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对合同解除制度的概念与逻辑梳理
2017-08-18  
一、关于合同解除制度的相关规定

第一,《合同法》的规定。我国《合同法》第93至98条,规定了合同解除制度。其中,主要规定了合同解除的情形、方式及效果等。

1、合同解除的情形。有三种:一是协商解除。即第93条第1款的规定:当事人协商一致,可以解除合同。二是约定解除。即第93条第2款的规定:当事人可以约定一方解除合同的条件;解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。3、法定解除。即第94条的规定:有特定5种情形(从略)之一的,当事人可以解除合同。

2、合同解除的方式。有二种:1、协商解除(第93条第1款的规定)。协商解除的名称,本身就对合同解除方式的表述,对此无需多言。2、通知解除(第96条第1款的规定)。即对行使约定解除权及法定解除权的,均需通知对方,合同自通知到达对方时解除;并且,对方有异议的,还可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

3、合同解除的效果。包括二个方面:一是终止履行、处理善后(第97条的规定)。合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。二是不影响合同中结算和清理条款的效力(第98条的规定)。即合同权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。

第二,司法解释的规定。最高法院关于合同法的司法解释二第24条规定:当事人行使约定或法定合同解除权,对方有异议的,应当在异议期内提出并起诉;超过异议期起诉的,不予支持。同时规定:异期期有二种:一是当事人约定了异议期的,从其约定;二是当事人没有约定的,异议期为三个月。

二、司法实务中存在的问题及争议

第一,对合同解除不符合约定或法定的条件,而对方在异议期未提出异议和起诉的,应如何处理。根据合同法司法解释二第24条的规定,似乎可以提出这样结论:超过异议期才起诉的,应不予支持。然而,这种理解,从实质正义上看,很难说是正确的。理由有二:1、对合同另一方的要求过于严厉,在实际生活中行不通。如果按前述理解,构建这样的制度安排,则合同一方如果不想履行合同,就可以行使解除权的名义,通知对方解除合同,迫使对方必须在约定或法定的异议期内起诉,否则对方就要承担合同解除的法律后果。这种制度安排,对于愿意继续履合同的对方当事人来说过于严苛,与《合同法》确立的合同履行原则和诚实信用原则相悖。2、与《合同法》关于约定解除与法定解除的规定相冲突。根据《合同法》第93条第2款、第94条的规定,当事人行使约定解除权或法定解除权的前提,是约定条件或法定条件的成就。因而,该司法解释的规定,与《合同法》关于约定解除与法定解除的规定相冲突。因而,在司法实践中,对解除合同不符合约定与法定条件,对方未在异议期内起诉的,多数判例未采用前述司法解释的规定。

第二,对合同当事之间发生合同解除争议,法院对解除合同予以支持的,合同解除时间如何确定。司法实际中,有两作作法:一是以人民法院判决生效的时间,作为合同解除的时间。理由是:当事人因合同解除问题发生争议,人民法院判决解除合同的,自然应以法院判决生效的时间为解除合同的时间。二是以当事人解除通知到达对方的时间,作为合同解除的时间。理由是:法院处理合同解除问题,在法律规定上只有一种情形,即第96条第1款关于“对一方当事人解除有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定。换言之,合同解除制度的实质,是对当事人解除合同行为的确认,因而应当根据第96条第1款关于“合同自通知到达对方时解除”的规定,确定合同解除的时间,不能以其他方式确定合同解除的时间。其中,如果当事人未通知对方解除合同,而是直接起诉解除合同的,可将起诉状送达对方的时间,视为解除合同通知到达的时间。小编认为:第一种意见未考虑《合同法》关于合同解除制度的具体规定,有所不妥;而第二种意见,过于拘泥《合同法》关于合同解除制度的特定规定,未考虑在司法实际中大量存在,需要法院另行确定合同解除时间的情形。具体有两种情形:一是典型情形。当事人起诉要求解除合同的,应当根据当事人的意思,直接判决是否准予解除。对此,应以判决生效的时间为合同解除时间。二是特殊情形。例如:合同双方发生履约或违约争议,一方以行使约定或法定解除权的名义,通知对方解除合同;对方也同意解除合同,但并不认可解除合同一方所持的合同解除理由,为此双方形成诉争。对以上两种情形,可以直接适用《合同法》关于约定解除(第93条第2款)与法定解除(第94条)的规定,判断约定解除条件或法定解除条件是否成就,从而判决是否准予解除合同;而不必适用《合同法》第96条第1款的规定。因而,从法院适用法律角度来看,法院解除合同制度,可分为有两种:一是确认解除制度:适用《合同法》第96条第1款的规定。二是决定解除制度:适用《合同法》第93条第2款、第94条的规定。

第三,合同解除后,是否仍然应当承担违约责任的问题。首先,根据合同解除制度的内在含义,既然合同已经解除,此时就不能再依据合同的约定,要求对方承担违约责任。同时,根据《合同法》第97条、98条的的规定,合同解除的效果是:1、尚未履行的,终止履行。2、已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。3、合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。可见,法律并未规定合同解除的,仍需承担违约责任。因而,判决解除合同时支持违约金的做法,是没有法律依据的。然而,对合同解除成立的,当事人虽然不能主张对方承担违约责任,但可要求对方赔偿损失。

三、对合同解除的概念与逻辑梳理

第一,概念与逻辑零乱的原因。

我国《合同法》对合同解除制度的规定,体现了兼顾行为规范与裁判范的双重性要求,因而在逻辑归类上显得有此零乱。对合同解除的情形,是从行为规范方面进行规定的,将有当事人意思参与的协商解除及约定解除,集中规定在一条,即第93条的规定,分别为第1、第2款;然而,对合同解除的方式,则是从裁判规范方面进行规定的,将约定解除(第93条第2款)与法定解除(第94条),集中规定在一起,第96条第1款的规定,要求当事人行使解除权的,需通知对方,且对方可提出异议并起诉。这种在法律规范表述上的兼顾原则,初衷虽好,但是反而导致,人们对合同解除制度的理解混乱,反映在两方面:一是在当事人与裁判者之间,进行交流时产生话语误解;二是在裁判者之间,对合同解除时间的确定方法不一致。

第二,对概念及逻辑的重新梳理。

1、对合同解除情形另行分类。为了有便于理解上的统一和操作上的方便,在司法实务中,可将合同解除情形分为三类四种:第一类:协商解除。即合同第93条第1款的规定。对此,司法评判的关键点为:当事人是否协商一致。第二类:限定解除。即限定解除条件的解除,包括约定解除与法定解除两种。对此,司法评判的关键点为:约定或法定的解除条件是否成就。第三类:同意解除。即一方提出合同解除,另一方同意解除,但是并不同意对方解除合同的理由。对此,司法评判的关键点为:既尊重当事人的意思自治,又探测确定当事人的真实意思。

2、对合同类型进行特定划分。为了适应合同解除制度不同法律效果的适用,根据各种合同的履行特点,对合同类型作以下分类:首先,将合同分为两类:一次性履行合同与连续性履行合同。同时,又将连续性履行合同,分为两种:一是结构性连续合同。即履行期限较长的合同,如房地产开发合同。二是非结构性连续合同。即可以展期的合同,如房屋租赁合同。在合同解除中,对一次性合同、结构性连续合同的解除,是对整个合同的解除;对非结构连续合同的解除,可以只对后续合同的解除,实为对合同不再展期。

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作者:[正洪心得] 分类:[民事] 时间:[07:55:38] | 评论(0)
 
关于文化的反忽悠干货
2017-08-15  
一、关于文化的基本知识

第一,文化的原概念。文化,是对以文化之的简称。其中:文,是指文化的符号、形式和仪式等;化,是指行为动作及事实状态,即进行规范与整合,以达到统一的状态与效果。

第二,文与化的关系。文化的外在美好特征,体现在文上;文化的内在作用功能,体现在化上。文是文化的外在形式,化是文化的内在实质。

第三,文化功能特征。文化有两个功能特征:1、从表面形式上看,文化的功能特征,是忽悠;2、从实质内容上看,文化的功能特征,是强制。

第四,文化的子概念。在人类社会的大系统中,可归为文化范围的事物主要有两类:1、知识及方法类,包括巫术、神学、哲学、科学等;2、组织及规则类,包括民族、宗教、社团、国家等。

二,关于文化的根本判断

关于文化的根本判断:凡是将文化向科学技术发展的反方向忽悠的,都是耍流氓、包藏祸心、非盗即娼。对此,有以下四个方面的理由。

第一,人类与文化的关系。人是受文化控制的社会性动物,文化就是人社会性的一种反映形式。因而,离开了文化,人就不能成其为人。但是,文化不等于人和族群本身,人及族群可以因接受不同文化的忽悠,而依从不同的文化形式。

第二,文化与科学的关系。在科学技术产生以前,所有文化形态之间,都没有根本性差别,没有高低之分和优势之别;科学技术产生以后,所有的文化形态,如果不与科学技术兼容,则会遭到被用科学技术武装起来的族群及其应文化的打击、碾轧和压榨,从而陷入自卑、痛苦、焦虚、纠结的状态。因而,在科学技术产生以后,由于科学技术能带给人类族群以巨大利益,如此可以形成得利族群与非得利族群,这样导致不同文化形态之间必然存在先进与落后的关系。

第三,原生文化的阶段性。人类任何族群的原生文化,都有其阶段性的显著特征。所谓的传统文化,是对这种阶段性文化的主观猜测与臆想。人类任何族群,面对竞争的压力,为了生存与福祉,必须接受科学技术。并且接受科学技术,并不意味着就一定要放弃原生文化。但是,对原生文化中存在的、与科学技术相抵触和对抗的因素,必须予以清除;否则,这样的族群及其文化,将会永远处于弱者地位与受虐处境。

第四,文化不等同于文明。文化只是文明的外衣,而文明其内核,则疑积在族群的血脉与基因之中。文化需要忽悠与强制,而文明无需忽悠与强制。人们在进行文化忽悠与强制时,常常有意无意将文化上升为文明来说事。文明的内核难以变化,但文化这张外衣,则可以变化和更换。其中,最关键的一点是:科学技术可以成为文化的一种形式,科学技术可以为任何文明所运用。

三,关于文化的具体判断

第一,关于文化的三句俚语。1、凡是以保护原生文化的纯洁性为借口,抵制与反对科学技术的,都是大忽悠、耍流氓;2、凡是以保护宗教信仰的神圣性为借口,抵制与反对科学技术的,都是大忽悠、耍流氓;3、凡得以保护民族情感的高贵性为借口,抵制与反对科学文明的,都是大忽悠、耍流氓。

第二,关于文化的三大运用。1、把文化形式作为艺术情趣来运用与体验,此并不妨碍科学技术的发展。2、把宗教信仰作为个人爱好来运用与体验,此并不妨碍科学技术的发展。3、把民族特色作为旅游资源来运用与体验,此并不妨碍科学技术的发展。以上,对文化进行运用的方向及类容,均有利于造福人类,因而是进步的和正当的;如若,对文化进行运用的方向及容,不利人类的福祉,则是退步的和有害的,应予拒绝与抵制。

第三,关于文化侵拢的应对。当你在公共生活领域及场境,与他人交流与交往,当遇到某人对说“你伤情了我的宗教情感”或者“你伤害了我的民族情感”等等的时候,应当引起注意与紧惕,明白对方正在企图使用文化忽悠的伎俩,限制与剥夺你的权利和自由。对付这种文化侵拢,必须使用法律思维,不能跟随对方使用文化思维。此时,捍卫自己权利与自由的手段,就是法律。总之,人们在公共生活空间相处,必须要遵循一条古老的法则:让凯撒的归凯撒,上帝的归上帝。将这条《圣经》法则,运用到反文化侵拢问题上,则可表述为:让法律的归法律,文化的归文化。

    

作者:[正洪心得] 分类:[杂文] 时间:[23:25:12] | 评论(0)
 
有一种人生,叫以理服人
2017-08-14  
下午,坐公共汽车外出办事,遇上一件让人十分不爽的事情。后排坐有一位中年妇女,她从上车起,就一直在和人通电话,与对方言说某人的种种不是。所讲内容,不外乎是:那人是无耻小人,自己是正义化身。话语充满了辩驳与谴责,语气紧张而激烈。与她同行的车程时间,大约为一个小时,这一个小时,她论辩说理的话语,带给旁人的煎熬,几乎让我精神崩溃。

对这件事,小编当时只想到一句话:两个巨婴。第一,她是一个巨婴。她反感讨厌那个人,想要控制那人,但他控制不了那人,她的心思集中在推演与论证那人的不是上,她为那人的行为而感到愤怒。这是她的精神状态,不过她十分需要这种精神态度,甚至享用这种精神状态,这就叫咀嚼怨恨及痛苦。第二,我也是巨婴。我耐不得这样的人,反感她在公共场合大声说理论辩,我对她的行为感到怒不可遏,同时为不能打断她的行为而感到沮丧,但我又能专注地倾听她的聒噪,想从中找到反感与否定她的更多理由。我同样是在咀嚼怨恨与痛苦。

一个小时后,该女士下车,耳根清静了,世界恢复了。我的情绪逐渐平复,开始欣赏起车窗外的景色,并慢慢想明白以下两个问题:

第一,我与她的不同:她是外向型巨婴,我是内向型巨婴。她把对别人的不满、控制与失控,通过与第三方聊天的方式,表达与倾诉出来,她的负面情绪得到释放,空留我这个看客,在旁边抓狂愤怒。而我对她的不满与愤怒,只能控制在心里,我的负面情绪,没有表达与倾泄出来,只能让它们慢慢地啃噬我的内心。可见,她比我活得恣意妄为,或许女人都比男人活得酣畅淋漓。

第二,我与她的相同:我们的行为,都不是对他人实施直接控制。除了同为巨婴这一点外,相同的还有:我们都不直接控制他人。虽然,对她是否喜欢控制别人这个问题,我确实无法判断。但是,至少有一点可以肯定,她通过这一个少时的表达倾诉,已经达到减轻对他人怨恨的目的。我与她之间,只是表达与倾诉的方式不同,她采用的是找一个具体的对象来倾诉,而我是在网上倾诉而已。此两者,实质上都是向第三方表达。

来到目的地办完事情,晚上住在旅馆。躺在床上,仍想起下午的这件事情,在思想认识上,又有了新的延伸。

1、向第三方表达与倾诉的方式,是一种文明与进步,最让人头痛的是,对他人实施直接控制。喜欢控制他人的人,他跟你进行交流方式是:监督你的言行,发现你的问题,谴责你的不当,论证你的过错,纠正你错误,控制你的行为,满足他的控制。然而,十分不幸,这样的人,我们很容易遇上;并且,我们每个人,也都具有成为这种人的潜质和可能性。因为,我们每个有都有控制他人的倾向,控制他人是人的本能,只是一般没有遇上恰当的环境与机会,或者多数人通过前述第三方机制进行了适当的消解。因而,一旦环境条件允许,我们的控制本能,就有可能原形毕露。

2、最能让人实现实现巨婴控制的场境,是家庭环境中的亲子关系与夫妻关系。用一句简单的话语,就可揭示这种控制关系的实质与危害:虽然,我控制不了世界,控制不了别人,但是,我的家庭就是我的地盘、由我作主,在这里,我可以决定一切,控制一切,而最佳的控制对象,就是我的致亲,即我的子女和我的配偶。因而,有人感叹与呐喊到:亲情有毒。最近,最流行的心理学观点、认识与鸡汤,就是原生家庭有害论与决定论,以及如何从原生家庭逃离出来。

3、家庭中的巨婴控制关系及其伦理基础,随着市场经济的不断发展,会逐渐分崩离析。小编是学法律的,虽然没有读过《家庭、私有制和国家的起源》一书,但一看书名就知道,为什么亲人之间会产生巨婴控制问题,可以从恩格斯的这本书中找到答案。并且小编深信,人类社会文明发展的方向,是从身份到契约。当下的中国,《民法典》即将颁布,小编对现实与未来充满了信心与期盼。此刻,力所能竭的事情是:首先,对配偶与子女必须尽到责任;同时,从对他们的巨婴控制及控制依赖中,全面撤离出来。

    

作者:[正洪心得] 分类:[杂文] 时间:[14:07:30] | 评论(0)
 
单向链接思维无法得出正确的裁判结论
2017-08-14  
裁判方法论,在现实中有两种思维模型:1、单向链接法。其逻辑原理是:由A推导出B,B推出C,C推导出D,则由A得出结论D。单向链接法的特点,是有一个中间环节B。2、多向锁定法。其逻辑原理是:由A推导出D,B推导出D,C推导出D,则得出结论D。多向锁定法,实质上就是法律制度构成论,主要包括犯罪构成、侵权责任构成、违约责任构成等。

例如:对触电人身损害赔偿案件。1、单向链接法的裁判路径是:首先,要找到一个中间环节,即以供用电设施产权人承担责任为基本原则。然后,作出如下判断:如果某甲是供用电设施产权人,则某甲承担侵权责任;如果某甲不是供用电设施产权人,则某甲不承担侵权责任。2、多向锁定法的裁判路径是:只看行为人的行为及后果,是否符合侵权责任构成要件。其中,供用电设施产权人承担责任,只是侵权责任构成条件中的一种情形;换言之,如果行为人不是供用电设施产权人,但符合侵权责任构成,其仍然应当承担侵权责任。

再如:某甲修建房屋,请某乙施工,在施工过程中致行人某丙受伤。1、单向链接的裁判路径是:如果甲与乙之间是定作承揽关系,则甲不承担责任、乙承担责任;如果甲与乙之间是雇佣关系,则由甲承担责任、乙不承担责任。特点是通过合同中间环节解决侵权责任问题,也属于单向链接思维。2、多向锁定法的裁判路径是:只看甲的行为及后果,是否符合侵权责任构成要件。其中,如果甲的行为及后果不符合侵权责任构成,但是甲有合同约定上的义务的,甲仍应当承担合同法上的责任。

在裁判方法上,仅仅运用单向链接法,得出正确结果的可能性很小,其结论正确是偶然,错误是必然。这有以下两个原因:

第一,在运用单向链接法进行裁判时,很多人都难以避免习惯性逻辑错误,即对单向链接法进行反向适用。单向链接法,在逻辑上本无错误,但人们在运用上却有错误。因为在现实中,人们一般都是反向运用单向链接法。例如:由A推导出B,B推出C,则由A得出结论C,这个推导没有问题。然而,反向运用,则是以该ABC链条为基础,从A出发,如果推导不出B,则得出结论C不成立。这在逻辑上是错误的,因为如果没有ABC链条,不等于就没有AEC或者AFC等其他链条,也即在ABC链条行不通的情况下,无法排除通过其他链条,得出C结论的可能性。可见,对单向链接法的反向运用,在逻辑上是错误的。

第二,形式逻辑与实质正义的关系,导致在适用法律问题上制度逻辑本身具有局限性,从而导致单向链接法更容易出错。法律制度背后的逻辑是虚拟的,法律适用的结果则是真实的。每一次法律适用,如果仅仅是在逻辑中潜行,则其结论很有可能就是错误的。例如,对许霆案的裁判,起初的裁判也是符合制度逻辑的,但却与合实质正义不一致。此情况说明,逻辑是不可靠的,离开了实质正义的逻辑,必然是矫情而荒谬的。这里,比较裁判方法的两种思维方式的优劣:1、单向链接法。其特点是必须通过某个中间环节进行逻辑判决。单向链接法的弊端,在于运用了中间环节,导致其关键性判断,远离现实问题,脱离实质正义。2、多向锁定法。其特点是在多个构成要件上进行逻辑判断。多向锁定法的优势,在于其中对每个构成要件所作的逻辑判断,都距离现实问题都很近,有利于兼顾实质正义。

那么,在司法实务中,单向链接法,是否毫无用处,应予抛弃?小编认为,单向链接法仍具有十分重要的使用价值,关键在于正确处理单向链接法与多向锁定法之间的关系。处理两者之间的关系,应当遵循以下原则:单向链接法,可以作为是寻找法律适用三段论法律大前提的捷径与有效方法,但其不是法律适用的最终判断方法,适用法律的最终判断方法,是多向链接法;因而,通过单向链接法找到的法律大前提,必须接受多向锁定法的最终判断,如果无法通过多向锁定的最终判断,则仍需另行寻找法律大前提。

    

作者:[正洪心得] 分类:[法理] 时间:[14:08:52] | 评论(0)
 
裁判方法论: 法律适用之郑人适履
2017-08-09  
小编是诉讼法务工作者,收集了以下两类最典型、最经典的诉讼案件及其裁判方法。请大家看一看,我们的绝大多数法院及法官们,是不是这样裁判的?或者说,如果让你来做法官,你是否也会像他们一样作如此裁判?

裁判实例一:某甲修建自住住屋,请某乙施工,在施工过程中致行人某丙受伤。裁判的思路是:如果甲与乙之间是定作承揽关系,则甲不承担责任,由乙承担责任;如果甲与乙丙之间是雇佣关系,则由甲承担责任,乙不承担责任。

裁判实例二:对触电人身损害赔偿案件,处理的基本原则是,由供用电设施的产权人承担责任。裁判的思路是:如果某甲是供用电设施的产权人,则某甲承担赔偿责任;如果某甲不是供用电设施的产权人,则某甲不承担赔偿责任。

对以上两类案件,小编可以和大家打赌,绝大多数法院以及法官,都是以前述裁判思路进行处理的。而且,即使有极少数个案,没有按前述方法进行裁判,但也会被上级法院认定为错案,而予以改判。可以说,这是客观现实情况。

然而,今天小编要告诉诸位的是:以上被人们普遍认为是正确的裁判方法,可能存在较大问题,甚至可能是错误的,并且可能还是十分低级的错误。各位专家、学者及看客,请大家稍安忽燥,听小编慢慢呈告。欢迎拍砖,不过,真理有时是掌握在少数人手里的。

首先,我们看裁判实例一。既然专家们喜欢谈合同,那么这里就谈合同。我国《合同法》第53条规定:在合同中双方约定,免除因为一方的违约给对方造成的人身伤亡的赔偿责任,免除因一方故意或重大过失给对方造成财产损失的赔偿任,此两者均为无效。如此,问题就来了:既然,对在合同中明确约定这类免责的,都应依法认定为无效;那么,我们能用当事人之间的合同约定关系(例如雇佣或者承揽关系),来免除当事人的责任吗?显然不能,这是法律解释方法上的一个基本原则:举轻以明重,或者举重以明轻。

可见,对裁判案例一,只能用侵权责任构成来确定责任,而不能用合同关系来确定责任。侵权责任法保护的是人的绝对权和对世权,而合同法保护的是合同关系当事人之间的相对权。当然,如果用侵权责任法来判断不构成侵权,然而合同约定要承担责任的,对此可从其约定。但是,不能反过来讲,如果合同没有约定承担责任,就不应当承担责任。此时,判断是否应承担责任,还是要看侵权责任构成。

另外,裁判案例一,还在一个问题。也即,当事人之间,明明没有约定双方是雇佣或者承揽关系,我们为什么偏偏要将当事人之间的无名合同关系,强行区分为雇佣或承揽关系?这种做法,违背当事人的意思,有些强人所难。当然,如果仅仅是为了解决当事人之间的合同权利义务关系,是可以作如此划分的,弄出一个“名为什么,实为什么”的判断来,从而解决合同纠纷。然而,在该案例中,要解决的不是合同纠纷问题,而是受害者绝对权的保护问题。因而,对这个案件,作出前述关于是雇佣或承揽关系的强行划分和判断,是不当的。这种在方法论上的不当,有削足适履之嫌。

裁判案例二,在裁判思路上,存在同样的问题。对触电人身损害赔偿案件,由供用电设施产权人承担责任,这个结论没有问题。但不能因此就反推出:如果当事人不是供用电设施产权人,其就不应当承担责任。因为,当事人,只有在其行为不符合侵权责任构成要件的情况下,才不承担责任。

通过对以上两类案件裁判思路的分析,小编想要说明两个问题:第一,是问题本身。在对以上两类案件的处理上,通行的裁判理念显然十分幼稚,其裁判方法是一种被人们习以为常、熟视无睹的基础错误。第二,问题产生的原因。我们有的人,往往是把法律制度的逻辑,当作绝对的规律或算法;在处理具体案件时,一步一步地用逻辑进行推导,最后得出结论;殊不知,法律制度及其逻辑,是虚拟出来的,是为解决问题而设定的;因而,用这种虚拟的逻辑推出的结果,必然可能存在错误。

综上所述,小编认为,一个正确的裁判,必须具备以下两个要素:第一,对在适用法律中逻辑推导,必须看结论是否符合公平正义;对不符合实质正义的逻辑推导,必须予以放弃与排除。裁判案件,绝不能脱离案件的具体情况,单纯地用制度逻辑推导结论。那样的逻辑推导,十之八九会导致错误。因为,制度逻辑是虚拟的,逻辑推导的链条越长、节环越多,出现错误的可能性就越大。第二,最后的裁判结果,必须符合制度逻辑的要求、经得起制度逻辑的检验;必须是这样的裁判结果,才是正确的裁判。原因在于,我们是成文法系国家,裁判结果必须符合法律的规定。

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作者:[正洪心得] 分类:[法理] 时间:[09:16:00] | 评论(0)
 
微信公众号人的丑陋形象
2017-08-08  
今年初,小编申请了微信公众号,开启自媒体人生。从此生活就变了个样,整天几乎只做两件事:一是写公众号文章;二是加微信推销公众号。生活都像打了鸡血,每天都充满了激情;我想即使是传销,其精彩刺激程度,也不过如此。现将小编的自媒体生活画像如下,你也是这样吗?

第一,见面二件事:请你加微信号,请你关注公众号。具体分三步走:一是加微信号。与人见面,不管是不是朋友、不管是不是熟悉,只要稍许有些关系,都要向对方索要手机号,或扫二维码,然后加微信号。二是找微信群。会想尽各种办法,请求网友拉自己进入各种微信群。三是发公众号名片。通过找熟人加微信,在群里找人加微信,加上微信后随便寒暄几句,便向对方发公众号名片,求别人关注公众号。

第二,在微信群内从不聊天,从不点击阅读他人文章。小编加入了众多的微信群,但是进群后从不参与他人聊天,也不会观看别人聊天内容,更不会点击与阅读别人转发的公众号文章。进群同样只做两件事:一是转发自己的公众号文章,二是加微信群里的网友、发自己的公众号名片。如此作派,让不少群友十分反感,因为这像机器人一样,例行公事,根本没有交流沟通机会。因此,小编时常对群友们说:我抱歉、我悔过。

第三,推销公众号是我的自由,拒绝关注是你的权利。推销自己的公众号,遭人拒绝是常态,因而起初较为敏感、腼腆和害羞;但是,随着时间的推移、经历的增加,于是厚脸皮指数不断提升,抗打击能力不断增强。并且,还总结出一套抗拒绝心法:1、推销公众号是我的自由,拒绝关注是你的权利;2、你不喜欢或者反感,这没有关系,那是是你的事,世界这么大、人这么多,总有人会关注的。

第四,鸡蛋不能只装一个篮子里,自媒体注册了众多。在自媒体中,最具有公信力的,是腾讯的微信公众号。因此,微信号是基础平台、是必备套装。其他,还要注册各种自媒平台帐号,例如:头条号、百家号、企鹅号、网易号、东方号、搜狐号、一点号、凤凰号等等,一个多不能少。因为,这就像投资买股票,未来哪家胜出,现在谁知道。一篇文章,在所有自媒体平台都发布,美其名为:一箭多星、事半功倍。

第五,阅读方式的改变:不再看纸质书,只查百度百科。写公众号文章,需要有源源不断的内容素材,这个需求通过看书是无法做到的,因为效率太低、所需时间太长。因而,只有选择更为简捷、高效的方法,就是查找百度百科词条。对一本长销书或畅销书,只需花几分钟时间百度一下,提取出关键词和关注点,就相当于读完一本书。对于哪些书是长销书或畅销书的问题,也不用自己花精力去寻找甄别,只需听罗胖的《罗辑思维》即可搞定。

第六,表达方式的改变:不再写日记,不再自我吹嘘。虽然,自媒体可能会成为,一个垃圾文章和负面情绪的倾倒场。但是,它有一个最大、也是最好的用途,就是可以满足各种人群的不各内心要求。对小编来说,过去有什么想法,只能写在日记里,而现在可以写在公众号文章中。并且,我们人人都需要自我表达、自我吐槽,而自媒体则是人们进行,话语求赏的最佳场所,吐槽发泄的隐秘树洞。

第七,生活方式的改变:不再看别人,而是过好自己。自从玩上了自媒体公众号,小编就很少电视剧,也很少买书籍;整天就追逐各种知识点,记录自己的学习与思考所得,日子过得很是舒坦。此可谓,与其观看和欣赏他人的精彩人生,不如享受与感悟自己的点滴生活。但是,玩自媒体也有一个危害,也是最致命的危害,就是整天守着电脑与手机,可能忽略了身体的健康。因而,这里要提请各位自媒体人注意,还是要悠着点,不能让舒坦的生活毁了自己。

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作者:[正洪心得] 分类:[杂文] 时间:[12:32:00] | 评论(0)
 
法院裁判文书制作之奥卡姆剃刀原则
2017-08-07  
近年来,我国推行司法改革,取得了不小成绩。其中,在法院裁判文书制作,上有所反映与表现,裁判文书的规范化、标准化和说理性得到增强。这是好的方面,但在裁判文书的制作上,也存在一定问题。总的感觉是,法院的裁判文书,不仅是越写越长,而且是越来越难读懂,或者是越读问题越多。小编认为,对裁判文书制作方面存在的问题,到了该启动奥卡姆剃刀原则的时候。

所谓奥卡姆剃刀原则,即“简单有效”原则,是由十四世纪逻辑学家、圣方济各会修士奥卡姆的威廉提出的一个原则。奥卡姆剃刀原则,最经典的表述为;“如无必要,勿增实体”;更具体一些的表述为:“当两个假说具有完全相同的解释力和预测力时,应当以那个较为简单的假说作为讨论依据”。

奥卡姆剃刀原则,作为一种办事理念、思维准则或方法论,在哲学、科学及管理学等众多领域得到广泛运用,逐渐被人们熟知和认同。当前,对法院裁判文书的在制作方面存在的诸多问题,有引进奥卡姆剃刀原则进行处理的必要。当前,在法院裁判文书在制作上,存在三个方面的问题,或称裁判文书三大弊端。

第一,格式拘谨。最高人民法院制定的《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》,从2016年8月1日起施行。此举统一了法院民商事裁判文书的格式,让裁判文书更标准和规范。但是,同时也导致两个方面的问题:一是裁判文书过于千篇一律,不能做到根据案件特点,侧重与取舍格式内容;二是该规范与样式,小编认为在一些行文及标点等方面的要求上也有个别值得商榷之处,以此为样本制作的文书难以让人满意。

第二,冗长繁琐。现在的裁判文书,在篇幅上越来越长,并且内容繁琐,增加了人们阅读的难度。有的裁判文书更像技术鉴定报告,让人难以读懂读卒。虽然司法裁判是一项专业性与技术性都很强的工作,但是裁判文书的性质上,毕竟是公共文书,它是拿给着为普通人的当事人阅读的,并且还要提供给社会公众阅读。因而,冗长繁琐的文本,不符合裁判文书的内在要求。

第三,德道说教。这些年来,法院裁判文书改革,有向前台延伸与迈进的倾向,最突出的是增强了德道说理。比如,有的文书增加了法官后语部分。这种做法,与法院在诉讼中的居中与独立地位不相适宜,法官不应当站在当事人任何一方的道德立场讲话。因为,法律标准具有统一性,但道德标准则具有多元与多层次之分,法官言说道德,容易引起争议。法官的职守,是在法律底线上进行评判,而不是在德道上言说。同时,法官应当是仁兹、善良和宽容的,尤其是对败诉的一方,在态度上应有所理解。实际上,法院在这方面是吃过亏的,十年前的南京彭宇案,法官把自己用道德标准分析取舍证据的心证过程,在判决书中写了出来,此为舆论所病诟,至今法院仍在为此洗地;最近,发生的“香蕉噎死女童案”,有一份被许多人称为“充满人性良知判断”的判决书,该判决书同样存在这方面的问题。

总之,对在裁判文书制作上存在的以上问题,应当启动奥卡姆剃刀原则,进行删繁就简的处理。对裁判文书中,不必要的格式细节、冗长繁琐的内容、个人德道说教,予以全面删除。给当事人及社会大众,呈现一份仆实无华、可以看懂、低调无争议的法律裁判文书。至于道德问题,留给社会去评说。

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作者:[正洪心得] 分类:[法理] 时间:[11:39:20] | 评论(0)
 
如何对待批评与指责:闻过则喜心法
2017-08-04  
古人常讲闻过则喜,这种讲法反映两个现实问题:第一,根据缺什么就忽悠什么的原理,说明闻过则悲才是人的自然状态及习惯,而闻过则喜是对人的高标准和严要求;第二,古人已经发现从批评与指责中,可以获取某种好处、利益或机会。

可见,面对批评与指责,闻过则悲是自然状态,闻过则喜是智慧模式。面对批评与指责,古人都有如此的智慧;那么,我们现代人,面对批评与指责,应当具有高于古人的智慧与办法。

面对批评与指责,我们在思想与方法论上,应当解决三个问题,也即问对三个问题:第一,对方为什么会批评与指责我?第二,我能从对方的批评与指责中得到什么?第三,怎样才能恢复受批评与指责骚拢的情绪?

一,礼貌问题,遵守规则

所有的批评与指责,都必须借势某种社会关系及规则来进行,如借势朋友关系、亲情关系、权利关系、同事关系、服务与被服务关系等等。因而,如何对待与处理他人的批评与指责问题,也离不开对相应社会规则的分析与判断。

批评与指责,两者所借势的会社规则有所不同,因而对批评与指责需分别处理:

第一,对待批评。由于所有的批评都是穿着礼貌的外衣,因而,对待批评,必须礼貌回应之。

第二,对待指责。指责的实质是非礼貌或者不礼貌,其背后体现的是某种权利关系。指责可分为有权与无权两种:一是有权指责,主要包括来自上司的及服务对象的指责两类。对有权指责,必须按游戏规则处理,即礼貌回应之。二是无权指责,主要包括对方误认为有权的指责,或者自己认为对方无权的指责两类。对无权指责,可以采用不予回应、巧妙退避方式处理。

二,放下情绪,获取信息

从批评与指责中,能获取的好处、利益或机会,主要是指有价值的信息。一个人选择对他人进行批评指责,自有其原因与必然性。我们从中,可以窥见相应的信息。这些信息对批评与指责所指向的对象来说,是十分具有价值意义的,体现在三个方面:

第一,可以从中观见这个批评指责者的一些情况。包括其性情爱好、利益关系、价值取向、心情状态等等。

第二,可以从这个批评指责者的角度,来观察自己。这就是古人所谓以人为镜可以知得失。

第三,可以从这个批评指责者身上获取关键性信息。批评指责者,一般来说,是具有批评指责权利的人,或者是其自认具有批评指责的权利,因而他对批评指责所指向的对象,必然具有一定控制、支配或攻击的力量。对如此重要的关系事实,作为批评指责所指向的人,应当充分利用这个批评指责所带来的机会,掌握相关重要信息。

然而,由于由受闻过则悲自然习惯的影响,在受到批评与指责的情形下,人们往往被情绪所挟持,放弃了这个可以用来掌握重要信息的机会,这实为情绪与利益的双重损失。因而,在面对批评与指责时,最好将情绪暂且放一放、搁一搁,先把相关信息掌握了再说。并且,当一个人开始关注于对相关信息的掌握,其情绪就已经回归理性状态了。

三,洞见真相,平复心情

那么面对批评与指责,怎样才能快速调整情绪、平复心情?这里,有两种思维或心法可以利用:一是认识到对方是巨婴,二是认识到话语无意义。

第一,意识到对方是巨婴。按照武志红在《巨婴国》中的判断,在中国有99%的成年人是巨婴。当然,一个人有巨婴倾向,不等于其所有行为都体现为巨婴特征,但是其在批评与指责他人时,则更多地表现出巨婴特征。当面对他人对你的批评与指责时,你要告诉自己:他是巨婴,他只是想控制我我而已。尤其是面对他人对你的强烈指责时,你要告诉自己:他是巨婴,他只是对外界的控制失败,要找个理由或原因来推卸责任,以平复其控制失败的后果。只要你能将对方当作巨婴看待,你就有足够的底气、智慧和心胸与其周旋,并应对自如。这种方法有点类似科幻小说《三体》所讲的降维打击。

第二,意识到话语无意义。也即要认识到,对方对我进行批评指责的话语,只对他自己有意义,对我是并无意义。具体有两个心法:一是自我剥离、金蝉脱壳:面对批评与指责,必须意识到其批评与指责的对象,是我所扮演的角色、而非我本人,从而将自己从对方的批评指责中驳离出来。二是他人投射、与我无关。我们每个人看到的事物,都是内心世界的投射。因而,他人的批评与指责,只是其内心情绪的反映,他所看到的我、所不满意的我、所指批评指责的我,都是他心中的那个我,而非真实的我。总之,我的行为并不能影响他的看法与情绪,而他的看法与情绪也与我无关。

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作者:[正洪心得] 分类:[杂文] 时间:[16:14:59] | 评论(0)
 
夫妻相处秘诀:做对方的树洞,自己的树洞放在别处
2017-08-03  

一、客观现实

曾经,小编喜欢将自己的想法与情绪告诉配偶,但是往往遭到对方的抢白与不屑与,弄得自己灰头土脸、十分不愉,为此还时常发生口角争吵。同时,也发现,我对她的态度,也如她对我的态度一样,彼此差不多。我想,这种情形,应是绝大多数夫妻关系的常态。

二、原因所在

最近,看了《巨婴国》,思想意识有所提升。对夫妻关系的以上这种状态,有了全新的认识:第一,每个人都需要表达,表达是人的本能需求,表达与食色同性。而夫妻关系,正是人们用来满足表达需求的一种社会组织形式,也就是说夫妻关系具有满足表达需求的社会功能。第二,所有的人都只活在自己的世界里,对别人的表达不感兴趣。那怕是夫妻之间,也是如此。第三,夫妻关系是双方两个表达相互碰撞的矛盾体,彼此构成否定。体现在两个方面:一是双方对对方的表达都不感兴趣,因而每个人都感到自己的表达难以实现;二是双方两个表达的内容各不相同,一方的表达可能正好构成对另一方表达的反对与否定。

可见,夫妻之间,就像一对巨婴宝贝,谁都需要对方来倾听与照顾自己的表达,但是实际上谁都不愿意倾听与照顾对方的表达。这是一场不断进行的博弈与斗争,在情绪体验上是终身的撕逼与痛苦。用一句流行的网络语讲:多少夫妻耗尽一生做彼此的差评师;用《巨婴国》作者武志红的话讲是:病态共生,共生绞杀;西方哲人萨特对此也有表述:他人即地狱。

三、走出困境

对上述困境的拯救之道,不外乎两条:撤离与跟进。撤离,是针对自己的表达;跟进,是针对对方的表达。

走出困境之一:撤离,做到弃暗投明。不是从夫妻关系中撤离,而是从原有的表达格局与对象中撤离出来,在其他地方寻找适合自己的表达格局与对象,即构建自己的专属树洞。树洞有以下四种类型:一是真实型树洞,如童话《国王长了驴耳朵》中理发师找到的树洞,还有《花样年华》中梁朝伟埋掉思恋的墙洞。二是人际型树洞,即亲人之间、朋友之间或陌生人之间的表达,闺密、蓝颜及拜把之间的表达,其实情人及小三也有满足表达需求的功能在其中。三是宗教型树洞,就是忏悔、念经和祷告等表达方式。四是创业型树洞,即在作品创业中进行表达,在过去作品是高头讲章,一般人难以企及,而现在是自媒体时代,人人都可利用自媒体进行碎片式微创作。小编选择的树洞,就是自媒体创作。

走出困境之二:跟进,做到升级降维。要想改进夫妻关系,就必须走进对方的世界,不能只活在自己的世界里。具体方法很简单:把对方当巨婴来看待与照顾,对她的表达与唠叨,开启倾听模式,做到认真倾听、适当互动、无需评价。在倾听模式下,对方表达的内容之是非对错,并不重要;重要的是对其表达,要持认可、尊重和欣赏的态度。这里,借用科幻小说《三体》中的降维打击的思路,形成以成人心智模式,对付巨婴心智模式的方法论。这个方法的核心是:认知升级,降维对待;即升级自己的认知,降维对待对方的表达。

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作者:[正洪心得] 分类:[杂文] 时间:[15:02:35] | 评论(0)
 
如何破除:自我敏感多虑,在意他人看法
2017-08-01  
我们每个人,都有敏感在意他人怎样看自己的心理倾向。这种心理特质,是人的自我保护本能,是人的动物属性社会化发展的结果,是作为个体的人获得进步、融入社会的动力机制。但是,如果一个人过于敏感多疑,重度纠结于他人对自己的看法,则不仅活得很累,而且会作茧自缚。

这种敏感心理倾向,对人的负面影响,主要有两个方面:第一,影响行为。即在个人产生想法及进行选择的同时,又十分担心他人对自己的想法及选择报有负面看法或评价。如此,导致行为犹豫不决、进退失据。第二,影响心情。又分两种情况:一是如果认为别人对自己的负面看法及评价是正确的,则产生挫败感;二是认为别人对自己的负面看法及评价是错误的,则产生委屈感。总之,不管哪种情况,内心都很受伤。

心病还得心法治,破除这种敏感心理,有两大心法:

第一,对方投射。现代心理学普遍认为,每个人看到的外在客观环境,都是其内心主观世界的投射。因而,不管你如何做、怎样表现,对方看到的都是他内心认为的那个你。即对方只活在他自己的世界里,你的行为对他而言并不重要,你的行为无法影响与改变他对你的看法。

第二,自我剥离。美国心理治疗大师欧文·亚隆,在其团体治疗理论中,总结出一种方法:别人对我的观察、评价与攻击,其针对的对象,是我的扮演的角色,而非我本人。如此,将自己从他人的观察与评判体系中抽身出来,从而获得心灵自由。

以上两种方法,在原理上是相通的。前者从根本上揭示了,担心他人如何看待自己,其实是一种虚妄的认知;后者,是在产生担心他人对自己的看法的认知后,如何做到抽身脱离的具体心法。对这两种方法,如果运用得当,能有效克服敏感多虑的思维及情绪,从此不再为他人如何看待自己的问题而纠结心焦。

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作者:[正洪心得] 分类:[科技] 时间:[11:35:02] | 评论(0)
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