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解读习近平在一带一路国际合作高峰论坛的主旨演讲
2017-05-15  
解读习近平在一带一路国际合作高峰论坛的主旨演讲

     2017年5月14日,国家主席习近平出席“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式,并发表题为《携手推进“一带一路”建设》的主旨演讲。演讲共分三个部分:第一部分是“一带一路”的由来和传承;第二部分是国际形势发展,需要“一带一路”;第三部分是怎样实现“一带一路”。其全文要点是:

    【精神】和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢。

    【目标】和平、繁荣、开放、创新、文明之路,迈向更加美好的明天。

 【遗产】古丝绸之路打开了各国友好交往的新窗口,书写了人类发展进步的新篇章,积淀了以和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢为核心的丝路精神,这是人类文明的宝贵遗产。

 【时代】人类社会正处在一个大发展大变革大调整时代。世界多极化、经济全球化、社会信息化、文化多样化深入发展,和平发展的大势依然强劲,变革创新的步伐继续向前。

    【问题】和平赤字、发展赤字、治理赤字,是摆在全人类面前的严峻挑战。

 【破解】“五通三同”即:一是政策沟通不断深化。二是设施联通不断加强。三是贸易畅通不断提升。四是资金融通不断扩大。五是民心相通不断促进。建立人类命运共同体;人类利益共同体;人类责任共同体。

 【道路】第一,将“一带一路”建成和平之路。要构建以合作共赢为核心的新型国际关系,打造对话不对抗、结伴不结盟的伙伴关系。第二,将“一带一路”建成繁荣之路。推进“一带一路”建设,要聚焦发展这个根本性问题,释放各国发展潜力,实现经济大融合、发展大联动、成果大共享。第三,将“一带一路”建成开放之路。要打造开放型合作平台,维护和发展开放型世界经济,共同创造有利于开放发展的环境,推动构建公正、合理、透明的国际经贸投资规则体系。第四,将“一带一路”建成创新之路。要坚持创新驱动发展,建设21世纪的数字丝绸之路。第五,将“一带一路”建成文明之路。要以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明共存超越文明优越,推动各国相互理解、相互尊重、相互信任。

 【理念】创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。

 【承诺】愿同世界各国分享发展经验,开创合作共赢新模式,建设和谐共存大家庭;将推动已达成协议的务实合作项目早日启动、早见成效;将加大资金支持,向丝路基金新增资金1000亿元人民币,鼓励金融机构开展人民币海外基金业务,规模预计为3000亿元人民币;同亚洲基础设施投资银行、金砖国家新开发银行、世界银行等其他多边开发机构合作支持“一带一路”项目;将积极同参与国发展互利共赢的经贸伙伴关系,建设“一带一路”自由贸易网络,中国将从2018年起举办中国国际进口博览会;愿同各国加强创新合作,启动“一带一路”科技创新行动计划,开展科技人文交流、共建联合实验室、科技园区合作、技术转移4项行动;帮助参与“一带一路”建设的发展中国家和国际组织建设更多民生项目;将设立“一带一路”国际合作高峰论坛后续联络机制,成立财经发展研究中心、促进中心,合作设立多边开发融资合作中心、能力建设中心,打造人文合作新平台。(王久毅、付薇)。

    

作者:[qinjun04] 分类:[评论] 时间:[18:18:52] | 评论(0)
 
【请您断案】 谁在说谎?
2017-05-06  
【请您断案】

谁在说谎?

    2017年3月31日,金玛(宽甸)房地产开发有限公司(以下简称金玛公司)给北京市德恒律师事务所律师吴爱东去函,协商解决只收费不服务的退款事宜,吴爱东没有任何答复。

    2017年4月22日,金玛公司以《律师既要讲法律 又要讲职业道德》为题,在六大官网媒体公开曝光了北京市德恒律师事务所律师吴爱东虚构事实、隐瞒真相、不劳而获的行为。同时,根据《律师法》和《北京市司法行政机关律师和律师事务所投诉处理办法(试行)》(京司发【2016】25号)文件的规定,向北京市西城区司法局进行投诉。

    对此,吴爱东的辩解是:我多年为付杰提供法律服务,付杰为了报答我,才给的钱。

    那么,吴爱东跟付杰有常年法律服务合同吗?答案是:没有;吴爱东提供的法律服务是职务行为吗?答案是:不是;个人提供的法律服务能按《律师收费标准》收费吗?答案是:不能;吴爱东是付杰投资开发金玛公司的工作人员吗?答案是:不是;吴爱东为付杰多年提供法律服务有证据吗?答案是:没有;吴爱东是否给付杰提供过法律服务吗?答案是:没有。

    那么,究竟是谁说谎?看看,付杰的140万元的走向,你就知道了,因为证据会说话。

关于给吴爱东140万元的用途说明

北京市西城区司法局:

    我叫付杰,是金玛(宽甸)房地产开发有限公司(以下简称金玛公司)的投资人,我家住在黑龙江省牡丹江市东安区景福街景福公馆9号楼,吴爱东家住在牡丹江市东安区景福街景福公馆8号楼,我跟吴爱东的关系是邻居关系。2014年3月25日金玛公司的常年法律顾问黄云庆接到最高人民法院(2014)民申字第533号《民事申请再审案件受理通知书》。即:蔡斌诉金玛(宽甸)房地产开发公司合作投资开发商城项目纠纷再审一案(涉案金额1000万元)。

    我碰到邻居吴艾东,就此案进行再审进行法律咨询。吴艾东说:再审,是民事诉讼的最后一道诉讼程序非常关键,我认识最高人民法院民事审判庭的方金刚法官,我可以协助金玛公司的常年法律顾问黄云庆的诉讼代理,做法院的工作,如果咱们胜诉,给我劳务费140万元,如果咱们败诉,140万元全部退还。我信以为真,就指派金玛公司的财务人员张文倩分别在2014年3月汇款20万元,5月汇款120万元,合计140万元。

   2014年6月30日, 最高人民法院做出(2014)民申字第533号《民事裁定书》驳回金玛公司的诉讼请求,结果败诉,当年7月份律师吴爱东退款120万元,剩余的20万元以“跑腿费”的名义拒绝退还。特此,说明。以上事实属实(有录音和汇款凭证以及通知书、裁定书为证。),本人承担法律责任。说明人:付杰 签字2017年5月4日

关于给吴爱东汇款140万元的说明

北京市西城区司法局:

    我叫张文倩,是金玛(宽甸)房地产开发有限公司(以下简称金玛公司)的财务人员,我与北京市德恒律师事务所的律师吴艾东素不相识。

    2014年3月、5月份,我受金玛公司投资人付杰的指派先后给北京市德恒律师事务所的律师吴艾东汇款20万元、120万元,共计140万元,用于协助金玛公司的法律顾问黄云庆代理诉讼金玛公司诉蔡斌金玛公司合作投资开发商城项目纠纷再审一案,提供非诉讼法律事务服务的劳务费。

    2014年6月30日, 最高人民法院做出(2014)民申字第533号《民事裁定书》驳回金玛公司的诉讼请求,结果败诉,当年7月份律师吴爱东退款120万元,剩余的20万元以“跑腿费”的名义拒绝退还。特此,说明。以上事实属实(有录音和汇款凭证以及通知书、裁定书为证。),本人承担法律责任。说明人:张文倩签字,2017年5月4日。

    2017年5月5日,金玛公司正式接到北京市西城区司法局的受理通知。此案将如何处理?已经成为法治媒体关注的话题,也请北京市德恒律师事务所的律师团队,给吴爱东律师看看病。。。。。。(王久毅)。

    

作者:[qinjun04] 分类:[评论] 时间:[19:49:35] | 评论(0)
 
【媒体曝光】 民营企业的诉求在空转
2017-04-26  
【媒体曝光】

民营企业的诉求在空转

    金玛(宽甸)房地产开发有限公司(以下简称金玛公司)是个民营企业。在金玛公司向辽宁省城乡住宅建设厅纪委、丹东市住宅建设委员会投诉丹东市第二建设有限公司与王志广挂靠一案中,辽宁省城乡住宅建设厅纪委、丹东市住宅建设委员会不是以问题为导向,敢于面对、敢于担当;而是相互推诿、相互扯皮,使民营企业的诉求在空转。。。。。。

    2016 年11月14日,金玛公司向辽宁省城乡住宅建设厅纪委对丹东市第二建设有限公司与王志广挂靠问题进行实名举报。

    2017年2月13日,金玛公司向丹东市城乡住宅建设委员会对丹东市第二建设有限公司与王志广挂靠违法行为认定提出《行政申请书》。

    2017年3月13日,丹东市城乡住宅建设委员会做出书面答复内容是:你于2017年2月13日提出的《行政申请书》收悉。《行政申请书》中反映的问题和请求事项与你2016 年11月14日给辽宁省城乡住宅建设厅纪委的《举报材料》所反映的问题基本一致,我委将依据省住建厅纪检组答复意见办理。

    2017年4月19一20日,金玛公司的法律顾问来到丹东市住宅建设委员会建管处询问对丹东市第二建设有限公司与王志广挂靠违法行为认定的结果?建管处处长张颜茹(0415一3450377)负责接待上访。她说:辽宁省城乡住宅建设厅纪委责承丹东市城乡住宅建设委员会纪委调查处理;丹东市住宅建设委员会纪委责承建管处调查处理;建管处责承宽甸满族自治县城乡住宅建设局调查处理;处理的结果是:丹东市第二建设有限公司与王志广不存在挂靠关系,无法认定建筑行为违法。主要理由是:1、丹东市第二建设有限公司是通过招投标取得工程承包权;2、《建筑施工合同》已经在宽甸满族自治县城乡住宅建设局;3、王志广跟丹东市第二建设有限公司有劳务分包合同。当金玛公司的法律顾问要书面的调查处理文件时,张颜茹处长以建管处已经给丹东市住宅建设委员会打报告为由拒绝提供。并且提出:我们是职能部门不能代表丹东市住宅建设委员,你们应当向丹东市住宅建设委员要书面答复或者向辽宁省城乡住宅建设厅纪委要书面答复。金玛公司的法律顾问说:根据住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知建市[2014]118号文件的规定,应当将违法行为认定的书面决定提交给举报人。我们不同意丹东市住宅建设委员调查处理结果。主要理由是:1、蔡斌与宽甸满族自治县城乡住宅建设局相互勾结策划由丹东市第二建设有限公司进行“围标”取得承包权,有蔡斌在最高人民法院民事诉讼中的调查笔录为证;2、王志广没有施工资质;劳务分包未经发包方同意;有工商档案、《建筑施工合同》为证。对此,张颜茹处长无话可说。

    金玛公司的法律顾问认为,宽甸满族自治县城乡住宅建设局弄虚作假;丹东市住宅建设委员官僚主义应付汇报;民营企业的诉求形成空转,情为民所系、权为民所用成为一句空话。难道毛主席的“没有调查研究,就没有发言权。”的教导,都忘记了吗?(金玛宽甸房地产开发有限公司)。

    

作者:[qinjun04] 分类:[评论] 时间:[18:20:16] | 评论(0)
 
【媒体曝光】 律师既要讲法律 又要讲职业道德
2017-04-18  
【媒体曝光】

律师既要讲法律 又要讲职业道德

    俗话说,老乡见老乡两眼泪汪汪。然而,金玛公司投资人的感受是:老乡见老乡骗你没商量。北京德恒律师事务所信守德行天下,恒信自然的理念,遵从勤勉尽责、竭诚服务、追求公正的宗旨。然而,北京德恒律师事务所律师吴艾东却背道而驰。

    2014年3月13日,在蔡斌诉金玛(宽甸)房地产开发公司合作投资开发商城项目纠纷再审一案(涉案金额1000万元)中,金玛公司投资人付杰是牡丹江人,找到在北京德恒律师事务所工作的牡丹江人律师吴艾东代理。

    吴艾东律师承诺:最高人民法院我有人,此案金玛公司必胜无疑,所以我决定为金玛公司风险代理,交代理费140万元,如果不能胜诉,诉讼费全部退还。对此,金玛公司投资人非常感动并且信以为真,分别在2014年3月汇款20万元,5月汇款120万元。

    经过开庭审理,最高人民法院驳回金玛公司的诉讼请求,结果败诉,当年7月份律师吴艾东退款120万元,剩余的20万元虽然年年讨要至今未能退还。

    在代理此案期间,北京德恒律师事务所没有跟金玛公司签订《委托代理合同》;北京德恒律师事务所没有给金玛公司出具税务发票。

    金玛公司认为,根据《律师法》的相关规定,律师吴艾东的行为是一种违反职业道德、执业纪律的行为,应当受到司法行政机关的查处。(作者:金玛宽甸房地产开发有限公司)

    

作者:[qinjun04] 分类:[评论] 时间:[15:24:04] | 评论(0)
 
【哲理】 感受,从何而来?
2017-04-10  
【哲理】

感受,从何而来?

感受,从何而来?

不是天上掉下来,

不是土地生出来,

而是:

从社会实践中而来。

你的投入得到回报,

就会产生存在感;

周围的人认可你,

就会产生获得感;

社会认可你,

就会产生成就感;

可持续性的社会认可,

就会产生满足感;

社会认可度不断提升,

就会产生幸福感;

这就是:

王久毅的感受。

(原创作者:王久毅;创作时间:2017年4月9日早晨6点。)

    

作者:[qinjun04] 分类:[散文] 时间:[20:33:10] | 评论(0)
 
【案例分析】 买卖不破租赁 土地跟着公司走
2017-04-08  
【案例分析】

买卖不破租赁 土地跟着公司走

土地性质用途没有变化公司转让协议为什么无效?

    【案情】2005年11月16日,赵国英与牡丹江市阳明区桦林镇桦林村民委员会签订了《桦林镇南山工业建设用地出售协议书》(实际是工业建设用地租赁合同,租赁期限30年)。协议签订后,赵国英成立了牡丹江兆运木业有限公司,六年的经营创造了价值400多万元的财产(包括动产和不动产)。

    2011年5月11日,出让人赵国英与受让人刘大泉就转让牡丹江市兆运木业有限公司(自然人赵国英一人独资企业)事宜达成协议并且签订了《转让协议书》(公司整体转让,包括动产和不动产。)。协议书约定:转让费400万元,从签订协议书之日,刘大泉支付100万元的预付款,刘大泉在一年内交齐300万元后,刘大泉办理法定代表人变更手续;从签订协议书之日,公司整体全部交付使用;在法定代表人变更之前,赵国英负责支付土地租赁费等其他费用;如果刘大泉在一年内不能交齐300万元,刘大泉已支付的100万元作为支付赵国英的租赁合同费。

    转让协议签订后,赵国英将公司的全部财产实际交付给刘大泉,赵国英已经履行了全部协议约定的义务;而刘大泉接受了公司的全部财产,支付100万元的预付款后,在一年内没有交付剩余的300万元,没有办理法定代表人变更手续。

    2013年5月31日,刘大泉以《转让协议书》不符合牡丹江市人民政府的文件为由,向牡丹江市阳明区人民法院提起确认合同效力之诉,请求确认合同无效,返还预付款100万元并且赔偿高利贷的经济损失。

    【裁判】2014年5月29日,牡丹江市阳明区人民法院做出(2013)阳商初字第148号《民事判决书》支持了原告刘大泉的诉讼请求。对此,被告赵国英不服提出上诉。2014年10月21日,牡丹江市中级人民法院做出(2014)牡商终字第103号《民事裁定书》撤销原判,发回重审。2015年8月31日,牡丹江市阳明区人民法院做出(2015)阳商初字第37号《民事判决书》又支持了原告刘大泉的诉讼请求。对此,被告赵国英继续不服提出上诉。2016年7月13日,牡丹江市中级人民法院做出(2016)黑10民终319号《民事判决书》驳回上诉,维持原判。2016年8月份,上诉人赵国英继续不服,向黑龙江省高级人民法院提出申请再审。目前,庭前听政已经结束,是否决定再审?尚未确定。

    【评审】此案属于确认之诉,能否得到法律的支持关键在于如何对合同的效力进行认定。那么,如何对合同的效力进行认定呢?就此案而言主要在于三个方面:

    一是如何事实认定。公司转让协议属于什么性质的合同?公司转让土地性质、用途是否发生变化?笔者认为,公司转让协议非要式合同,无需向行政管理部门上报审查批准,才能生效的合同。公司转让协议,只要双方意思明确既可生效。至于是否向工商行政管理部门办理法定代表人变更,并不影响公司法人存在和主体资格。在本案中,公司法定代表人是否变更,主要义务人是刘大泉,附随义务人是赵国英,是否履行法定代表人变更的义务,并不影响合同的效力,只是存在是否违约的问题。公司用地,虽然是集体土地,但是是经过土地行政管理部门规划、批准的工业建设用地,是经过牡丹江市阳明区桦林镇招商引资的工业建设用地,赵国英是依据租赁合同取得的工业建设用地,土地的性质和用途至今没有任何变化,仍然在公司名下,土地租赁合同尚未超过30年的使用年限,为何公司转让协议无效呢?

    二是如何法律适用。本案在法律适用上,既要适用法律的一般性规定,又要适用法律的特殊规定。就适用法律的一般性规定而言,《合同法》第五十二条第一款“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”。那么,本案的公司转让协议,是否违反法律、行政法规的强制性规定呢?《公司法》尚未做出强制性规定。假如违反牡丹江市人民政府的文件,也不存在违反法律、行政法规的强制性规定的问题。因为牡丹江市人民政府的文件,不是国家的法律,也不是国务院的行政法规,而是地方政府的规范性文件。众所周知,上位法优于下位法。就适用法律的特殊规定而言,《土地管理法》第六十三条规定,“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”。《土地管理法》第六十三条的规定,是禁止性规定,不是强制性规定,而且做出一种例外的规定。即:“但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”。而本案的公司转让协议,没有发生土地使用权的转移,退一步讲,即便是土地使用权发生转移,恰恰符合这条例外的规定,为何公司转让协议无效呢?

    三是如何理解司法解释。合同意思自治,鼓励交易,慎判无效,这是人民法院必须遵循的审判原则。例如:最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。又如:《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。再如:最高院《关于租赁合同纠纷的司法解释》【解读】本条系“买卖不破租赁”及其适用例外的规定。《合同法》第229条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力,即所谓的“买卖不破租赁”原则,若无法定或约定的除外情形,该原则即应被适用。

    综上所述,笔者认为,买卖不破租赁,土地(使用权)跟着公司转让走,土地使用权性质、用途不变,公司(财产)转让协议必然有效。应当说,此案事实清楚,但是两审法院的判决的的确确是适用法律不当,应当依法改判。(原创时间2017年4月7日;作者:王久毅。)。

    

作者:[qinjun04] 分类:[民事] 时间:[06:55:06] | 评论(0)
 
【参观有感】 这里,是可以深呼吸的地方。
2017-04-04  
【参观有感】

                              这里,是可以深呼吸的地方。

    2017年4月3日,在清明节的前夕我们一行三人来到位于黑龙江省牡丹江市爱民区三道关镇丰收村的生态农业园区进行参观考察。一进入生态农业园顿时眼睛一亮,这里蓝天白云,四面环山,坐北朝南,是牡丹江银龙溪的源头;一栋栋农家小院,整齐划一的采摘园;一坐坐种植、养殖、加工基地;人工湖、游乐场等等;一张张朴实厚道的面孔,顿时让人感到:这里,是可以深呼吸的地方、、、、、、。

丰收生态农业园,是由牡丹江市丰收农业发展有限公司投资开发的生态农业项目。董事长(村党支部书记)郝新利、总经理(村长)朱良君带领全村3000多户农民,在这里大众创业,万众创新,他们秉承实干就是能力,落实就是水平,发展就是硬道理的信念,利用四多年的时间,投资1个多亿,在这片热土上,默默无闻地从事着城乡一体化建设。

五花山下的采摘园、种植园、娱乐园;银龙溪的温泉池、游泳馆;200栋木制别墅群。正所谓:青山绿水,就是金山银山。冰球馆、滑雪场,正所谓:冰山雪地,也是金山银山。这里的山山水水,传递着休闲农业、休闲旅游、休闲养老的融合式发展的信息;传承东北人的豪爽大器、朴实厚道的乡村文化。

这里北纬42度,最适应菌类生长,他们研发了松茸、华树胆、针蘑等20多个品种;菌丝体,各项指标达到或者超过国家标准;他们利用银龙溪的山水和地下泉水开发了人工湖。这里四面环山,阳光明媚,准备开发占地面积10多平方米的乡村养老院。这里,交通方便,农民朴实、待人热情、厚道,社会治安好,连警察都快失业了、、、、、、。

    现在,生态农业园,五年的投入期基本结束,五年的成长期正在开始,投资合作的大门全面展开、、、、、、。(检察日报、正义网王久毅在黑龙江省牡丹江市报道。)。

    

作者:[qinjun04] 分类:[游记] 时间:[18:51:57] | 评论(0)
 
【法律适用】 保证人如何行使追偿权?
2017-02-06  
【法律适用】

保证人如何行使追偿权?

王久毅 陈秀慧

保证人追偿权又称“保证人求偿权”,是指保证人在履行保证债务后,得请求主债务人偿还的权利。 《中华人民共和国担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”民法通则第89条也规定:“保证人履行债务后,有权向债务人追偿。”。那么,如何正确行使保证人的追偿权呢?

首先,保证人行使追偿权是有条件的。一是保证人行使追偿权的前提是保证人向债权人履行了保证债务。不论保证人依据何种方式履行债务,也不论保证人是履行了全部还是部分债务,只要保证人承担了保证责任,就可享有追偿权。二是保证人行使追偿权因保证人的履行而使债务人免责。所谓使主债务人免责,是指主债务人对债权人的债务因保证人的履行而消灭,并非指债权债务消灭。债务人非因保证人的保证债务的履行而免责的,保证人不享有求偿权。三是保证人行使追偿权保证人履行保证债务无过错。保证人在承担保证责任上有过错的,保证人丧失求偿权。

    其次,要明确保证人追偿权规定范围。保证人追偿权的范围,一般应当包括两部分:一部分是保证人为主债务人向债权人清偿 的债务额 。以主债务人因其清偿受免责的数额为限。另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用,但因保证人的过错而多付出的费用不在此列。保证人追偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使,但为保证保证人在履行保证债务后能够实现追偿的权利,法律规定了保证人得事前行使追偿权的情况。我国 《担保法》第32条规定,“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”。

再次,保证人行使追偿权时应注意的问题。一是保证人行使追偿权的时间应在其向债权人承担保证责任后。而且保证责任的承担在主债务履行期届满前还是届满后并不影响追偿权的成立。如果保证人仅使债权人免除债务人的债务或因其他方式使债务消灭,保证人无此追偿权。二是保证人追偿权的行使不能超过保证人承担保证责任的范围。保证人清偿债务,使部分债务消灭的,保证人就所清偿部分享有追偿权;保证人清偿债务,使全部债务消灭的,保证人就清偿全部债务 。三是保证人一般在清偿债务后,才可行使追偿权。但在特殊情况下,保证人可预先行使追偿权。担保法第32条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”。四是保证人承担保证责任后应及时通知债务人,如怠于通知,造成债务人又向债权人履行债务的,保证人不能行使追偿权,要求债务人向自己履行债务。而只能向债权人主张返还不当得利。五是保证人在承担保证责任时享有债的抗辩权,如其在承担保证责任时怠于行使债务人对债权人的抗辩,而作出大于债务人应承担债务范围的清偿,以及支出非必要的费用,使得债务范围扩大,对扩大部分,保证人丧失追偿权,债务人有权在被追偿时对保证人提出抗辩。六是保证人行使追偿权的范围是其所承担的保证责任的范围:主债务及其利息;债和办逾期履行债务的违约金或损害赔偿金;承担保证责任所支出的必要费用,如运费等清偿费用、诉讼费用等;保证人清偿之日起的本金利息;保证人在承担保证责任过程中所受到的损害等。七是共同保证中的已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。连带保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。八是保证人行使追偿权也受到诉讼时效的限制。如保证人自向债务人承担保证责任之日起二年内未行使追偿权,又没有诉讼时效中断和中止的事由,其不得再以诉讼或者仲裁方式对债务人行使追偿权。

【相关司法解释】最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 法释〔2000〕44号

    二、关于保证部分的解释

    第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。

    第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。

    第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括:

    (一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

    (二)依法登记领取营业执照的联营企业;

    (三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

    (四)经民政部门核准登记的社会团体;

    (五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

    第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。

    第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

    企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

    企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。

    企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。

    第十八条 企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。

    债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

    第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

    连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。

    第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

    连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。

    第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

    第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。

    主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

    第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

    第二十四条 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

    第二十五条 担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。

    第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

    第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

    第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

    第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

    第三十条 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

    债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

    债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

    第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

    第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

    保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

    第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

    第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

    连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

    第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

    第三十六条 一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

    一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

    第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

    第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

    同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

    债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

    第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

    新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

    第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。

    第四十一条 债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

    第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。

    保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

    第四十三条 保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

    第四十四条 保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。

    债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。

    第四十五条 债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

    第四十六条 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。

【审判要旨】

    一是保证人之一承担责任后,可向连带保证人比例追偿债权人向连带共同保证人中任一人主张权利,效力及于所有保证人。保证人承担责任后可向其他保证人比例追偿。

二是保证人依框架协议,承担保证责任后,享有追偿权。保证人依其集团企业与金融机构所签框架协议,实际承担保证责任后,虽非保证合同当事人,但仍应享有追偿权。

    三是破产和解后,清偿剩余债务的担保人无权再行追偿。担保人承担清偿责任后,因执行和解协议导致主债务消灭的,担保人不能再向破产和解、破产重整的债务人追偿。

    四是进口押汇保证人履行担保责任后,可向债务人追偿。进口方取得货物后,如未按期向开证行支付信用证项下的款项,则开证行有权要求连带责任保证人承担保证责任。

     五是法院已确认连带责任保证人追偿权,无需再经审判。连带债务与主债务已一并审理,执行依据亦已确定追偿数额,则连带责任人在承担责任后可直接申请执行追偿额。

     六是担保追偿权纠纷,可由任一被告住所地的法院管辖。作为追偿权纠纷和反担保合同纠纷两个不同诉讼合并审理的四个当事人,在确定案件管辖问题上无先后顺序之分。

     七是保证人承担责任后享有追偿权,判决主文应予明确。法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的,应明确保证人享有《担保法》第31条规定的对主债务人享有追偿权。

     八是银行用特种传票扣收贷款,不应视为企业主动还款。债权人银行在借款到期后,以内部特种传票将保证人账户资金扣划用于还贷,保证人据此可向借款人行使追偿权。

 

    

作者:[qinjun04] 分类:[民事] 时间:[20:03:12] | 评论(0)
 
【法律适用】 如何行使代位权?
2017-02-06  
【法律适用】

如何行使代位权?

王久毅 陈秀慧

    《合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。那么,如何行使代位权?

    首先,要明确代位权的法律性质、目的和意义。代位权和撤销权共为合同的保全。保全,又称责任财产的保全,指债权人行使代位权和撤销权,防止债务人的责任财产不当减少,以确保无特别担保的一般债权得以清偿。从保全责任财产的角度,保全属于一般担保的手段。保全责任财产,最终使债权得以保障,从这个意义上来说,保全又为债权的保全。 担保分为一般担保和特别担保,债务人以其财产承担债务责任为一般担保,作为一般担保的债务人的财产亦称为责任财产,责任财产的增减与一般债权能否实现攸关。虽然债权人不能支配债务人的财产,倘若债务人任意处分财产,自由地减少责任财产,就会害及一般债权,故法律赋予债权人干预债务人责任财产的权利。当债务人消极地怠于行使权利听任责任财产减少害及债权时,债权人可以行使代位权,维持责任财产。当债务人积极地减少责任财产害及债权时,债权人可以行使撤销权,恢复责任财产。债权人通过行使代位权和撤销权,可以有效防止责任财产的不当减少,使债权得以保全。 

  代位权指债务人怠于行使权利,债权人为保全债权,以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。代位权虽有代位诉权、间接诉权之称,然其仍属债权人的实体权利。因代位权是债权人的权利,故代位权与代理权全然不同。 

  其次,要掌握行使代位权的条件。代位权发生的条件有四个:一是需债务人对第三人享有债权,倘若债务人没有对外的债权,就无所谓代位权。债务人对第三人的债权尚需是非专属于债务人本身的权利。二是需债务人怠于行使其债权,债务人应当收取债务,且能够收取,而不收取。债务人已经行使了权利,即使不尽如意,债权人也不能行使代位权。三是债务人怠于行使自己的债权,已害及债权人的债权。债务人怠于行使权利若不害及债权人的债权,则不发生代位权。四是需债务人已陷于迟延履行。债务人的债务未到履行期和履行期间未届满的,债权人不能行使代位权。债务履行期间已届满,债务人陷于迟延履行,债权人方可行使代位权。但债权人专为保存债务人权利的行为,如中断时效,可以不受债务人迟延的限制。 具备这些条件,债权人即可行使债务人的权利,以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务。债权人行使代位权请求清偿的财产额,应以债务人的债权额和债权人所保全的债权为限,超越此范围,债权人不能行使。债权人有数人,一人行使代位权能够保全其他债权人的债权的,其他债权人不能再就同一债权重复行使代位权。 

    再次,要清楚行使代位权后的法律效力。对第三人的效力。债权人行使代位权,是代债务人的地位向第三人行使权利,因此第三人对债务人的抗辩,如不安抗辩、同时履行抗辩、后履行抗辩、时效届满的抗辩、虚假表示可撤销的抗辩等,同样可以对抗债权人。对债务人的效力。债权人行使代位权且通知债务人后,债务人的权利并未丧失,其仍可行使自己的权利,惟债务人处分权的行使应受限制,即在不损害债权人利益的情况下可以行使其权利。倘若妨害债权人行使代位权,如免除第三人的债务,债务人则不得行使,否则代位制度形同虚设。债权人行使代位权,提起代位诉讼,法院的判决对债务人及其他债权人是否发生效力?如果债务人作为具有独立请求权的第三人参加诉讼,法院的判决自然对其发生效力。如果债务人未参加诉讼,法院判决的效力亦及于债务人。对债权人的效力。债权人行使代位权,为的是增加债务人的责任财产,充实债务人一般担保的实力,第三人偿还的财产为全体债权人的共同担保物,故行使代位权的债权人不能因此获得优先受偿债权,而与其他债权人处于同等地位受偿。债权人行使债务人的债权,基于法定的代位关系,故行使代位权的费用,债权人可请求债务人偿还。 

【相关司法解释连接】 

 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 

四、代位权

 第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:

  (一)债权人对债务人的债权合法;

  (二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;

  (三)债务人的债权已到期;

  (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

 第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

 第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

  次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。

 第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。

 第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案受理;不符合本解释第十四条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

  受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。

 第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

  两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。

 第十七条 在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。

 第十八条 在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。

  债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

 第十九条 在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。

 第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

 第二十一条 在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。

 第二十二条 债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

  债务人的起诉符合法定条件的,人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止。

【审判实践经典】

1.次债务人应对所欠债务人债务是否清偿负举证责任。次债务人应对所欠债务人到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任,否则应承担举证不能的不利后果。

2.次债务的代物清偿约定未履行,不影响代位权行使。债务人与次债务人之间存在以代物清偿方式清偿债务的约定,若次债务人未实际履行,债权人仍有权行使代位权。

3.次债务数额是否确定,不影响债权人代位权的行使。债务人债务到期后,对到期次债务的展期行为无效。债务人与次债务人间债务数额是否确定,不影响代位权行使。

4.代位诉讼开始后,债务人无权再处分次债务人债权。代位权诉讼程序开始后,债务人即丧失了主动处分次债权的权利,次债务人如果履行义务,只能向代位权人履行。

5.次债务人拒不提供相关证据时,次债务额如何认定。代位权行使不一定要经过诉讼、仲裁,只要是明确的债权即可,次债务人拒不举证时,由法院结合相关证据认定。

6.代位权人有权诉请确认债务人与次债务人合同无效。在债务人无法主张权利的情况下,债权人可向法院起诉要求确认债务人与次债务人所签合同无效,以行使代位权。

7.代位权行使,以债务人对次债务人享有债权为前提。在债务人对次债务人的债权因双方实际抵扣行为而消灭的情况下,债权人向次债务人行使代位权的主张不能成立。

8.债务人享有确定到期债权,是代位权诉讼成立前提。在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下,债权人对次债务人提起代位权诉讼的,不应支持。

    

作者:[qinjun04] 分类:[民事] 时间:[20:02:48] | 评论(0)
 
【案例分析】 财产抵押担保人为债务人全部履行偿还义务后是否有权向债务人行使追偿权?
2017-02-06  
【案例分析】

财产抵押担保人为债务人全部履行偿还义务后是否有权向债务人行使追偿权?

【案情】2011年5月30日,龙江银行股份有限公司牡丹江宁安支行(以下简称宁安支行)与牡丹江佳铭矿山设备有限公司(以下简称佳矿公司)签订了《资产转让协议书》。(详见证据一)。同时,签订了《流动资金借款合同》黑龙江信大集团股份有限公司和牡丹江佳铭铝塑门窗有限公司为佳矿公司提供财产担保。(详见证据二)。《资产转让协议书》约定:宁安支行转让的资产是抵贷资产。即:宁安市河西油厂、轧钢厂、植物油厂的厂房和土地使用权,资产总额1400万元。宁安支行于本合同签订后,向佳矿公司提供贷款1500万元,佳矿公司用受让的资产为其贷款提供抵押担保。另外,宁安支行于本合同签订后,向佳矿公司提供贷款2000万元,佳矿公司用于经营流动资金贷款。宁安支行承诺:本合同签订后二个月内办理完毕房屋产权过户登记以及土地使用许可手续。黑龙江信大集团股份有限公司为佳矿公司(以下简称信大公司)提供了财产抵押担保。本合同签订后,宁安支行没有履行二个月内办理完毕房屋产权过户登记以及土地使用许可手续的承诺,导致佳矿公司无法投入使用。在此期间,宁安支行向佳矿公司提起民事诉讼。

     2014年3月24日,牡丹江市中级人民法院做出(2014)牡商初字第23号《民事调解书》(详见证据三),2014年3月26日送达本案当事人。《民事调解书》规定:佳矿公司于2014年4月24日前给付宁安支行1200万元的借款本金、利息、律师费;信大公司对佳矿公司承担连带责任。信大公司按牡丹江市中级人民法院做出(2014)牡商初字第23号《民事调解书》的规定已经全部履行义务。(详见证据四)。

【分歧】一种意见认为,信大公司有诉权,但是没有胜权。原因是,信大公司权利主张已经超过二年的诉讼时效。另一种意见认为,信大公司有诉权,能否胜权取决于两点。一是佳矿公司是否对诉讼时效提出异议或者是抗辩;二是信大公司是否有诉讼中止、中断的证据。

【评叙】笔者同意第二种观点。理由是:一是信大公司享有追偿权。按《担保法》和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 法释〔2000〕44号》的相关规定,信大公司享有追偿权。二是否超过二年的诉讼时效?要具体问题具体分析。按《民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 》如果佳矿公司不提出异议或者是抗辩,受案法院可以支持信大公司的诉讼请求。三是二年的诉讼时效不是除此期,适用民事诉讼时效的中止、中断的规定。按《民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 》,如果信大公司在法庭调查中,能够提供中止、中断的证据,受案法院应当采纳。(原创:王久毅、陈秀红,时间:2017年2月6日)

    

作者:[qinjun04] 分类:[民事] 时间:[20:02:28] | 评论(0)
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