观念。如果结论符合现实社会中绝大多数人的行为选择方向与行为模式,则该项结论将是可行的,也将得到公众的认同。二是法官必须考虑公共政策,以使判决建立在社会民众的一般期望之上。一方面,法官应以公共政策为依据来对相互冲突的利益进行衡量;另一方面,法官还应注意公共政策的变化对利益衡量的影响。三是法官要力求利益衡量结论符合社会风俗习惯及社会公众舆论的要求。

    案例2:2009年3月15日,李某在汽车销售商A公司购买帕萨特时,通过A公司就其购买轿车向B保险公司投保了第三者责任险50万元,保险期限自2009年3月16日0时至2010年3月15日24时止。A公司在投保单投保人申明处加盖公章,确认保险人已就保险条款特别是免责条款明确说明的事实,但李某未在投保单上签名。2010年2月19日18时30分许,李某酒后驾驶该车在某市区道路超速超车时,将行人王某撞成重伤,李某随即驾车逃逸,王某因治疗不及时而死亡。交警部门认定,李某饮酒驾驶且肇事后逃逸,应负事故的全部责任。事后,李某向王某的法定继承人赔偿损失40万元。李某自首后被法院以犯交通肇事罪判处有期徒刑二年,缓刑三年。现李某诉至法院,请求判决B公司支付保险赔偿金40万元。

    本案在审理过程中,存在两种意见分歧:一种意见认为,李某作为投保人并未在有关投保单上签字,证明保险公司未就保险免责条款进行明确说明,故保险合同的免责条款不发生效力,保险公司应当按照保险金额进行理赔,李某的诉讼请求应予支持;另一种意见则运用利益衡量原则的效果分析认为,李某交通肇事后逃逸,见死不救有违公序良俗,其行为已构成犯罪,其主观恶意较为明显,故李某的理赔请求不符合大众性心理,缺乏正当性。如判决B公司败诉,可能误导社会公众认为,无论如何违章,甚至肇事逃逸,保险公司会同样赔付。不但会使保险公司经营利益蒙受损失,同时也会助长违法驾驶现象,不利于安全有序交通秩序的确立,从而有损于社会公共利益的实现。因而如选择保护李某的利益虽保护了个人利益,但由此将造成社会利益的损失,社会效果不佳,也违反法律公平和正义的一般要求。故应判决驳回原告诉讼请求。从法律角度分析,汽车销售商代客户办车辆保险是目前车辆销售中常见的一种附属服务,汽车销售商系客户的代理人,代理人虽在投保人签章处以自己名义进行投保,由于保险公司对代理关系存在等事实是明知的,故保险合同可直接约束被代理人,只要保险公司已就保险免责条款向汽车销售商说明,即对客户有效。故保险公司可依据保险免责条款拒赔。笔者同意该意见。

    4、成本分析

    成本因素也是利益衡量的重要因素。典型的案例是杭州采光权的案件,有一栋楼,住户搬入的时候还没有任何遮挡,但是两年之后一座大厦建起来了,大大影响了采光。住户起诉要求讨回采光权。如遮挡阳光的大楼是违法建筑,法院应按照违法建筑相关规定处理,当然没有问题。如遮挡阳光的大楼是合法建筑,,一方是国家认可的合法的上千万的财产,一方是住户的采光权,成本因素决定法院不可能判决为了后者而将建筑拆除。此时法官应当运用利益平衡理论,给予每户每平方米适当补偿。

     5、利益最大化或损害最小化

    利益衡量前提是存在多方面利益冲突,而其中一方面的利益的实现可能导致另一方面利益的减损,但运用利益衡量应使各种利益尽可能的最大化,让当事人双方利益同时得到最大的满足,即在充分考虑双方利益的前提下,使两者利益之和最大。在民事裁判中,利用利益衡量进行实质判断时,应当做到“三个衡平”:(1)利益衡平。处理具体个案时,法官要在同一层面上考虑所有相关的利益主张,排除一切不应考虑的因素,进行利益之间权衡,实现在确保整体利益的前提下,对个体权利义务进行平衡。(2)价值衡平。法官不应拘泥于某种固定的单一的价值准则,要根据实际情况确定利益衡量的价值准则,进行价值衡平。(3)调解衡平。在民事裁判中,要严格贯彻“调解优

先,调判结合”的原则,法官在调解上把握好利益“平衡点”,衡量各方利益,力促调解,事了案结。

    案例3:罗某的丈夫与王某系亲堂兄弟。2010年6月26日,罗某的父亲病逝,按照当地风俗,罗某于次日凌晨将其父亲的遗体安葬在王某承包的林地与曾某承包土地交界处。6月28日,王某认为墓地侵犯其林权,要求罗某将其父亲的坟墓迁走。罗某以该墓地系曾某的承包地,安葬前已征得曾某同意为由,拒绝迁坟。双方因此发生纠纷,后经村社干部多次调解未果。6月29日,王某便带人将罗某父亲的棺木从墓地中挖出。双方矛盾进一步激化,昔日亲戚变成仇人。2010年7月11日,罗某含泪另行择地安葬了父亲。随后,罗某诉至法院,要求王某支付其第二次安葬父亲的损失及精神损害抚慰金共计8万余元。

    法院认为,农村土地承包经营户向集体经济组织承包的土地依法受法律保护,任何人未经允许,不得非法侵害承包经营户对土地享有的合法权益。本案中,罗某在未征得王某同意的情况下,占用王某承包的部分林地安葬其亲属的遗体,其行为不仅违反了《土地管理法》第三十六条第二款和《殡葬管理条例》第十条第一款第(一)项关于“禁止占用耕地、林地建造坟墓”的禁止性规定,而且还侵害了王某的林地承包经营权,应承担相应的法律责任。王某得知自己合法权益被侵害后,应当采取合法合理的方式获得救济。但王某在未与罗某达成一致意见前提下,便擅自损毁罗某亲属的坟墓,并将其遗体从坟墓中挖出。王某的行为不仅侵害了罗某对亲人祭奠的情感,还违反了社会公序良俗。虽然罗某侵犯某的权益在先,但其侵害的是王某的财产权即土地承包经营权,而王某采取的自助行为侵害的是罗某对亲人祭奠的人格权益,因此,王某的过错程度大于罗某的过错程度。王某应当承担相应的法律责任。坟墓是罗某向其亲人寄托感情,悼念已故亲人的载体,系罗某所有的特殊财产,具有特殊意义。王某损毁坟墓并挖出棺木的行为不仅侵害了罗某的特殊财产,而且伤害了罗代某对已故亲人的情感,给其精神造成了一定侵害,依法应当给予一定的经济补偿予以安慰。有鉴于罗某与王某系亲戚关系,当初罗某父亲的墓地在两块土地的交界处,界限不明,同时本案涉及农村风俗,法院判决可能伤害当地民间风俗及两家人的感情。若不能有效化解双方之间的矛盾,可能引发后续纷争,不利于社会和谐稳定。于是承办法官在前往案发地深入调查案情后,数十次耐心与双方当事人进行情、理、法的沟通、交流。最后,法官的真诚感化了当事人,本着互谅互让的精神,双方当事人于4月1日达成了调解协议:王某补偿罗某第二次安葬其父费用2000元;罗某不再因本案与王某发生任何纠纷。至此双方握手言和,亲情得以重建。

     6、程序正当性

    法官应当对其利益衡量的思维过程和结论作出说理和论证,一方面要解释法官发现利益、创立或选择规范是建立在法律渊源基础上的,在形式上是正当的、合法的,确保形式正义;同时要对利益权衡的结果进行论证,用说理来证明结果的妥当性,实现实质正义。

   利益衡量将纠纷处理的最终决定权释放给法官,虽然法官做出的价值判断形式上可能附加了形形色色的理由,但这些理由的取舍与法官个人的好恶关系是极为密切的。故利益衡量必须做到“中立”,即对任何当事人一方不具有好恶偏见;与审理的案件不具有利害关系;对诉讼参与人的平等地位及其请求和主张予以相同的重视;不与任何一方当事人私下接触,保持同等的距离等。法官的目的在于主持公道,法院的任务则是审判,公道、不偏不倚地应用法律,解决争议。法官只有这样,方能确保利益衡量的公正性,实现全社会的公平和正义。

    五、结束语

    利益平衡要求法官在办案过程中不能机械司法,就案办案,而是要紧紧围绕党和国家工作大局,充分发挥司法能动性,注重法律效果与社会效果的有机统一,化解矛盾,关注民生,促进经济发展和社会和谐。具体来说,要把握以下六个方面:既要讲求法律效果,也要讲求政治效果;既要坚持被动中立,也要坚持能动司法;既要追求公正司法,也要追求案结事了;既要具有个案思维,也要具有全局思维;既要提升司法能力,也要懂得社情民意;既要保持独立品格,也要增强人文关怀。

 

 

 

 

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[1][德] 卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第1页。

 

[2]段匡:《日本的民法解释学》[J],梁慧星:《民商法论从》第20卷,金桥文化出版有限公司2001版,第332页。

 

[3]段匡:《日本的民法解释学》[J],梁慧星:《民商法论从》第20卷,金桥文化出版有限公司2001版,第361页。

[4] 梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第一版,第186页。

[5]杨仁寿:《法学方法论》【M],中国政法大学出版社,1999年版,第175一176页。

[6]  [日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》(梁慧星译),载梁慧星主编:《民商法论丛》(第 2 卷),法律出版社 1994 年8月版,第78页。

[7] 肖杰:《试论民事审判中的利益衡量》载2005年5月18日《天涯法律网》http:\\www.hicourt.gov.cn.

[8] [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年第1版,第152页。

[9] 吴合振主编:《最高人民法院公报案例评析—民事卷/一般民事案例》,中国民主法制出版社2004年版,第644页。 

[10]李国光:《认清形势,统一认识,与时俱进,开拓创新,努力开创民商事审判工作新局面,为全面建设小康社会提供司法保障—在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》(2002年12月9日)。 

 

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[04:32:46] | 评论(0)
 
民事合同不因违反行政管理规定无效
2011-11-28  
                民事合同不因违反行政管理规定无效

                 重庆市第三中级人民法院 陈江平

    裁判要旨

    违反行政管理规定的民事合同相关责任方应承担行政责任,但承担行政责任并不必然承担民事责任, 如该合同不违反国家法律、法规的禁止性、强制性规定,仍具有法律效力。

    案情

    重庆市某房地产开发有限公司(以下简称某房地产公司)系重庆市垫江县桂溪镇某小区开发商,重庆某物业管理有限公司(以下简称某物管公司)系该小区前期物业管理公司。2007年1月8日,某房地产公司委托某物管公司与购买该楼盘商品房的业主签订《代收代缴协议》并收取业主缴纳的水、电、气、闭路电视等户头费。同年3月25日,皮某与某房地产公司签订《商品房买卖合同》,皮某购买该楼盘C9栋1单元501号住房一套。该合同对闭路电视、水、电、气安装入户办证的费用未作约定。同日,皮某与某物管公司签订了《代收代缴协议》,约定由某物管公司为皮某代收代缴该房水、电、气、闭路、办证费等共计6800元。某房地产公司的工作人员持某物管公司的收据向皮某收取了6800元。某房地产公司收取上述费用后,为皮某购买的房屋向相关部门缴纳了水、电、气、闭路开户、办证所需费用,该房的水、电、气、闭路现已开通并交付使用。2006年12月29日重庆市物价局作出渝价(2006)753号文件,该文件规定,重庆市政府从2007年1月1日起取消渝府[2001]107号文件有关代收费的规定或表述,将购房者在房地产开发经营企业购房时应交纳的并由房地产开发经营企业代收的水、电、气一户一表安装费,闭路电视安装费,转移登记费,土地权属调查费,地籍测绘费,房地产权证工本费直接并入商品住房销售价格之中,实行商品住房销售价格“一价清”制度。商品房“代收费”并入房价后,各地房地产开发经营企业不得再以任何名义向购房者收取商品房销售价格之外的任何费用(除大修基金和税金外),更不得借机乱涨价。皮某以《代收代缴协议》违反重庆市物价局渝价(2006)753号文件的规定为由,要求某物管公司、某房地产公司退还该费用被拒绝,遂诉至重庆市垫江县法院,请求判决确认《代收代缴协议》无效,某物管公司、某房地产公司连带退还6800元及利息。

    裁判

    重庆市垫江县法院经审理认为,依据现行法律的相关规定,认定合同无效的依据只有法律、行政法规效力性强制性规定。而皮某据以请求确认合同无效的文件依据不是法律、行政法规,不能作为认定合同无效的依据。某物管公司受某房地产公司委托与皮某签订的《代收代缴协议》是当事人真实意思表示,内容没有违反法律、行政法规效力性强制性规定,依法应当具有法律效力,故对皮某的诉讼请求不予支持。判决:驳回皮某的诉讼请求。

皮某不服上诉至重庆市第三中级人民法院,二审判决维持原判,驳回上诉。

    评析

    当前,因商品房买卖相关法律法规配套不完善,相关部门监管不到位等方面的原因,在商品房买卖过程中的不规范行为大量存在,一不留神,购房者就落入开发商设计的温柔陷阱。本案曾作为典型案件在《天涯论坛》、《垫江论坛》、《华龙网》等网络媒体报道,该案的审理引起了社会广泛关注,因此很有必要对该认真分析,以擦亮购房者眼睛。

本案的焦点是:违反行政管理规定的民事合同是否有效。少数人认为,重庆市物价局的商品住房销售价格“一价清”制度是在我国没有现行相关法律法规规定的前提下制定的,内容不违反相关法律法规规定,应当具有法律效力。本案的《代收代缴协议》违反上述规定应当无效。重庆市第三中级法院经本院审判委员会研究认为,本案的《代收代缴协议》应当合法有效,其理由有:

    1、民事合同不因违反行政管理规定无效

    违反行政管理规定承担的是行政责任,但承担行政责任并不意味着必须承担民事责任。这是理论界与司法实务界的共识,因为民事责任与行政责任在法律关系、法律适用、承担责任的方式、适用机关和程序等方面都有本质区别。

    《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定,合同法第五十二第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。故,确认民事合同无效的法定依据只能是法律、行政法规的效力性强制性规定,行政管理规定因不属法律、行政法规,不能成为确认民事合同无效的法律依据。

    2、渝价[2006]753号文件属行政管理规定,并且不是效力性强制性规定

    依据重庆市物价局渝价(2006)753号文件规定,重庆市政府从2007年1月1日起实行商品住房销售价格“一价清”制度的目的是:为提高商品房销售价格的透明度,规范商品房销售价格行为,便于价格行政管理,将应由购房者交纳房地产开发经营企业“代收费”直接并入房价。但不表明国家相关部门取消收取水、电、气一户一表安装费,闭路电视安装费,转移登记费,土地权属调查费,地籍测绘费,房地产权证工本费,或者上述费用由房地产开发商承担;只是要求房地产开发商将应由购房者承担的上述“代收费”(不仅限于“五通费”)直接并入商品房销售价格中。物价行政管理部门关于商品房的销售价格由经营者自主制定、实行市场调节的意见也同样证实:渝价[2006]753号文件规范的是上述费用收取方式,但未改变房地产开发商与购房者的实体权益。故该文件属行政管理规定,并且不是效力性强制性规定。

     3、某房地产公司应承担行政责任,但本案的《代收代缴协议》应合法有效

     在2007年1月1日之后仍在商品房销售价格之外向购房人收取“代收费”的行为,明显违反重庆市物价局渝价(2006)753号文件规定,应承担相应的行政责任。

本案《商品房买卖合同》中约定的房价不包含闭路电视安装入户、水、电、气一户一表安装入户费用。某物管公司受某房地产公司委托与皮某签订《代收代缴协议》及代收水、电、气、闭路、办证费用,皮某应明知某物管公司系所购房小区的前期物业管理公司并自觉缴纳“代收费”。某房地产公司已向相关部门缴纳了皮某所购房屋的水、电、气、闭路开户和办证所需费用,该房的水、电、气、闭路已开通并交付皮某使用。故本案的《代收代缴协议》未违反国家法律、法规的强制性规定,应当具有法律效力。

    4、结论

违反行政管理规定的民事合同相关责任方应承担行政责任,但承担行政责任并不必然承担民事责任, 如该合同不违反国家法律、法规的禁止性、强制性规定,仍应具有法律效力。

   

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[07:13:21] | 评论(0)
 
论民事诉讼证据规则的修改与完善
2010-12-12  
                         论民事诉讼证据规则的修改与完善

                          重庆市第三中级法院  陈江平

     内容提要

 

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》解决了一些长期困扰司法实践的悬而未决的问题,创新和发展了中国证据法律,对推动中国法治建设具有里程碑的意义。但由于该制度本身设计存在缺陷和相关配套制度缺失,导致审判实践操作混乱,已严重制约了该制度功能的发挥。因此,对该制度进行修改与完善十分必要。本文以审判实务为视角,结合中、基层法院在实施证据规则的司法实践中存在的问题,论证完善我国民事证据制度的建议:通过证据最大限度探究客观真实;程序公正为第一需要;强调法官释明;当事人举证为原则,适当赋予法官调查取证自由裁量权;慎重认定证据失权;完善证人作证制度和非法证据排除规则。

 

    关键词:修改  完善  证据规则

 

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》(以下简称证据规则)创新和发展了中国证据法律,如举证时限、证明责任、证明标准、庭前交换证据、自认等规则的提出,不仅弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷,解决了一些长期困扰司法实践的悬而未决的问题,而且对于提高诉讼效率、保障司法公正、进一步推动司法改革具有重要意义,为制定民事证据法提供了宝贵的资料与经验。证据规则的制定与顺利实施,对推动中国法治建设具有里程碑的意义。我们应当清醒地认识到,由于证据规则本身设计存在缺陷和相关配套制度缺失,导致实践操作混乱,已严重制约了该制度功能的发挥。为此,我们拟以审判实务为视角,结合中基层法院在实施证据规则的司法实践中存在的问题,就如何完善我国民事证据制度谈谈认识,以便抛砖引玉。

     一、通过证据最大限度探究客观真实

    审判实务中处理客观真实与法律真实关系是存在如下错误倾向:1、有的法官认为审判应当以客观真实为依据,当事人不仅在一审随时可以提出证据,而且还可以在二审和再审中提出新证据。2、某些法官采取实用主义先入为主地认定了案件的事实,再选择一些证据来证明自己的想法。3、个别法官将法律真实与客观真实加以机械分割,不重视通过证据发现案件真相,甚至将法律真实作为草率证明的借口。

    以上错误观点的根源在于未正确处理客观真实与法律真实的关系。其实,客观真实是法律真实的基础,是诉讼程序制度存在的基础,是司法裁判的最高宗旨。法律真实是我们在综合考虑各种制约证明的因素后对证明的结果的一种客观描述,是一种推定的真实,是法律上拟制的真实,是客观真实的补充。只有在无法查明事实真实的情况下,才能以法律真实为补充。法官对案件真相的探究必然受制于时间、空间及人的认知能力的限制,只能以证据证明案件事实,即依法审查当事人提交和法院依法搜集的证据,综合所有证据而形成的事实即法律事实确认为案件的最终事实,更符合客观规律。因此,证据规则第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决”,它第一次明确了我国民事诉讼中法律真实的证明要求。但追求客观真实是古今中外的所有证据制度的共同目标,衡量一个国家证据制度的先进性与否的一项重要标准。以法律真实为证明要求是司法现实需要,探求客观真实是理想与目的,两者是统一的。法律真实是法官裁判案件的基本要求,追求客观真实是终极目标。因此,法官裁判案件必须通过证据最大限度探究案件的客观真实。为准确界定法律真实与客观真实的关系,指导法官正确认定案件事实,我们建议将证据规则第六十三条修改为,“人民法院审理案件应当通过证据最大限度探究客观真实,以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”

    二、程序公正为第一需要

    司法公正包括程序公正与实体公正两方面,公正的程序设置是预先设定的,是透明,这种特性决定了它的公正性能被该制度本身考究,而实体真实与否是无法通过自身来衡量的,没有正当程序保障,公正的裁判是不可想象的。正是因为程序公正与实体公正对比更具优越性,诉讼程序的正当性即程序正义的价值理念也才越来越被两大法系国家所推崇。对于国家的司法裁判,确认程序公正、高效裁判比起实体公正更为重要也正是对这对矛盾清醒认识的结果。另一方面,法官不仅要最大限度在接近事实的真相,而且还要高效及时裁决。正如意大利法学家莫诺.卡佩来蒂所说,“长久的判决是恶判,诉讼过份迟延等同拒绝裁判。” 程序公正为第一需要是立法现实需要,实体公正是理想与目的,两者并不矛盾。通过科学设计证据规则建立双方公平的诉讼对抗机制,让法官在双方对抗中寻求真实是我们作出的唯一最佳选择。

    三、强调法官释明

    当前社会整体及公民个体的法律意识欠缺,我国未实行律师强制代理制度,聘请了律师的当事人和没有聘请律师的当事人会形成事实上的诉讼地位的不平等,需要通过强调法官举证指导行使释明权弥补。事实上,在大陆法系国家,法官释明权的行使已经成为了法官维持当事人诉讼地位平衡、保障当事人利益的重要手段。在当事人诉讼请求不清楚或不充分、当事人的诉讼行为有明显不当或证据材料不充分等情况下,法官通过释明能保障当事人在诉讼中的知情权,更有可能作出符合事实真相的公平合理的判断,更好维护双方当事人的利益,有利于司法公正的实现和诉讼效率的提高。因此,我们建议规定,对当事人行使释明权是法官的权利与义务;没有行使释明权的上诉案件二审应当发回重审;因法官故意不当行使释明权导致错案的,应当依法追究错案责任,造成损失的当事人可要求法院赔偿。

    当前许多法院的举证指导仅是一张千篇一律的、内容空洞的“当事人诉讼权利、义务通知书”或“举证通知书”,难以有效地指导当事人的举证活动。我们认为,法官行使释明权的范围包括:告知当事人举证责任的涵义、适当指导当事人收集证据的方向、告知当事人在什么情况下可以向法院申请证据调查。在必要时,还可以提示当事人注意已经收集的证据是否已经充分,还需要补充哪些方面的证据材料等;释明的方式应以发问和说明、提醒方式为主。通过发问,可使当事人对其诉讼请求不明确或不适当之处作出说明和解释,从而促使其诉讼请求趋于明确、适当;通过说明和提醒,可以让当事人了解有关法律的规定,从而对自己不当的诉讼请求进行变更,对不充分的证据材料进行补充。释明的原则包括:1.尊重当事人的处分权原则。法官通过行使释明权,当事人知悉了应当如何补充或修正自己的诉讼请求,在此基础上应由当事人作出理性的选择,同时也允许当事人放弃,法官不得干预当事人对自己私有权利的处分。2.公开原则。释明公开包括释明过程公开和释明内容公开。法官在行使释明权时,必须遵循公开原则,以公开的方式进行说明。要坚决禁止法官私下接见指点当事人等行为,以免招致人们对审判公正性的怀疑。3.保持中立原则。法官必须始终坚守中立的立场,做到居中裁判,不能以行使释明权为由对当事人的诉讼行为施加非法干涉,取代当事人在诉讼中的主导地位。法官应平等地向双方当事人行使释明权,并听取各方的补充意见,如果根据需要向一方行使释明权,那么应向其对方当事人告知,以便于对方当事人能及时调整防御手段,平衡双方当事人的对抗力量。

    四、当事人举证为原则,适当赋予法官调查取证自由裁量权

证据规则施行前,我国民事诉讼过分强调法官对证据的职权调查,法官应根据当事人的事实主张进行职权调查,调查的范围可以超越当事人事实主张的范围。这必然打破当事人之间的利益平衡,使法官为调查证据而疲于奔命,严重降低诉讼效率。证据规则施行后,理论界与司法实践中又出现了另一个极端,即主张彻底抛弃职权调查,证据的获得完全依赖当事人的举证。整体社会法律水平较低、当事人收集证据的意识及能力有限、调查难取证难是我国的实情。证据规则确定的法院主动调查和根据当事人事情调查的条件过于严格,在诉讼中有的证据直接关系到案件主要事实的认定,由于我国社会官本位思想盛行,一些部门对当事人的证据调查活动消极抗拒,致使当事人无法收集,而这些证据又不属于当事人可申请法院调取证据的范围,法官宜依当事人的申请调取证据。因此,在坚持以当事人举证为原则的大前提下,应当赋予法官一定限度内的调查取证自由裁量权。我们为此建议增加规定,不因当事人的过错或过失而无法提供的证据,该证据直接关系到案件主要事实认定,当事人提供线索并申请调查的,法院应当依法调查。

    五、慎重认定证据失权 

    证据失权是证据规则规定的当事人应当在举证时限内举证,逾期举证的包括新证据的提出将不组织质证即不具有证据的法律效力。实务中出现的问题是:对证据的举证时限和新证据的认定把握过于严格和机械,只要当事人逾期举证,哪怕只超过一天,有的法官立即机械地将该证据加以排除,或轻易否认后提供“新证据”的证据效力。证据失权制度的制定,目的在于防止当事人在诉讼中进行证据突袭,保障诉讼的公正性,这应当予以肯定。但是,应当看到我国民事诉讼当事人的诉讼能力参差不齐,举证时限的设置可能对当事人诉讼权益的实现构成障碍,证据失权很可能使本应胜诉的当事人败诉。我们认为,法官应当把握证据规定的本意,在民事证据规定的限度范围内以一种务实和相对灵活的方式求得审判程序和实体的公正。只要当事人无故意滞后提交证据搞证据突袭或拖延诉讼,就不应认定其证据失权。对于新证据的判断应该从宽掌握,尤其对于案件实体的处理有直接决定作用的证据,更要慎重对待。

   具体而言:在法院受理案件之后,法官就应当告知当事人有关举证责任及逾期举证的后果等事项,促使当事人及时举证。在诉讼过程中,如果出现了当事人逾期举证的情况,法官应给予当事人补正的机会,只要当事人能够说出逾期举证的正当理由,法官就应当同意质证。对于当事人逾期举证理由的审查,法官应当灵活掌握尺度,对于那些对案件事实的证明有决定性作用的重要证据,法官应当从宽审查当事人的逾期举证理由;对于那些证明作用不那么明显,或者能够为当事人已经提交的证据所替代的证据,法官则应当从严把握审查的尺度。在被告知逾期举证的法律后果之后,当事人仍逾期举证,且不能做出合理解释,法官就应当果断地将该逾期提交的证据排除在质证范围之外。尽管这些被排除的证据可能能够证明案件的事实,对这些证据的排除可能影响诉讼的实体公正,但我们只能将这种对个案实体公正的牺牲理解为保障整体程序公正的必要成本。

    六、完善证人作证制度

    证人作证在审判实务中的问题主要表现在:1认定证人适格标准混乱。由于目前法律具体规定认定证人对案件事实的辨别能力、表达能力的标准,特别是对年幼或有精神障碍的证人证言效力的认定。也未规定在同一案件里,证人的身份不允许重合,如诉讼代理人不能在同一案件中既是代理人,又是证人等,往往导致司法实践中审判人员无法正确的审查证人的适格条件;2、证人出庭作证难未根本改变。主要原因是:证据规定第五十六条规定的可以不出庭作证的情形过于笼统粗糙操作性不强,证人只要找出确有困难的理由哪怕是杜撰一个理由也是很容易得到批准的,因为审查只是搞一个形式而已。,只要他可以找出上述的确有困难的条款规定的条件。而在实际的司法实践中,只要向法院提交申请书一般就可以不出庭作证,法院一般情况下也不会去审查申请人是否真的就是属于确有困难的行列,也就是说法院只是作形式上的审查而不作实质上的审查,这是一个非常严重的弊端。立法仅笼统规定证人出庭作证的义务性规定,没有规定证人不履行作证义务应承担的法律责任;出庭作证很可能招致不利方当事人怨恨、报复,危及证人自己及家人的人身、财产安全,而法律对证人及其家人的安全保障规定的欠缺;证人出庭作证支出的合理费用没有可依据的计算标准,致使该费用常常得不到补偿。3、对未出庭接受质询的证人的证言是否采用标准混乱。证据规则第55条规定,证人应当出庭作证接受当事人的质询不出庭的例外情形,但未明确未经出庭接受质询的证人的证言不能采信。根据《民事诉讼法》第七十条的规定,证人可以出庭作证,也可以选择书面的证言。这必然导致对该类证据采用标准混乱。4、证人作伪证处罚难。法律中没有认定伪证行为情节的具体标准,使处罚标准难以掌握。正是因为对作伪证的处罚的可操作性不强,不足以对证人伪证行为形成足够的威慑,才造成实践中常有一些证人出于经济利益等方面的考虑,以身试法,客观上严重践踏了法律的尊严,也妨害了司法公正。

    根据上述对民事诉讼证人证言制度缺陷的分析,可以得出以下的完善措施。1、建议规定,在同一案件里,已具有其他身份的人,其作证可能影响案件公正审理的不能作证人。如诉讼代理人不能同时作证人。2、完善证人出庭作证的保护和保障措施。首先,建立证人的保护机制。法律应明确规定,证人出庭作证,其人身和财产安全理应受到国家的保护及具体实施细则。在具体的操作上可以在公安机关内部设立专门的证人保护机构,负责证人的安全保障的具体事务,这样可以有效的解决证人出庭作证的后顾之忧。其次,建立证人出庭作证的经济补偿制度。对证人取得补偿费用的项目、时间、方式等予以明确规定。证人的经济补偿不能仅仅局限于对证人作证所支出的必要费用的补偿,而且也应该补偿证人因为出庭作证所造成的损失。具体的补偿标准,可以参照当地的物价标准以及出庭作证的证人的具体情况而定。 3、增加规定对证人不出庭作证或者拒绝出庭作证规定相应的处罚措施。在有法律责任约束的情况下,证人为了避免承担不利的法律后果就不会规避自己的作证义务,证人出庭作证率也就会上升,证言的可信度也会上升,有利于查明事实,对法官正确地审判有重要帮助,也有利于维护当事人的合法权益。4、建立证人传唤制度。英国诉讼法规定,法庭对应当到庭的证人发出传票传唤,对拒不到庭者,可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。其他一些国家也有相应的规定。我国也应该结合具体国情,建立证人传唤制度。在具体的操作中,应当充分尊重当事人的意志,凡当事人认为需要且申请证人出庭作证的,法院应当予以准许,并开具证人出庭作证的通知书。对确有困难作出更加具体的规定,或者是加强司法解释。对确有困难不能出庭作证的证人要严格审查而不能流于形式。对于必须到庭作证的证人无正当理由拒不出庭的可以强制传唤,或给予相应的处罚,以维护司法的权威。实务中强制传唤应以不侵犯公民的人权为前提。5、建立证人宣誓或具结不做伪证的制度。审判实务,我国许多法院已经开始试点证人宣誓或具结不做伪证。证人在依法出庭时,应当向法庭保证对案件事实不作虚假陈述,不提供虚假证据,否则将承担相应的法律责任。实践证明,该制度的实行有效强化了证人的责任心和义务感,证人作伪证大量减少,收效明显。我们建议这次证据规则修改应明确肯定该做法。 6、完善对作伪证的行为的惩戒力度。对庭审前主动承认伪证行为的,可以从轻处罚,给予训诫,责令具结悔过;对经法庭宣誓后的伪证行为应从重处罚,予以罚款、拘留等;建议刑法第三百零五条修改为:“在诉讼中,证人、鉴定人记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”,对民事诉讼中的严重伪证行为,按伪证罪追究刑事责任。司法人员对诉讼过程中发现伪证行为姑息纵容、放纵的,予以行政处分。

    七、完善非法证据排除规则

依据证据规则第六十八条的规定,非法证据是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。一般认为,广义理解的法律包括宪法、法律、行政法规、司法解释、地方性法规。那么,违反了那个层级法收集的证据才是非法证据呢?侵害他人合法权益达到什么标准才能认定为非法证据呢?对此,法律一直没有规定,在理论界与实务界一直存在争议。立法的疏漏加上理论上的模糊导致了实务中的混乱,使得非法证据的判定没有清晰的法律边界。

    理论界与实务界均认可,宪法、法律和行政法规判是断证据合法的法律依据,但司法解释和地方性法规能否成为断证据合法的法律依据分歧较大。我们认为,司法解释具有法律效力,而且事实上在解释法律的同时也在发展着法律,只要内容不与宪法、基本法律、其他法律相抵触,司法解释应当是判断证据是否合法的考量因素;地方性法规作为地方人大在宪法、基本法律、其他法律授权范围内行使立法自由裁量的结果,地方性法规在不与上位法相冲突的条件下,有地方性约束力。

    民事诉讼涉及的是当事人的私益,当事人拥有依法地处分权。负有举证责任、且举证不能便要承担败诉后果的民事案件当事人,在收集证据时却常常处于知识、手段和他方配合等等无能为力的窘境,具有一定的随意性甚至是不规范性。确立民事诉讼证据排除规则时,仍然要考虑规则的经济性价值,因为非法证据排除规则的严格性会增加司法资源的投入。同时,在民事诉讼中经济性价值不仅指司法资源问题,还包括当事人取证的便利性与经济性、可能性与现实性。故确立民事诉讼中法证据排除规则时,对合法法证据的确认较宽容,这既是民事诉讼的本质属性使然,又是现实的客观要求,符合国际潮流。如只有严重侵犯他人基本合法权益方法取得的证据才作为非法证据排除;以非法取得的证据为线索获取的证据逐步采取更为明智、宽容和务实的态度。我国在司法实践中,除对采用刑讯逼供、欺骗等方法取得的人证予以排除外,对非法收集的物证、书证,原则上认为有证据效力。美国法院在本世纪中叶以后,逐步放弃依据“毒树之果”理论排除原则,确立了“独立来源”和“稀释”(或因果关系削弱)原则,使这些原来作为“毒果”对待的证据得以采信;为实现诉讼法之上的更为重要的价值,以利和谐社会的建设,善良风俗的发扬和基本人权的保护。有证据证明存在紧急情况、群体利益、社会公共利益的情形,即使为非法证据,仍有相应的证明力

    综上,我们建议证据规则第六十八条修改为,以违反明定的法律强制性规定或禁止性规定的方法取得的证据,不得作为定案依据。但证据证明有下列情形之一的除外:(一)、紧急情况;(二)、群体利益;(三)、社会公共利益;(四)、通过违法证据为线索而获取的证据,或者违法证据经由合法性转化。

    结束语

 

    证据规则的修改与完善,应当从我国的国情出发,坚持三个至上、科学发展观为指导,系统总结各地法院的先进审判实践经验,借鉴人类优秀文明成果。

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[08:48:31] | 评论(0)
 
浅析一次性支付未参加工伤保险1-4级工伤待遇的法律适用
2010-11-06  
             浅析一次性支付未参加工伤保险1-4级工伤待遇的法律适用

                        重庆市第三中级法院民一庭 陈江平

    裁判要旨

    对于用人单位一次性支付职工1-4级伤残工伤待遇,在没有具体的法律法规可适用时,省、自治区、直辖市人民政府制定的合法的相关行政规范性政策文件可参照适用。

    基本案情

    2005年9月,重庆市丰都县供电有限责任公司(以下简称丰都供电公司)聘用向敏忠为丰都县青龙乡五谷村电工,向敏忠主要从事抄写用户电表数据、收取电费、线路维护等工作,基本月工资为70元,也未参加工伤保险。 2006年5月5日,丰都供电公司指派向敏忠等人对丰都县青龙乡供电线路发生的C相单相接地故障进行巡查。向敏忠等人在对青龙线39-5号电杆处恢复支线与主线搭接时,向敏忠被突然送出的电流击伤,其伤被诊断为:1、高压电击伤Ш°13%全身多处;2、右膝内外侧半月板损伤;3、右膝关节不稳:内侧副韧带缺失;4、右胫骨内侧骨坏死;5、右上臂缺失。向敏忠先后在丰都县人民医院、第三军医大学西南医院、丰都县中医院住院治疗,2010年1月7日出院。其出院医嘱为继续治疗,尽早安假肢。向敏忠在医疗期间向丰都供电公司借支医疗费用503500元,双方约定以结算为准,但至今未结算。重庆市丰都县劳动和社会保障局、丰都县人民政府、丰都县人民法院、重庆市第三中级人民法院均认定向敏忠属工伤。2009年4月21日,重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论认为:向敏忠伤残工伤三级,部分护理依赖。2009年7月27日,英中耐(重庆)假肢矫形器有限公司出具诊断证明认为:1、向敏忠适合安装国内普及型上臂假肢,参考基本价格32000元;2、右膝关节可调支具,参考基本价格2480元。使用年限:建议假肢每5年适时更换一次,每年维修费为假肢总额的5%;膝关节可调支具每2年适时更换一次。2009年12月18日,在丰都县劳动争议仲裁委员会仲裁时,双方同意一次性支付其工伤保险待遇,但在支付项目和金额上存在分歧。该仲裁委员会作出裁决:1、丰都供电公司一次性支付向敏忠工伤待遇533089.20元。2、终止双方工伤保险关系中上述赔付项目和劳动关系。2010年1月,向敏忠、丰都供电公司先后诉至法院,请求依法一次性解决向敏忠所享受的工伤待遇(不含医疗费)。

    裁判结果

    一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条等规定,判决:一、重庆市丰都县供电有限责任公司在判决生效后10日内支付向敏忠一次性伤残补助金16632元、伤残津贴166320元、生活护理费99792元、住院伙食补助费23135元、交通食宿费14000元、停工留薪期工资29937.60元、辅助器具费184800元,共计534616.60元。二、解除向敏忠与重庆市丰都县供电有限责任公司的劳动关系。三、驳回向敏忠的其他诉讼请求。四、驳回重庆市丰都县供电有限责任公司的其他诉讼请求。

    二审法院根据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》(即渝劳社办发〔2004〕211号文件)第十条等规定,判决:一、维持重庆市丰都县人民法院(2010)丰法民初字第111号民事判决第二项。二、撤销重庆市丰都县人民法院(2010)丰法民初字第111号民事判决第一、三、四项。三、终止向敏忠与重庆市丰都县供电有限责任公司的工伤保险关系。四、重庆市丰都县供电有限责任公司在判决生效后10日内支付向敏忠住院伙食补助费23135元、交通食宿费14000元、停工留薪期工资9979.2元、停工留薪期护理费7200元、停工治疗期间生活津贴11975.04元、一次性伤残补助金16632元、一次性伤残津贴159667.2元、一次性生活护理费161910元、一次性工伤医疗补助金35980元、安装上臂假肢费128000元、假肢维修费32000元、右膝关节可调支具费24800元、鉴定费200元,共计625478.44元。五、驳回向敏忠的其他诉讼请求。六、驳回重庆市丰都县供电有限责任公司的其他诉讼请求。

    法理分析

    本案争议的焦点是:一次性支付未参加工伤保险的职工工伤1-4级伤残的工伤待遇如何适用法律。现行法律法规对此没有规定,本案在审理过程中,存在两种意见:一、既然本案没有具体的法律法规可适用,可参照最类似的《工伤保险条例》第三十三条适用;二、虽然本案没有具体的法律法规可适用,但《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》(以下简称渝劳社办发〔2004〕211号)第十条对此作出了具体的规定,该规定具有法律效力应当适用。

    笔者同意第二种意见。其理由是:1、《工伤保险条例》第三十三条在本案中不能适用。《工伤保险条例》第三十三条的适用前提是职工已参加工伤保险并且工伤被鉴定为一级至四级伤残,双方保留劳动关系,职工退出工作岗位,其伤残津贴按月支付。本案显然不符合该适用前提。2、渝劳社办发〔2004〕211号文件具有法律效力。事实上,《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条已授权省、自治区、直辖市人民政府制定用人单位一次性支付职工5-10级伤残工伤待遇标准,条例没有明确省、自治区、直辖市人民政府有权制定用人单位一次性支付职工1-4级伤残工伤待遇标准,应当说立法存在漏洞,但法理是相通的,只要其制定的标准没有违反法律法规相关的强制性、禁止性规定,应当有效。3、本案应适用渝劳社办发〔2004〕211号文件。按照法律的适用原则,在没有具体的法律法规适用时,合法的相关行政规范性政策文件可参照适用。渝劳社办发〔2004〕211号文件第十条规定、未参加工伤保险的职工因工受伤达到一至四级伤残的,其工伤保险长期待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。一次性支付需由工伤职工本人提出,与用人单位解除或者终止劳动关系,并与用人单位签订协议,终止工伤保险关系,按下列办法一次性计发工伤保险长期待遇:(一)一次性计发伤残津贴和生活护理费以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴、生活护理费为基数计发20年,但需扣除已领取伤残津贴、生活护理费的月份;50周岁以上的,年龄每增加1周岁减发1年,但最低不少于10年;(二)一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系时上年度全市职工月平均工资为基数计发,一级20个月,二级18个月,三级16个月,四级14个月。(三)辅助器具配置费以一次性计发待遇时我市规定的配置辅助器具费用限额标准和使用年限,计算20年,但需扣除已配置年限;50周岁以上的,年龄每增加1周岁减去1年,但最低不少于10年。本案属渝劳社办发〔2004〕211号文件第十条规定的情形,其工伤待遇应依据该规定计算。

     综上所述,二审法院根据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》第十条等规定,作出了上述判决。

    一审案号:重庆市丰都县人民法院(2010)丰法民初字第111号

    二审案号:重庆市第三中级人民法院(2010)渝三中法民终字第1131号

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[08:53:53] | 评论(0)
 
对一建设工程合同纠纷案的法律分析
2010-09-27  
                      对一建设工程合同纠纷案的法律分析

     裁判要旨

     双方存在数份内容不一致合同,应视为双方对合同内容的变更,其内容应以时间在后的为准;已部分履行的合同双方约定解除时,双方不承担违约责任,已履行的依合同处理,未履行的终止履行;履约保证金的法律属性是以金钱为标的物的质押,担保的债权解除时,质权同时解除,质权人仅负返还履约保证金义务,不承担资金利息或双倍返还义务。

    案情

    重庆环境保护工业工程联合总公司(以下简称环保公司)、重庆长渝新技术开发公司(以下简称长渝公司)是具有环境污染治理资质证书的企业法人。2002年7月23日,环保公司与重庆博飞生化制品有限公司(以下简称博飞公司)签订《L-乳酸生产废水处理工程合同书》,双方约定:1、由环保公司为博飞公司提供L-乳酸生产废水净化处理的工艺流程设计、污水池操作室工艺及土建图、净化技术及设备并安装调试设备设施,并承担土建工程施工、培训博飞公司操作人员、代订操作规程。整体工程质量和处理后的水质负责达到《污水综合排放标准》(GB8978-1996)一级标准并通过环保验收;设施设备保修五年及调试中的运输和安全,终身优惠提供全部设施设备的零配件及维修服务。2、环保公司在博飞公司通知之日起20个工作日内完成施工设计交与博飞公司;博飞公司三通一平后通知环保公司进场,环保公司90天内完成土建施工,20个工作日完成设备安装调试,交付博飞公司试运行。3、合同履行地由博飞公司指定。4、工程总包价为213万元。5、环保公司向博飞公司缴付质量保证金10万元,抽样合格后博飞公司一次性返还环保公司;工程竣工投入试运行之日起半年内如排水水质不达标,环保公司负责整改至合格并承担费用;博飞公司在土建工程完工后一周付款106.5万元,设备安装调试验收合格一周付款100万元保修期满后付款6.5万元,如不按期支付工程款,博飞公司除停止使用污水站设施外每天还支付应付款1‰的滞纳金。6、单方终止合同的违约金为工程总价的30%。2005年2月1日,因博飞公司工程项目所在地由重庆市綦江县搬迁到垫江县,环保公司又与博飞公司签订《博飞L-乳酸废水处理工程合同》,合同约定:1、环保公司按照废水处理工程规模484吨/天,回用水242吨/天标准进行土建及工艺设计;负责土建工程施工;设备的选型及购置和非标设备的制造;全套设备及管件运至工程承建地并安装调试;培训博飞公司3-5名操作管理人员;主要设备从调试之日起保修1年,保修期内免费维修,期满适当收取费用;工程调试后,环保公司通知博飞公司由其请环保监测部门检测,合格后立即交付完备验收手续。2、包括土建、设备、运输、安装、设计等、调试全部费用即工程总造价为260万元,包干使用超支不补,节约不退,决算不增加费用。3、土建部分根据博飞公司总进度安排选定时间进场施工,博飞公司按环保公司施工完成工作量即时付款。4、全部工程完工包括验收为9个月,时间按博飞公司要求进场施工后算起。若因博飞公司协调或雨天等事宜引起时间延误应顺延。5、环保公司付给博飞公司履约保证金30万元。待达标验收后,博飞公司10内一次性返还环保公司,如环保公司违约,博飞公司不返还履约保证金30万元,如博飞公司违约,应返还履约保证金30万元和支付违约金30万元。2005年2月5日和3月2日,博飞公司分别收取了环保公司缴纳的履约保证金10万元、20万元。2005年3月环保公司完成该工程的设计方案、设计图纸。在其提供该工程设计方案中工程总价为270.69万元,其中设计费为7.252万元,而在工程报价表中工程总价为262.363万元,其中设计费为6.639万元,但博飞公司认为设计费应是6.639万元。同年11月2日,环保公司、长渝公司与博飞公司签订《博飞L-乳酸废水处理工程合同》。合同约定:1、将废水处理工程规模变更为276吨/天,回用水138吨/天。2、将原约定由环保公司承担的权利、义务变更为环保公司和长渝公司共同承担。3、将违约责任变更为任何一方违约支付的违约金为工程总款的15%。2006年8月17日,环保公司和长渝公司发函博飞公司,告知已做好工程施工的准备工作,要求其安排进场施工。同年8月20日,博飞公司书面回复称,资金到位后通知进场施工。2007年5月17日,原博飞公司法定代表人吴新碧在2005年11月2日的合同中签署:“因公司资金没有到位,双方多次协商,该项目工程顺延到(土建)工程施工,本合同仍然有效,具有法律效力。”,环保公司常务副总经理暨长渝公司法定代表人李俊武同时签署:“同意工程顺延期限。”2008年4月16日,长渝公司发函博飞公司询问环保工艺是否修改及要求尽快进场施工,博飞公司仍以资金未到位为由拒绝原告进场施工。环保公司、长渝公司以博飞公司已将该工程交给第三方施工为由诉至法院,请求解除合同,博飞公司支付设计费13.891万元、履约保证金30万元及利息8.2632万元、违约金39万元、公司工人工资及差旅费36万元、共计127.1542万元中的100万元。博飞公司同意解除合同和退还给履约保证金30万元,但不承担其它费用。

    裁判

    重庆市垫江县法院判决, 一、解除环保公司、长渝公司与博飞公司的《博飞L-乳酸废水处理工程合同》。二、博飞公司在判决生效后十日内返还环保公司、长渝公司履约保证金30万元,并支付建设工程设计费6.639万元,共计36.639万元。

     重庆市第三中级人民法院二审维持原判。

    法理分析

    一、双方存在数份内容不一致合同,应视为双方对合同内容的变更,其内容应以时间在后的为准。

    本案中,博飞公司与环保公司、长渝公司于2005年2月1日、2005年11月2日签订的合同及2007年5月17日关于工程顺延到(土建)工程施工的约定,其内容有许多不一致,《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定,当事人协商一致,可以变更合同。第七十九条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。故2007年5月17日约定工程顺延到(土建)工程施工是双方对原约定的进场施工日期的变更,是双方真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,应当具有法律效力。结合合同的相关内容,双方约定环保公司、长渝公司的进场施工日期应认定为博飞公司资金到位后通知环保公司、长渝公司进场之日。

    二、已部分履行的合同双方约定解除时,已履行部分依合同处理,双方不承担违约责任。

    本案中,双方约定博飞公司资金到位后通知环保公司、长渝公司进场施工。如博飞公司资金到位后不通知环保公司、长渝公司进场施工或自行或委托他人施工,博飞公司应承担违约责任。但环保公司、长渝公司举示证据证明博飞公司存在上述行为,故博飞公司不承担违约责任。

    本案中,环保公司、长渝公司已完成被告L-乳酸废水处理工程的设计,其费用应以双方当事人认可的工程总造价为260万元的合同为基础,即认定为6.639万元。环保公司、长渝公司主张的工人工资及差旅费等因证据不足,不予认定,双方同意解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定,当事人协商一致,可以解除合同。第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定,建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。故,本案属约定解除合同符合法律规定,应予支持,但博飞公司应支付环保公司、长渝公司建设工程设计费6.639万元。

    三、履约保证金的法律属性是以金钱为标的物的质押,担保的债权解除时,质权同时解除,质权人仅负返还履约保证金义务,不承担资金利息或双倍返还义务。

   《中华人民共和国担保法》第六十三条规定,本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。第七十一条规定,债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。第七十四条规定,质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。故,履约保证金的法律属性是以金钱为标的物的质押,担保的债权解除时,质权同时解除,质权人对履约保证金负返还义务,但要求现行法律没有规定质权人有支付该金钱质物的资金利息或双倍返还的义务,双方也无相关约定,环保公司、长渝公司要求博飞公司支付30万元履约保证金利息没有依据。故博飞公司收取环保公司、长渝公司的履约保证金30万元应返还。

 

 本文发表于2010年重庆市高级法院《青年法官论坛》(2010年第二期)

   一审案号:[2008]垫法民初字第1196号

   二审案号:[2008]渝三中法民终字第1123号

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[07:49:15] | 评论(0)
 
浅析集资房转让合同的效力 重庆市垫江县法院 陈江平
2010-07-20  
                           浅析集资房转让合同的效力

    一、问题的提出

    集资建房不但能省去广告费、银行贷款利息和公共费、招待费等,还可享受一定的住房规费减免政策,据测算,其价格一般比市场上商品房价约低40%左右,故有条件的单位纷纷组织职工集资建房。由于集资房完全能够满足人们日常居住和生活的需要,且价格较商品房低廉,许多享受集资房优惠政策的单位职工出于转让风险和牟利等目的,纷纷以转让集资房的名义把自己的集资建房资格(或指标)出售给他人。一段时间以来,市场上的集资房交易火爆异常。双方签订协议时的房价往往很低,随着近年来我国城市住宅价格一直大幅上升,当集资房建成时,涉案房屋溢价相当可观,出卖人看见有利可图就千方百计寻找种种理由反悔,主张转让协议无效,要求买受人返还房屋。随着房价的飞涨,因转让购房指标而引起纠纷的案件也越来越多。审判实务中,由于现行法律对集资房是否可转让没有明确规定,同一法律事实,不同法院判决结果竟然相反。因此,很有必要对集资建房转让合同的效力深入分析,以统一法律适用,维护社会公平正义。

    二、审判实务中的主要观点及依据

    此类案件的处理,在审判实践中主要有以下观点: 

   ( 一)、法院不应受理。其理由是:最高人民法院(1992)38号文件《关于房地产案件受理问题的通知》第三条规定:凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗贸的落实政策性质的房地产纠纷,因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷,因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,均不属于人民法院主管工作的范围,当事人为此而提起的诉讼,人民法院应依法不予受理或驳回起诉,可告知其找有关部门申请解决。 该类纠纷属单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,不属于人民法院主管工作的范围,法院不宜受理。

   (二)、转让协议无效。其法律依据有:1、《城市房地产管理法》第三十七条规定:未依法登记领取权属证书的房产不得转让。因签订转让协议时,出卖人尚未取得涉案房屋产权,该转让协议应无效;2、集资房本身体现了单位福利,须以具备该单位职工的身份属性为前提。双方签订转让协议后,使不具备单位职工身份的人享有了作为该单位职工才能享受的单位福利,这一行为使指标拥有人所在单位利益受到损害,而且还违反了国家相关税收规定。如北碚区法院审理的重庆市首例“集资房指标买卖纠纷案”,法院就是以集资房指标买卖违反了有关规定为由,判决双方签定的指标转让协议无效 。

   (三)、转让协议有效。理由有:集资房转让协议是权利义务的概括性转让;该协议转让的是集资建房资格并非房屋所有权,属债权范畴,可以依法转让;转让行为不违反法律的强制性规定;转让协议没有损害社会公共利益。

    三、对集资房转让合同效力的具体分析

   (一)、该类纠纷法院应当受理。

    该类纠纷的双方当事人一方为单位职工,一方为本单位职工以外的其他人。因受让人不是单位职工,与单位之间不存在管理与被管理的关系,此情形不适用最高人民法院《关于房地产案件受理问题的通知》,人民法院应予受理。

   (二)、集资建房转让合同的实质是集资建房资格的转让。

    所谓“集资房”,是党政机关、企事业单位利用自用存量划拨用地,群众自行集资建设,按成本价销售,以解决职工住房困难的一种方式。集资建房政策是计划经济向市场经济转轨过程中的一项过渡性政策,对改善城镇居民和部分行业职工住房紧张的状况起到了一定的缓解作用。集资的对象范围是由单位确定的,带有福利性。单位通过分房将职工基于其工龄、职称以及各方面的条件所确定的房价及其相关附属因素确定各职工名下,所以在分房方案确定后,各职工所享有的权利已经是确定下来,是一种民事的可期待物权。因为是一种民事权利,所以职工依法可以进行转让。

   在审判实务中,该类纠纷的实情往往是:双方签订集资房转让协议时,集资房屋尚未竣工, 且房屋所在的具体楼层、位置及面积均未确定,故出卖人当时并未取得集资房屋所有权。而根据该协议的内容,出卖人在收取买受人一定转让费后,将其享有取得集资建房的请求权转让给买受人,由买受人以出卖人的名义参与集资建房,承担集资建房款等相关费用,出卖人在获得房屋产权证后过户给买受人或单位在办理房屋产权时直接登记为买受人。由此可见,签订集资房转让协议时出卖人未实际取得涉案房屋的所有权,出让人对该集资房享有的权利尚停留在参与集资资格。因此,双方签订的协议书虽名为房屋转让,实际上是集资建房资格的转让,并非房屋所有权转让纠纷。这在法理上可归为一种期待利益,属债权范畴,可以依法转。

    (三)、集资房转让合同是权利、义务的概括转让。

     如前所述,在该类纠纷中,出卖人在收取买受人一定转让费后,将其享有取得集资建房的请求权转让给买受人,由买受人以出卖人的名义参与集资建房,承担集资建房款等相关费用,出卖人在获得房屋产权证后过户给买受人或单位在办理房屋产权时直接登记为买受人。这符合合同权利、义务概括转让的法律特征。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。集资单位收取由买受人以出卖人的名义缴纳的集资建房相关费用的行为已表明,集资单位已同意双方集资房资格的转让。

    (四)、《城市房地产管理法》等不能成为集资房转让合同无效的依据。

     根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定,违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。同时,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。

    目前尚无禁止集资建房转让的全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。《城市房地产转让管理规定》是建设部颁布的一个部门规定,《经济使用住房管理办法》是由中国建设部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局等七部门日前联合发布的。而《重庆市经济适用住房管理暂行办法》只是一个地方性法规而已。《城市房地产管理法》、《经济使用住房管理办法》以及《重庆市经济适用住房管理暂行办法》均具有行政管理性质,旨在规范房屋交易的行政管理,而非禁止交易关系,所涉及事项亦不损害国家利益和社会利益,故在性质上属于管理性禁止规范,并非效力性禁止规范,司法实践中不能以违反此项规定为由确定房屋买卖合同无效。至于单位规定集资房不得转让,但这只是单位内部规定,不具有法律效力,不能对抗第三人。故上述规定均不能成为确认无效案的依据。

    (五)、涉案房屋未依法登记领取权属证书不影响集资房资格转让合同的效力。

    《物权法》第十五条规定, 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。这表明,《物权法》已经将不动产变动的原因与结果进行区分,所以,即使不能发生物权变动,也不会影响引起物权变动发生的债权合同的效力,债权合同仍然有效。如前所述,集资房转让合同是集资建房资格的转让,并非房屋所有权转让纠纷,属债权范畴。即使涉案房屋未依法登记领取权属证书,其法律效力是物权不发生变动,不影响集资房资格转让合同的效力。

    (六)认定集资房转让合同有效不损害社会公共利益

     经济适用房属于行政管理调整范围,违背相关规定就要受到行政方面的制裁和处罚。另一方面,一旦单位职工享有了经济适用住房的购买资格,同时便具有了民事主体身份,其转让资格,是对其民事权利的处分,法律应完全尊重其民事处分权利,保障其合同意思自治。如用“社会公共利益”这种大而抽象的概念对一个具体的民事法律关系进行认识和处理,这将极大损害民事权利人的合法权益,也将会使合同法的相关规定无限延伸,使具体的法律规定形同虚设。

    (七)认定集资房转让合同有效符合诚实信用原则。

    该类纠纷的背景是:双方订立《房屋转让协议书》时,程序和内容都符合法律规定的。从实际的结果上说,也是一个“多赢”的协议。出卖人出让“奶油指标”获得了相应的报酬,提前吃到了奶油;买受人付出了转让费和全部集资建房款,等待和期盼了数年,经过数年的努力和等待,黄铜打成了首饰,砖头变成了房屋。被申请人见有利可图,于是撕毁合同,想用砖头的钱再买房屋,司马昭之心路人皆知。

    诚实守信是社会的基石,是发展社会主义市场经济的基本原则,是建设和谐社会的基础。诚实信用原则不仅是合同法的基本原则,也是民事活动的基本原则。如简单地确认集资房转让合同无效,会纵容集资房享有者牟利行为的蔓延,损害《合同法》遵循的诚信、平等、真实的原则。因此,为维护社会正义、维护诚实信用这一民法的帝王原则、培育公序良俗,应当认定集资房转让合同有效。

    四、结论

    法律是建立在道德基础上的民意的体现。道德的瑕疵需要法律修正,法律的缺陷和不足。综上所述,笔者认为,集资房转让合同的法律效力应当有效。

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[06:13:55] | 评论(5)
 
履约保证金的法律属性是以金钱为标的物的质押
2010-03-15  
                    履约保证金的法律属性是以金钱为标的物的质押

                            重庆市垫江县法院  陈江平 

    裁判要旨

    履约保证金与违约金、定金有本质区别,其法律属性是以金钱为标的物的质押,担保的债权解除时,质权同时解除,质权人仅负返还履约保证金义务,不承担资金利息或双倍返还义务。

    案情

    重庆环境保护工业工程联合总公司(以下简称环保公司)、重庆长渝新技术开发公司(以下简称长渝公司)是具有环境污染治理资质证书的企业法人。2002年7月23日,环保公司与重庆博飞生化制品有限公司(以下简称博飞公司)签订《L-乳酸生产废水处理工程合同书》,双方约定:1、由环保公司为博飞公司提供L-乳酸生产废水净化处理的工艺流程设计、污水池操作室工艺及土建图、净化技术及设备并安装调试设备设施,并承担土建工程施工、培训博飞公司操作人员、代订操作规程。整体工程质量和处理后的水质负责达到《污水综合排放标准》(GB8978-1996)一级标准并通过环保验收;设施设备保修五年及调试中的运输和安全,终身优惠提供全部设施设备的零配件及维修服务。2、环保公司在博飞公司通知之日起20个工作日内完成施工设计交与博飞公司;博飞公司三通一平后通知环保公司进场,环保公司90天内完成土建施工,20个工作日完成设备安装调试,交付博飞公司试运行。3、合同履行地由博飞公司指定。4、工程总包价为213万元。5、环保公司向博飞公司缴付质量保证金10万元,抽样合格后博飞公司一次性返还环保公司;工程竣工投入试运行之日起半年内如排水水质不达标,环保公司负责整改至合格并承担费用;博飞公司在土建工程完工后一周付款106.5万元,设备安装调试验收合格一周付款100万元保修期满后付款6.5万元,如不按期支付工程款,博飞公司除停止使用污水站设施外每天还支付应付款1‰的滞纳金。6、单方终止合同的违约金为工程总价的30%。2005年2月1日,因博飞公司工程项目所在地由重庆市綦江县搬迁到垫江县,环保公司又与博飞公司签订《博飞L-乳酸废水处理工程合同》,合同约定:1、环保公司按照废水处理工程规模484吨/天,回用水242吨/天标准进行土建及工艺设计;负责土建工程施工;设备的选型及购置和非标设备的制造;全套设备及管件运至工程承建地并安装调试;培训博飞公司3-5名操作管理人员;主要设备从调试之日起保修1年,保修期内免费维修,期满适当收取费用;工程调试后,环保公司通知博飞公司由其请环保监测部门检测,合格后立即交付完备验收手续。2、包括土建、设备、运输、安装、设计等、调试全部费用即工程总造价为260万元,包干使用超支不补,节约不退,决算不增加费用。3、土建部分根据博飞公司总进度安排选定时间进场施工,博飞公司按环保公司施工完成工作量即时付款。4、全部工程完工包括验收为9个月,时间按博飞公司要求进场施工后算起。若因博飞公司协调或雨天等事宜引起时间延误应顺延。5、环保公司付给博飞公司履约保证金30万元。待达标验收后,博飞公司10内一次性返还环保公司,如环保公司违约,博飞公司不返还履约保证金30万元,如博飞公司违约,应返还履约保证金30万元和支付违约金30万元。2005年2月5日和3月2日,博飞公司分别收取了环保公司缴纳的履约保证金10万元、20万元。2005年3月环保公司完成该工程的设计方案、设计图纸。在其提供该工程设计方案中工程总价为270.69万元,其中设计费为7.252万元,而在工程报价表中工程总价为262.363万元,其中设计费为6.639万元,但博飞公司认为设计费应是6.639万元。同年11月2日,环保公司、长渝公司与博飞公司签订《博飞L-乳酸废水处理工程合同》。合同约定:1、将废水处理工程规模变更为276吨/天,回用水138吨/天。2、将原约定由环保公司承担的权利、义务变更为环保公司和长渝公司共同承担。3、将违约责任变更为任何一方违约支付的违约金为工程总款的15%。2006年8月17日,环保公司和长渝公司发函博飞公司,告知已做好工程施工的准备工作,要求其安排进场施工。同年8月20日,博飞公司书面回复称,资金到位后通知进场施工。2007年5月17日,原博飞公司法定代表人吴新碧在2005年11月2日的合同中签署:“因公司资金没有到位,双方多次协商,该项目工程顺延到(土建)工程施工,本合同仍然有效,具有法律效力。”,环保公司常务副总经理暨长渝公司法定代表人李俊武同时签署:“同意工程顺延期限。”2008年4月16日,长渝公司发函博飞公司询问环保工艺是否修改及要求尽快进场施工,博飞公司仍以资金未到位为由拒绝原告进场施工。环保公司、长渝公司以博飞公司已将该工程交给第三方施工为由诉至法院,请求解除合同,博飞公司支付设计费13.891万元、履约保证金30万元及利息8.2632万元、违约金39万元、公司工人工资及差旅费36万元、共计127.1542万元中的100万元。博飞公司同意解除合同和退还给履约保证金30万元,但不承担其它费用。

    裁判

    重庆市垫江县法院判决, 一、解除环保公司、长渝公司与博飞公司的《博飞L-乳酸废水处理工程合同》。二、博飞公司在判决生效后十日内返还环保公司、长渝公司履约保证金30万元,并支付建设工程设计费6.639万元,共计36.639万元。

    重庆市第三中级人民法院二审维持原判。

    评析

    一、双方存在数份内容不一致合同,应视为双方对合同内容的变更,其内容应以时间在后的为准。

    本案中,博飞公司与环保公司、长渝公司于2005年2月1日、2005年11月2日签订的合同及2007年5月17日关于工程顺延到(土建)工程施工的约定,其内容有许多不一致,《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定,当事人协商一致,可以变更合同。第七十九条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。故2007年5月17日约定工程顺延到(土建)工程施工是双方对原约定的进场施工日期的变更,是双方真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,应当具有法律效力。结合合同的相关内容,双方约定环保公司、长渝公司的进场施工日期应认定为博飞公司资金到位后通知环保公司、长渝公司进场之日。

    二、已部分履行的合同双方约定解除时,已履行部分依合同处理,双方不承担违约责任。

    本案中,双方约定博飞公司资金到位后通知环保公司、长渝公司进场施工。如博飞公司资金到位后不通知环保公司、长渝公司进场施工或自行或委托他人施工,博飞公司应承担违约责任。但环保公司、长渝公司未举示证据证明博飞公司存在上述行为,故博飞公司不承担违约责任。

   本案中,环保公司、长渝公司已完成被告L-乳酸废水处理工程的设计,其费用应以双方当事人认可的工程总造价为260万元的合同为基础,即认定为6.639万元。环保公司、长渝公司主张的工人工资及差旅费等因证据不足,不予认定,双方同意解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定,当事人协商一致,可以解除合同。第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定,建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。故,本案属约定解除合同符合法律规定,应予支持,但博飞公司应支付环保公司、长渝公司建设工程设计费6.639万元。

    三、履约保证金的法律属性是以金钱为标的物的质押。

    履约保证金是债务人或者第三人将其金钱以保证金的形式特定化后,移交债权人占有作为合同的履行的担保,当债务人不履行债务时,债权人享有对该金钱优先受偿权。《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定,债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿;《中华人民共和国担保法》第六十三条规定,本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定,违约金是双方当事人对一方违约时应向对方支付一定数额的金钱或损失赔偿额的计算方法;根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和《中华人民共和国担保法》第九十八条的规定,定金是当事人约定一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。债务人履行债务后,该金钱抵作价款或者收回。给付金钱的一方不履行约定的债务的,无权要求返还;收受金钱的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还。综上所述,履约保证金的法律属性是以金钱为标的物的质押,与违约金、定金有本质区别。

    《中华人民共和国担保法》第七十一条规定,债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。第七十四条规定,质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。故,担保的债权解除时,质权同时解除,质权人对履约保证金负返还义务,但要求现行法律没有规定质权人有支付该金钱质物的资金利息或双倍返还的义务,双方也无相关约定,环保公司、长渝公司要求博飞公司支付30万元履约保证金利息没有依据。故博飞公司收取环保公司、长渝公司的履约保证金30万元应返还。

一审案号:[2008]垫法民初字第1196号

二审案号:[2008]渝三中法民终字第1123号

    

作者:[追梦人] 分类:[民事] 时间:[18:55:44] | 评论(0)
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