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“好东西”不怕撂错地方
2016-10-17  
“好东西”不怕撂错地方

音乐大师肖斯塔科维奇的第七交响乐《列宁格勒》,是一首献给抗击德寇苏军的音乐,那段描绘战争的旋律很出彩,的确是个好东西。我国艺术家巧妙地将其移植电影里,便有了大家耳熟能详的《鬼子进村》之旋律,那紧张残酷的战斗画面,配上极具特色音乐,让影片大放光彩。

法国儿歌《约翰兄弟》的旋律也很美,当年郑成功去台湾,携两只老虎不慎丢失,当地百姓没见过,都以为是两支放大版的猫,任凭老虎大摇大摆的闲逛于街上,围观的人太多,老虎出口咬伤了人,被咬急了,大家棍棒相加,终于制服老虎。再见到面目全非的两只虎时,围住郑成功的还有成百上千愤怒的百姓,为缓和矛盾,他灵机一动,便唱出《约翰兄弟》的童谣旋律,在人群里化解矛盾:两只老虎,两只老虎,跑得快,一只没有耳朵,一只没有尾巴,真奇怪!真奇怪!在他滑稽的演唱中,劝退大家,终于平息事态。郑成功随口唱出的《两只老虎》,却在全台迅速传唱开来,这首好听的儿歌还被传入内地,深受我国广大儿童的喜爱。到了北伐时期,黄埔军校政治部工作人员写出一首《北伐军歌》又叫《国民革命歌》,却没有人能谱曲,他干脆就沿用《两只老虎》的旋律,来宣传革命思想,那朗朗上口的旋律,配合“打倒列强!打倒列强!除军阀!” 的呐喊,悭悭有力地将革命思想迅速传遍全中国。军歌至今仍受欢迎,可见“好东西”撂那那出彩,还总是那样地有力量。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[民事] 时间:[11:05:41] | 评论(0)
 
杀手锏私采视听证据
2005-11-24  

  

    核心提示 

  别人明明欠他钱,没有原证怎么办?原告贾伟凭着私自录取的谈话录音,在庭审的关键时刻亮出,遂大白真相于法庭。 

  背景资料 贾伟赢了官司。一盘偷录的磁带在官司中发挥了重要作用。 

  贾伟是上海人,2001年3月开始与河南省三门峡市人邓天合伙做生意,同年7月26日散伙。经双方核算,邓天应付给贾伟3万元钱。因当时邓天手头紧张,贾伟无奈就让其出具一张借条,并注明到2001年8月18日前付清。逾期后,经贾伟多次追要,邓天还了1万元钱,又在原借条上注明所欠款保证于2002年1月31日前还清。贾伟远居上海,来往讨要多有不便,于是他委托居住在三门峡市的同乡杨玲帮忙追要欠款。经贾伟同意,杨玲又委托三门峡市社会闲散人员包三相助,一同去要款,并许诺要回款后给付一定的辛苦费,随后将借条交给包三。包三拿到借条后,也很卖力气,多次去邓天家讨要欠款。不打不成交。一来二去,邓、包二人成了“朋友”。二人私自达成一个秘不示人的“君子协议”:邓天给包三6000元钱,包三将两万元的借条交给邓,事情到此结束。此协议既未告知杨玲,也未征得贾伟同意。包三接到6000元钱后将其尽入私囊。而远在上海的贾伟左等右等,迟迟不见讨账结果,便又委托另一好友找包三、邓天要款。得到的结果让他大吃一惊,此时他是欲哭无泪,后悔莫及。 

  法庭上,原告贾伟未能提供借条原件,仅有一纸复印件。被告邓天一口否定还欠原告的款,并自我标榜是个非常讲诚信的人,早将欠款还清,反诬蔑原告是恶人乱告状。被告包三也在一旁信誓旦旦地为邓天助阵:自己既不认识原告也未为原告要过什么款。旁听的群众无不为原告贾伟捏一把汗。 

  这时,一直不露声色的贾伟亮出了杀手锏——贾伟与邓天的妻子、包三关于欠款、要款事实的谈话录音,并请证人杨玲当庭作证。 

  霎时,形势急转直下,二被告羞愧地低下了头,恨不得寻条地缝遁身而去。 

  三门峡市湖滨区法院审理后认为,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。此案中,贾伟虽未提供借条及包三、邓天达成的协议原件,但录音资料和证人证言等却能证明包、邓二人之间形成协议的真实存在。包三作为贾伟的委托代理人,超越授权范围,滥用代理权,与邓天达成的协议系无效协议。 

  据此,法院判决:包三支付贾伟现金6000元;邓天支付贾伟现金1.4万元。诉讼费由二被告负担。 

  (材料由三门峡市湖滨区法院张传新、翟二民提供) 

  说法一:什么情况下构成滥用代理权 

  吴金鹏(河南省高级人民法院法官):滥用代理权,是指代理人行使代理权时,违背被代理人的意志和代理行为的基本准则,做出有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为违背了诚实信用原则。 

  构成滥用代理权应具备以下三个要件:(1)代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来。(2)代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则,违背了代理权的宗旨和基本行为准则。(3)代理人的代理行为有损被代理人的利益。滥用代理权有以下三种表现:(1)自己代理。是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为,交易双方的交易行为实际上只有一人实施。(2)双方代理。是指一人同时担任双方的代理人进行民事行为。这种“一手托两家”的代理行为,一人同时代表双方利益,难免顾此失彼。(3)代理人与第三人恶意串通,实施损害被代理人利益的行为,这种行为违背了被代理人对代理人的信任,属于滥用代理权的极端表现。本案中,包三行为即为此行为。《民法通则》第66条第3款规定:“代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。” 

  说法二:私自拍录视听资料证据化 

  叶泽永(河南省高级人民法院法官):最高人民法院1995年3月6日做出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中指出:“证据的取得首先要合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”在现实生活中,一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形极其罕见。而依据此批复,审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。理论界对此持批评态度,司法实践中对此意见较大。与其他国家相比,现在我国对民事证据的合法性要求偏高,这与我国“刑民不分”的观念密切相关,对刑事、民事案件证据的特点和要求未做区分。在刑事诉讼中,对证据要求比较严格,因为一方当事人是国家,另一方是个人,双方地位不平等,考虑利益平衡,要求国家以合法手段去追究个人责任,禁止以刑讯逼供等方式获得证据,强调证据的合法性,把保护人权放在优先地位。把刑事证据的“合法性、真实性、关联性”搬到民事证据中,不能说不对,但是不能忽视民事证据的特点。在民事诉讼中,双方当事人地位平等,如果对证据的合法性要求过高,等于限制了举证方提供证据,这对当事人不公平。 

  私录与他人谈话,与我国现行法律规定并无抵触之处,故应不属于违法行为,也不属于任何法律追究的对象,但以不涉及有关公民个人隐私或商业机密为限。反而,它属于一种很好的保全证据的方式,是公民或法人防患于未然,克服证据法举证责任局限性的一种必要手段和合理途径。是公民重视合同意识、权利意识、法律意识的一种表现,也是公民抵御不法行为,捍卫自己合法权益的有效手段。 

  最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的出台,应该说是民事诉讼工作的一个飞跃,是法制建设的一个进步,一个里程碑,必将促进民事审判工作进一步开展。 

  说法三:如何判断私采视听资料是否合法 

  叶泽永:下列两种情况获取的视听资料法院不予认可:一是偷录偷拍违反法律的一般禁止性规定,如擅自安装窃听器到他人住处进行窃听获取的证据;二是偷录偷拍通过非法途径取得,侵害了他人的合法权益,或违反社会公共利益或公德。我们应尽可能从宽松的角度去理解证据的合法性,如果当事人采取法律禁止的方式,性质恶劣,情节严重,且这种方式会对社会起引导作用,而这些恰恰是法律不提倡的,那么以此方式取得的资料不能做证据使用。但是,如果当事人获取视听资料时,仅侵犯了对方一般性的利益,而这些材料恰好能证明案件的真实情况,这时可以考虑认可其证据资格,只是这种偷录方式要承担侵权后果。 

  说法四:被偷拍偷录方矢口否认,怎么办 

  吴金鹏:在司法实践中,被偷录偷拍方往往指责对方“下圈套”,认为录音中自己是被诱导说出的话,不是自己的真实意思。对于私自采集的视听资料对方矢口否认,并不影响视听资料作为证据使用,这涉及证据的证明力问题。私取的视听资料要在法庭上经过质证,如果被录音的一方认为自己是受到了诱导,表达的不是自己的真实想法,录音不能反映案件的真实情况,他可以把相关情况提供给法官,由法官做出判断。法官会仔细核实录音的时间、地点、谈话方式和内容以及是否有人在场等情况,并且结合其他证据来判断这种私自取得的视听资料是否具有证据效力。如果认为对方提供的视听资料是经过加工修改的,可以申请进行司法鉴定,以维护自己的权益。 

   

 

 

    

作者:[吴金鹏] 分类:[民事] 时间:[13:05:24] | 评论(0)
 
“绿色生命通道”遭遇挑战与无奈
2005-11-24  

                            少妇突然死亡

    2001年4月12日下午5:45分左右,汪志术之妻万山峰在家中突然患病,晕倒在地,口吐白沫,不省人事,在场亲属呼叫 “120”急救中心求救。十分钟内,潢川县人民医院“120”急救车赶到万山峰住处,从车上下来的急救人员,询问了一下病情,立即给病人吸氧。

    病人被抬上了救护车,八名病人家属挤上只有五个座位的救护车护送,而急救人员却坐到了前面的驾驶室里。途中由于氧气管没有固定,不断从鼻孔中脱落。当晚6时l5分左右,救护车到医院后,没有开往急诊料,因院内施工,清除路障以后,救护车才开进二病区,安置病人进病房。当晚6时20分,值班医师检查病人,已无自主呼吸,口唇重度紫绀,面色苍白,口角有分泌物,立即听诊,心音消失,触及大动脉博动消失,瞳孔散大至边缘,告诉病人家属,确已死亡。当晚6时45分,停止抢救。

                                三次医疗鉴定

    亲友们悲痛欲绝,回想起病人病危、抢救的整个过程,他们认为急救人员严重失职,决定向医院讨个说法。 

    潢川县人民医院出具的《“120”接诊及死亡抢救记录》,结论是:患者死因可能为癫痫大发作,造成呼吸道分泌物阻塞、窒息死亡。而病人家属认为癫痫大发作并非是由于病情一开始就已发展到不可挽回的程度,是在危重病人被“120”急救车拉往医院的途中,急救人员坐在驾驶室里,没有守护在患者身旁,不能迅速观查、抢救病人而造成呼吸道分泌物阻塞、窒息死亡。且救护车到医院后,没有开往急诊科,又遇院内施工,清障又延误了时间,这是31岁的少妇死亡的直接原因。

    次日,家属汪志术直接向潢川县医疗事故鉴定委员会提出书面鉴定申请,该委员会于同年6月19日作出潢医鉴字(2001)02号《关于对万山峰医疗纠纷的鉴定意见》,结论是:1、从时间上分析,县人民医院“120”急救中心出诊是及时的;2、从发病到死亡,时间短暂,说明该病员病情十分严重;3、没有尸体解剖,死因不明。鉴于以上三种情况,结论为:120急救中心接诊医师,接诊返回途中,坐在有隔板的驾驶室内,没有守在病人身边观察病情,除吸氧外,没有采取其它急救措施,与万山峰的死亡是否构成直接因果关系,无法认定。              

    拿到鉴定书,家属的气不打一处来,汪志术始终认为接诊医生未对病人进行任何处理和抢救,并在护理病人的途中,擅离职守,该“急救”时却坐在前面的驾驶室里,没有在病人身边进行及时救护,延误了抢救时机,是病人死亡的直接原因。病人的死与医院有责任关系,鉴定结论为无法认定不正确。如果无关系,“120”急救车仅仅是“运送”病人的话,它的“急救”还有什么意义?与病家自己找出租车上医院有什么不同?

    不久他们再次向信阳市医疗事故技术鉴定委员会提出申请,要求对这起医疗纠纷重新鉴定。理由是:“120”急救中心急救人员出诊不负责任,违反医院规章制度,违反诊疗护理常规和程序,延误了病人抢救的时机,才造成了病人死亡。

    该委员会于同年12月29日作出信医鉴[2001]19号文件,认为:1、万山峰因突发病猝死,病因无法探知。万山峰的死亡与潢川县人民医院的医疗救治无直接关系。2,潢川县人民医院“120”出诊医生应在病人身旁观察病情变化并及时处理,医院应保证院内抢救通道的通畅。结论是:该起医疗纠纷构不成医疗事故。

    家属们仍然不服,他们认定了医院急救人员的失职行为,延误了病人的抢救时机,造成病人死亡,医院已构成医疗责任事故。虽然这次鉴定结果仍为“构不成医疗事故”,但鉴定却明确指出了潢川县人民医院“120”出诊医生应在病人身旁观察病情变化并及时处理,医院应保证院内抢救通道的通畅等问题。于是他们拿起法律武器,愤而起诉到了信阳市中级人民法院。他们一纸诉状把县人民医院推上了被告席,并要求被告方赔偿死者儿女教育费18万元,死者父母的赡养费各7661、42元,死者丈夫、女儿、父母四人的精神赔偿费各10元,丧葬费3000元,其他费用8000元,共计69万元。

    与此同时他们继续向法院提出申请,强烈要求重新鉴定。法院满足了他们的要求,经信阳市中级人民法院委托,国家司法部司法鉴定中心同意予以重新鉴定,但由于最初死者未进行尸检,影响了对患者死因的判定,最终,该中心认为: “因未作尸体解剖,确切的死亡原因不清,故不予受理”。

                               一审原告胜诉

    2001年9月26日,原告汪志术、汪若菡、任鸿昌、万玉杰以医疗赔偿纠纷向信阳市中级人民法院提起诉讼,信阳市中级人民法院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。这是我省内继河南省新乡市的靳纪强诉新乡市第一人民医院后的第二例状告“120”院前急救失职的案子。

    法庭上,双方争执的焦点集中在医院的急救过程中是否有过失,是否应承担民事责任。

    原告及代理律师认为被告有明显过失,应对万山峰的死亡负全部责任,院前急救是急救医疗体系中的重要组成部分,它改变了“坐等病人上门”的传统应诊方式,使危急病人能够在短时间内接受专业人员的诊治、护理和生命支持。在院前急救过程中医护人员必须严格执行各种规章制度和急救工作程序,这也是医院方对患者负有的义务。被告在院前急救过程中存在明显过失:在现场没有实施必要的急救护理措施;在转运时没有考虑病人转运的基本条件是否具备,还由于在途中由于氧气管没有固定,不断从病人鼻孔中脱落而医生没有立即进行必要的、及时关键的基础生命救护工作,入院后没有直接去急诊科而错误转科,又遇院内施工,清障又延误了时间。

  被告潢川县人民医院则辩称,万山峰的死亡是属医疗意外,不属医疗事故。患者家属拒绝进行尸检,影响了对患者死因的判定,导致死因不明,被告不应承担责任等。

  2002年11月16日,法院做出一审判决。

    判决认为,潢川县人民医院“120”急救中心向社会承诺,对危重病人实行“三先一后”制度(先抢救、接诊,先入院,后办手续),而在对万山峰的接诊过程中,出诊医生本应在病人身旁观察病情变化并作及时处理,但其坐在司机驾驶室内,在接诊途中未对患者作任何处理;医院也未能保证院内抢救通道畅通,致使万山峰被拖延抢救时间;万山峰死亡后,医院未经尸体解剖即确定死亡原因为癫痫大发作,造成呼吸道分泌物阻塞,窒息死亡。在诉讼中,潢川县医院提出,院方多次要求尸体解剖,而患者家属拒绝,因证据不力,不能认定。信阳市医疗事故技术鉴定委员会认为该起医疗纠纷构不成医疗事故,但被告在对万山峰的抢救过程中,接诊、抢救措施不力,对万山峰之死确有一定过错,应当依法承担一定的民事责任。原告方在诉讼中认为由于医院严重不负责任,致使患者死亡,给其老少亲属造成巨大精神痛苦,要求医院支付精神慰抚金,符合有关规定,可以适当支持,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、  《医疗事故处理办法》第十八条、  《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第九条之规定,判决如下:

    一、被告潢川县医院在本判决生效后十日内赔偿原

告方各项经济损失57177。4元,付给原告方死亡赔偿金4万元。

    二、原告方的其他请求不予支持。

    本案一审受理费10120元,由原告方承担2120元。被告承担8000元,鉴定费用2600元(原告垫付)由被告承担。

    判决结果下来后,潢川县人民医院的情绪岂是意外所能形容,他们感到非常气愤:这叫公平判决?医院即使存在医疗差错或医疗意外也不属于医疗事故范围。医院的做法既算不上违法,也不是违规,国家也明文规定:只有因过错造成了医疗事故,医院才会承担责任,不构成医疗事故医院不赔偿,这叫医院以后怎么执行上级单位制定的规定?10元钱的“120”救护车收费,十多万元的责任赔偿,医院方大呼冤屈的同时,立即依法上诉到河南省高级人民法院,请求撤销原判。

                              二审依法改判

    对这起案件,河南省高级人民法院十分慎重,谨慎地对原、被告提交的证据进行质证,并对一系列焦点问题进行调查取证。合议庭在多次对案件进行分析研究的基础上,主动征求各方的意见,并咨询了知名专家。该院认为,本案虽然经医疗事故鉴定不构成医疗事故,但却明显存在诊疗过错,并造成实际上的损害,应属医疗过失。所以,案件的关键是被告是否具有救护能力以及救护过程中是否有过错。每起人身损害的侵权之诉都蕴含着权利和义务的冲突,但法律不能要求任何人越超自己的能力承担法律义务。120急救中心作为政府开办的公益性事业单位,对社会公众负有救助义务,判定120是否应承担赔偿责任,关键在于认定“120”当时是否具有救护能力以及救护中是否存在过错。据了解,有关部门制定急救车的任务是院前急救,途中监护,转送他院。“急救中心是代表政府行使急救功能的,它既有抢救功能,又有指挥功能。”抢救功能一般医院的急诊室都能具备,而指挥功能则不同,它是当地医疗部门权威的象征,一方面它需要有能代表当地医疗水平的综合性医院;另一方面还需得到政府部门强有力的支持,以使急救中心能在处理紧急情况或重大事故时,可以对当地的医疗资源进行统一的调配和综合的管理,以便保证急救质量,将损失减少到最低限度。由此可见,“120”医疗急救从某种程度上讲是一种政府行为,而不是医院单方面的行为,其责任也应由政府来承担。

    省法院判决认为:“120”急救中心在接到患者求救的要求后,应当及时出诊,尽快把患者送到需要救治的医院,并在这一过程中采取控制病情所必须而客观条件又许可的基本的对症处置和抢救护理措施。但是,限于“120”出诊人员在出诊过程中一般所可能配置的医疗设备和医疗力量,在这一过程中要求出诊人员象患者入院后一样采取全面的诊断护理和检查救治措施,并切实控制病情的发展,在当前医疗科学水平和社会所能提供的医疗保障条件之下,是脱离医疗实践实际且不符合医疗科学规律的。本案120急救中心在接到患者求救要求后,在可能的时间限度内及时出诊一到现场就给患者输氧,并及时把患者运往救治医院,说明其在接诊过程中尽到了一定的义务。但在接诊过程中,接诊医师还应在病人身旁随时观察病情随时进行病情所需而客观条件又许可的对症处理。而潢川县人民医院在接诊万山峰往救治医院护送的途中,接诊医师却坐在救护车驾驶室,未能及时观察万山峰的病情。这种行为说明潢川县人民医院在接诊万山峰过程中存在明显不当。因未对万山峰进行尸检,已无法查清万山峰死亡的真实原因故潢川县医院的上述过错与万山峰死亡是否具有因果关系本院无法认定。无论潢川县人民医院,还是万山峰的亲属,在万山峰死亡后,尤其是在双方发生纠纷的情况下,均未申请对万山峰尸检丧失了确认死因的时机,双方对无法查清死因均有过错,均应承担由此而产生的后果,即分担由万山峰死亡所造成的损失。万山峰的死亡,给其父母、子女、配偶造成了如抚养费、赡养费、受教育费、丧葬费等损失,对这些损失,原判依据最高人民法院的相关规定确认数额,是适当的。万山峰的死亡虽然给其父母、配偶、子女造成了精神上的损害,但由于精神损害慰抚金适用于有侵权事实且该事实与损害后果有因果关系的案件,而本案中没有确切的证据证明万山峰的死亡与潢川县人民医院有因果关系,故潢川县不应承担精神损害赔偿金的赔偿责任。基于前述理由,应当由当事人分担汪志术等人的损失,损失数额为81681.94元,由潢川县人民医院承担40840.97元,其它部分由汪志术、汪若菡、任鸿昌、万玉杰承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定,终审判决如下: 

    一、撤销河南省信阳市中级人民法院(2001)信中法民初字第64号民事判决书;

    二、潢川县人民医院于本判决生效后十日内赔偿汪志术、汪若菡、任鸿昌、万玉杰40840.97元。

    一审案件受理费、鉴定费的负担按一审判决执行;二审案件受理费10120元,由潢川县人民医院负担6072元,汪志术、汪若菡、任鸿昌、万玉杰负担4048元.

    这样,潢川县人民医院便成为继我省新乡市的靳纪强状告新乡市第一人民医院“120”院前急救失职案有过错赔偿的第二家。

    

作者:[吴金鹏] 分类:[民事] 时间:[10:07:29] | 评论(0)
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