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第三期 小微说“股”论“金”——-武大郎的“烦心事”
2017-05-12  

 

          谈股权结构合理配置及持股权、表决权的如何分配

 

   上一期小薇谈及了西门庆退出“武大郎炊饼”合伙经营,想转股他人闹出的风波。其中的转股必然涉及三分之二股东表决通过问题,武大郎由此有了“烦心事”。虽说自己在“武大郎炊饼”股份六成以上,但西门庆退伙必然涉及股份转让“烦心”问题,此又涉及股东表决权问题。因为无论是合伙入股的合伙企业还是有限责任公司,股权配置、股东出资和表决权分配在入股协议或者公司章程中可以“打破常规”重新商定。

   传统的表决权一般跟出资额相匹配,出资越多股权份额越大,话语权绝对占优势。现代公司制度下,为了极大挖掘公司潜能,盘活资本、扩大规模和发展,可以通过协议或公司章程可以对股权份额、表决权约定配置。  

   比较成功的案例当属于“阿里巴巴”掌门人马云所独创的“阿里巴巴合伙人制度”。其实,在阿里巴巴发展进程中,马云及其团队也曾历经曲折遭受“覆没翻船”而“失控”的风险。

   2005年雅虎以40亿美元加雅虎中国资产的代价换取了阿里巴巴集团39%的股权,此后,马云一直处于控制权隐患中,意识到风险的马云后来使出浑身解数包括冒着将支付宝从阿里巴巴旗下装进自己公司引发争议指责也“破釜沉舟”。2012年马云团队与雅虎谈判赎回股份终于挽回当年“卖身”错误。此后,为便于管控公司,马云团队推行阿里合伙人制度。合伙人从“阿里巴巴工作五年以上,具有优秀领导才能,对公司发展有着积极贡献,高度认同公司文化,原为公司文化和使命传承竭尽全力”员工中竞选。

   马云及其阿里巴巴管理层所持股权仅有10%左右,为了强化管理和决策,马云进行机制改革,一是表决权的配置,马云及阿里巴巴管理层1股20个表决权,马云表决权比例达到62.99%,牢牢把握控制公司“话语权”;另一个就是阿里合伙人有董事提名权并写入公司章程,成为了一条“法律”,赢得董事会席位安排的主动权。假如改变章程则要95%股东同意,但马云持股8.9%。

   为了稳定阿里核心决策层的“合伙人”队伍,马云通过协议章程规定选举新合伙人需要所有合伙人75%投票支持,罢免合伙人需要合伙人51%投票支持。不仅如此,马云及其阿里团队还与软银、雅虎和中投达成一致,在未来董事会投票中基本支持阿里合伙人团队。从这个案例中,可以看出公司股权架构配置中创始团队必须牢牢把握公司决策核控股权,在股权配置上应占有“多数”,而管控方式方法就表决权配置上应50%以上;其次就是股权架构必须有利于资本运作,这里主要涉及融资和挂牌IPO,配置比例上避免均等。对于代表着人品、能力、优势股比的CEO应在份额上占多数比例。

   不久前,我的一位BAT行业出道闺蜜来到我这里诉苦,当初她跟一位做网络旅游攻略开发为专业APP项目开发商合作。后来闺蜜同学给项目开发合作者提出了35%、18%、18%、29%的“期权池+投资人”的博弈型的股权架构模式,目的是为了防止项目开发合作者独揽大权侵犯己方利益。但是经过了一段产业大佬拥抱互联网艰难历程,公司最终戏剧性地败北。这里,除了“互联网+”类行业业态中互联网与行业人才碰撞,双方彼此不了解领域,难以知晓对方价值和工作强度,互不服从原因外,还有一个股权架构合理设置问题。像闺蜜设计的这种博弈型股权架构,COO和CTO加起来股份比例超过了大股东,CEO又有一票否决权,此“对掐”起来容易形成表决僵局,如此结构,一些专业投资者会慎重进入,从而影响投资。如果COO和CTO愿意把表决权交给CEO,则18%+18%>35%,形成投票委托权状态,则会有违于COO和CTO初衷,降低其参与感。对于三股东剩余之外的39%股份,若期权池占10%,天使投资人占19%,天使投资人与首席产品官或首席技术官的18%加起来,合计37%>35%,超过大股东;若期权池占13.5%,天使投资人占15.5%与18%相加为33.5%,也有一票否决权,结果公司合作方彼此领域均陌生,虽然制衡性好,但在吵吵闹闹中结束公司使命。

   目前对于股权配置模式上有两种:一种是初始的股架结构模式:单一大股东+互补、完善、高素质核心团队+15%以上的期权池;第二是三人以上合理的股权架构模式:二股东股比+三股东股比+四股东股比>大股东股比>二股东股比+三股东股比。

   这里特别注意的创始合伙人股权份额分配上除了按市场评估出价值配比外,就是要对处于核心地位的CEO赋予控制权和决策权。联合合伙人选择和股权配置上要考虑资金、资源、专利品牌、创意发明、运营资源等外,在股权额度配置上必须体现梯次,比如CEO、CTO等,应分别按照20%、15%、10%梯次配置,便于公司管理运作。

   比如项目融资中吸纳联合创始人,无论是CTO还是其他“O”的系列,股权配置加起来也不要超过30%,这里为吸纳人才资金还应预留10%--20%股权池。尤其是融资过程中,股份额度动态变化中不断折扣,不同阶段要有不同评估,融资阶段不一样企业估值不一样,这就需要股权动配置的动态调整和矫正。对于需要有合作方上级董事会决议审批协议事项一定要慎重对待。

   由此,小薇又想起了2015年6月28日最高人民法院公布的(2015)民申字第1号《再审民事裁定书》,这份裁定书意味着2014年审理的关于陈发树梦破云南白药,损失数十亿。这场标的达22亿元、时间跨度达六年多之久的股权纠纷案,为何以陈发树败诉为结局?

   2009年为响应相关部门“烟草企业退出非烟投资”的要求,云南红塔集团与福建首富陈发树签订《股权转让协议》,陈发树以22亿元收购云南红塔集团持有的云南白药集团约6581万股,占公司总股本的12.32%。在转让协议生效之日起5个工作日内一次性以货币方式全部支付给红塔集团。但协议第三十条约定:转让协议自签订之日起生效,但须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。这就意味着虽然转让股权协议形式上签字生效,但附加了国资监管机构批准的条款,换句话说就是没有国资监管部门批准合同实质不生效。其实,中国烟草总公司不同意股份转让,与云南白药不断飙涨的股价相关。从2009年9月10日红塔集团与陈发树签订《股份转让协议》至今,云南白药的股价已从43.92元/股涨至最高价119元/股。按照陈发树2009年投资22亿持股12.3%计算,该部分股份市值早已超过100亿元,陈发树“竹篮打水一场空”悲剧疏忽于股份转让合同没有仔细研究和推敲。

   好了,小薇这期主要跟大家聊的关键词就是三人以上合伙入股的公司股权配置合理架构以及表决权的如何分配,这里小薇强调的是股权配置一定确保创始团队对公司的管控权,并且有利于资本运作和公司发展,避免均等。这里还有职工配额股的15%左右和新的合伙人预留股15%左右,以及确保公司创始人的一票否决制、董事提名权和董事长的任命权的特殊权。下期想谈谈武大郎如何把持住“炊饼店”不散伙,即股东如何把持住公司控制权法律问题。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[07:48:13] | 评论(0)
 
家事审判中夫妻共同财产分割问题
2017-04-13  
1、住房公积金

  在离婚案件中具体处理住房补贴和住房公积金问题时,应严格区分款项取得于婚前或婚后,离婚时分割的只是婚姻关系存续期间的住房补贴和住房公积金。在具体操作上,可以先计算出双方婚姻关系期间的住房公积金、住房补贴总额再分割。因当事人离婚并不是提取住房公积金的事由,故应经过折抵后,由一方根据其拥有的公积金、住房补贴的差额给对方予以补偿。

  ——最高人民法院民事审判第一庭本书编写组编:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第206页。

2、发放到军人名下的复员费、自主择业费

  以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。

  ——《婚姻法解释(二)》第十四条

3、买断工龄款

  参照最高人民法院《婚姻法解释(二)》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。

  ——吴晓芳:《夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判前沿》2005年第2集,法律出版社2005年版,第245页。

4、婚姻关系存续期间,夫妻一方取得的铺位承租权、转租权

  夫妻一方的铺位承租权、转租权具有财产权的性质,可带来财产性的收益,根据租赁关系的法律特征,应认定为夫妻一方或双方的其他共同所有财产的其他形式,也属于夫妻共同财产。在审判时,可从有利生产、方便生活、方便管理的原则进行处理。

  ——最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第205页。

5、一方在体育竞赛中所获奖牌、奖金

  一方在体育竞赛中获得的奖牌、奖金,是对其获得的优异成绩的奖励,是运动员个人的荣誉象征,具有特定的人身性质,应视为是个人所有的财产。

6、指定受益人为夫妻一方的保险利益

  依照《保险法》第21条第3款、第60条第1款、第63条的规定:“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人”、“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定”、“被保险人死亡后,保险金作为被保险人的遗产,由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务”。依照上述规定和我国《民法通则》《婚姻法》《继承法》的相关规定,保险利益主要表现为保险金,保险利益具有特定的人身关系,应属于夫妻一方的个人财产,不属于夫妻共同财产。

  ——最高人民法院民事审判第一庭本书编写组编:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第206页。

7、一方取得的知识产权收益

  一方取得的知识产权收益是否属于夫妻共同财产,应以该知识产权的财产性收益取得是否在婚姻关系存续期间为判断标准,而不应以该知识产权权利本身的取得的时间为判断依据。夫妻离婚时只能对现有财产进行分割,对没有实现其价值的财产性收益不能估价予以分割,智力成果只有转化为具体的有形财产后才属于夫妻共同财产,而对其配偶在共同生活中付出的劳动,可从其他财产中给予适当补偿、照顾。个人所有房屋的婚后收益

  ——最高人民法院民事审判第一庭:《民事审判实务问答》,法律出版社2005年版,第205页。

8、个人所有房屋的婚后收益

  一方婚后用个人财产购买房屋,离婚时该房屋属于“个人财产的替代物”,应认定为个人财产,其自然增值也属于个人财产;一方个人所有的房屋婚后用于出租,其租金收入属于经营性收入,应认定为夫妻共同财产。

  ——最高人民法院民事审判第一庭:《个人所有房屋的婚后收益认定及其处理》,载《民事审判指导与参考》2013年第4辑,人民法院出版社2014年版,第118-123页。

9、父母为子女出资购房所有权归属问题

  一、父母出全资

  在处理离婚纠纷中父母为子女出资所购房屋归属问题时,应根据《婚姻法》第17条、第18条,《婚姻法解释(三)》第7条,《婚姻法解释(二)》第22条等法律、司法解释之规定,区分父母出资购房的时间、房屋登记的所有权人、父母出资购房的出资比例及出资方式等因素来确定该房屋所有权的最终归属。

  1、父母出全资未登记

  (1)如果一方父母出资发生在其子女结婚前,则该出资资金应根据《婚姻法解释(二)》第22条第1款规定认定为对其子女一方的赠与。受赠一方子女可以获得该债权转化物——不动产的所有权。

  (2)如果一方父母出资发生在其子女结婚后,则应根据《婚姻法解释(二)》第22条第2款规定将该出资认定为对夫妻双方的赠与,除非有证据证明父母明确表示赠与一方子女。相应地,子女双方以该共同受赠的出资购买的不动产,是婚后用夫妻共同财产购买的财产,属于夫妻共同财产。

  2、父母出全资已登记

  (1)婚后由一方父母出资为其已婚子女购买不动产,产权登记在其子女名下,视为只对自己其子女一方的赠与。

  (2)由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

  二、父母部分出资(往往是首付款)

  1、以父母自己名义签订不动产买卖合同并将不动产所有权过户到子女一方名下的情形。

  (1)如果该不动产过户发生在子女结婚前,显然,该不动产所有权应属于子女婚前财产。

  (2)如果该不动产过户发生在子女结婚后且该不动产登记在出资父母一方的子女名下,则仍可适用本条规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

  (3)如果该不动产过户发生在子女结婚后且该不动产登记在夫妻中非子女一方名下或夫妻双方名下,用夫妻共同财产偿还该不动产的贷款,则该不动产应认定为夫妻双方共同财产。

  2、以子女名义签订不动产买卖合同并将不动产所有权登记在一方子女或双方子女名下的情形。

  (1)如果该出资发生在子女结婚前,则该出资属于接受该出资子女的婚前个人财产。

  (2)如果该出资发生在子女结婚后,则根据婚姻法解释(二)第22条第2款规定应将该出资认定为对夫妻双方的赠与。相应地,婚后以子女一方或双方名义签订的不动产买卖合同并以该出资作为首付款所购买的不动产,不管登记在子女一方还是双方名下都应视为夫妻共同财产。

  ——最高人民法院民事审判第一庭:《父母为子女出资购房所有权归属问题》,载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著:《民事审判前沿》(第一辑),人民法院出版社2014年版,第241-244页。

10、婚姻存续期间,取得一方父母单位房改房所有权

  (1)婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。

  (2)如果房改房已经登记在夫妻双方名下,可视作一方父母放弃对房改房中因自己参加房改以职级、年龄、工龄等抵扣所享受的福利而对于夫妻双方的赠与,可作为夫妻共同财产进行分割。

  (3)如果登记于夫或妻一方名下,应参照婚姻法司法解释(三)第6条的规定,视为对子女的一方的赠与,该房改房应认定为夫妻一方的个人财产,而非夫妻共同财产。

  ——《人民司法(应用)》2014年第3期

11、离婚案件中如何处理“夫妻公司”及夫妻对公司享有的股权

  工商登记中载明的夫妻投资比例并不能绝对等同于夫妻之间的财产约定,如果有证据证明工商登记所载明的事项只是设立公司时形式上的需要,则应按夫妻双方真实的意思表示去处理。在离婚案件中处理有关“夫妻公司”问题时,既要以《婚姻法》为依据,又要兼顾《公司法》中的规定。在婚姻关系存续期间,无论是用一方婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立“夫妻公司”,公司经营所产生的收益均应属于夫妻共同财产。

  ——吴晓芳:《离婚案件中对“夫妻公司”如何处理》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判前沿》2005年第1集,法律出版社2005年版,第241-242页。

12、享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产

  夫妻一方死亡后,如果遗产已经继承完毕,健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产,购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴,而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后,如果遗产没有分割,应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄,还是配偶一方的个人所得,以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产;如果购房款是夫妻双方的共同积蓄,所购房屋应视为夫妻共同财产。

  ——最高人民法院《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》法民字[2000]第4号

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[07:08:39] | 评论(0)
 
家事审判特点及诉讼机制构建
2016-10-15  
 -------以黄山市两级法院“家事审判合议庭”试点为视角

[内容概要] 由于婚姻家事案件兼具公益性和私益性的双重性特点,我国民事诉讼法和相关的司法解释对家事讼程序虽有一些特别规定,但比较零散,不能满足实际需要,因此,基于婚姻家事案件的特点对程序的特殊需求,实行类型化审理,并构建与其内在特性相适应的诉讼程序十分必要。本文以黄山市两级法院“家事审判合议庭”试点为视角,从家事案件审理特点及存在的弊端、域外家事审判制度借鉴和家事诉讼机制构建设想三个方面对家事审判特点及诉讼机制构建这一命题进行阐述。

【关键词】 家事审判 特点 诉讼机制

   家事诉讼制度则是西方法治国家的概念,一般指家事案件的司法解决制度,主要内容包括家事审判程序及家事司法机构的组成及运作,同时也可以扩及家事案件的司法外辅助处理方法。而家事案件是基于家庭姻亲血亲法律关系所衍生出的涉及身份关系和基于身份关系而产生的财产关系的各类家事纠纷,包括婚姻、亲子、收养、宣告婚姻无效、离婚后损害赔偿等民事案件。由于家事审判案件关乎非财产性的身份关系,所以其案件及程序的特殊性使得近年来以德国、日本为代表的大陆法系国家纷纷建立了专门的家事法院或制定了专门的诉讼程序法来规范家事事件的审理。

   目前,我国的家事案件仍依照普通民事程序进行审理,未设置单独的家事诉讼程序,审判实践中主要是依据《民事诉讼法》、《婚姻法》以及最高人民法院的司法解释来对家事案件进行处理。由于婚姻家事案件兼具公益性和私益性的双重性特点,我国民事诉讼法和相关的司法解释对家事讼程序虽有一些特别规定,但比较零散,不能满足实际需要,因此,基于婚姻家事案件的特点对程序的特殊需求,应实行类型化审理,并建构与其内在特性相适应的诉讼程序。本文选取了2013年至2015年近三年安徽黄山市法院受理民事纠纷案件中涉及婚姻家庭纠纷案件受理和审理情况为研究视角,分析家事审判存在的问题,并探讨婚姻家事案件对诉讼程序的特殊需求以及“替代式”诉讼模式构建的必要性来阐述,以此能给构建家事诉讼程序提供一些借鉴。

一、三年家事案件受理和审理情况分析

   笔者选取2013年1月至2015年12月三年民事案件中涉及婚姻家庭的家事案件对比情况分析,基本概况如下:

(一)三年受理家事案件变动情况

图表一:三年受理民事案件中家事案件变动情况分析

年 度 案件总数 民事案件    家事案件    民事案件比例   家事案件比例

2013年   15330           16576           5592           76%           48%

2014年   20720           15048           9283           80%           56%

2015年   28674           23513           11651          82%           64%

        

备注:民事案件比例=民事案件/案件总数,家事案件比例=家事案件/民事案件。

图表二:三年受理案件数和民事、家事受理案件数变化对比

 

从上述数据变动中可以看出,案件总数三年增长比例是按照年增长35%比例增加,民事案件受理数按照40%比率递增,高于案件递增比例5个百分点,而家事案件则按45%--50%比例递增,高于民事案件年递增率5到10个百分点,说明了民事案件中涉及婚姻家庭等家事案件上升幅度大,矛盾凸显。

(二)三年民商事案件各类案件类型分布情况

从图表三可以看出,三年安徽省黄山地区各类合同纠纷案件仍占较大比例,近一半以上,尤其是建筑、房地产类纠纷增幅和所占比例为重头。其次是权益保护和侵权类案件约占四分之一,而婚姻家庭类的家事案件也将近占比四分之一,处于第三位,并朝着逐年上升趋势发展。

图表三:三年受理民商事案件分类比例情况表

 (三)三年受理家事案件按原因归类的变动情况

笔者将三年婚姻家庭类的8692件案件归类五种原因,分析其三年来变化情况:“家庭琐事和分家析产纠纷”引发婚姻家庭纠纷三年占比在35%--40%之间,呈抛物线形,2014年占比处于顶峰超过40%,而到了2015年下降回落至35%。说明社会经济发展对于家庭收入影响直接关系到家庭关系的稳定;而“婚外情”引发婚姻关系变化纠纷处于逐年上升趋向,从10%一直上升至20%,成为了影响婚姻家庭关系变化的一个重要成因;家暴、夫妻双方“性格不合”和“三养纠纷”导致婚姻家庭矛盾纠纷处于逐年下降趋势,尤其是“三养”纠纷占比下降幅度较大,从20%以上降落至10%左右,说明社区村乡在加强《婚姻法》和《老年人合法权益保护》等法律教育,大力倡导社会主义伦理道德之风,落实保护老人权益各项措施效果明显。而因婆媳不和、家庭成员间矛盾引发婚姻家庭纠纷占比呈缓慢上升趋势,到2015年所占比突破15%。这些纠纷多发生在婆媳混合生活家庭和夫妻与其他家庭成员混居的大家族模式的类型中,说明了一夫一妻三口之家独立生活模式以及重视和正确处理好夫妻、老人,长辈和晚辈间关系对于稳定巩固婚姻家庭关系至关重要。(见表四)

表四:三年受理的涉及婚姻家庭的家事案件五种类型变化 

(四)婚姻变动成因比例分析

随机抽取三年离婚案件200件作为分析样本,其中2013年30件,2014年30件,2015年40件,通过比较分析,发现因为女方或男方在经济较为活跃城市打工,夫妻长期分居而引发婚姻关变化诉讼法院,居多约占31%,此类案件符合黄山山区经济欠发达,农村强劳动力均外出打工,一方面受经济文化发达江浙苏南地区城市生活方式影响,一方面家乡落后文化经济生活带来的心理反差和观念冲击,对原有的婚姻家庭生活模式造成影响。此种情形有两类一类是男方在外打工、女方在家从事家务或农田活计,而男方受到社会不良风气引诱或外遇而引起婚姻纠纷,另一类是男女双方均在外打工,但女方由于受到诱惑或嫌弃男方经济收入和能力低下而发生婚变。另一个居多的是缺乏感情基础,婚后性格不合难以维持而婚变,约占抽样数的31%。

(见表五)。而占18%比例的是农村或城中村一些包工头或生产、茶厂厂商等,靠着商机和自身努力,几年来伴随着房地产开发和“长三江”经济带辐射影响,暴富后追逐骄奢淫欲的生活方式而造成婚姻家庭危机导致婚姻纠纷。较为传统的其他“三类”家事纠纷,所占比例比较均衡,均处在15%---20%之间。即使是近年来矛盾较为突出的“家暴”案件。对于黄山这个现代旅游业较为发达的地区,外来文化思潮和观念影响,妇女独立意识和自我保护意识较强,占比较低仅14%,体现经济文化生活落后现状和婚姻家庭观现代意识流的反差及冲击的矛盾凸显。

图表五:婚姻关系变化多种原因比例分析

 (五)三年家事案件审理情况

2013年1月至2015年12月三年民事案件审理情况,调解撤诉案件比例约在35%至45%幅度类,每年在40%比例幅度内上下浮动,而家事案件审理中调撤案件均在每年的38%至46%之间。而婆媳不和或家庭成员矛盾、经济原因或“三养”矛盾、双方性格不合、家庭琐事等引发纠纷调撤幅度大、比例高,而“婚外情”、家暴等调解难度大、即使调解和好六个月重新起诉等反复比例高,如黄某诉葛某离婚案件,前后反复离合三年,主要原因是媳妇对公婆孝敬不够,而公婆也对媳妇百般刁难,怂恿儿子无端滋事,后又涉及拆迁补偿问题,公婆意欲将媳妇赶地出门,而媳妇以长期生活照料家庭房子自己有份而拒绝出门,夫妻婚姻关系矛盾的背后实际是公婆跟媳妇间矛盾对立难以调和。

简易程序调撤和审理所占比较大,占家事案件调解案件数的76.9%,而六个月又诉讼法院的约占婚姻家庭案件数的23.4%,在重复来院诉讼在三个月简易诉讼案件占比达到78.3%。

值得研究的是随着诉调对接和多元化解决纠纷机制构建和深化,两级法院通过诉讼外调解、和解案件比例逐年增加,2013年诉外调解和委托调解、委派调解司法案件达到9816件,2014年上升到10116件,2015年全年达到19314件,而婚姻家庭类的家事纠纷诉外调解和司法确认每年按21%比例上升,到2015年达到8371件,而且诉外调解反复率低,当事人易于接受,尤其是社区、村站“门院调解模式”易于矛盾化解达成协议。

表六:三年间民商事案件和家事案件审理情况分析

备注:上表中,民商事案件2013年调撤率为37.9%。2014年为40%,2015年为44%。而家事案件2013年调撤率为41%。2014年为47%,2015年为43%。由此可见,民商事案件调撤比例逐年呈缓慢上升趋势,而家事案件处于在40%调撤率上下波动而呈现反复和复杂性。

表七:家事案件各类成因调撤分类比例图

 (备注:各类成因调撤比=各类成因案件数/每年家事案件调撤数)

图表七可以看出:第三者插足等“婚外情”导致婚姻纠纷案件调撤难度大,调撤率最低,其次是感情不合和家暴类案件调撤率也偏低,一般在10%左右,而婆媳不和或家庭成员间矛盾、“三养”纠纷类和其他原因调撤率较高,一般在30%左右,往往这类案件没有夫妻间私密生活纠纷,社区、村委会均参与调解,这种合力效率较为明显。

二、家事案件审理特点及存在的弊端

  

   从三年来黄山法院家事审判现状看,目前法院审理家事案件的最大问题就是将婚姻诉讼等同于一般民事诉讼,忽视婚姻家事案件职权主义诉讼的特点及人伦色彩,机械地采取当事人主义或辩论主义原则,法院从当事人的举证质证的辩论中甄别判断采纳证据作为判决依据。  

  (一)在证据收集上,一律采用一般民事诉讼的"谁主张,谁举证"原则,不依职权主动调查,对庭审中涉及的重要婚姻事实,往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因没有深入调查核实,潜在的矛盾没有弄清解决。对于当事人申请法院依职权查明收集的证据,由于对证据规则片面理解,往往认为不属于职权调查范围为不予调查。在一些“婚外情”或第三者插足或者家暴案件中,受害人一方当事人主张往往证据“隐秘性”结果被法庭否认是的案件处理缺乏公正性。有的属于法官有着“清官难那断家务事”心理,出于怕麻烦的心理而敬而远之,即使当事人庭上提供了第三者的线索,法官也严格遵循一般民事纠纷举证原则,不予主动调查。从表四中可以看出,近三年来,主配偶有婚外情的案件逐年上升,从10%上升至20%,成为导致离婚的一个重要原因,但从表七看不仅获法院认定较少,调撤难度大。而对于少数法院认定了家暴案件,也是法官主动依职权从公安派出所调查取证并突破了"谁主张、谁举证"的举证原则而确认。所以婚姻纠纷案件一味强调当事人举证,导致许多案件因当事人的证据不足而不予认定,影响受害一方合法权益的保护,对于过错一方难以制裁,法院裁判社会效果差。  

  (二)家事案件自认、认诺等处理中存在问题。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则,明确了不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何评判和认定,规定不清不明,按照不告不理原则,法院能否斟酌当事人未提出事实但又属于案件关键问题规定模糊。家事案件审理中对于认诺、不争事实的认定和处理,往往按照财产案件处理原则和方式处理,存能有弊端。  

   (三)在案件调解和裁判缺乏家事案件的情感色彩和人伦特点。尤其是婚姻纠纷身份关系案件涉及人与人之间的情感纠葛,具有高度情感色彩和人伦特点,不像财产纠纷有明确的标的,在时间跨度上也不像一般案件完全不考虑周期性和“冷处理”方法的效益性,并不能通过速裁和简易程序弄清原委,而且感情因素处理尤其是“感情破裂”状态认定需要较长时间、花费较多的心血才能厘清关系、查清矛盾进而正确判断和认定而解决矛盾。然而,司法实践中,在处理家事案件的方法上,由于质效考核和办案效率需要,呈现越来越短期化、简单化、程序化,忽视家事案件的情感色彩和人伦特点。近三年,我市法院简易程序调撤和审理所占比较大,占家事案件调解案件数的76.9%,在三个月内便处理了当事人几年甚至十几年的婚姻关系还有亲子关系,表面上看似乎挺有效率,但当事人双方潜在的矛盾或两人之间、一方与子女之间的纠结难以了断,结果在重复来院诉讼在三个月简易诉讼案件占比达到78.3%。

婚姻法虽规定有法定调解程序,但调解程序往往变成了分割财产过场,法官未做耐心细致的思想工作,没有解决根源性的矛盾,无助于双方日后关系的修复及新生活的开展,对子女成长造成不利后果。对于一些判决不准予离婚或调解和好的案件,也没有深究婚姻产生矛盾的真正原因或给出指导性建议,往往是追求结案简单地一判了之或简单调解,对当事人婚姻关系的稳定修复没有帮助。

  笔者综合近三年婚姻家庭案件审理情况,认为家事案件有以下特点:

  1、矛盾因素多样性。从表五和表七综合分析判断,仅仅夫妻双方案情因素导致矛盾就有多种因素诱发,包括性格不合、家庭暴力、两地分居、婚外情、身体疾病、一方犯罪、经济原因、不良嗜好、家庭琐事等等。不包括家庭成员间矛盾和“三养”案件诱发因素等。

  2、人身附和的伦理性。其权利义务争议不同于一般财产法上的利益争议。一方面,家事案件具有强烈的伦理性。婚姻家庭是传统伦理道德的主要载体之一。特定的亲属身份是主体相互之间享有权利、承担义务的依据。婚姻家庭关系既是法律关系,又是伦理关系。而一般民事案件当事人之间不存在亲属身份,某种亲属身份即使有,也与彼此争议的财产利益无关。另一方面,家事案件当事人的心理较复杂,既希望解决纷争,又不愿意亲属关系因此交恶;既要求分清是非,又存在辈份、亲情等顾虑;既要求彻底查清事实真相公平处理纠纷,又不愿意过度公开个人、家庭、家族隐私,家庭案件的解决和司法审理,在时间、场合、方式、程序等方面有特殊要求,需要较大灵活性。

   3、审理流程特定性。主要体现在对于感情因素和人身关系处理上需要一定时间磨合和判断特殊的周期性,不适合一般民商事案件质效管理和周期性考核的要求,一般也不适用简易程序和速裁程序。有利于调判结合化解家事争议,促进司法效率最大化。

流程特定性第二方面表现在家事案件引导员机制,即进入诉讼流程审理前需要对当事人的事前咨询和辅导。除以裁决平息纠纷外,更多地要引导当事人通过协商、和解等方式化解争议。即使是裁决应立足家庭利益的最大化,集法、理、情于一体,较好地平衡当事人之间的利益,尤其是通过庭前和诉外方式有效节省司法资源,提高家事诉讼的调解力度,最大限度地化解婚姻家庭纠纷。

流程特定性第三方面表现是审判机构固定化和专门化。即家事法庭或家事法院专属性,由配备熟悉这类案件并有丰富专业经验的专任法官有效地开展工作。审理方式上采用“家庭医师”模式,对各种家庭情况全面了解,更容易获得当事人信任,有助于纠纷的调解和解决,提高司法效率和社会效果。

   4、矛盾干预的“双重性”,在纠纷处理干预中既体现“私益性”又体现“公益性”。夫妻双方婚姻关系处理以及财产分割、孩子抚养等大多采取当事人意思自治原则,由当事人充分协商和自我处置而体现其“私益性”。但对于婚姻纠纷过错认定尤其是对于婚姻忠诚度影响“婚外情”等认定和排除往往需要法院公权干预而体现“公益性”特点。

家事案件的裁判,不单纯以追求当事人孰是孰非为目的,而是重在调整家庭婚姻关系,使当事人恢复到生活常态。为了维护公共利益,公权会较多地干涉家事案件的解决,提供指导服务。当事人的自由处分权受到严格限制;在证据制度上。婚姻无效等凡涉及公共利益的家事争议,不限于当事人举证,法院依职权主动调查当事人未主张或提出的事项。在域外,有的国家公权力代表还全程参与婚姻家庭案件的审理。审理家事案件的法官有为当事人提供指导和服务的职责,引导当事人相互谅解,尽可能恢复婚姻家庭关系稳定性义务。在平息、恢复当事人情绪和关系,法官扮演着诉讼法官与非诉讼引导员、辅导师的角色。这种家事诉讼的公益性、社会性和连带责任要求使得家事案件“双重性”特征凸显。德国、日本、英国、韩国等国家都制定了“家事事件程序法”,满足解决家事事件特殊之需。

   5、程序配置的独立性。这种独立性不仅要求家事审判法官应该配置具有法律专业知识,有较丰富的社会阅历和人生经验、掌握调解技巧等,赢得当事人信任专门人员,而且因家事案件涉及的心理学、社会学、社会保障与福利方面的知识和经验,需要配备相应专业机构或人员为法官提供专业辅助,使家事诉讼程序独立化能更好地整合相关资源,更合理妥当地解决家事争议。

三、域外家事审判制度借鉴和家事诉讼机制构建设想

纵观域外国家家事审判制度,由于家事案件普遍具有基于血亲和抑制血亲关系而形成的非财产性的身份关系,诉讼中混合带有私益性和公益性特征,在程序流程和审判机构设置上有特殊要求,故而以德国、日本乃至我国台湾均有专门的诉讼程序法和专门的家事法院设置来规范家事案件的审理。

(一)立法体列上,域外一些大陆法系国家和我国台湾地区有着专门的规定。我国的家事案件仍依照普通民事程序进行审理,未设置单独的家事诉讼程序,审判实践中主要是依据《民事诉讼法》、《婚姻法》以及最高人民法院的司法解释来对家事案件进行处理。在日本,与家事诉讼程序相当的程序是《人事诉讼法》中的人事诉讼程序;在德国,与家事诉讼程序相当的程序是《民事诉讼法》第六编的“家事事件程序”; 在我国台湾地区,家事诉讼程序规定在其《民事诉讼法》第九编“人事诉讼程序”中。二十世纪七十年代,我国台湾地区面对家事案件急剧增多的现状,还颁布了《家事事件处理办法》,在地方法院设立家事法庭专门负责家事案件的审理,以此缓解民庭的压力。 

其二、专门审判机构设置上,域外和我国台湾地区有专门家事审判机构设置。主要有两种模式:一是单列制,如日本,设立专门的家事法院,于普通法院分离开来。二是内设制,即家事法院设置在一级法院系统内部,一般为地方法院系统,作为内部的业务分工而产生的处理有关家事事件的法庭。不管那种方式,对于家事事件的都有专门的法院或者法庭来管辖。我国台湾地区无独立的家事裁判机关,在地方法院内设专业法庭办理家事事件,台湾显然属于内设制。

其三、域外家事诉讼审判制度方面有特别规定。一是调解前置。我国台湾地区家事诉讼程序对调解前置作了特别规定:婚姻事件程序中的离婚之诉及夫妻同居之诉,亲子关系事件中的终止收养关系之诉,起诉前必须经法院调解,调解不成立才提起诉讼。二是职权干预探知。法官利用职权,积极主动的发现案件事实,可以不受当事人请求的约束,在调查证据发面,法院可以依职权积极主动的收集证据,对于程序的控制,法院比当事人更具有主导性。日本国会于2011年5月25日公布了《家事事件程序法》并于2013年1月1日起施行。该法第56条规定,家庭法院可依职权进行事实调查。在当事人提出申请时,应当依职权对认为有必要的证据进行调查。 我国台湾地区家事诉讼程序有如下特别规定:“法院职权主义审理,辩论主义受限制,法院得斟酌当事人所未提出之事实。” 三是限制处分和辩论原则。《德国民事诉讼法》规定,不适用辩论主义而适用职权审理原则,在离婚之诉、撤销婚姻之诉或同居之诉,为维持婚姻关系,法院可考虑当事人未提出的事实。我国台湾地区的民事诉讼法规定,法院因维持婚姻或确定婚姻是否无效或不成立,否认或认领子女、认领无效或撤销认领之诉、就母亲再婚后所生子女确定其父之诉、宣告停止亲权或撤销其宣告之诉中,可以斟酌当事人所未提出的事实。一些国家法律规定,家庭事件的撤诉必须得到被告的同意。家事诉讼程序的和解只有在当事人可以自由处分的家庭事件中适用,反之则不适用。

四是公开原则受限。由于离婚事件、认领(否认)子女之诉等家庭事件牵涉个人的隐私,因此,是否将这样的事件置于公开的法庭上进行审理是值得思考的。从国外的情况来看,总体上有两种做法,一种是以诉讼程序公开为原则,以不公开为例外;另一种是以诉讼程序不公开为原则,以当事人申请公开为例外。澳大利亚对家事事件的审理以公开审理为原则,但是对婚姻事件的审理依法应当不公开进行;在其他家事事件的审理中,如果程序公开可能影响到社会公序良俗的话,则法院有权不公开审理案件。

笔者根据近年来安徽黄山地区家事审判中特点和存在弊端,借鉴域外和我国台湾地区有益机制和经验,对家事诉讼机制构建可以从以下几个方面考虑:

(一)完善立法体例的不足,填补空白。我国家事诉讼程序的完善,首先必须对立法体例进行完善和补足。研究国外家事审判程序的立法体例,可以概括为有三种模式:1、德国模式,即将与人的身份有关的家事审判程序作为单独一编规定在民事诉讼法中。我国台湾地区即采这种模式。2、日本模式,即在民事诉讼法之外单独立法,另设家事审判程序法。3、前苏联模式,即在民事诉讼法中不区分家事诉讼与一般民事诉讼,仅就有关身份诉讼中的主要类型如离婚之诉作出一些分散性的专门规定。针对家事诉讼程序的立法体例选择和我国家事审判特点,笔者倾向于按着类型化管理原则,将家事诉讼程序作为民事诉讼法中的一编加以规定。理由在于家事诉讼虽然与普通诉讼理念不同,但家事诉讼没有特别规定,仍然应适用普通诉讼程序的制度。如在举证责任问题上,家事审判程序虽然采取职权探知主义,但当事人的主张和举证责任依然存在,只是当事人没有主张或不能举证的事实通过职权探知可能得到法院承认,使得当事人的举证责任大幅度的减轻。家事诉讼程序规定在民事诉讼法典当中,体例上互相补充;其二是制定新的程序法程序较为复杂,实践中为减少新程序法给法院审判实践带来太大的波动,宜于篇章形式加以完善。

(二)家事审判机构的设置上,应设立专门的家事法庭。域外家事审判机构的设立有两种情形:一是设立单独的家事法院;二是在普通法院内设置家事法庭;综合我国的国情及现有的司法资源,笔者认为在我国设立专门的家事法庭具有可行性,即在现有的基层法院内部设立专业化的家事审判庭,一方面满足家事案件审判专项性的需求,实现了司法专业化,提高司法效率;另一方面避免了因设立家事法院而引起的法院系统的体列混乱,便于法院机构的管理,大大节约了人力、财力和物力。同时,专门的家事法庭来解决家事案件的同时,应借鉴国外的做法,即在家事法庭内部配备或聘请专门的家事调解人员和调查人员,协助法官做好案件的调解和调查工作。担任家事事件的法官,由经遴选对家事事件有研究并且资深者充任,一般除了法律专业化理论水平外还应有丰富的社会生活经验和社会学和心理学等多方面的知识。任职前应经过一些业务培训,如社会学、心理学等知识的培训。同时,可以吸纳具有专门知识的人民陪审员与法官一起来处理家事案件。

(三)审理模式和审判机制上,采用类型化管理运作模式。1、受理范围的类型化:借鉴域外家事案件类型化范围。从民事纠纷案件中专门归类,明确受理范围为与身份关系相关家事案件“三大类”:婚姻关系案件、亲子案件、收养案件。

第一、婚姻案件。包括婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻成立或不成立之诉、离婚之诉、夫妻同居之诉;第二、亲子关系案件包括血缘关系亲子事件。同居所生子女确认血缘关系、就母再婚后所生子女确定其父之诉、宣告停止亲权或撤销停止亲权宣告之诉等案件;第三、收养案件包括收养无效之诉、撤销收养之诉、确认收养关系成立或不成立之诉、终止收养关系之诉、否认或认领子女之诉、认领或撤销认领之诉等。

2、审理模式的类型化:第一、调解前置规范化。家事纠纷牵涉个人情感、伦理关系甚至隐私,判决并不是最佳模式,为让当事人双方恢复关系或者友好地解决纠纷,调解或者和解是比较适合的纠纷解决方法。为此,对于由当事人自由处分的家事诉讼事件,应当规定调解前置程序,当事人起诉视为申请法院调解,纳人强制调解事件的范畴。设立诉前调解程序,在正式诉讼开始之前,通过法院多元化解决纠纷服务中心平台,将家事纠纷纳入委托调解、委派调解和庭前调解流程,经过过滤、处置后调解不成进入诉讼流程。对于宣告婚姻无效之诉、认领子女之诉等不能由当事人自由处分的家事诉讼事件作为“例外”不纳入调解流程。

第二、职权探知的普遍化。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 8 条已明确规定自认规则不适用于身份关系诉讼案件。由此,在举证质证和甄别证据、认证流程中,贯彻法官职权探知主义为主、当事人主张和举证责任为辅的类型化原则。即在庭审举证质证和认证环节,法官利用职权,运用证据规则积极主动的发现案件事实,可以不受当事人请求的约束,在调查证据方面,法院可以依职权积极主动的收集证据,对于程序的控制,法院比当事人更具有主导性。

第三、限制“三权”特定化。从域外和我国台湾地区家事审判机制看,对于民事案件普遍适用的当事人辩论原则、意思自治处分原则和公开原则不适用于涉及婚姻和个人隐私的家事案件审理。所以,无论对于当事人对私益权处分和当事人质辩以及审理公开原则适用看,有其特点化普遍性。家事诉讼中不宜完全实行辩论主义,完全实行辩论主义对于亲子血缘等隐私类的身份关系不利于发现案件的真实,也不利于案件的妥当解决。因此,在家事诉讼程序中有必要限制辩论主义的适用,主要适用职权审理原则。同样,对于确定婚姻是否无效或不成立事件、否认或认领子女、认领无效或撤销认领事件、宣告停止亲权或撤销其宣告事件等家事事件由于涉及公权性则不适用当事人意思自治处分原则。由于离婚事件、认领(否认)子女之诉等家庭事件大多牵涉个人的隐私和未成年人权益,裁判的公正性要求应当优先于对公民个人隐私的保护,故对家事诉讼事件的审理应当以不公开为原则。 

3、流程管理的类型化:鉴于家事案件身份关系性和调解前置的特殊性,在审判质效管理中对于办案周期时限制度和当事人缺席制度以及简易程序适用率方面要作“类型化”处置。由于家事纠纷不同于一般民商事纠纷的特殊性,在审理家事案件时,应当分清案件情况,区别对待。在处理没有子女、共同财产较少、矛盾较小的家事案件时,可以遵循民事诉讼的快审快结原则,适用简易程序快速解决当事人的婚姻问题。如果双方财产较多、矛盾较深,婚姻变化过错责任复杂,当事人情绪激烈,则不应一味追求快审快结的审判效果,而应适当放宽审限的限制,以“冷处理法”、“背靠背谈心法”等多种方式方法交织使用,慢节奏做细致思想工作,调控好当事人情绪,防止矛盾激化和不测事件发生。因为家事案件多牵涉到血缘亲情关系,身份关系本身又具有不可替代性,当事人本人到庭可以使法官厘清当事人之间的情感纠葛,找出案件的症结所在,为双方当事人提供了解和相互谅解的空间。而且在涉及血缘关系确认的诉讼中,可能还需要当事人提供检验样本中以进行相应的司法鉴定,因此当事人本人到庭参加诉讼是十分必要的,所以应该切实贯彻好禁止对被告进行缺席判决原则。

结语:当前,随着经济转型和社会发展,各种新型矛盾也不断涌现,社会矛盾呈现复杂化、多样化特点。作为应对,针对不同类型案件设置不同的程序,实现司法的专业化成为一个国际趋势。家事案件是由于家庭姻亲血亲法律关系所衍生出的涉及身份关系和基于身份关系而产生的财产关系的矛盾纠纷呈现出类型化和差异化特点,探索构建解决这类纠纷专业化、类型化诉讼机制对于稳定社会主义新型的婚姻家庭关系,及时化解矛盾,维护未成年人权益意义重大。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[11:49:15] | 评论(0)
 
生态环境司法保护语境下的公益诉讼机制研究
2016-07-20  
【内容摘要】环境公益诉讼作为一种新型诉讼,本文从环境公益诉讼机制法律定位和特点、域外环境公益诉讼机制运行规律和经验、我国环境公益诉讼机制缺陷及原因、我国环境公益诉讼机制完善路径和方法等四个方面对诉讼主体确定、诉讼能力补强、举证责任的转移等运行机制进行研究以飨读者。

【主 题  词】生态环境  司法保护  公益诉讼  机制

民事诉讼法和环境保护法修订,特别是《最高人民法院法发布环境民事公益诉讼案件司法解释》、《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》颁布执行,为环境公益诉讼规范化运行提供了法律依据。环境公益诉讼作为一种新型的诉讼,有别于传统的民事、行政损害赔偿权益争议的私益诉讼,在诉讼主体确定、诉讼能力补强、举证责任的转移等运行机制上形成其特性。本文从环境公益诉讼机制法律定位和特点、域外环境公益诉讼机制运行规律和经验、我国环境公益诉讼机制缺陷及原因、我国环境公益诉讼机制完善路径和方法等四个方面对生态环境司法保护语境下的公益诉讼机制的研究做一阐述。

一、 环境公益诉讼机制法律定位和特点

公益诉讼,域外称作为“public interest litigation”但目前广泛使用的“公益诉讼”术语并非法律意义上的概念,迄今为止学术界还没有统一的认识。笔者认为公益诉讼应该从诉讼目的性来定位,即可以理解为为保护社会公共利益的诉讼。公益诉讼机制源于古罗马,发展于现代的西方发达国家,而现代公益诉讼则发端于美国。美国国会于1890年通过的《谢尔曼反托拉斯法案》标志着民事公益诉讼的诞生。 它突破了传统诉讼法以“利害关系”为适格当事人的限定,体现了法律调整由个人本位向社会本位的过渡。 根据公益诉讼的主体不同,有学者认为,公益诉讼有广义和狭义之分。广义公益诉讼包括所有为维护公共利益的诉讼,既有国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼,也有私法人、非法人团体、个人以自己的名义提起的诉讼。而狭义的公益诉讼仅指国家机关如海洋环境监督管理机关、检察机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼,前者称为一般公益诉讼后者称为民事公诉或行政公诉;从诉讼法划分的诉讼类型和被诉对象或公益客体的不同,公益诉讼又包括刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。 

环境公益诉讼属于公益诉讼的一种,其亦有广义和狭义之分,广义的环境公益诉讼是指自然人、法人或其他组织的违法行为或不作为,使环境公共利益遭受侵害或即将遭受侵害时,其他法人、自然人或社会团体为维护生态环境公共利益而向人民法院提起的诉讼,包括刑事、民事、行政环境公益诉讼。狭义的环境公益诉讼主要是指《最高法发布环境民事公益诉讼案件司法解释》(下简称“最高院环境公益司法解释”)第一条和《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(下简称“公益诉讼试点工作实施办法”)第一条、第十一条规定情形,即法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法第五十五条、环境保护法第五十八条,行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项等法律的规定,对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起民事诉讼和行政诉讼。从这个法律定义角度,环境公益诉讼机制就是在对已发生侵害和即将遭受侵害重大风险的环境公共利益诉讼中运行规则、流程结构、功能及相互关系,包括机制的主体、范围、功能特征等。

与传统的、一般的民事、行政诉讼机制相比,环境公益诉讼机制有其特殊性:

(一)、提起诉讼主体的宽泛性。按照《中华人民共和国环境保护法》(下简称“环境保护法”)第五十七条、五十八条以及最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(下简称“最高院环境公益司法解释”)第二、三、四条相关规定环境公益诉讼的提起包括了因为环境污染、生态破坏的直接受害人,也包括了与本案无直接利害关系的社会团体、民办非企业单位以及基金会等。司法实践中存在由检察机关提起的环境公益诉讼案、社会公益组织提起的环境公益诉讼案、公民个人作为原告提起的环境公益诉讼案、环境资源主管机关提起的环境公益诉讼。在这四类环境公益诉讼中,起诉主体法律定位有待于诉讼机制的完善,究竟归属于支持诉讼机制还是直接诉讼机制,此有待于对《环境保护法》第五十八条进一步补充和对《最高院环境公益司法解释》第十一条作进一步扩张性解释。但《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《公益诉讼试点工作实施办法》出台使得检察机关作为公益诉讼的直接诉讼主体已经进行试点工作推行。

(二)、被诉对象特定性。理论上说,环境公益诉讼可以是针对民事主体,也可以是针对行政主体。一般民事主体是指由于在生产经营活动等行为中污染环境、破坏生态造成实际损害或者形成损害的重大风险即可以成为环境公益诉讼的对象。对于行政主体来说,行政机关作为公共利益的维护者,企事业单位和个人,当其行为对环境公共利益构成损害,而行政机关环境行政控制无力或不能不想干预,未履行或未很好履行其法定职责或因疏忽大意等重大过失,对环境造成严重危害或者政府推行的经济发展规划计划和决策,忽略环境价值,未按法定程序进行对环境造成严重危害而被诉。但从立法精神看,环境公益诉讼被诉对象主要特指那些污染环境、破坏生态造成实际损害或者未造成实际损害但具有对生态环境污染破坏形成重大风险的企业事业单位和其他生产经营者(包括法人组织和个人),以及对造成环境污染和生态破坏负有连带责任的环境影响评价机构、检测机构和从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营机构。对因玩忽职守等渎职行为或者决策规划违法等错误造成污染环境、破坏生态等损害的行政主体不属于被诉对象,其承担责任方式是通过纪检监察纪律处分乃至于刑事追责。这种被诉对象的特定性另一方面主要是以“对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险”作为起诉判断标准和条件。但随着《公益诉讼试点工作实施办法》颁布实施和检察机关公益诉讼试点工作的推进,公益行政诉讼使得被诉范围尝试性地突破,负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权行使行政监管职权的组织违法行使职权或不履行法定职责,造成环境污染、生态破坏损害可以作为检察机关提起的行政公益诉讼案件的被告。

(三)、诉讼目的的公益性。环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益,预防和抵御损害环境公共利益重大风险,实现环境公共利益损害补偿。具体来说,是为了保护国家环境利益、社会环境利益及不特定多数人的环境利益,追求社会公正、公平,通过预防补偿的诉讼机制和其他维护绿色发展的措施杠杆保障社会可持续发展。这里有别于一般民事损害赔偿的私益诉讼关键点是污染环境、破坏生态的行为造成了“不特定多数人”的环境利益即公共利益受到损害,这也是环境公益诉讼本质特征。生态环境社会公共利益内涵和外延有着多义性,不同学者有不同的观点和解释。在区分特定人私益性和不特定人公益性上,有的学者认为:环境污染、侵害众多消费者合法权益的行为只有在损害公共利益时,才可基于维护社会公共利益提起公益诉讼。 如果针对污染环境、侵害消费者合法权益的行为,直接请求保护个体利益,则不属于本条公益诉讼的范围,而属于一般普通民事诉讼即私益诉讼。显然,环境公共利益核心在于公共性,涉及不特定的多数人的利益这也是环境公益诉讼目的所在。

(四)、诉讼机制的预防性。环境公益诉讼的提起及最终裁决与其他诉讼不同显著特点之一不仅仅是污染损害环境的补偿惩戒机制确立,其能根据相关科学数据和情况合理判断出“损害社会公共利益重大风险”的存在,预警社会公益受到实际侵害可能发生即提起诉讼,通过司法预防和矫正使得违法行为人承担相应的法律责任同时有效地防止污染环境、破坏生态实际损害的发生,有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害,把侵害社会公共利益的实际损害和风险消灭在萌芽状态。在环境公益诉讼中,这种预防功能不仅明显而且尤为重要,因为生态环境一旦遭受破坏难以恢复,所以环境公益诉讼机制在环境侵害尚未发生或尚未完全发生时通过原告诉讼的预警机制排除风险,阻止了环境公益遭受无法弥补的损害和危害的发生。

(五)功能趋向的扩张性。由于环境公益诉讼机制构建时间短,运行法律法规依据不完善,有些处于探索创新阶段。所以,随着《最高院环境公益司法解释》、《公益诉讼试点工作实施办法》等系列法律法规、司法解释相继出台,在环境公益诉讼机制运行规律上突破了原有的法律规定的限制,彰显出功能扩张的发展趋向。一是诉讼主体扩张趋向。原环保法和最高院环境公益司法解释对于提起环境公益民事诉讼主体除了因环境污染、生态破坏直接受害人外限于“法律规定的机关和有关组织”,目前我国现行法律中可以提起环境公益诉讼的机关仅有海洋环境保护法第九十二条第二款规定的“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门。”其他法律对此均未作具体规定。所以,这里“法律规定的机关”应该局限于行使海洋环境监督管理权的部门。“有关组织”按照环保法和最高院环境公益司法解释有关规定主要是指:1、依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;2、专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录与本案无直接利害关系的社会团体、民办非企业单位以及基金会等;由此,起诉主体仍面窄不利于环境资源和生态环境的保护。全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作决定和最高人民法院关于人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法的出台,解决了对于污染环境、破坏生态、在食品药品没有适格主体提起诉讼或适格主体不提起诉讼而轻纵违法犯罪行为难题,由此使得人民检察机关由环境公益诉讼起诉支持者向直接起诉者转变,起诉主体范围得到了扩张。二是被诉范围或对象的扩张趋向。从《公益诉讼实施办法》诉讼类型看,办法增加了“行政公益诉讼”类型,这就突破了环保法和最高院《环境公益司法解释》负有生态环境或食品药品特殊领域负有监管职责的行政机关排除在可诉范围之外的被诉对象专属性的限制,使得环境公益诉讼的被诉范围扩张。

二、域外环境公益诉讼机制经验借鉴

(一)美国环境公益诉讼制度特点  

美国的环境公益诉讼称为公民诉讼(citizen  suits),其特点是无论原告还是被告主体比较宽泛。而且在各个单项环境法规中设立专门条款,为公民提供环境诉讼具体法律依据。最早出现在1970年的《清洁空气法》(The Clean Air Act)中 ,其中规定了任何人都可以自己的名义对包括美国政府、行政机关、公司、企业、各类社会组织以及个人按照该法的规定提起诉讼。《清洁水法》第505条规定:允许公民和各州对任何被指控为违反了《清洁水法》的人提起诉讼,而不需要原告证明有任何法律上的利害关系或利益遭到了侵犯。但到了1972年制定的《清洁水法》中有所改变,该法中对原告资格进行了一定的限制,将“公民”限定为“其利益受到严重影响或者存在受到严重影响可能性者”,以实际损害为前提。与此相关的是一个著名案例即山脉俱乐部诉莫顿案。不过这种实际损害按照1973年的最高法院的一个判例中的认为,不是损害的定量标准,而是损害的定性标准,即无论损害大小,只要能够确定损害的实际存在,那么就足以认定原告资格。美国环境公益诉讼中还建立了诉讼参加制度,通过法院的解释来增加公民提起诉讼的几率。 

作为环境公益诉讼中的被告主要有两类。第一类是以包括美国私人企业、美国政府以及各个政府机关在内的污染源为被告;第二类则是以美国环境保护署署长为被告。当第一类的被告被认为违反了法定的或有关行政机关核定的污染防治义务,就可以引发环境公益诉讼。其中对于“违反”的范围一般认为不但包括了正在违反,还包括已经违反。对美国环境保护署署长提起的环境公益诉讼一般都是针对负有环境义务的行政机关的不作为提起的。并且这种不作为应是行政机关的非裁量行为。如果法院认为行政机关的不作为行为是属于其自由裁量权范围内的,那就一般不会进行干涉以免有滥用司法权干涉行政自由裁量权之嫌。由此看出,美国公益诉讼被诉范围较之国内宽泛,不仅包括民事还有行政。

美国环境法中还规定公民诉讼前置程序。即公益诉讼立法规定公民提起诉讼前应告知即将成为被告的污染者或主管机关,经过六十日才能正式起诉。但有关毒性污染物或紧急事件则例外规定,可免除告知的程序要件以争取时效。美国环境公益诉讼制度中特别规定了一些限制条件,以防止诉权的滥用。一是行政自由裁量行为除外,如果环境行政机关的“怠于”执法行为被认为是在其自由裁量权范围内,那么法院一般不干涉,只有认为行政机关的不作为行为的确过于散漫以及有滥用行政自由裁量权的行为情形时才启动公益诉讼;二是行政机关已经开始执法行为除外。如果环境行政机关已经开始积极采取措施对环境污染行为进行追究,那么公民就不能因此再提起公益诉讼;三是美国的环境法律限制公民对非重要的环境违法行为提起诉讼。自从20世纪80年开始美联邦环保局就开始列出“重要的违法行为”的条目,以提醒持证排污者注意,明确自己行为的界限,从而防止违法,同时为公民诉讼提供一定标准。     

在公民公益诉讼的证据能力补强措施方面,美国实行与公民诉讼密切相关的排放监测报告制度和颁布“重要违法行为”的标准。其中排放监测报告是指被许可向水体排放污水者必须填写水体排放的报告,报告者必须对其负严格责任,公民实际上就是按照这个排放监测报告监督排污者,并可以据此提起有表面证据的诉讼。为了鼓励公众参与公民诉讼、监督执法,美国《清洁水法》规定,法院对根据公民诉讼条款提起的任何诉讼中做出任何最后判决时,可以裁定由任何占优势或主要占优势的当事人承担诉讼费用(包括律师和专家证人的合理费用),只要法院认为该决定是合适的。据此规定,本来应由原告承担的诉讼费用,法院也可以判决由被告承担,减轻原告的负担。

通过环境公益诉讼可以要求的救济措施有两种。要求法院颁发禁止令是早期环境公益诉讼的主要救济手段,通过法院颁发的禁止令可以要求企业、机关等污染源停止污染行为,也可以要求环境行政机关按照法律的要求进行执法。  

(二)英国环境公益诉讼制度特点

 英国的公益诉讼与美国相仿,存在一种混合程序,用公法名义保护私权之诉。检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时,为防止某种侵害而提起诉讼。检察总长使得禁止令和宣告令这些基本上是捍卫私人权利的救济转而成为保护公共利益的公法救济。其有两种形式:1、检察总长提起公益诉讼。在英国,只有检察总长能够代表公众提起诉讼以倡导公众权利,即可以代表公共利益主动请求对行政行为实施司法审查,可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查。私人没有提起诉讼的权利,只有在不正当行为已直接使自己的利益受损或很有可能受损的情况下,私人才可寻求救助。 2、检举人诉讼。“检举人诉讼”是英国立法上的一个特色制度,即任何个人和组织可针对正在越权行事或有越权行动危险的公共机构而提起公益诉讼;除此以外,任何人或组织也可针对制造公害或以别的方式触犯法律的私人或私人机构提起公益诉讼。这种诉讼是基于个人的通报并通过检察总长提起。公民为告发人,检察长是原告,检察长可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益和各种情形,包括政治的及其他的。所以,为公民用来寻求环境等公益司法救济的检举人诉讼制度可以说是英国公益诉讼制度的一种过渡性形态。

在环境保护方面,英国认识到传统法律不足以阻止环境侵害后相应修改了一些法律规定。英国《污染控制法》就作出了“对于公害,任何人均可起诉”的规定。为加强国家对环境公害诉讼的干预,英国还建立了由公共卫生监察员代表公众利益进行群体诉讼的制度。     

(三)其他国家公益诉讼制度特点  

印度借鉴美国“公民诉讼”制度创设了环境公益诉讼制度,并在本土化过程中扩大了原、被告范围,创设了信函管辖、调查委员会等制度,且以司法能动推进诉讼。印度公益诉讼主体资格扩大的两种情形:代表性诉讼资格和公民诉讼资格。

代表性诉讼资格是指个人或者组织代表其他人或者组织提起诉讼,而无需证明他们与案件有利害关系;公民诉讼资格是指公民或者组织即使没有遭受具体的违法侵害,也可以以公民的身份提起诉讼。1986年印度制定《环境法》,规定除行政机关外,个人或组织也可以在满足法定条件的情况下,对污染企业提起诉讼。 

法国、日本等国都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事诉讼。德国除了检察官提起公益诉讼制度外,还规定了民众诉讼、团体诉讼和公益代表人诉讼等三种模式。规定本国公民只要认为某项法律的制定或实施已经违反了宪法的精神或基本要义,都有权向法院提起宪法诉讼,请求宣布该法律违宪而无效。德国《行政法院法》确立的行政诉讼的公益代表人制度规定,联邦最高检察官、州高等检察官、地方检察官作为联邦、州、地方的公益代表人。公益代表人在行政诉讼中是参加人,为捍卫公共利益,可以提起上诉和要求变更行政行为。

域外环境公益诉讼机制运行规律有以下特点:一是公益诉讼立法模式有差异。许多国家采用制定法的模式,将其规定在单行实体法规中,一些国家选择判例法的模式或者从判例上升到成文立法的模式。二是原告主体多元化。各国立法规定代表公共利益提起诉讼的原告范围十分广泛。公益诉讼原告资格的确认并非采取只能由直接利害关系人提起诉讼的一元化,而采取多元化。三是检察机关提起公益诉讼是各国通例。无论在英美国家还是在大陆法国家,作为行政机关或司法机关的检察院,都具有提起公益诉讼的权利。四是制度程序设计上,倾向于保护公益诉讼的原告。主要的表现在举证责任的倒置规则、降低证明标准规则和法院职权调查规则等。另外就是承担责任罚则上,美国规定败诉的被告将被处以三倍于实际损失的罚金,并承担合理的律师费和起诉费,而诉讼原告在胜诉以后分享一部分罚金。五是对原告诉权行使进行限制,以防止公益诉权被滥用。机制设计上设定公益诉讼的前置程序,如行政程序前置等;确定环境公害案件诉讼对象特指性,即主要的违法行为才可提起公益诉讼;团体诉讼符合一定条件;制裁滥用公益诉权的严重行为等。这些特点和经验无疑对我国环境公益诉讼有借鉴作用。

三、 我国环境公益诉讼机制存在的缺陷及成因

    目前,我国民事诉讼法和环境保护法以及最高人民法院相继规定了民事公益诉讼制度,但由于相应的法律规定比较原则,跟域外国家立法相比,在起诉主体、被诉对象和范围、责任分担形式等方面规定的较为抽象和狭窄,使环境公益诉讼法律规定和运行机制方面存在诸多缺陷和问题。

(一)、环境公益诉讼主体法律界定过于笼统和模糊

根据现行《民事诉讼法》第五十五条的规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条款把环境公益诉讼的原告主体仅限制在“法律规定的机关和相关组织”而排除了公民个人和其他社会团体,由于范围过于狭窄且具有很大的模糊性。因而在实践中与逐年上升的环境污染,破坏生态案件相比很难起到环境公益诉讼的应有的效果。

1、众多环境与资源保护职责的机关无权提起环境公益诉讼。目前,现行法律中可以提起环境公益诉讼的机关仅有海洋环境保护法第九十二条第二款规定的“海洋环境监督管理权的部门”,但此机关显然由于监督管理区域仅限于海洋环境,相对于广大的森林、国土、河流等却失去应有的行政强制力的诉讼保护机制,此不符合环境公益诉讼目的要求。其他所有具备环境与资源保护职责的机关由于无法律依据均无权提起环境公益诉讼,这必将极大地限制和影响公权机关通过公益诉讼维护社会公共利益和国家利益的积极性,也会使环境公益诉讼限制在极小的范围内,不利于环境污染的防治和生态的保护。虽然《公益诉讼试点工作实施办法》等司法解释明确了检察机关作为13家试点省份的起诉机关可以代表国家和社会公共利益进行环境公益诉讼,但面对环境污染严重、生态系统退化严峻形势,仅靠检察机关一家显然难以面对和应付日益增多的涉生态环境侵害的公益案件。

2、更多的社会团体、民间环保组织和非企业单位、基金会等排除在环境公益诉讼之外。新修订的环保法对于环境公益诉讼的“有关组织”严格界定在设区的市级人民政府民政部门登记而且专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织范围,即符合此条件的社会团体、民办非企业单位以及基金会三种组织。实践中,这种界定使得诉讼到法院原告大多不符合要求而影响了相关组织公益诉讼积极性。江苏省每年涉及环境污染和破坏生态信访量达5万件,但进入司法程序的环境资源类案件不足1%。 

3、缺乏环境公益公民诉讼机制。新《民事诉讼法》第五十五条规定对“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”提起诉讼主体仅限于“法律规定的机关和有关组织”,而按照环保法五十三条和五十四条均规定公民有“参与和监督环境保护的权利”,各级人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门应为公民“参与和监督环境保护提供便利”。但这种参与监督权利仅限于环保法第五十七条的“发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的,有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报”的举报权规定。显然,这些规定一方面不利于鼓励激励广大公民对生态环境污染破坏行为积极地监督,以维护环境公共利益,另一方面使公民的权责利不相对等。民事公益诉讼原告扩大到公民个人能最大限度发挥公益诉讼制度的预期作用,即最大限度维护社会公共利益。同时,将公民个人纳入公益诉讼原告主体地位,能唤起社会公众的自我维权意识,激发人们与环境污染、破坏生态等侵犯公共利益的违法犯罪行为作斗争的积极性,更有效遏制侵犯公益行为的发生。 

(二)、行政类环境公益诉讼缺失。

新《环境保护法》第五十八条第一款对环境公益诉讼做出的概括性地规定。按照环境公益诉讼可以划分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼两种类型。前者已通过新《民事诉讼法》第55条的规定形式上纳入了民事诉讼体系,而行政公益诉讼则未被新修订的《行政诉讼法》所采纳。现实中,负有环境保护法定职责的行政机关违法做出环境行政决策、环境行政许可,或者怠于履行环境行政管理、监督和执法职责,对生态环境公共利益的侵害较之民事主体的违法排污等污染破坏生态环境行为在某种程度上危害性更大。从域外经验看,强化对行政机关的监管力度是各国建立环境公益诉讼制度的首要目标。而新《环境保护法》第67条、68条规定对于行政机关及工作人员的包庇环境违法行为、不及时查处污染排放行为以及对污染环境、破坏生态造成严重危害有监管失职渎职等责任的仅作“撤职或者开除”或“主要负责人应当引咎辞职”等行政处分,但“污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为”行政诉讼法律责任因相关法律和或者司法解释不明确法院无法予以审理和裁判。尽管《公益诉讼试点工作实施办法》等司法解释出台,检察机关对“负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或不履行法定职责,造成国家和社会公共利益受到侵害”可以“向人民法院提起行政公益诉讼”使得行政类环境公益诉讼有了实质性的突破, 但由于从行政诉讼法相关规定的缺失,且有关司法解释又未及时制定,在程序运作和角色定位以及诉讼运行中存在困难,此有待于环境公益行政诉讼制度进一步完善。 

(三)、环境公益诉讼相关机制依据的法律法规不够完善

目前,对于环境公益诉讼机制相关法律法规和司法解释存在着不少盲点和误区,有待于进一步的细化和完善。

1、实体法规定生态环境污染破坏的侵权认定和诉讼条件缺乏明细标准。《民事诉讼法》第五十五条的公益诉讼的对象是“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”,新环保法第五十八条对于环境公益诉讼提起依据是行为人具有“污染环境、破坏生态,损害社会公共利益”的行为,最高院关于公益诉讼解释规定为“损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”。这些规定较为笼统和模糊,没有美国、英国等标准化规定的详实和具体。 对于损害后果的责任承担,《民法通则》第一百二十四条规定,因违反国家保护环境防止污染的规定而造成的损害,污染者应当承担侵权责任。新环保法第六十四条规定“因污染环境和破坏生态造成损害的,应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任”。侵权责任法在第六章规定了“污染者”“两人以上”“第三人过错”等情形的侵权责任承担作了规定,而责任承担形式和内容,主要是停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任方式。但赔偿责任和赔偿金额的标准认定和恢复性修复金计算规定的不统一且概括和笼统,在实践中缺乏可操

2、诉讼程序上的法律规定的缺陷。除了诉讼主体限制面窄不利于环境公益保护外,对于检察机关、社会公益组织、公民个人、环境资源主管机关这些域外国家常态化的环境公益诉讼诉讼主体法律定位应该进一步明确和扩展。 此外,按照最高院环境公益司法解释有关规定,由于环境公益诉讼中,污染者和侵害公益的违法者一般拥有着信息、资金和技术优势,而原告相对来说处于劣势地位,举证质证能力较弱,司法解释作了第十一条的相关机关和组织“协助调查取证”、第十四条人民法院依职权“调查收集”证据和依职权“委托具备资格的鉴定人进行鉴定”补强证据、第十三条举证责任风险转移等规定,但相关规定笼统和模糊,举证责任风险转移规定是“法律、法规、规章规定被告应当持有或者有证据证明被告持有而拒不提供”其中法律法规规定和证明被告的“举证”责任谁来承担,是法院依职权裁判还是原告再次举证,具体操作流程等法律规定不明确,此有待于进一步完善。

3、国务院颁布的《诉讼费交纳办法》没有把公益性的诉讼案件明确纳入其中,对大额索赔的环境公益诉讼案件的起诉和提高律师参与环境公益诉讼的积极性来说对于公益组织来说均不利。

   四、我国环境公益诉讼机制完善路径和方法

面对环境污染严重、生态破坏损害时有发生严峻形势,完善构建环境公益诉讼机制确实迫切和必要。2015年安徽省法院共受理各类刑事、民事、行政环境资源案件4866件,审结4279件,同比增长20.7%和15.5%。其中,受理违反环境保护法、破坏环境资源的刑事案件697件,审结658件,同比增长7.5%和7.1%;受理环境资源民商事案件3095件,审结2689件,同比增长23.6%和21.1%;受理环境资源类行政案件1074件,结案932件,同比增长22%和7.1%。 

安徽省法院采取了出了五个方面措施,即探索出归口审理、集中管辖和“三审合一”审判模式;健全多元分流机制、诉前调解指导机制、大调解格局建构机制,让更多环境资源案件纠纷在诉讼外化解;积极探索建立与公安、检察、环境资源行政执法部门之间的执法协调机制;加强对新类型案件、重大疑难复杂案件、舆论聚焦型案件的调研指导,加强分析研判,及时出台解答意见,推动环境资源案件裁判尺度统一;加强与环境资源行政执法部门和司法鉴定主管部门的沟通,推动完善环境资源司法鉴定和损害结果评估机制,推动生态环境的综合治理,构建全民共建共享的生态环境治理格局。笔者根据近年来安徽省法院理论和司法实践经验提出以下设想:

(一)完善环境公益诉讼立法,健全环境公益诉讼相关司法制度。

1、参照美国“公民诉讼”机制在宪法中增加关于公民环境权的规定,在环境法中增加“公民诉讼”制度。

2、修订行政诉讼法,在环境行政诉讼类的公益诉讼立法中,增加司法审查程序监督和纠正行政权的滥用,使行政机关对涉及环境公益积极和消极行为担责,实现预防“损害社会公共利益重大风险”环境问题的目的。

3、完善和修订民诉法和民法通则,对于环境民事诉讼类的公益诉讼,应当扩展环境民事损害的范围和标准,扩大其他社会团体及组织行使环境民事起诉权和监督权的案件范围;第四在水、森林、河流、海洋、土壤等环境保护相关单行法中,设立专门的环境公益诉讼条款,以法律形式建构网格化环境公益诉讼机制,为环境公益诉讼顺利进行夯实制度基础。

(二)拓宽环境公益司法救济渠道,完善司法救济机制,放宽起诉资格条件限制。 

1、清晰界定,逐步扩大环境公益诉讼主体。对于环境公益诉讼的原告,应当体现环境公益诉讼主体多元化的特征。环境公益诉讼制度的关键是原告资格的确立,传统的“直接利害关系原则”将与案件没有直接利害关系的社会公众及组织排除在诉讼主体的范围之外或者有条件地限制(符合环保法第五十八条的“社会组织”,13个试点省份的“检察机关”)。因此,建立环境公益诉讼制度首先要突破传统民事诉讼和行政诉讼关于诉讼主体限制性规定以符合“公益性”(与案件有直接利害关系的限制属于“私益性”)。纵观与外国家在涉及公共利益的公益诉讼主体均扩大到任何组织和个人。无论美国的《清洁水法》还是英国《污染控制法》都有“对于公害,任何人均可起诉”的制度规定。参照美国“公民诉讼”诉讼制度、英国“检察总长”和“公共卫生监察员代表”诉讼制度、印度的信函管辖、调查委员会以及代表性诉讼和公民诉讼制度规定,应该在诉讼法和相关司法解释中明确只要具有“损害的公害”,包括公民、公益等社会团体和其他组织、检察机关和环境监管主管部门等均应赋予其公益起诉权。尤其是环保组织等社会团体,由于其组织严密,在科技和法律问题上具备专业知识,应是环境公益诉讼“主力军”。同时,扩大检察机关作为国家法律实施监督机关的范围,形成常态化的检察机关公益诉讼机制,以维护社会公共利益并与行政机关及污染企业相抗衡。对于《民事诉讼法》第55条的司法解释中明确“法律规定的机关”除海洋环境监管部门和试点省份的检察机关外,应该扩展到法律上具有环境和资源监管保护法定职责的其他行政机关,并明确这些机关的起诉条件和例外(具有环境污染侵权渎职责任的行政机关除外)。

2、完善环境公益诉讼审判机制,构建“民行刑三合一”模式。新修订《民事诉讼法》对环境民事公益诉讼进行规定,全国各地司法实践更侧重于民事公益诉讼,忽视了环境行政公益诉讼和环境刑事责任追责。第一、各地有关环境公益诉讼的规范性文件中除了环境公益诉讼案件的一般性规定外,还专门对环境民事公益诉讼案件的规定;第二、司法实践中环境民事公益诉讼的数量也明显多于环境行政公益诉讼。2015年,全国法院审结与生态环境有关的刑事案件是1.9万件。审结与环境资源有关的民事案件是7.8万件。审结与环境资源有关的行政案件是2.7万件。 笔者认为环境公益诉讼机制上应该改变“重民轻行忽刑”倾向,加大行政公益诉讼的立法和公益犯罪追责力度。强化环保专门的监督机制和有效的监督手段,提升对环保监管行政权运行常态化检查督查。修改完善《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》和《环境保护法》有关环境行政公益诉讼和环境刑事追诉的法律规定,修改行政诉讼法十一条中环境行政公益诉讼仅限于“人身权、财产权受到侵害的行政纠纷”条件限制,构建集刑事、民事和行政“三合一”专事环境公益案件审判的审判法庭。 

(三)完善诉讼举证制度,提升环保组织等诉讼主体公益诉讼能力。1、设立公害标准化机制。目前,起诉法院的公益诉讼主体主要是符合新环保法五十八条规定的环保组织。虽然最高院公益诉讼司法解释对于公益诉讼原告举证责任规定了补强等法律措施,但立法上对于原告是否需要承担举证责任以及被告举证的具体范围等需要在立法中加以明确规定。此方面可以参照和借鉴美国的公民公益诉讼的证据能力补强措施,即实行与公民诉讼密切相关的排放监测报告制度和颁布“重要违法行为”的标准,公民按照这个排放监测报告监督排污者,并据此提起有表面证据的诉讼。在民众、其他组织和检察机关提起的环境民事公益诉讼中,由于环境问题的特殊性而不易收集证据,举证责任风险转移规则应在立法上明确。

2、行政公益诉讼举证责任应予以明确。目前,环境行政公益诉讼中起诉主体主要是检察机关,被告是行政机关或法律、法规授权组织,其中举证责任风险的特别原则应该予以明确和强化,即除了被告对其所作出的具体行政行为的事实和依据的规范性文件承担举证责任外,对于确实因为自己违规或者玩忽职守、懈于监管而造成“损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态”后果的,应该采用“否定式”举证进行责任分担,即对于环境污染和生态破坏自己无责或免责负有举证责任,否则则有败诉风险。

(四)完善和配套环境公益诉讼相关制度,确保公益诉讼实效。1、改进诉讼费用承担和方式。环境公益诉讼的诉讼费用数目巨大,加之证据的搜集、鉴定等费用,因而对于一般社会团体和组织以及普通民众来说难以承担。由于环境诉讼的公益性,收益人是指向不具体不特定的多数人,承担如此高昂的费用,会挫伤社会团体和其他组织以及公民环境公益诉讼的积极性。笔者认为应该建立专门的公益诉讼基金会,公益诉讼基金来源可由国家财政拨款、社会捐助以及被告败诉后支付的无人认领的赔偿金或补偿金组成,公益诉讼的原告在提起公益诉讼之前可以向公益诉讼基金会申请公益诉讼费用或在败诉后申请由基金会支付一定数额的补偿金。其二是参照美国《清洁水法》立法规定,即法院做出任何最后判决时,可以裁定由任何占优势或主要占优势的当事人承担诉讼费用(包括律师和专家证人的合理费用),只要法院认为该决定是合适的以此减轻原告的负担。

2、建立公益诉讼奖励制度。环境公益诉讼是一种公益性的诉讼,在立法设计上,应当体现一种激励机制。一是在诉讼费用的负担方面,为充分鼓励民众参与,应考虑对于胜诉或不完全胜诉但对公益促进有贡献的原告的合理的律师费用判由被告承担,并对胜诉的原告进行必要的奖励。

3、制定防止滥用环境公益诉讼的规定。第一、可以借鉴美国环境公益诉讼制度中的限制性措施。一是行政自由裁量行为除外,环境行政机关的“怠于”执法行为被认为是在其自由裁量权范围内,只有法院认为不作为行为的确过于散漫才启动公益诉讼;二是环境行政机关已积极采取措施对环境污染行为进行追究,公民就不得再提起公益诉讼;三是美联邦环保局就开始列出“重要的违法行为”的条目,美国环境法律限制公民对非重要的环境违法行为提起诉讼。    

第二,设立行政先置程序。起诉人起诉一定期限内(一般6个月)通知行政机关及相关当事人,如果行政机关不采取相应的措施,起诉人才可以选择以直接侵权人为被告提起环境民事公益诉讼或以行政机关为被告提起环境行政公益诉讼。这种行政先置程序对滥诉能够起到一定的预防作用。

第三,实行滥用环境公益诉讼侵权责任制。在美国,滥用诉讼构成一种独立的民事侵权行为责任。这种滥诉侵权责任制的建立可以有效地制止滥诉的发生。可以在立法中借鉴。

4、对《环保法》第58条适用做出解释。其一“损害社会公共利益的行为”应由中立的第三方机构通过环境损害鉴定评估和环境健康风险评价对实际损害或损害风险进行准确界定;其二,“无违法记录”的证明应由主管部门或者负责社团登记的部门负责提供且不得无理拒绝;其三,环保社会组织“不得通过诉讼谋取经济利益”,此“禁止”不包括通过诉讼取得合理收入。 

结语:环境公益诉讼作为一种新型诉讼类型,无论是立法完善、诉讼机制创新还是审判模式“五位一体”  改革都是新常态下各级法院面临的新课题,加大对其学理和法律实务研究具有重大现实意义,尤其对于清晰界定并逐步扩大环境公益诉讼主体,提升环保社会组织及其法律机关诉讼能力,实现环境司法“三合一”专门化,保障环境公益诉讼相关制度的配套与衔接对于公正高效审理好环境公益诉讼案件、确保绿色发展很有裨益。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[14:27:28] | 评论(0)
 
刍议环境司法保护机制构建
2016-07-13  
党的十八大提出建设生态文明的要求,从而实现了我国社会建设“五位一体”的总体发展布局。习近平总书记阐述的“五大发展理念”的绿色发展理念进一步明确了生态文明的建设和环境保护司法性的重要意义,生态环境的司法保护不仅是生态文明建设的重要配套措施而且也是人民法院面临的重要课题。

一、生态环境司法保护的定义内涵

生态环境是指影响人类生存与发展的水资源、土地资源、生物资源以及气候资源数量与质量的总称,是关系到社会和经济持续发展的复合生态系统。生态环境问题是指人类为其自身生存和发展,在利用和改造自然的过程中,对自然环境破坏和污染所产生的危害人类生存的各种负反馈效应。生态环境保护的目的,就是最大限度的减少生态环境问题,或者使已有的生态环境问题逐步得到缓解和解决。

 根据生态环境保护的主体和保护的方式不同,根据划分者的标准和需要不同,生态环境保护的种类,可以做各种类型的划分。从生态环境保护的主体和保护的方式方法划分,生态环境的司法保护,应是生态环境的法律保护属概念下的一个种概念。在生态环境法律保护的类别或属概念之下,可划分为立法保护、执法保护、司法保护三大概念或类别;从生态环境法律保护概念或类别的层面划分可为生态环境的社会保护、生态环境的经济保护、生态环境的行政保护和生态环境的司法保护等并列关系的四大概念或类别;从生态环境的社会保护概念或类别为属概念角度,其下的种概念又可划分为舆论保护、道德自律保护、公益保护等概念或类别;在生态环境的司法保护的概念或类别体系下,仍可以继续划分为民事诉讼司法保护、行政诉讼司法保护、刑事诉讼司法保护等三大概念或类别。

如果从对生态环境保护的主动性和被动性角度划分,也可将生态环境的司法保护划分为主动的司法保护和被动的司法保护。所谓主动的司法保护,主要是指行政主管机关、公安机关、检察机关依照法定职责,对各种违反生态环境保护法律的各类行为进行处罚、案件移送、立案侦查、提起公诉等具有“打击”功能的司法活动。而被动的司法保护,一般仅指人民法院根据民事诉讼和行政诉讼的原告的起诉、检察机关的公益诉讼、行政主管机关的强制执行申请,对涉及生态环境保护问题的案件进行审理、执行的司法活动,或者根据行政主管机关、公安机关、检察机关案件移送、立案侦查、提起公诉的违反生态环境保护法律的犯罪行为进行审判的司法活动。如果严格的讲,从被动性的角度分析,还可以是指在刑事诉讼活动中,各个诉讼环节或机关被动的接受上一个环节或机关案件的移送,如公安机关、检察机关、人民法院根据行政主管机关的案件移送、公安机关的立案侦查、公诉机关提起的公诉,对违反生态环境的犯罪行为进行立案侦查、提起公诉和审判的司法活动。

 从狭义的和广义角度进行划分,生态环境司法保护的定义,可以划分为狭义的生态环境司法保护和广义的生态环境司法保护,或称之为微观的生态环境司法保护和宏观的生态环境司法保护。狭义的生态环境的司法保护,仅是指由人民法院根据法律规定的职责,以审判、执行的方式或手段,使国家有关生态环境保护的法律得以及时、正确实施和实现的司法活动。而广义的生态环境司法保护,是指包括行政主管机关、公安机关、检察机关和审判机关等国家行政、司法机关,根据各自法定职责通过执法(案件移送、申请执行)、立案侦查、提起公诉、审判和执行等方式或手段,使国家有关生态环境保护的法律,及时、正确实施和实现的准司法或司法活动。狭义的生态环境司法保护含义,一般可与民事诉讼保护、行政诉讼司法保护相对应;而广义的生态环境司法保护含义,一般可与刑事诉讼司法保护和受理、审查并执行行政强制执行申请保护相对应。但是,在广义和狭义的司法保护含义与民事诉讼司法保护、行政诉讼司法保护和刑事诉讼法司法保护的对应关系之间,并没有绝对的或界限分明的对应关系。

由此,可以将生态环境司法保护的概念进行广义和狭义的定义。广义的概念可定义为:生态环境的司法保护,就是在国家现有的法律体系和法律机构框架之内,生态环境保护的行政主管机关、公安机关、人民检察院、依据其法定职责,以案件移送、立案侦查、提起公诉的方式,以及民事诉讼和行政诉讼的原告、人民检察院以起诉和公益诉讼的方式,并通过人民法院的刑事诉讼审判、民事诉讼审判、行政诉讼审判和受理、审查并执行行政强制执行申请的方式,使国家有关生态环境保护的法律得以及时、正确实施和实现的司法活动。

狭义的概念可定义为:生态环境的司法保护,就是在国家现有的法律体系和法律机构框架之内,人民法院依据其法定职责,接受民事诉讼、行政诉讼的原告的起诉,或者接受人民检察院的刑事公诉、民事公益诉讼,并以民事诉讼审判、行政诉讼审判、刑事诉讼审判和受理、审查并执行行政强制执行申请的方式,使国家有关生态环境保护的法律得以及时、正确的实施和实现的司法活动。

二、生态环境司法保护的法律特征

本文所阐述的生态环境司法保护主要是指其狭义的定义。从狭义的生态环境司法保护概念视角出发,笔者认为人民法院的生态环境司法保护有着其本身特点和规律性。

1、独立性。生态环境的司法保护中坚持审判活动中依法独立进行是生态环境保护法律及时、正确实施和实现的重要保障。这种独立性表现在合议庭和独任庭在审理生态环境司法保护案件中依法公正高效地进行,不仅程序高效准确而且在实体裁决中公正合法。

2、被动性。它包括两个方面的内容,一是指人民法院生态环境司法保护审判、执行活动的启动,取决于民事诉讼和行政诉讼的原告的起诉,或者受理人民检察院提起的公诉、民事公益诉讼等。人民法院在特定生态环境保护时期的审判活动能否顺应当时的生态环境保护形势的需要,以至于包括审结案件的数量,都取决于其它司法环节或机关的工作效能。二是指作为大陆法系活成文法系国家的法院,在与法律的关系上,法院的审判工作仅仅是被动、近乎机械地对法律的适用,而不能创制法律或具有法律效力的判例,法院的能动性限于法律的规定,十分有限。

 3、阶段性。从广义的生态环境保护司法保护概念分析,人民法院的司法保护仅仅是整个司法保护链条上的一个环节,对整体的生态环境司法保护工作,不可能起到决定性作用。

 4、终局性。生态环境保护法律的实施或实现的形式,是通过人民法院的生效的裁定、判决发挥作用。因此,作为生态环境司法保护的最后一个环节,人民法院对个案的裁判结果,以及通过有影响的个案的裁判结果,对生态环境保护的影响、示范、引导作用都十分巨大。

 5、公正性。始终追求司法审判活动的公正性,是司法活动的核心价值之所在,也是生态环境保护司法保护工作的根本生命力之所在。坚持审判活动的独立性,认清审判活动的被动性、阶段性和终局性,既是司法审判活动的公正性的要求,也是实现司法审判公正性的必要条件。

三、生态环境司法保护的机制构建的设想和途径

 

 

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[08:53:11] | 评论(0)
 
律师参与化解和代理涉诉信访案件之我见
2016-02-23  
党的十八届四中全会上明确了党中央推进涉法涉诉信访改革,将涉法涉诉信访纳入法治轨道的决心。而在涉法涉诉信访改革的过程中,实施由律师代理制度,充分体现了加强人权司法保障的法治精神。律师参与化解和代理涉诉信访工作,有利于依法维护涉诉信访人的合法权益,尤其是维护弱势群体合法权益,对整个社会的和谐发展意义深远。

一、不断提高对律师参与化解和代理涉诉信访案件工作的重要性的认识

随着全面依法治国进程的不断推进,越来越多的群众都希望通过诉讼的方式来维护自身的权益。就安徽省黄山市两级法院各类案件上升幅度看,每年按20%—30%的幅度增长。涉法涉诉信访案件越来越多,非法访和进京访屡禁不止,矛盾化解难度越来越大,因民间借贷纠纷、房地产纠纷、小额担保纠纷、征地拆迁纠纷等带来的息诉罢访工作压力越来越艰巨。部分当事人在案件败诉时不是通过上诉、申请再审申诉等法律程序来解决问题,而是习惯于通过信访、上访或赴省进京非法访形式表达诉求,争取自己期待的利益,给司法机关和当地党委、政府维稳带来了极大的压力,影响了社会的和谐稳定。同时,案件大幅度增加,法院案多人少矛盾凸显,为有效地引导信访人正确运用法律赋予的权利和救济途径表达诉求,切实维护好当事人合法利益。涉诉信访案件引入律师代理机制,充分依靠社会“第三方”力量共同化解矛盾纠纷,引导当事人理性反映和处理自己的合法诉求不仅是践行依法治国方略,妥善处理好人民内部矛盾的必然要求,而且也是实现党委政府标本兼治、源头治理、维护社会稳定目标任务的现实需要。马航失联、青岛输油管道爆炸、东方之星沉船等重特大事件中,充分发挥了律师积极参与化解、代理解决纠纷的作用,取得良好社会效果。所以,要不断提高对律师参与化解和代理涉诉信访案件工作的重要性的认识。

(一)律师参与化解和代理涉诉信访案件,是践行依法治国方略的体现。由于涉诉信访案件涉及到了法律的理解与适用问题,律师参与信访案件的解决,便于以法律人的身份与信访人进行平等交流与沟通,一方面,可以为信访群众解答法律疑惑,从而提高群众的法律意识,有利于促进信访工作的依法管理;另一方面,律师参与信访,可以为信访案件的处理及时提出法律建议或司法建议,有利于信访案件尽快合法合理地解决,更重要的是通过参与化解和代理能够帮助政府部门及时了解和改正不当行政执法行为,不断提高政府依法行政的水平;同时,对各部门的依法行政工作起到有力的监督作用,这对于践行依法治国方略有着重要的推动作用。

(二)律师参与化解和代理涉诉信访案件,有利于促进社会矛盾解决。信访案件涉法的范围非常广泛,既有民事的、经济的,也有刑事的、行政的;信访案件反应的法律关系也大多较为复杂,如不熟悉诉讼业务,很难提出妥善解决问题的办法。律师熟悉法律和诉讼业务,尤其是涉诉信访疑难案件,律师通过为案件信访人提供法律咨询、法制宣传、案件代理等法律帮助服务,对信访人开展释法明理,使信访人充分理解相关法律法规,理性表达诉求。律师为有关机关提供专业参考意见,促使案件办理过程更加透彻明确,使信访人的诉求渠道更加畅通,促进社会矛盾的解决。

(三)律师作为法律共同体的成员,在法律知识的拥有与维权技巧的掌握方面具有专业的优势。律师的法律专业优势是律师参与涉诉信访案件的有利条件,由于律师行业属于社会中介,律师身份中立,更容易与信访人沟通交流,信访人更愿意倾听律师的专业意见。在涉诉案件的处理中,通过律师的桥梁作用,推动涉诉信访案件的高效解决。从工作实际看,因涉诉信访案件多发、高发、重复访、久访不息的问题突出,耗费了大量司法资源,影响了信访工作的效果。律师以法律服务者身份参与涉法涉诉信访工作,在专业能力和第三方角色上都容易取得信访群众信任,从而引导信访群众理性表达诉求、依法维护权益,能形成良好的信访秩序。(四)律师参与化解和代理有利于促进司法人员和律师的积极交流,增强法治工作合力,进一步提升司法公信力。司法人员和律师的角色定位、职责分工虽然不同,但两者之间的良性关系不仅来源于思想上的自觉认识,更来源于实践中的交流互动。参与化解和代理涉诉信访案件为广大律师提供的互动平台,起到了律师既向信访群众讲法明理,又督促司法机关严格依法办案的良好效果,在推动涉诉信访案件依法解决的同时,增强司法工作的说服力和权威性。

二、正确梳理和落实好律师参与化解和代理涉诉信访案件机制中存在的问题

(一)资金支撑的短板成为难以调动律师参与化解和代理积极性重要原因。对经济困难的信访人进行政策上的倾斜,从经济上消除信访人表达诉求的心理负担,保障信访人的表达权和申诉权是司法公正重要体现。但是,律师行业性的特点需要政府在律师参与化解和代理中要予以一定的资金保障。从硬件上看,律师参与化解和代理涉诉信访案件需要一定的办公场所、工作条件,需要交通、通讯等工作支出,更主要律师个人收入也需要一定的服务报酬。而且,这种资金需求是长期的、连续的,并非一两次财政拨款就能“一劳永逸”。这需要尽快建立有偿性律师参与化解和代理涉诉信访案件机制并使之纳入财政预算。虽然绝大多数执业律师都有回馈社会、提供志愿服务的自觉,但毕竟不可能投入大量的时间和精力在这项工作上,如果在提供这项工作过程中长期不能维持基本的支出和报酬,不能达到互利共盈的理想状态,久而久之律师参与化解和代理积极性收到损害,这项制度就会“名存实亡”。

(二)缺乏完善的甄选机制配置律师参与化解和代理具体涉诉信访案件。司法实践中,一方面,有些案件由于没有经济的收益当颇具社会关注,律师事务所和律师公益性地参与会赢得良好的声誉,这部分案件会成为律师们争相代理的资源;另一方面,有些案件不仅没有经济的效益但扯皮繁杂,需要律师投入大量的精力人力参与化解和代理,社会效果很难奏效,此类案件会成为律师们互相推脱的“硬骨头”案件。此外,由于律师专业水平和专长不同,如何使律师与具体涉诉信访案件合理配置,让“最擅长”的律师匹配具体的涉诉信访案件是落实涉诉信访案件律师代理制度亟待解决的问题。

(三)制度不完善,限制了整体作用的发挥。律师参与信访工作缺少相应的体制机制作保障,在律师的来源和管理上,缺乏统一和规范,有的是由本级司法行政机关负责调度指挥,有的是由法律援助中心人员承担此项工作,有的则是律师事务所的律师轮流参与,这种不稳定、不规范的参与形式,影响了整体作用的发挥。

(四)接访律师不能相对固定,制约了实际办案效果。目前,律师参与信访工作,多数由律师轮流坐班,客观上制约了接访的连续性,特别是对那些同一案由连续上访的案件,由于律师是轮流坐班,当事人咨询每一位律师都要重新复述案情,当事人每次表述案情的出入,律师理解和适用法律上的不一致,极易导致当事人的无所适从和重复上访。影响了接访的效果。

三、律师代理涉诉信访工作的完善建议

(一)明确认识。不少人包括律师认为信访工作挑战法律权威,是政府自找麻烦,有的甚至认为信访制度带来许多社会不稳定的因素,是越访越乱,越维越不稳。对此,律师要有政治思想高度,要从信访制度的本质属性去认识信访的价值取向。由于律师参与信访属于公益性法律服务,其在信访工作中应扮好中立性的角色。即律师应在政府、党委机关及其他部门和信访当事人之间担负起轮滑剂的作用,促成政府部门或其他单位和信访当事人之间,在公平正义和法律政策的大前提下达成共识求得统一或者妥协。这就要求律师不能仅从党政机关的角度去思考问题,同样要考虑群众的感情和权益。

(二)律师应建议或者引导信访当事人提出合法、合理的信访诉求。自律师制度恢复以来,出现过律师代理当事人进京上访,带领群众群体性上访,为信访当事人代写法律文书等受到有关党政领导的严厉批评,所以有些人认为在不少群访事件中有律师在鼓动或有律师的影子。因此律师们遇访色变、避而远之,对此笔者认为信访制度已成为具有中国社会主义特色的一项制度,并在社会管理和维护稳定层面上起着重要作用,就应承认并支持律师为信访当事人提供法律服务。而且从理论上说,有了律师的帮助,信访当事人会更为理性、诉求会更为合理准确、信访工作也就更为有序。

(三)保障律师参与涉诉信访工作的待遇。律师参与涉诉信访工作多为无偿奉献。但律师要参与好法律信访工作,要花费大量的时间精力和其他方面的代价,还会遇到有关部门不配合等困难和挫折,在政治层面上有关部门在评优表彰工作中也经常会遗忘律师,参与信访对律师来说吃力没讨好,这些都影响了律师参与信访工作的积极性。对此建议应参照法律援助的做法,从公共财政中给予参与信访的律师一定的经济补助,对工作出色的律师亦应给予政治上的鼓励。

(四)建立责任和激励机制促进制度可持续发展。为了增强律师代理涉诉信访案件的责任感,可将涉诉信访案件律师代理工作纳入律师的年度考评述职工作中,对律师年度代理涉诉信访案件的情况进行总结,公布取得良好法律效果和社会效果的典型案例,并对承办优秀律师予以公开表彰和奖励。同样,应当建立相应的惩罚措施,对于律师在代理涉诉信访案件中出现违法违规行为的,按照有关法律法规进行处理并公开通报批评。还应当建立健全的责任追究制度,给承办律师带来一定勤勉工作的压力,从而促进制度的可持续发展。

(五)建立申诉强制律师代理制度。非经律师代理,不得直接向高级司法机关申诉,过滤掉一些不理性的或者重复的申诉。凡是强制律师代理的案件,都由法律援助机构指派律师,免费代理,除非当事人自愿自费聘请律师。凡是向高级人民法院、省级人民检察院以及最高人民法院、最高人民检察院提出的申诉或者申请检察监督,都必须由律师代理并撰写申诉书或者申请书,否则不予受理。信访人可以通过申请法律援助获得律师代理或者从法律援助律师事务所选任免费律师,也可以自费聘请律师。申诉强制律师代理制度,从表面上看,限制了当事人的申诉权利,但是实际上保障了申诉权利,同时,通过律师的帮助,可以使当事人的诉讼能力得到加强,更加有效地提出申诉的请求和理由。这是民情与法理的一种动态权衡,而不是对申诉权利的片面克减。许多现代化国家之所以实行强制律师代理制度,也是基于对民情的深刻体察。

(六)建立协调疏导、法律援助机制。对需要通过调解、诉讼、仲裁、行政复议程序解决的涉法信访案件,积极引导上访群众通过法律渠道依法处理,有力推动了“访、诉分流”,促进了信访工作依法、规范、有序开展。对上访群众中的困难人员,符合法律援助条件的,及时将受援群众转到法律援助中心,按照规定的条件、程序,给予法律援助。

四、人民法院要为律师参与化解和代理涉诉涉法案件铺好路搭好桥

(一)做好“预热”准备工作。要在党委政法委统一领导下,按照省市出台的《律师参与化解和代理涉诉信访案件实施办法》,结合参照最高院的多元化纠纷解决机制示范法院按标准和要求“补缺补差”。积极创新,大胆实践,借鉴各地“联调联动”、“站台点服务网络”、保监会、银监会等行业性专业化调解模式的好经验、好做法,开辟适合当地特色的律师参与化解和代理新路径。一要尽快同当地各律所取得联系,建立律师、行业组织的委托调解,委派调解的人员和组织名册;二要尽快设立双向调解接待场所,确定办公地点;三要尽快制定多元化化解纠纷程序和实施细则;四要尽快建章立制,落实各项必要硬件设施和条件。

(二)做好当事人的释明和引导工作。按照参与化解和代理涉法涉诉信访案件的律师库名册,引导当事人通过自选方式引入律师纠纷化解和代理,为律师牵线搭桥。

(三)在诉服大厅设立律师专用的调解值班室。人民法院的律师调解室与律师事务所的值班室相互配套,形成“双轨”值班制。同时做好台账,把工作落实到实处,要确定专人负责,建好登记、录入全程留痕台账。一是建章立制,使律师参与化解和代理符合中央关于引入“第三方”力量参与化解的有关规定;二是尊重律师各项权利,切实保障律师的“知情权、阅卷权、申请调取证据权、发表意见权和人身安全保障权”等五项权利;三是对律师提出的纠错、补正等其他方面的意见建议不能“束之高阁”,不了了之。由办案部门慎重对待、认真研究,及时处理。尤其是律师参与后,认为案件有可能存在错误或瑕疵,并经律所或法律服务机构评议后向法院提出的书面意见书(函)后,必须归入案卷,依法处理并予以答复,其理由就是要“留痕”,为追责留证据;同时,向分管领导汇报后予以书面回复。对案件确有错误或瑕疵的,应防止“空转”,坚决依法纠正或补正。四是强化平台建设。将律师服务场所和专门的办公室以及相应的硬件设施建设和相关工作机制、实施办法制定落实到位并并纳入考核;五是充分利用高科技手段,加快信访工作信息化。不断提升网上接访,网上处理,网上化解水平的能力,形成以视频接访、网上信访为主的信访主渠道。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[21:58:41] | 评论(3)
 
最高院关于农村宅基地转让等法律规定
2015-12-30  
根据现行法律规定及国家政策,宅基地等集体所有土地使用权带有很强的社会保障功能,只能在本集体经济组织成员内部享有和流转,否则,转让合同一律无效。但在实践中,违法流转却大量存在。本文以12月4日最高人民法院公布的合同纠纷典型案例——邹克友诉张守忠合同纠纷案为契机,整理了最高人民法院在审判实践中的相关观点和案例,供读者参阅。

最高法公布典型案例

1.楼基地转让给非本集体经济组织成员的,该转让协议无效,转让人应向受让人返还购买楼基地款——邹克友诉张守忠合同纠纷案

【本案要旨】楼基地所占土地性质系集体所有土地,且转让人取得该楼基地系基于原宅基地及房屋重新规划、拆迁后的补偿利益,其性质等同于宅基地。将该楼基地转让给非本集体经济组织成员,违反了我国法律、行政法规的强制性规定,法院依法确认该转让协议无效,受让人不能取得涉案楼基地的使用权。因无效合同取得的财产应当予以返还,转让人应向受让人返还购买楼基地款。

转让人明知涉案楼基地依法不能转让给本集体经济组织以外成员仍进行转让;作为日常生活大宗交易,受让人在未确认土地性质的情况下即购买涉案楼基地,双方对于合同无效均有过错,应当各自承担相应的责任。

来源:最高人民法院2015年12月4日发布合同纠纷典型案例

1.农村集体组织成员违反规定将宅基地转让给城镇户口人员的行为无效——吴桂连、杨尚霖诉谢运珍、吴国铭、吴国宁宅基地使用权案

【本案要旨】在我国,宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利,有着特定的身份条件限制,非集体经济组织成员无权取得。农村集体经济组织成员对宅基地只有使用权而无所有权和处分权,任何人都不能非法买卖或者非法转让宅基地。具有农村户口才能取得宅基地,城镇人口则不可以。我国《合同法》规定“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”,农村集体组织成员违反规定将宅基地转让给城镇户口人员的行为无效。对于无效合同,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应该折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。当事人双方在签订宅基地转让协议时均知该协议为无效协议,仍进行宅基地买卖,故双方当事人均有过错,应该各自承担相应的责任。

案号:(2011)防市民一终字第193号

审理法院:广西壮族自治区防城港市中级人民法院

来源:中国审判案例要览

2.农村宅基地上共建房屋的,非本集体经济组织成员应能取得共建房屋分得份额的所有权——杨立志农村宅基地房屋产权归属纠纷上诉案

【本案要旨】农民与非本集体经济组织成员在宅基地上共建住宅时,往往约定房屋产权分配份额。但由于政策禁止非本集体经济组织成员取得宅基地使用权及地上房屋,共建人中只有本集体经济组织成员一方能取得宅基地使用权证和房屋产权证,另一方对房屋的权利则处于不确定状态。我国的法律、行政法规并未禁止非本集体经济组织成员取得宅基地上房屋,因此,此类共建合同应认定合法有效,其应能取得共建房屋分得份额的所有权。

案号:(2009)通中民一终字第0087号

审理法院:江苏省南通市中级人民法院

来源:《人民司法·案例》 2010年第22期

1.宅基地转让给非本集体经济组织成员的,转让协议无效

我们认为,宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,目前允许宅基地使用权转让和抵押的条件尚不成熟。关于宅基地使用权的转让和抵押的问题,现行法律和国家有关政策也采取了原则禁止的态度,《担保法》第三十七条规定,宅基地的使用权不得抵押。国务院1999年和2004年两个文件也禁止城镇居民购买宅基地和农村的住宅。《物权法(草案)》也曾多次重申这一规定。《土地管理法》虽未明确规定宅基地使用权不得转让和抵押,但有关“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”的规定,也反映出不允许宅基地使用权向集体经济组织之外的城镇居民转让的本意。

(摘自《< 中华人民共和国物权法>条文理解与适用》,最高人民法院物权法研究小组编著,人民法院出版社2007年出版)

2.宅基地使用权取得、行使和转让

土地管理法和担保法对宅基地使用权做了规定。根据土地管理法的规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照土地管理法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。担保法规定,宅基地使用权不得抵押。

此外,中共中央、国务院通过有关文件,多次强调农村居民建住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准,依法取得宅基地。农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地,多出的宅基地,要依法收归集体所有。同时禁止城镇居民在农村购置宅基地。

(摘自《中华人民共和国物权法释义》,胡康生主编,法律出版社2007年出版)

3.合同无效或者被撤销的法律后果

在合同无效或者被撤销的情形下,当事人仍应负如下几种民事责任:

(1)返还财产。返还财产是指合同当事人在合同被确认无效或者被撤销以后,对已交付给对方的财产享有返还请求权,而已接受该财产的当事人则有返还财产的义务。合同无效或者被撤销后,就意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在,那么就应该让双方当事人的财产状况恢复到如同没有订立合同时的状态下的情形。而返还财产就是旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。所以不论接受财产的一方是否具有过错,都应当负有返还财产的义务。不过返还财产主要适用于已经作出履行的情况,如果当事人根本就没有开始履行,或者说财产尚未交付,就不应适用返还财产这一原则。

(2)折价补偿。返还财产为恢复原状的原则,但是在有的情况下,财产是不能返还或者没有必要返还的,在此种情况下,为了达到恢复原状的目的,就应当折价补偿对方当事人。不能返还可分为法律上的不能返还和事实上的不能返还。

法律上的不能返还,主要是受善意取得制度的限制。即当一方将受领的财产转让给第三人,而第三人取得该项财产时在主观上没有过错,不知道或者没有责任知道该当事人与另一方当事人的合同无效或者被撤销,善意第三人就可以不返还该原物,并且该原物也是不可替代的,此时,该当事人就不能返还财产,他就必须依该物在当时的市价折价补偿给另一方当事人。

事实上的不能,主要是指标的物灭失造成不能返还原物,并且原物又是不可替代的。在这种情况下,取得该财产的当事人应当依据该原物当时的市价进行折价补偿。

(3)赔偿损失。《合同法》第五十八条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。在合同被确认无效或者被撤销后,一般都会产生损害赔偿的责任。在合同被确认无效或者被撤销后,凡是因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失,主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。

(摘自《中华人民共和国合同法释义(第3版)》,全国人大常委会法制工作委员会编,胡康生主编,法律出版社2013年出版)

1.《中华人民共和国物权法》

第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。

2.《中华人民共和国土地管理法》(2004修正)

第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。

第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

3.《中华人民共和国合同法》

第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[08:11:16] | 评论(1)
 
最高法院告诉你:实际履行行为与书面证据确实显著差异时,才可依前者确定法律关系性质
2015-12-30  
最高院裁判要旨:

  1、一项民事交易特别是类似本案重大交易的达成,往往存在复杂的背景,并非一蹴而就且一成不变。当事人的意思表示于此间历经某种变化并最终明确的情况并不鲜见。有些已经通过合同确立的交易行为,恰恰也经历过当事人对法律关系性质的转换过程。而基于各自诉讼利益考量,当事人交易形成过程中的细节并不都能获得有效诉讼证据的支撑。

  2、合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定,其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据,应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时,才可依前者确定其间法律关系的性质。亦即,除在基于特定法政策考量,有必要在书面证据之外对相关事实予以进一步查证等情形,推翻书面证据之证明力应仅属例外。民事诉讼中的案件事实,应为能够被有效证据证明的案件事实。

  3、透过解释确定争议法律关系的性质,应当秉持使争议法律关系项下之权利义务更加清楚,而不是更加模糊的基本价值取向。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合,不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映,避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。此外,即便在两种解读结果具有同等合理性的场合,也应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定,藉此传达和树立重诺守信的价值导向。

最高院裁判原文:

  

洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司

房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2015)民一终字第78号

  上诉人(原审原告):洪秀凤。

  委托代理人:万秋琴,北京市中伦律师事务所律师。

  委托代理人:沈汉卿,云南八谦律师事务所律师。

  被上诉人(原审被告):昆明安钡佳房地产开发有限公司,住所地云南省昆明市吴井路32号。

  法定代表人:张晓霞,该公司总经理。

  委托代理人:杨小平,云南睿信律师事务所律师。

  上诉人洪秀凤与被上诉人昆明安钡佳房地产开发有限公司(以下简称安钡佳公司)房屋买卖合同纠纷一案,云南省高级人民法院于2014年12月17日作出(2014)云高民一初字第9号民事判决。洪秀凤不服该判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2015年4月23日公开开庭审理了本案。洪秀凤的委托代理人万秋琴、沈汉卿,安钡佳公司的委托代理人杨小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  一审法院查明:2013年8月21日,安钡佳公司(甲方)与洪秀凤(乙方)签订两份《商品房购销合同》,就洪秀凤购买安钡佳公司开发建设的百富琪商业广场一、二层商铺的具体事项进行了约定。001号《商品房购销合同》约定:一层商业用房按套内建筑面积计价,该商品房套内建筑面积为3143.02平方米,单价为每平方米2万元(已包含分摊的共有建筑面积的价格),总金额62860400元;乙方应在2013年8月18日前支付56574360元,2014年1月20日前支付6286040元;交房时间为2013年12月14日;甲方逾期交房,自交房时间届满次日起至实际交房之日止30天内,按每天314302元向乙方支付违约金,合同继续履行。逾期30天后,甲方按购房款总金额的千分之五支付违约金,合同继续履行。002号《商品房购销合同》约定:二层商业用房按套内建筑面积计价,该商品房套内建筑面积为3601.29平方米,单价为每平方米9869元(已包含分摊的共有建筑面积的价格),总金额35541130元;乙方应在2013年8月18日前支付31987017元,2014年1月20日前支付3554113元;交房时间和违约责任与001号合同约定相同。同日,双方当事人对上述两份合同进行了登记备案。洪秀凤按照安钡佳公司出具的付款委托书载明的收款账户,于当日通过银行转账方式向安钡佳公司汇款56574360元和22825640元,同时还向安钡佳公司法定代表人张晓霞汇款1900万元,共计汇款9840万元。安钡佳公司向洪秀凤出具十张收据,每张金额984万元,共计9840万元。2013年8月26日、9月18日,张晓霞向洪秀凤各汇款368万元。

  一审法院另查明,2011年10月28日,百富琪商业广场竣工验收。2013年6月2日,安钡佳公司与昆明力邦房屋拆迁有限公司(以下简称力邦公司)签订《商铺租赁合同》,将百富琪商业广场一、二层商铺出租给力邦公司,租期自2013年6月1日起至2033年5月31日止。

  洪秀凤起诉称,双方当事人于2013年8月21日签订两份《商品房购销合同》后,洪秀凤依约付清了全部购房款,但安钡佳公司拒不履行合同义务。故请求:1、判令安钡佳公司交付昆明百富琪商业广场a幢一层和二层整层商铺,并于交付之日起40日内协助洪秀凤办理所有权证;2、判令安钡佳公司承担逾期交房的违约责任,支付违约金19350128元;3、案件受理费、律师费(300万元)等相关费用由安钡佳公司承担。

  安钡佳公司答辩称,本案实际是民间借贷纠纷,房屋买卖合同仅是民间借贷的担保形式,应为无效。洪秀凤主张的逾期交房违约责任,没有合同及法律依据。案件受理费由法院判定,而律师费不是必须发生的费用。

  一审法院经审理认为,(一)双方当事人虽然形式上签订了《商品房购销合同》,但百富琪商业广场已于2011年10月28日完成竣工验收,案涉房产于双方签约前也整体出租给力邦公司,且洪秀凤明知上述情况。在已经具备交付条件的情况下,双方却将交房时间约定为2013年12月14日,有违常理。(二)从安钡佳公司提交的2010年4月9日其与案外人张琳婕签订的《商品房购销合同》看,双方约定的百富琪商业广场第四层商铺的买卖价格为每平方米40936.06元,而案涉一层、二层房产交易价格为每平方米2万元及9869元,明显低于安钡佳公司与案外人约定的价格。(三)洪秀凤按约应在2014年1月20日前,分两期支付全部房价款,但其在签约当日就分别向安钡佳公司汇款56574360元和22825640元,同时还向安钡佳公司法定代表人张晓霞汇款1900万元(共计9840万元),已经付清了全部房款,这与正常买房人的付款习惯不符。安钡佳公司在收到上述款项后出具给洪秀凤的是十张收据而非购房发票,此亦违背房屋买卖的交易习惯。(四)在洪秀凤与安钡佳公司无其他业务往来的情况下,安钡佳公司法定代表人张晓霞于2013年8月26日、9月18日向洪秀凤各汇款368万元。对该款项,安钡佳公司认为其与洪秀凤之间实际的借款金额是8000万元,月息4.6%,每月利息即368万元。洪秀凤则认为736万元是安钡佳公司给洪秀凤的销售返点,但双方在合同中并无约定,也无其他证据予以证实。双方当事人上述一系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯,故应认定双方所签《商品房购销合同》名为房屋买卖实为借款担保,双方之间系名为房屋买卖实为借贷民事法律关系。洪秀凤主张其与安钡佳公司之间是房屋买卖关系,与法院认定的法律关系不一致。一审法院向洪秀凤进行了释明,洪秀凤仍坚持其诉讼请求不予变更。综上,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定,判决驳回洪秀凤的诉讼请求。案件受理费630558.30元,由洪秀凤负担。

  洪秀凤不服一审判决,向本院提起上诉。

  洪秀凤上诉称,一审法院将非常清晰的买卖合同法律关系认定为名为房屋买卖实为借贷民事法律关系,属认定事实和适用法律错误。一审判决所依据的四点理由无任何事实和法律依据。故请求撤销一审判决,支持洪秀凤全部诉讼请求。

  安钡佳公司答辩称,一审法院认定本案法律关系名为房屋买卖实为借贷客观真实,驳回洪秀凤诉请认定事实清楚。故请求驳回上诉,维持原判。

  本院二审查明:安钡佳公司于2013年8月14日出具付款委托书,委托洪秀凤将购房款9840万元汇至张晓霞及该公司账户。中国农业银行股份有限公司昆明吴井路支行银行卡取款业务回单记载,张晓霞于2013年8月21日向吴基协账户内转款1840万元。2013年8月21日,安钡佳公司出具十张收据,载明内容为收到洪秀凤购房款共计9840万元。2013年8月26日、9月18日,张晓霞向洪秀凤汇款各368万元,款项用途一栏均记载为私人汇款。

  2014年9月23日一审庭审中,安钡佳公司述称,百富琪商业广场共有四层商铺,有些对外出租,有些对外出让,出让的单价是每平方米1.8万元。二审庭审中,安钡佳公司述称,百富琪商业广场四层商铺在开盘时的价格是1.8万元。本院就“张晓霞向吴基协付款1840万元的原因为何,是否基于洪秀凤的指令,有无证据”、“吴基协是什么人”等问题询问安钡佳公司,安钡佳公司称,该款是返还给吴基协,没有证据证明该汇款是基于洪秀凤的指令;张晓霞在借款之前认识吴基协,不认识洪秀凤;吴基协是联恒投资总经理,洪建华是联恒投资董事长,洪秀凤和洪建华是亲属关系。本院就洪秀凤与洪建华之间的关系问题询问洪秀凤,其称需要核实。

  洪秀凤当庭向本院提交十一份“二审新证据”,分别为:1、洪秀凤实地考察案涉房产所拍摄的照片,证明目的:在签约前,洪秀凤进行了实地考察,其真实意思就是购房;2、安钡佳公司向洪秀凤提供的各项开发建设手续和证照,证明目的:洪秀凤非常关注案涉房产的合法性;3、洪秀凤一审代理律师沈汉卿2014年11月份手机通话详单,沈汉卿与安钡佳公司法定代表人张晓霞2014年11月10日手机通话录音的光盘及文字整理稿(时间为当日12时12分,时长4分54秒),通话内容主要为,商谈向承租人转售案涉房产事宜。张晓霞在通话中称:“因为我们换产权人了嘛,他的想法能不能就是要不他来买,然后呢我跟他说,原来也提出过他要买,我才跟你们说赶快做准备卖给他嘛”。证明目的:一审庭审结束后,张晓霞自认洪秀凤系案涉房产的产权人,有权决定将案涉房产转售他人或向承租人收取租金;4、安钡佳公司向洪秀凤提供的昆明奥佳物业服务有限公司(以下简称奥佳公司)与平安银行股份有限公司昆明分行于2013年5月13日签订的《营业机构房屋租赁合同》,证明目的:在洽商房屋买卖过程中,安钡佳公司提供该份租赁合同以说明案涉房产具有投资价值;5、关于百富琪商业广场涉嫌违规建设的新闻报道,证明目的:因洪秀凤在购房前了解到该问题,双方才对案涉房产交易价格和交付日期作出符合实际情况的约定;6、张晓霞与张传文户口准予迁入证明、户口迁移证存根,以及张传文公民身份证号查询信息网页打印件,该证据显示,张传文(女,身份证号……,升位后为……)与张晓霞于1998年3月20日,将户籍由“东川市汤丹镇314队”迁入“西南有色地质局309队”,迁移原因系“家属随迁”。证明目的:张琳婕与张传文为同一人,其与安钡佳公司法定代表人张晓霞存在亲属关系,双方所签《商品房购销合同》的真实性存疑;7、张琳婕与安钡佳公司《商品房购销合同》被注销的买卖合同登记备案表(合同登记号:km2010042018568),证明目的:(1)张琳婕所购房屋总金额为842.725万元,折算每平方米仅5000元,并非一审判决所认定的每平方米40936.06元。(2)该《商品房购销合同》已于2014年4月22日(一审开庭前)被注销(注销类型为退房注销),安钡佳公司故意隐瞒事实,误导一审法院作出错误判决;8-9、一审法院2014年9月23日、10月23日庭审笔录。根据记载,安钡佳公司对其支付吴基协的1840万元款项的性质作出“本金”、“利息”的不同陈述,另对借款期限、计息标准、付息时间等情况的陈述也存在矛盾。证明目的:安钡佳公司对其主张的借贷关系不能自圆其说;10、昆明市人民政府办公厅关于转发昆明市进一步加强商品房预售管理实施意见的通知,该意见第二条第一项规定:“取得预售许可的商品住房项目,房地产开发企业要在10日内一次性向社会公布经住房和城乡建设行政主管部门审核确认的全部准售房源及每套房屋价格,并严格按照申报价格,明码标价对外销售。实际销售价格与申报价格上下波动超出15%的,必须及时重新申报,重新申报次数为一次,否则,房产登记机关不予登记备案。”证明目的:案涉合同已在房管部门登记备案,约定价格符合安钡佳公司在房管部门申报备案的价格区间;11、安钡佳公司与力邦公司于2013年6月2日签订的《商铺租赁合同》、力邦公司于2013年6月10日委托奥佳公司对外租赁百富琪商业广场的授权委托书及三家公司的登记卡片,证明目的:安钡佳公司与奥佳公司之间存在关联关系,安钡佳公司与力邦公司约定的租金价格仅为实际承租人的百分之一,且奥佳公司与实际承租人的签约时间早于《商铺租赁合同》,该份合同的交易价格和交易时间不符合逻辑。

  上述证据8-9为一审法院庭审笔录,不属于二审程序中新的证据。其余证据在一审期间亦已存在,但综合本案情况,洪秀凤逾期提供该等证据难谓存在故意或者重大过失的情形。根据相关证据与案件基本事实的关系,本院当庭要求安钡佳公司在指定期间内就前述证据3、6、7、10提交质证意见。

  安钡佳公司在二审庭审中认为上述证据均不属于新证据。对前述相关证据,安钡佳公司在二审庭审后提交质证意见:1、沈汉卿与张晓霞的通话,产生于双方应一审法官要求就如何还款进行调解的过程中,其内容不能证明洪秀凤就是产权人;2、张琳婕与张传文身份证号一致,是否与张晓霞系亲属关系不得而知;3、针对张琳婕买卖合同备案登记表及该房屋价格,安钡佳公司提供张琳婕购房公证书及个人房屋抵押借款合同、首期付款37418000元发票、北京中企华房地产估价有限公司于2014年10月10日作出的《房地产估价报告初评结果》(其结论为:百富琪商业广场一至四层商业、四层全部公寓及负一层地下车位建筑面积19794.54平方米房地产,市场价值初评结果70200万元,价值时点2014年9月24日),认为案涉合同备案登记价格明显低于当时市场价格;4、昆明市进一步加强商品房预售管理实施意见是真实的,但该意见系2011年1月1日生效,案涉楼盘销售时间为2010年1月3日,当时不需要公布和申报价格。

  综合安钡佳公司质证意见,因其对洪秀凤所提供二审证据3、6、7、10的真实性未提出异议,本院确认其真实性。

  2014年9月23日一审庭审中,安钡佳公司述称,案涉房产应该是已经竣工验收了,但是房产证还没有办下来,涉及到规划方面的问题,是因为楼层问题,规划是25层,后来建了32层,本来增加的楼层要求分两次报批,但是尚未报批的时候就已经建好了。洪秀凤在二审庭审后提交的代理意见中,未向本院说明其与洪建华之间的关系,并称百富琪商业广场无法办理产权的原因系涉嫌违规超建,安钡佳公司依法缴纳罚款后即可办理产权登记。

  本院查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实相同。

  本院认为,根据当事人上诉、答辩意见,并经其当庭确认,本案二审争议焦点为:一、双方当事人之间法律关系的性质;二、安钡佳公司应否向洪秀凤交付案涉房产并协助办理所有权变更登记;三、安钡佳公司应否以及如何承担逾期交房的违约责任,应否承担洪秀凤支付的律师费。

  一、关于双方当事人之间法律关系的性质问题

  民事法律关系是民事法律规范调整社会关系过程中形成的民事主体之间的民事权利义务关系。除基于法律特别规定,民事法律关系的产生、变更、消灭,需要通过法律关系参与主体的意思表示一致才能形成。判断民事主体根据法律规范建立一定法律关系时所形成的一致意思表示,目的在于明晰当事人权利义务的边界、内容。一项民事交易特别是类似本案重大交易的达成,往往存在复杂的背景,并非一蹴而就且一成不变。当事人的意思表示于此间历经某种变化并最终明确的情况并不鲜见。有些已经通过合同确立的交易行为,恰恰也经历过当事人对法律关系性质的转换过程。而基于各自诉讼利益考量,当事人交易形成过程中的细节并不都能获得有效诉讼证据的支撑。合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定,其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据,应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时,才可依前者确定其间法律关系的性质。亦即,除在基于特定法政策考量,有必要在书面证据之外对相关事实予以进一步查证等情形,推翻书面证据之证明力应仅属例外。民事诉讼中的案件事实,应为能够被有效证据证明的案件事实。此外,透过解释确定争议法律关系的性质,应当秉持使争议法律关系项下之权利义务更加清楚,而不是更加模糊的基本价值取向。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合,不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映,避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。此外,即便在两种解读结果具有同等合理性的场合,也应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定,藉此传达和树立重诺守信的价值导向。综上,若要否定书面证据所体现的法律关系,并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系,必须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。

  根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第七条规定,“交易习惯”是指,不违反法律、行政法规强制性规定的,在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法,或者当事人双方经常使用的习惯做法。《中华人民共和国合同法》针对“交易习惯”问题作出相关规定,其意旨侧重于完善和补充当事人权利义务的内容,增强当事人合同权利义务的确定性。而本案并不涉及运用交易习惯弥补当事人合同约定不明确、不完整所导致的权利义务确定性不足的问题。在前述立法意旨之外,运用“交易习惯”认定当事人交易行为之“可疑性”,应格外谨慎。首先,关于房屋交付时间问题。案涉房产存在违反规划超建楼层且尚未报批即行出售的事实,在此情况下,当事人约定在合同签订之日后近四个月时交付房产。而即便不考虑前述事实,在现房买卖情形中,如何约定交房期限方符合“交易习惯”,有无必要乃至是否形成“交易习惯”,同类一般交易判断是否已经形成普遍共识,尚存较大疑问。其次,关于房屋价格问题。抛开此节是否属于“交易习惯”的问题,对不合理低价的判断,亦须以当时当地房地产管理部门公布的同等房地产之价格信息为参考依据。虽安钡佳公司称对其法定代表人张晓霞与张琳婕是否为亲属关系不得而知,但其确认张琳婕同张传文(与张晓霞户籍迁移时间、原因,迁出及迁入地均相同)身份证号相同的事实。张琳婕与安钡佳公司《商品房购销合同》的备案登记,已于2014年4月22日(一审庭审时间为2014年9月23日)因退房原因被注销。一审法院未查明相关事实,亦未对安钡佳公司在一审庭审中所作陈述与前述合同约定单价出现明显差异的事实给予必要关注,径以双方当事人约定价格明显低于安钡佳公司与张琳婕在案涉合同签订之日近30个月前所订合同中约定价格为主要理由,否定本案双方当事人之间存在房屋买卖法律关系,理据不足。此外,至本案当事人签约时(2013年8月21日),昆明市进一步加强商品房预售管理实施意见已经在当地施行(2011年1月1日生效)。根据该意见的前述相关规定,可以认定洪秀凤所持本案交易价格符合合理区间的主张成立。再次,关于付款问题。案涉合同约定的购房款支付方式为分期支付,但在洪秀凤所为一次性支付及安钡佳公司受领给付的共同作用下,应当认定其属于合同履行之变更。将此种合同履行变更视作与正常买房人的付款习惯相悖,理据尚不充分。而洪秀凤向安钡佳公司法定代表人张晓霞付款1900万元,也符合该公司所出具付款委托书的要求。购房发票系当事人办理房地产变更登记过程中所必需,一审法院认定安钡佳公司此前先行开具购房款收据违背房屋买卖“交易习惯”,并得出当事人之间不存在房屋买卖法律关系的结论,缺乏足够的事实和法律依据。对本案736万元款项性质,双方所述均无合同依据且无其他证据佐证。然据前所述及,也不宜基此通过解释和推断得出推翻书面证据所反映当事人法律关系存在的结论。最后,关于借贷法律关系问题。洪秀凤与安钡佳公司签订了房屋买卖合同且已经备案登记,在实际履行过程中,虽然有些事实可能引发不同认识和判断,但在没有任何直接证据证明洪秀凤与安钡佳公司之间存在民间借贷法律关系,且安钡佳公司对其所主张民间借贷法律关系诸多核心要素的陈述并不一致的情况下,认定双方当事人之间存在民间借贷法律关系,缺乏充分的事实依据。本案二审庭审时,当庭播放了沈汉卿与安钡佳公司法定代表人张晓霞于2014年11月10日(一审庭审之后)的通话录音。其时,安钡佳公司一审所持抗辩意见已经固定,但安钡佳公司法定代表人张晓霞在通话中对洪秀凤之购房人身份却是认可的。至于安钡佳公司主张支付吴基协的1840万元系其所归还的借款本金问题,因其未提供任何证据支持,本院难予采信。如有争议,当事人可另循法律途径解决。

  证明标准是负担证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度。本案中,洪秀凤已经完成双方当事人之间存在房屋买卖法律关系的举证证明责任,安钡佳公司主张其与洪秀凤之间存在民间借贷法律关系。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定,安钡佳公司之举证应当在证明力上足以使人民法院确信该待证事实的存在具有高度可能性。而基于前述,安钡佳公司为反驳洪秀凤所主张事实所作举证,没有达到高度可能性之证明标准。较之高度可能性这一一般证明标准而言,合理怀疑排除属于特殊证明标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条对排除合理怀疑原则适用的特殊类型民事案件范围有明确规定。一审法院认定双方当事人一系列行为明显不符合房屋买卖的“交易习惯”,进而基于合理怀疑得出其间系名为房屋买卖实为借贷民事法律关系的认定结论,没有充分的事实及法律依据,也不符合前述司法解释的规定精神,本院予以纠正。

  二、关于安钡佳公司应否向洪秀凤交付案涉房产并协助办理所有权变更登记的问题

  安钡佳公司与洪秀凤所签两份《商品房购销合同》,不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,应认定有效。《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款规定,依法成立的合同,受法律保护,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在洪秀凤已经按约支付全部价款的情况下,安钡佳公司应当依法按约向洪秀凤交付房产并协助办理所有权变更登记。百富琪商业广场存在违规超建的事实,但该行政违法并不针对本案争议房产,安钡佳公司向洪秀凤交付房产并不存在法律上和事实上的障碍,对洪秀凤有关安钡佳公司交付案涉房产的诉请,本院予以支持。而因前述行政违法行为构成案涉房产所有权变更登记之法律障碍,于本案中直接判决安钡佳公司履行办理所有权变更登记义务并不妥当。安钡佳公司应在相关行政违法事项消除后,协助洪秀凤办理所有权变更登记。后续事项如因新的事实出现而再起争议,洪秀凤可另循法律途径解决。

  三、关于安钡佳公司应否以及如何承担逾期交房的违约责任,应否承担洪秀凤支付的律师费的问题

  《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中,安钡佳公司逾期交房构成违约,理应依法承担相应的违约责任。按照双方当事人有关安钡佳公司逾期交房违约责任的约定,安钡佳公司应承担的违约金为:314302元×30日×2=18858120元;62860400元×5‰=314302元;35541130元×5‰=177705.65元;以上合计19350127.65元。洪秀凤要求安钡佳公司承担19350128元的违约责任有合同依据。考虑到洪秀凤对其收取的736万元款项性质的主张未能提供充分证据,为更好平衡当事人利益,该款可从违约金总额中予以相应扣减。据此,安钡佳公司应向洪秀凤支付违约金11990128元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。律师费300万元的支出,并非洪秀凤主张权利必然发生的费用,在当事人对此并无特别约定的情况下,洪秀凤亦未充分证明该损失额与安钡佳公司违约行为之间的直接因果关系,故对洪秀凤此项诉讼请求,本院不予支持。

  综上所述,一审判决认定双方当事人之间名为房屋买卖实为借贷法律关系,并据此驳回洪秀凤的诉讼请求,认定事实和适用法律错误,本院予以纠正。洪秀凤上诉主张其与安钡佳公司之间存在房屋买卖法律关系,并要求安钡佳公司承担继续履行等违约责任,有事实和法律依据,对其合理部分,本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:

  一、撤销云南省高级人民法院(2014)云高民一初字第9号民事判决;

  二、昆明安钡佳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向洪秀凤交付百富琪商业广场一层、二层商业用房;

  三、昆明安钡佳房地产开发有限公司于百富琪商业广场所涉行政违法事项消除后四十日内协助洪秀凤办理一层、二层商业用房所有权变更登记;

  四、昆明安钡佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向洪秀凤支付违约金11990128元;

  五、驳回洪秀凤的其他诉讼请求。

  昆明安钡佳房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审案件受理费630558.30元,二审案件受理费630558.30元,共计1261116.60元,由昆明安钡佳房地产开发有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  审 判 长  辛正郁

  代理审判员  潘 杰

  代理审判员  司 伟

  二

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[06:12:10] | 评论(0)
 
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最高人民法院

关于当前民事审判工作中的若干具体问题

最高人民法院民事审判第一庭庭长 程新文

(2015年12月24日)

各位领导,同志们:

按照会议议程安排,下面,我就当前民事审判工作中需要重点注意的具体问题谈几点意见。

一、关于房地产纠纷案件的审理问题

房地产纠纷案件的审判是民事审判的重要组成部分,审理好房地产纠纷案件对于贯彻落实国家宏观经济政策,保障人民安居乐业具有重要意义。随着我国经济发展进入新常态、产业结构优化升级以及国家房地产政策的调整,去年以来,全国法院受理的房地产案件类型也随之发生变化。从我们调研了解的情况看,近三年来房地产案件呈逐年上升态势,但区域分布不均衡,一、二线城市缓慢增长,三、四线城市,尤其是前期房价涨幅较大的三、四线城市,案件数量增长较快,个别城市呈爆发式增长。要按照中央关于调整产业结构,继续稳控房地产市场的目标开展好房地产案件审判工作。

第一,要通过案件的审理引导建立健康有序的房地产市场秩序。最高法院民一庭一直坚持以依法维护各方当事人权益,促进房地产业健康发展,作为审理此类案件的基本理念和思路。这个理念和思路没有变。在此,我要特别强调的是,房地产市场行情变化与法院的受案数量、案件类型、裁判尺度、司法政策等有着直接关系,要根据房地产市场变化的不同,找准贯彻这个理念和思路的侧重点和着力点。随着部分二、三线城市房地产市场由卖方市场向买方市场逐步转变,开发商诉请解除国有土地使用权出让合同、返还土地出让金的案件以及买受人主张合同无效或解除合同的案件增长较快,一房多卖、重复抵押、虚假按揭等违背诚实信用的现象大量存在。要注重发挥合同效力的多层次性,慎用合同无效。要注意区分房屋质量不合格和一般性瑕疵,准确判断当事人是否享有合同解除权,引导树立市场经济条件下契约意识和契约精神,防止通过法院判决的形式,助长有违诚信原则的恶意毁约行为。对于开发商确因资金链断裂无力交房或无法办理房产证的,也要及时通过合同解除等方式依法保护购房者的利益,同时依据法律规定适度分担损失,更好平衡各方利益。要密切关注因房地产价格下跌产生的群体性事件,加强与当地党委政府的沟通协调,及时做好处置预案,防止产生连锁反应。

第二,要注意房地产买卖与民间借贷相交织类型案件的特点。房地产不仅是具有居住功能的消费品,也是融资投资的工具,甚至具有资本市场上金融产品的某些特征。要尊重该类案件特殊的规律,对于既签订民间借贷合同又签订房屋买卖合同的,要具体分析,既要准确理解民间借贷司法解释第二十四条关于法律行为性质的界定,又要注意区分不同案件基本事实,尊重市场主体的交易安排,避免机械适用。比如先签订借款合同,借款到期后无力还债,双方又签订房屋买卖合同,将前期借款转为购房款的,就不应再定性为借款法律关系。当然,要严格禁止变相高利贷、流押等不法行为;对于房地产商非法融资及一房多卖、重复抵押的,在相对人均为善意的情况下,要按照物权优先于债权的原则、物权成立时间先后以及合同履行情况等,确定权利优先保护的顺位。尤其要注意正确认识占有的权利推定效力,妥善处理占有与登记之间的冲突,依法保护合法占有人的权益。

第三,关于处分权受限制的房地产转让合同效力。合同效力问题的实质是公权力对私法自治的评价。大家都知道,在房地产领域,存在土地出让、合作开发和房屋买卖的一、二、三级市场,从公权力的干预程度上看,是依次减弱的,因此,在对合同效力的把握上,也要依次放宽。要特别注意这三个市场在经济制度、法律制度和法理等方面存在的不同安排和规则。实践中,出卖人在签订房产转让合同时未取得房屋所有权证书、未经其他共有权人同意或者房产已经设定抵押或被依法查封的,房产转让合同的效力问题争议较大。我们认为,总体上看,房地产转让已经属于房地产三级市场,应该更多地发挥私法自治的功能。具体法律适用上,买卖合同司法解释虽然主要适用动产,但在不动产交易上,也要与该解释第三条规定的精神保持一致,要正确适用合同效力和物权变动区分原则,发挥合同法和物权法在不同交易阶段的调整功能,既要严格体现合同对当事人的拘束力,也要通过物权变动的管制保障国家相关政策贯彻落实。对这类合同不宜简单认定合同无效,可以考虑根据当事人过错程度,通过违约责任来平衡双方利益。

二、关于物权纠纷案件的审理问题

物权法是中国特色社会主义法律体系中的重要支柱性法律。物权法理论性强,与国家的基本政治经济制度联系紧密,同时,对物权的保护又分散在各类民事纠纷案件中,审理难度大。最高法院民一庭经过几年的酝酿和反复研究论证,就物权法中涉及登记、共有、善意取得等问题起草的司法解释即将出台。这里也先和大家通个气,司法解释出台后,各地民事审判部门要认真组织学习,充分运用到具体审判实践中。我重点谈一下不动产统一登记问题。今年3月1日《不动产登记暂行条例》施行,大家要充分认识到这个条例对维护交易安全和交易秩序,保障权利人合法权益的重要意义。

第一,坚决维护登记的严肃性和权威性。要严格适用物权法第九条规定,除法律有特别规定情形外,对未予登记的不动产物权设立、变更、转让和消灭行为,依法确认其不具有物权变动效力。在对外关系上,要维护不动产登记的权利推定效力,依法保护相对人的合法权益,维护交易安全。

第二,注意区分不动产登记的内部和外部效力。不动产物权变动是法律行为及其他法律事实的产物,不是登记机关登记行为的产物,不动产物权登记是不动产物权变动的“要件”而非“原因”。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件,而错误地认为财产权是登记机关赋予的。对发生争议的不动产物权归属的最终判断,不能唯登记论,应当依赖于对物权变动原因的法律事实的审查。

第三,正确处理程序问题。要澄清和纠正实践中涉及不动产物权因登记取得和变动的诉讼只能通过行政诉讼解决的错误观念,应将不动产物权归属及民事基础法律关系等争议,依法作为民事案件审理。同时,要注意新修改的行政诉讼法有关行政和民事交叉诉讼制度的安排,对已经在行政诉讼中受理了相关民事争议,当事人又另行提起民事诉讼,依法不予受理。

三、关于婚姻家庭、继承纠纷等家事案件的审理问题

对未成年人、妇女和老年人等弱势群体的倾斜保护,不仅是社会共同体自身发展的内在需求,也是弘扬中华传统道德文化和社会主义核心价值观,推动家风、家德、家教建设的重要内容。对家事审判的整体裁判思路和理念,下午杜专委要作为一个重要问题专门讲,我只谈几个具体问题:

第一,关于夫妻共同债务的认定问题。这个问题已经引起社会的广泛关注,每年全国两会后,也总有一定数量全国人大代表、全国政协委员的建议、提案是针对此问题提出的,今年尤其多。夫妻一方举债的情形在现实生活中非常复杂,不仅存在夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况;也存在夫妻合谋以离婚为手段,将共同财产分配给一方,而将债务分配给另一方,借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。从我们了解的情况看,各地法院对这个问题争议也非常大,包括共同债务除借款外是否还包括侵权等其他债务;在夫妻共同债务的认定上,除“用于夫妻共同生活”的标准外,是否要考虑增加“为了家庭共同利益”的标准;在举债人配偶一方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需,或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好的,举证证明责任能否转移等问题。这些问题目前争议都非常大,我们也正在研究中。总体意见是,处理这类纠纷一定要兼顾债权人信赖利益的保护和妇女儿童权益的维护两个方面。就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质的考量,应区分规制不同的法律关系,分别适用婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释(二)第二十四条予以解决。在涉及夫妻债务的内部法律关系时,应按照婚姻法第四十一条的规定进行认定,即在夫妻离婚时,由债务人举证证明所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活,如举证不足,配偶一方不承担偿还责任。在涉及夫妻债务的外部法律关系时,应按照婚姻法司法解释(二)第二十四条的规定进行认定。但是,在该条“但书”规定的两种情形外,可以考虑增加一种情形,即如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的,配偶一方也不承担偿还责任。对于举证证明责任问题,我重点强调一下,切忌僵化机械理解举证证明责任,要注意根据不同案件事实,区分争议点是配偶双方内部关系还是与债权人之间的外部关系,合理分配举证证明责任,同时注意举证责任的转化。如果债权人对债务为夫妻共同债务提供初步证据后,举证证明责任就应转化为举债人的配偶一方,由举债人配偶一方对不属于夫妻共同债务的抗辩承担举证证明责任,当然如果举债人配偶一方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需,或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好,或者所借债务发生在双方分居期间等情形的,举证证明责任就相应地转回到债权人一方。对此,我们主要担心的是因举证证明责任分担不当,导致极端个案发生,造成极其不好的社会影响。希望各高院民一庭庭长回去后对各自辖区的民事审判部门强调这个问题,尤其是要跟基层法院的法官讲清楚,防止极端个案出现。最高法院也将进一步加强对认定夫妻共同债务的指导,精选和发布相关指导性案例,明晰夫妻共同债务认定标准,统一司法裁判尺度。

第二,要通过裁判弘扬良好的社会道德风尚。比如,前不久有媒体报道一个广东法院的判决,我觉得有非常好的指引作用。一个老人苏老太好心送了几根香蕉给女孩小覃,小覃又将其中一根香蕉转送给了她的小伙伴婷婷,婷婷吃香蕉时不慎吸入气管导致窒息死亡,婷婷家人将苏老太和小覃爷爷告上法院,索赔73.8万元。一审法院作出了驳回诉讼请求的判决,二审法院维持了一审判决。法院在判决说理部分阐述了这样一段话:法律应当鼓励民事主体积极地展开社会交往,未成年人间无明显安全隐患的食物分享行为不能认定有过错。这个判决很好地宣传和弘扬了互帮互助、团结友善的良好道德风尚,值得肯定。在处理类似案件时,不能和稀泥,在查清案件事实的基础上,要理直气壮地弘扬积极的道德观。要通过判决说理,清晰地传达我们这个社会支持什么,反对什么,赞扬什么,唾弃什么,不仅要让民众明是非,而且要知善恶、辨美丑。

第三,关于继承纠纷是否适用诉讼时效的问题。这个问题在实践中争议也比较大,涉及到对继承法第八条如何理解的问题。我们认为,要考虑继承法出台的背景和社会经济条件因素,不能机械适用。如果对继承人资格不存在异议,只是涉及遗产分割的,可以根据民通意见第一百七十七条规定,按照共有财产分割的思路,不适用诉讼时效。对于需要确定继承人资格等不仅仅涉及遗产分割的案件,在相关法律没有修改前,仍要适用诉讼时效的规定。当然,如果存在个别继承人恶意隐瞒财产等情况的,也可以通过适用民通意见第一百七十七条、第一百六十七条、第一百六十九条的规定,用延长最长诉讼时效的办法予以解决。总之,要注意通过民事审判,促进道德建设,维护和谐美满的家庭关系和孝老爱幼的亲情关系。

第四,关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题。这个问题涉及到当事人的情感、隐私、风俗习惯等很多伦理因素,要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。我们倾向认为,原则上应根据婚姻法第三十八条规定,将探望权的主体限定为父或者母,但是可以探索在特定情况下的突破,比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时,根据婚姻法第二十八条规定,可以赋予其探望权。

四、关于侵权责任纠纷案件的审理问题

侵权案件的审理涉及到对广大人民群众生命财产安全的保护,是最基本的民生,尤其要予以关注。从目前司法实践看,有五个问题需要特别注意:

第一,关于社会保险制度与侵权责任的关系。社会保险作为一种社会性风险分担机制,是社会保障制度的核心,而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所应承担的责任,两者在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均有明显不同,原则上不存在冲突。我特别强调两点:一、社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障,没有分散侵权人侵权责任的功能,第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除;二、要注意保护社会保险管理机构的追偿权。如果社会保险制度规定社会保险管理机构向受害人支付保险待遇后有权就其中的部分或者全部向侵权人追偿,在相应的侵权纠纷案件中,可以通知其参加诉讼。

第二,关于医疗损害责任纠纷案件的审理。近几年来,医患关系日趋紧张,时有恶性事件见诸报端,对此,一定要加以重视。审理此类案件的总体思路和理念是,要通过司法审判引导构建和谐医患关系,维护社会稳定。既要通过举证证明责任、证明标准等法律技术手段充分保护患者的合法权益,也要注意医学面对的领域永远是未知大于已知、医护人员的职业特殊性和病患复杂性等特点,为医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。医疗损害责任纠纷案件中,最关键的是举证证明责任分配和鉴定问题。2011年的会议纪要对举证证明责任分配问题作出了比较详细的规定,我们也放到了本次会议纪要中,大家要把它作为审理相关案件的基本指引。此外,由于医疗纠纷问题专业性强,可以考虑引导当事人通过申请专家辅助人的方式查明事实,分清责任。鉴定乱、鉴定滥依然是审理此类案件的瓶颈。目前,国务院正在修订《医疗事故处理条例》,其中对鉴定问题也有较大改变,要密切关注条例的修订情况。去年以来,最高法院还参加了中央主导、国务院卫计委牵头的“平安医院”建设活动,取得了丰富成果,我们将适时对成果进行转化,以指导全国医疗纠纷的审判实践。

第三,关于利用信息网络侵权案件的审理。随着互联网尤其是移动互联网的发展,利用互联网侵害他人权益的案件大量增加,新的案件类型也不断涌现。各级法院在审理此类案件时,要注意几个方面的因素:一是在判断互联网行业的责任时,要注意结合有关部门关于互联网行业管制规范确定互联网企业的注意义务;二是要注意及时充分了解互联网新技术的发展。要看到,新一轮的产业革命与互联网技术是紧密结合的,要注意在鼓励新技术发展与个人权益保护之间保持适当平衡;三是要合理区分商业判断与人民法院司法判断之间的界限。在侵害于互联网平台设立的商家商业信誉的案件中,对于互联网平台的责任,要尊重互联网平台事先设定的商业信誉评价规则;对于其他网络用户的责任,要依据一般侵权责任构成要件加以判断。

第四,关于机动车交通事故责任纠纷案件的审理。目前审判实践中需要注意三个方面:一是要加强诉调对接机制建设。要积极探索与公安交警部门、保险行业、人民调解委员会的调解机制相互结合,利用信息化手段探索纠纷解决的多元机制,实现裁判规则的透明化和统一化,减少案件的成诉数量;二是要贯彻纠纷一次性解决的民事诉讼理念。由于绝大多数交通事故都涉及到机动车保险问题,在审理此类案件时,应根据道交司法解释第二十五条的规定,在当事人请求的前提下,把相关保险问题放在同一案件中处理,不作人为拆分,避免因同一纠纷产生多次诉讼,增加当事人的诉累;三是要贯彻道路交通安全法的价值判断。在机动车与行人、非机动车的交通事故责任纠纷中,应根据该法第七十六条规定,通过减轻机动车一方的责任实现对行人、非机动车一方的过错评价。同时注意,不应支持机动车一方请求行人、非机动车一方赔偿的诉讼主张。

第五,关于人身损害赔偿标准问题。由于侵权责任法没有对人身损害赔偿标准作出明确规定,目前仍要以人身损害赔偿司法解释为依据。当然,鉴于各地经济发展水平和发展速度的不同以及城镇化进程的差异,也要积极探索研究赔偿标准的灵活运用。一是根据当地城镇化进程的要求,探索研究适用城镇标准和农村标准的具体考虑因素;二是要注意被扶养人生活费与残疾赔偿金、死亡赔偿金的一致性。

五、关于劳动争议案件的审理问题

随着经济发展进入新常态,供给侧结构性改革的推进,产能过剩领域的企业尤其是中小微企业的生存和发展将面临困难,相应的劳动争议案件数量有可能大幅上扬,对此要做好充分预判。妥善审理好此类案件,对于培育发展新动力,优化劳动力要素配置,激发创新创业活力,推动大众创业、万众创新,具有重要意义,必须高度重视。

第一,要继续坚持依法保障劳动者合法权益与企业生存发展并重理念。近年来,最高法院多次提出,审理劳动争议案件要坚持这个理念。对此,今天我再强调一下。劳动者和企业是一个利益共同体,不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来。要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点,把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来,最大限度化解双方具体利益上的相对差异。

第二,要区别案件不同情况,采用不同处理方法。对暂时存在资金困难但有发展潜力的企业特别是中小微企业,尽量通过和解、调解等方式,鼓励劳动者与企业共渡难关,避免杀鸡取卵、竭泽而渔。对那些因产能过剩被倒逼退出市场的企业,要防止用人单位对劳动者权益的恶意侵害,加大审判和财产保全、先予执行力度,最大限度保护劳动者权益。对地区、行业影响较大的产业结构调整,要提前制定劳动争议处置预案,形成多层次、全方位的协同联动机制和纠纷化解合力。

第三,要整体理解和把握法律、司法解释规定。避免因对法条的孤立、片面理解而产生法律适用错误。要依法维护劳动用工制度改革成果,准确界定劳动关系和劳务关系的界限,切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。

六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题

据统计,全国每年建设工程合同纠纷案件大约10万件左右,虽然数量不大,但因其专业性、复杂性特点,向来是民事审判工作的难点。目前,建设工程案件服判息诉率较低,说明我们的案件审理水平仍有待提高。去年以来,随着产业结构和国家金融政策调整,投资放缓,建设工程领域问题凸显,建设工程合同纠纷案件增多。要充分认识到审理好建设工程合同纠纷案件,对于维护建筑市场秩序,保证建筑工程质量,保障人民生命财产安全的重要意义。

第一,关于审理专业化问题。建设工程案件审理的专业化是目前国际上的通行做法,也应该是我们今后发展的方向。要充分借鉴域外有益经验,思路要开阔一些,有条件的地方可以先设立专门的合议庭,注重积累经验,探索建立相关配套制度。

第二,关于合同效力问题。要严格适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定,对于应当招标而未招标或中标无效,转包、违法分包、肢解发包,不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的,应当依法认定无效

第三,关于工程价款结算问题。要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容,严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,一般应参照合同约定结算工程价款,实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的,一般不予支持。

第四,关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右,实践中,在计算或调整违约金数额时,要考虑建筑业是微利行业的特点,尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。此外,对于建设工程司法解释第二十六条规定,目前实践中执行得比较混乱,我特别强调一下,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。

七、关于涉农案件的审理问题

“三农”问题的核心是农民问题,农民问题的核心是土地问题。农村土地制度的改革是全面深化改革的重要内容,对于培育发展新动力,优化土地要素配置,促进创新发展具有重要意义。涉农民事审判就是要依法保护好农民的土地承包经营权和宅基地使用权。今天下午,杜专委将对新形势下如何做好涉农民事审判作重要阐述,我只谈几个具体问题:

第一,要注意涉农案件的特殊性。涉农案件与其他民事纠纷最大的不同在于其政策性强,与国家相关政策联系紧密。要特别注重对党的十八届三中全会以来相关农业改革措施尤其是中央1号文件精神的理解和把握。2015年11月3日,中央办公厅和国务院办公厅联合下发了《深化农村改革综合性实施方案》,大家要重点关注。审理涉农案件,必须坚持公有制性质不能改变、耕地红线不能突破、农民权益不能受损“三条底线”。要注意通过落实农民的集体成员权落实集体所有权;要注意集体成员权与农户承包权的关系,通过司法手段保障集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户;对放活土地经营权要慎重稳妥。有人认为国家鼓励经营权流转,就是放开了对农民土地权利的保护性控制。这个观点值得商榷。要看到,土地承包经营权作为农民基本生存保障的主要功能没有改变,农户是农业生产经营的基本单元,家庭是双层经营体制的基础层次,农业生产经营体制不管如何创新,都不能脱离这个基本点,都要坚守一条底线,就是农民土地承包经营权的保护。对于土地经营权和农民住房财产权的抵押担保问题,在已经暂停相关法律实施的试点地区,可以依法认定该类合同有效,但对合同具体履行问题,也要注意不能突破“三条红线”,尤其是耕地红线不突破,要积极运用司法手段防止流转农田“非粮化”、“非农化”,切实保护当事人权益,保障农业基础地位。对于非试点地区,还要严格适用现行法律规定,不得任意突破。此外,对于入股、合作等新的流转形式,也要加强研究。

第二,关于农村房屋买卖问题。这是社会主义新农村建设中的重大问题,这个问题比较复杂,我们的总体意见是,要密切关注国家相关政策规定,在非试点地区,对于农民将其宅基地上的房屋出售给非本集体经济组织成员的,应该依法认定合同无效。但是可以探索合同无效后的损失范围和过错比例的研究。比如,出卖人因房屋涨价、拆迁补偿等原因主张合同无效,要求返还房屋或拆迁补偿款的,可以考虑根据案件实际情况,扩大信赖利益范围,合理确定过错大小,避免出现利益严重失衡的情况。

第三,要密切关注立案登记制带来的影响。对于因土地补偿费分配、“外嫁女”等问题产生的集体经济组织成员资格认定问题,应依法进行审理。要尤其注意涉农纠纷的群体性特点,对于可能产生的大规模群体事件,要加强与当地党委政府的沟通协调,及时做好处置预案,防止产生连锁反应。

八、关于消费者权益保护问题

消费对推动经济发展具有基础性作用,依法保护消费者权益,不仅涉及老百姓切身利益,也是落实”十三五”规划的重要保障。我想强调两点:

第一,要加大民事赔偿力度,净化消费环境。对消费者权益的保护是一个全社会的系统性工程,相对于刑事威慑和行政监管,民事审判在保护消费者方面有其特殊作用。2013年以来,修订的消费者权益保护法和食品安全法,均加大了保护消费者、惩罚违法生产经营者的力度,尤其是食品安全法新增加了三倍损失的惩罚性赔偿金,即所谓“1+3”赔偿, 要注意此处是按照侵权责任赔偿消费者所受到的全部损失,而不仅仅是商品的价款。在审理相关案件中一定要用足、用好这个规定,加大行为人的违法成本,使他们无利可图。目前最高法院民一庭正在起草食品安全法司法解释,在司法解释出台前,各地法院要依据现有法律、司法解释的规定,合理分配当事人的举证责任,准确认定侵权责任的主体、过错、因果关系和赔偿责任,依法适用法律规定的惩罚性赔偿制度,切实保护消费者的合法权益。要在法律规定的范围内,加快对此类案件的受理审查和审理执行进程,确保权益维护的时效性。

第二,要注意消费公益诉讼与私益诉讼的衔接和协调。

民事诉讼法和新的消费者权益保护法先后对公益诉讼作了规定,但目前尚未全面建立可操作性的程序规则。对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身财产安全危险等损害社会公共利益的行为,中国消费者协会以及省级消费者协会,代表消费者向人民法院提起诉讼的,有管辖权的人民法院应当积极审慎受理。消费者协会提起公益诉讼,与民事诉讼法规定的原告“与本案有直接利害关系”的一般案件起诉条件有所不同。启动公益诉讼程序,还涉及案件管辖、调取证据、请求权类型、生效裁判既判力、裁判执行等问题,都亟待从制度上加以解决。各级人民法院要边办案边研究,积极探索公益诉讼不同于私益诉讼的程序和实体规则,为科学规范此类诉讼提供实践支持。要牢牢把握公益诉讼的公共性特点和公益性目的,坚持公益诉讼裁判的公益性原则。准确界定社会公共利益的界限范围。要加强与消费者协会的沟通与协调,逐步在消费者权益保护领域建立一套具有中国特色的公益诉讼制度。最高法院民一庭正在加紧起草消费公益诉讼司法解释,力争尽快出台。

九、关于执行异议之诉问题

执行异议之诉是2007年民事诉讼法修改后新设立的制度,涉及案外人与申请执行人、被执行人之间的利益平衡,也涉及与第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉的体系协调,非常复杂,有很强的理论性,实践操作难度也比较大。近年来执行异议之诉案件数量大幅上升,已经成为民事审判的热点和难点。最高法院民一庭目前正对这个问题进行调研,相关司法解释制定工作也已经提上日程。应该说我们的研究还不成熟,我谈点个人意见。

第一,要明确执行异议之诉的目的。案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对特定执行标的的强制执行。审查的关键点有两个:一是案外人对执行标的享有合法真实的实体权利,主要是物权,当然也包括部分法定优先权。要注意的是,在审理执行异议之诉中,无论当事人是否提出确权的诉讼请求,都要查清实体权利的性质和归属。对于能否允许当事人不提执行异议之诉,另行起诉确权的问题,最高法院在《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》中明确规定,人民法院的查封排除了其他法院关于该查封物的另案确权。执行异议复议司法解释也规定,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院不予支持。因此,从目前来看,不宜再允许当事人另案确权。二是案外人享有的实体权利能够足以排除对执行标的物的强制执行。这个判断标准比较复杂,我想,对这个问题思路要开阔一些,执行异议复议司法解释对此作出了一定的总结和规定,但还不全面,尤其是我们还要进行实体法上的专门研究,不仅要认定案外人是否享有足以排除强制执行的物权、法定优先权,还要对该权利与被执行人对争议标的享有的权利进行优劣的比较。比如租赁权,虽然被执行人对标的物享有物权,但是根据买卖不破租赁的原则,承租人仍可以其租赁权提出执行异议之诉。普通债权一般不具有优先效力,但是也需要对债权关系作出判断。例如,被执行人提出房屋归自己所有,但经审查,被执行人占有房屋没有任何法律依据。即使案外人享有的是一般债权,也可以阻却执行。所以,判断是否存在能够阻止对执行标的强制执行的实体权利,要综合分析异议人和申请执行人各自权利的性质和效力边界,根据相关法律、司法解释进行全面判断。

第二,要注意执行异议之诉的范围。案外人执行异议之诉与案外人申请再审之诉的诉讼标的具有复合性,要注意区分。要认识到,案外人执行异议之诉针对的是对特定执行标的的执行行为,案外人对作为执行依据的生效裁判并无异议,而案外人申请再审之诉和第三人撤销之诉针对的是生效裁判,认为生效裁判本身存在错误。实践中,应当根据案外人的权利主张与原裁判之间的关系,准确认定是属于审判监督程序还是执行异议之诉。

十、关于民间借贷司法解释实施中需要注意的问题

经过一段时间的实践检验和情况反馈,就民间借贷司法解释在理解和适用中比较集中的问题,我谈几点意见:

第一,关于举证证明责任问题。要正确理解民事诉讼法司法解释第九十条的规定。负有举证责任的当事人要完成的是举证证明责任。在没有达到证明责任标准的情况下,不能认定其完成了举证证明责任。民间借贷纠纷中,尤其是出借人主张大额现金交付的,对于借贷事实是否发生,是出借人需要举证证明的重要内容,欠缺这个事实,只提供借据、欠条等债权凭证的,不能视为其完成了举证证明责任,需要当事人进一步提供证据来证明。对于这一点,自2011年以来,应该说我们的司法政策是一贯的,包括2011年《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》、2011年杭州会议纪要和2015年的民间借贷司法解释。总体要求就是对借贷事实是否发生要结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实进行综合判断。只有在贷款人提供的证据能够证明待证事实的发生具有高度可能性、足以使法官对现金交付的存在形成内心确信的标准时,才能被视为完成证明责任。实践中,要注意不宜以借款数额大小为标准来划分举证责任轻重。

第二,关于刑民交又问题。司法解释用多个条文对民间借贷中涉及的刑民交叉问题进行规定,对指导司法实践起到了重要作用。当然,我们也了解到,这个问题非常复杂,从各地审理的案件情况看,合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪之间的界限多有交织。如何划定合法与非法之间的合理界限,需要进一步探索。要准确适用司法解释第五条的规定,不能机械地将所有涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件,一律以驳回起诉处理,对先刑后民原则要严格审慎适用。举个例子,只有在借贷行为本身可能认定为非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪的,才能适用该解释第五条的规定,但是如果吸收非法公众存款或集资诈骗后又转贷的,对这种转贷产生的纠纷虽然与犯罪行为有牵连,也要按照民间借贷纠纷案件进行审理。

第三,关于合同履行地确定问题。司法解释第三条规定,合同履行地约定不明无法确定的,以“接受货币一方所在地”作为合同履行地。对此实践中有模糊认识,我这里专门强调一下,这里的接受货币一方有两个含义,一是只能是双方当事人中的一方,不包括当事人之外的第三人,二是起诉要求对方向自己给付货币,一般来讲,原告方是接受货币的一方,而不是实践中已经接受支付的一方。举个例子,对于诺成性的借款合同,签订合同后,出借人并没有实际出借该款项,借款人诉至法院要求出借人履行合同义务出借款项的,接受货币的一方就是借款人;反过来,如果借款人收到款项后,到期未还款,出借人起诉借款人要求还款的,该出借人就是接受货币一方。

总的来看,民事审判工作点多面广量大,不仅包括房地产、建设工程、民间借贷等影响国家经济社会生态发展大局的案件,也有房屋拆迁、农村土地承包、追索劳动报酬、消费者权益保护等涉及到最广大群众基本民生的案件,还有侵权、婚姻家庭等涉及社会道德、家庭伦理的案件,每个类型案件又有各自的特点和规律,各地要根据本地区案件类型特点和审判力量配置情况,积极开展对家事纠纷、劳动争议、建设工程等类型案件试行专业化审判探索,有条件的地方可以设立专业审判庭或专业合议庭,提升民事审判的专业化程度。要注意总结不同类型案件自身的规律和发展特点,比如对于土地出让、转让,建设工程等纠纷,要注重维护市场经济秩序,维护社会公共利益,强调国家对市场的规制作用;对于房屋买卖、民间借贷等纠纷,要以引领规则为出发点,注意商事审判思维的运用;对于涉农、劳动争议等纠纷,要注意国家相关政策规定,理解社会法的立法目的和价值取向?加大对弱势群体保护力度;对于婚姻家庭、继承等家事纠纷,要注意以和为贵,发挥情感、道德等因素对案结事了的正能量作用;对于侵权纠纷,要明事实、辨是非,发挥司法裁判对社会行为的指引作用,弘扬社会主义核心价值观。

最后,我再特别说明一下。会前,最高法院民一庭专门起草了民事部分的会议纪要,并通过片会的形式三次征求部分法院的意见。会议纪要对近年来民事审判领域中的疑难问题进行了梳理,同时吸收了2011年杭州会议纪要的基本内容,共形成63个具体问题,也提出了我们的处理意见。为了不与会议纪要内容重复,我在这次专题报告中只对各类型案件的审判理念和集中反映的重大疑难问题谈了一些初步意见。由于这次会议时间紧张,会议纪要的具体内容就不在会上进行讨论了。会后,请各高院民一庭在一定范围内组织讨论提出修改意见,于明年1月底前将意见书面反馈我庭。我们将根据大家所提意见认真研究修改,及时形成司法政策下发,以指导推动民事审判工作更好地发展。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[16:04:29] | 评论(2)
 
最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定
2015-07-02  
(根据规定,台湾法院判决有下列七种情形的,应裁定不予认可:

1、申请认可的民事判决,是在被申请人缺席又未经合法传唤或者在被申请人无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;

2、案件系人民法院专属管辖的;

3、案件双方当事人订有有效仲裁协议,且无放弃仲裁管辖情形的;

4、案件系人民法院已作出判决或者中国大陆的仲裁庭已作出仲裁裁决的;

5、香港特别行政区、澳门特别行政区或者外国的法院已就同一争议作出判决且已为人民法院所认可或者承认的;

6、台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区或者外国的仲裁庭已就同一争议作出仲裁裁决且已为人民法院所认可或者承认的。

7、认可该民事判决将违反一个中国原则等国家法律的基本原则或者损害社会公共利益的,人民法院应当裁定不予认可。)具体条文如下:

最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定

(2015年6月2日最高人民法院审判委员会第1653次会议通过)

为保障海峡两岸当事人的合法权益,更好地适应海峡两岸关系和平发展的新形势,根据民事诉讼法等有关法律,总结人民法院涉台审判工作经验,就认可和执行台湾地区法院民事判决,制定本规定。

第一条 台湾地区法院民事判决的当事人可以根据本规定,作为申请人向人民法院申请认可和执行台湾地区有关法院民事判决。

第二条 本规定所称台湾地区法院民事判决,包括台湾地区法院作出的生效民事判决、裁定、和解笔录、调解笔录、支付命令等。

申请认可台湾地区法院在刑事案件中作出的有关民事损害赔偿的生效判决、裁定、和解笔录的,适用本规定。

申请认可由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定,与台湾地区法院生效民事判决具有同等效力的调解文书的,参照适用本规定。

第三条 申请人同时提出认可和执行台湾地区法院民事判决申请的,人民法院先按照认可程序进行审查, 裁定认可后,由人民法院执行机构执行。

申请人直接申请执行的,人民法院应当告知其一并提交认可申请;坚持不申请认可的,裁定驳回其申请。

第四条 申请认可台湾地区法院民事判决的案件,由申请人住所地、经常居住地或者被申请人住所地、经常居住地、财产所在地中级人民法院或者专门人民法院受理。

申请人向两个以上有管辖权的人民法院申请认可的,由最先立案的人民法院管辖。

申请人向被申请人财产所在地人民法院申请认可的,应当提供财产存在的相关证据。

第五条 对申请认可台湾地区法院民事判决的案件,人民法院应当组成合议庭进行审查。

第六条 申请人委托他人代理申请认可台湾地区法院民事判决的,应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区或者外国当事人签名或者盖章的授权委托书应当履行相关的公证、认证或者其他证明手续,但授权委托书在人民法院法官的见证下签署或者经中国大陆公证机关公证证明是在中国大陆签署的除外。

第七条 申请人申请认可台湾地区法院民事判决,应当提交申请书,并附有台湾地区有关法院民事判决文书和民事判决确定证明书的正本或者经证明无误的副本。台湾地区法院民事判决为缺席判决的,申请人应当同时提交台湾地区法院已经合法传唤当事人的证明文件,但判决已经对此予以明确说明的除外。

申请书应当记明以下事项:

(一)申请人和被申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证件号码、住址(申请人或者被申请人为法人或者其他组织的,应当记明法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人或者主要负责人姓名、职务)和通讯方式;

(二)请求和理由;

(三)申请认可的判决的执行情况;

(四)其他需要说明的情况。

第八条 对于符合本规定第四条和第七条规定条件的申请,人民法院应当在收到申请后七日内立案,并通知申请人和被申请人,同时将申请书送达被申请人;不符合本规定第四条和第七条规定条件的,应当在七日内裁定不予受理,同时说明不予受理的理由;申请人对裁定不服的,可以提起上诉。

第九条 申请人申请认可台湾地区法院民事判决,应当提供相关证明文件,以证明该判决真实并且已经生效。

申请人可以申请人民法院通过海峡两岸调查取证司法互助途径查明台湾地区法院民事判决的真实性和是否生效以及当事人得到合法传唤的证明文件;人民法院认为必要时,也可以就有关事项依职权通过海峡两岸司法互助途径向台湾地区请求调查取证。

第十条 人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请之前或者之后,可以按照民事诉讼法及相关司法解释的规定,根据申请人的申请,裁定采取保全措施。

第十一条 人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请后,当事人就同一争议起诉的,不予受理。

一方当事人向人民法院起诉后,另一方当事人向人民法院申请认可的,对于认可的申请不予受理。

第十二条 案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一争议向人民法院起诉的,应予受理。

第十三条 人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请后,作出裁定前,申请人请求撤回申请的,可以裁定准许。

第十四条 人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请后,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,报请上一级人民法院批准。

通过海峡两岸司法互助途径送达文书和调查取证的期间,不计入审查期限。

第十五条 台湾地区法院民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:

(一)申请认可的民事判决,是在被申请人缺席又未经合法传唤或者在被申请人无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;

(二)案件系人民法院专属管辖的;

(三)案件双方当事人订有有效仲裁协议,且无放弃仲裁管辖情形的;

(四)案件系人民法院已作出判决或者中国大陆的仲裁庭已作出仲裁裁决的;

(五)香港特别行政区、澳门特别行政区或者外国的法院已就同一争议作出判决且已为人民法院所认可或者承认的;

(六)台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区或者外国的仲裁庭已就同一争议作出仲裁裁决且已为人民法院所认可或者承认的。

认可该民事判决将违反一个中国原则等国家法律的基本原则或者损害社会公共利益的,人民法院应当裁定不予认可。

第十六条人民法院经审查能够确认台湾地区法院民事判决真实并且已经生效,而且不具有本规定第十五条所列情形的,裁定认可其效力;不能确认该民事判决的真实性或者已经生效的,裁定驳回申请人的申请。

裁定驳回申请的案件,申请人再次申请并符合受理条件的,人民法院应予受理。

第十七条经人民法院裁定认可的台湾地区法院民事判决,与人民法院作出的生效判决具有同等效力。

第十八条人民法院依据本规定第十五条和第十六条作出的裁定,一经送达即发生法律效力。

当事人对上述裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

第十九条对人民法院裁定不予认可的台湾地区法院民事判决,申请人再次提出申请的,人民法院不予受理,但申请人可以就同一争议向人民法院起诉。

第二十条 申请人申请认可和执行台湾地区法院民事判决的期间,适用民事诉讼法第二百三十九条的规定,但申请认可台湾地区法院有关身份关系的判决除外。

申请人仅申请认可而未同时申请执行的,申请执行的期间自人民法院对认可申请作出的裁定生效之日起重新计算。

第二十一条 人民法院在办理申请认可和执行台湾地区法院民事判决案件中作出的法律文书,应当依法送达案件当事人。

第二十二条 申请认可和执行台湾地区法院民事判决,应当参照《诉讼费用交纳办法》的规定,交纳相关费用。

第二十三条 本规定自2015年7月1日起施行。《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(法释〔1998〕 11号)、《最高人民法院关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》(法释〔1999〕10号)、《最高人民法院关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》(法释〔2001〕13号)和《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》(法释〔2009〕4号)同时废止。

    

作者:[八月雪] 分类:[民事] 时间:[07:53:28] | 评论(0)
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