首页 | 法官 | 学者 | 网友 | 登录 | 注册 | 帮助 >> 中国法院网   >> 法治论坛
  文章查询
  日 历
  分 类
下一页   最后页   第1页   共3页    跳转到
 
合同诈骗罪中合同效力的认定/蒋学争
2017-01-10  
                        合同诈骗罪中合同效力的认定

                            蒋学争 律师 副教授

    行为人甲采用欺诈手段,虚构事实,与受害人乙签订合同,收取受害人100万元,受害人报案后,公安机关立案侦查,甲最终被法院以合同诈骗罪,判处无期徒刑。

    甲判刑后,乙根据《合同法》第五十四条第二款之规定,以甲虚构事实,使其误以为真,在违背真实意思表示的情况下,签订了该合同为由提起民事诉讼,请求判决撤销合同,并返还价款100万元及资金利息。

    案涉合同争议焦点是:应当判决撤销该合同,还是判决合同无效?

    有两种观点,第一种观点认为,构成合同诈骗罪,其合同无效。理由为:1. 合同诈骗罪系刑法规定的犯罪行为,所有犯罪行为都是损害国家利益,按《合同法》第52条应当认定合同为无效。第二种观点认为,构成合同诈骗罪,若损害到国家利益的,或者以合法形式掩盖非法目的,才能认定为合同无效,否则合同仍应认定有效。

    笔者赞同第二种观点,法益是刑法规范所保护的利益和价值,既有国家利益也有集体利益、个人益。比如故意伤害他人身体、抢夺个人财物,不属于损害国家利益。所以犯罪行为损害的法益并不全是国家利益,应视具体情况而定,不能认为案涉犯罪的合同统统认定为损害国家利益,一律认定为合同无效。这是因为对同一事实性质的认定,刑事法律与民事法律存在不同标准。民事合同效力的认定应严格执行《合同法》第52条的规定。最高人民法院司法解释已进一步将“违反法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为“效力性强制规定”。

     最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条明确规定,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条的规定,认定民间借贷合同的效力。

构成合同诈骗罪能否“以合法形式掩盖非法目的”认定合同为无效呢?应当区别看待。

    笔者认为,“以合法形式掩盖非法目的”中的“目的”应当是合同双方当事人的共同目的,而非单独哪一方的目的,至少对方明知或理应知道的该目的。“合法形式”是指以合法形式掩盖非法目的合同的外在合同具有合法性,其本身满足合同成立和生效的要件。“以合法形式掩盖非法目的”的“非法”是指“违反法律、行政法规效力性强制规定”。

    本案例中,甲虽然构成合同诈骗罪,但甲的目的是非法占有乙的财产,并非甲乙共同目的,也没有“违反法律、行政法规效力性强制规定”,不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件。诈骗犯罪损害的公民个人财产权,并没损害国家利益,也不能认定合同无效。推而广之,集资诈骗、强迫交易、敲诈勒索等行为构成犯罪,与此相关的民事合同“并不当然无效”,仍属于可撤销合同。所以,案涉合同只能请求撤销,不能判决合同无效。

     最高人民法院在“中国农业银行股份有限公司重庆解放碑支行与重庆谊德实业有限公司金融借款合同纠纷上诉案”(2012民二终字第73号)中认定,“从双方之间的民事关系看,合同一方当事人的违法行为并不必然导致合同的无效,根据《合同法》第五十四条第二款的规定,对于一方以合同诈骗为目的的签约,合同另一方有权请求撤销合同。如果不请求撤销,合同仍应按有效对待处理。认定借款合同有效更有利于保护农行解放碑支行的合法权益”。

                                               蒋学争 博士 律师

                                               四川大学 望江校区

                                               Tel:13980097279

                                            二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[02:07:19] | 评论(0)
 
蒋学争:正确理解适用《商品房买卖合同解释》第十五条第二款规定
2017-01-08  
            正确理解适用《商品房买卖合同解释》第十五条第二款规定

                   

                                  作者:蒋学争 

    一、问题的提出

    权利行使应当有一定期限的限制,是民法上的一个基本知识。由于合同解除权的性质属于形成权,合同解除权行使期限应为多长?有许多论者提出类推适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”的规定。

    本文所要讨论问题有:一是能否类推适用或者参照《解释》第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”规定;二是自始不能履行的合同,解除权行使是否有期限?

    二、笔者认为不能类推适用《解释》第十五条第二款“1年内…”规定

    1、首先要弄清楚《解释》第十五条第二款规定 “1年”的除斥期限的具体含义。

    最高人民法院民一庭庭长孙华璞就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关问题答记者问时,孙华璞庭长如是回答:

    记者:《解释》第15条规定了三种期限,这三种期限有什么区别?

    答:《解释》第15条分为两款,分别是对《合同法》第94条第(3)项、第95条第2款做出的补充性解释。虽然,从形式上看《解释》第15条规定了三种期限,但实际上这三种期限可以分为两类,一类是催告履行合同义务的期限,另一类是行使解除权的期限,这两类期限是不同的。

    《解释》第15条第1款规定的是催告履行合同义务的合理期限。《合同法》第94条第(3)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方当事人可以解除合同。但《合同法》没有对“合理期限”做出具体规定,《解释》第15条第1款将这个“合理期限”规定为3个月。也就是说,催告违约方履行合同义务的期限为3个月,这3个月的期限从催告违约方履行合同义务的次日起开始起算。

   《解释》第15条第2款规定的是行使解除权的合理期限。《合同法》第95条第2款规定,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,经对方催告后在合理期限内不行使解除权的,该权利消灭。但是,对解除权行使的合理期限《合同法》也未做出具体规定。为督促解除权人及时行使权利,尽快结束双方权利义务关系不确定的状态,《解释》第15条第2款规定了解除权行使的合理期限。一是经催告后解除权行使的合理期限。解除权发生以后,在违约方催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在对方当事人催告后的次日起3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭。二是违约方不催告解除权人行使解除权的期限。在违约方不催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使。也就是说在解除权发生之后,如果违约方没有催告,解除权人在解除权发生之日起1年的期间内也没有行使解除权的,解除权消灭。

    记者:《解释》第15条第2款规定了两种解除权行使的期限。这两种期限应当从何时起算?

    答:《解释》第15条第2款规定了“3个月”和“1年”两种解除权行使的期限,这两种解除权行使的期限起算日是不同的。

    解除权行使的3个月合理期限是从违约方催告解除权人行使解除权之次日起算。1年的解除权行使期限则是从解除权发生之日起开始起算。解除权的行使期限为除斥期间,不发生中止、中断、延长的问题,属于不变期间

     由上可以得出两个结论:一是《解释》第15条第2款是针对违约方催告守约方(解除权人)行使解除的情况,解除权人行使解除权的期限才是“3个月”;二是违约方没有催告守约方(解除权人)行使解除的情况下,解除权人可以在解除权发生之日起“1年”之内行使解除权。

   很明显,适用“1年”,是有严格条件的,不能类推适用其他情况。

    2、《合同法》第九十五条第二款“…经对方催告…”中的“对方”应如何正确理解。

    笔者认为,“对方”既有可能是守约方,也有可能是违约方。因此《合同法》第九十五条第二款存在两种情形,第一种情况是经违约方催告守约方解除合同的,守约方应当在多少时间内行使解除权?第二种情况是经守约方催告违约方履行主要债务,违约方不履行主要债务的情况下,守约方又应当在多少时间内行使解除权?

    笔者针对上述两种情形,分述如下:

    对第一种情况,《解释》第15条第2款已明确规定为3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭,此处不赘述。

    对于第二种情况,法律仅规定了合理期限内行使解除权,没有对合理期限做进一步具体限定。笔者认为合理期限内应当根据合同性质、标的额大小、履行情况、守约方行使权力的方式、违约方对履行态度的转变等因素综合考虑,不拘束于三个月、六个月、一年,可长可短。

    三、《解释》第15条第2款规定“违约方不催告解除权人行使解除权的期限,……,解除 权人应当在解除权发生之日起1年内行使”,该规定有无必要性的问题? 

    笔者认为从纯学术理论上讲是可以加以考虑的,但现实中决不可能发生“违约方催告解除权人行使解除权的期限…”的情形,经营者还没有达到如此诚信的境界,该规定没有必要。立法者应当换一种角度来考虑这个问题,或者另辟思路解决。

    笔者认为当违约方违约时,通常都是守约方催告违约方履行合同,或者解除合同,或者提起诉讼,因此正确的思路是:首先应从审查守约方是否催告违约方履行合同,是否给予违约方合理的履行期限入手,再审查守约方是否提出解除合同,解除合同行使期限是否合理(除斥期间),按这种思路来审案,不要按《解释》第15条第2款的“1年”来确定除斥期间。

    四、履行不能的合同,当事人通知对方解除或者起诉请求法院判决解除合同的,是否适用除斥期间? 

    对于这个问题,法律没有规定,理论也鲜有涉及,笔者的观点是:1、合同法第91条规定了合同权利义务终止的情形有七种,包含了“履行完毕的合同”,但没有将“不能履行的合同”列入其中。从合同履行的角度来看,不能履行的合同与履行完毕合同所处的实际状态是一样的,并没有什么区别,都处于停止的状态;不同之处是不能履行的合同的法律关系还存在,责任未清结,简言之,不能履行的合同只是未办法律终止手续而已。

    从另一个角度来看,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,实际上是对早已终止的法律关系进行确认(属确认之诉),并加之消灭。因此,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,根本就不涉及除斥期间这个问题,也就是说合同关系早已终止,只是对已终止的合同再次确认,不受除斥期间的限制。

    由此可以得出一个结论:对不能履行的合同,不适用除斥期间的规定。

    广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定、人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时,对于当事人请求解除合同的,均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。

          

     五、“解除权产生之日”的认定标准

     合同解除权只有在解除权成就之后解除权人才能行使解除权,才能向违约方送达《解除通知书》。《解除通知书》到达违约方时,解除权才发生法律效力,合同才被解除。而 “通知”行为实际上是形成权发生行为,使解除合同效力生效,由此可见解除权产生与解除权生效是不同的。

    合同违约情形不同,“解除权产生之日”也有所不同,分别阐述如下:

    1、对《合同法》第九十四条第(三)款规定的“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行” 的情形, 解除权产生之日应如何计算?

    一方当事人迟延履行合同的主要债务,对方催告其在合理期间履行主要债务,违约方未仍履行的,守约方才享有解除权,“解除权发生之日” 就是“违约方在守约方指定的履行合同主要债务的合理期间”届满之日。

    如,李某于2016年8月25日催告王某在二个月内交货,但是王某到了2016年10月30日也未交货。我们假设根据李、王合同性质、数量等因素判断“二个月”的履行宽宥期是合理的,那么,该案例的“解除权发生之日”为2016年10月26日,即李某从2016年10月26日起就享有解除权,可以随时通知王某解除合同。

     2、对《合同法》第九十四条第(四)款规定的 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“因不可抗力致使不能实现合同目”规定的情形, 解除权产生之日又如何计算呢?

    比如,张某在国外订制一套婚纱,用于2016年10月1日举办婚礼,2016年9月20日获知该套婚纱在运输途中因地震受损无法使用。张某通过与外商沟通了解知制作婚纱要2个月时间,运输要15天,张某根据上述时间可以准确地判断出,已无法实现合同目的(连运输的时间都不够,更谈不上重新制作),所以张某在9月20日就清楚地知道“合同目的”不能实现,2016年9月20日就是“解除权发生之日”。 

    3、对《合同法》第九十四条(二)款规定的“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务” 规定的情形, 解除权产生之日又为何日呢?

    若一方当事人在履行期限届满之前,明确表示自己不履行主要债务的,另一方应当在获知 “不履行主要债务”通知、电子数据信息之日, 作为“解除权产生之日”, 开始计算除斥期间。

     若一方当事人在履行期限届满之前,以自己的行为表明不履行主要债务的,另一方能够通过对方的行为,准确地判断出对方已不可能履行合同主要义务,并形成内心确认,该时间节点应当作为“解除权产生之日”。

     如,甲为某一套房屋,与乙签订《装饰合同》,之后乙发现甲已将该房屋出售他人。乙的行为可以认定为以自己的行为表明不履行合同,乙从发现“甲出售房屋”之日,乙就享有解除权,应当以该时间作为计算除斥期间的起始日。

    

                                            作者:蒋学争  海外博士 律师

                                               四川大学  望江校区

                                                Tel:13980097279

                                              二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[21:53:21] | 评论(0)
 
审判中如何确定合同“解除权发生之日”
2017-01-08  
                     审判中如何确定合同“解除权发生之日” 

                   

                                   作者:蒋学争 

    一、问题的提出

    权利行使应当有一定期限的限制,是民法上的一个基本知识。由于合同解除权的性质属于形成权,合同解除权行使期限应为多长?有许多论者提出类推适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”的规定。

    本文所要讨论问题有:一是能否类推适用或者参照《解释》第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”规定;二是自始不能履行的合同,解除权行使是否有期限?

    二、笔者认为不能类推适用《解释》第十五条第二款“1年内…”规定

    1、首先要弄清楚《解释》第十五条第二款规定 “1年”的除斥期限的具体含义。

    最高人民法院民一庭庭长孙华璞就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关问题答记者问时,孙华璞庭长如是回答:

    记者:《解释》第15条规定了三种期限,这三种期限有什么区别?

    答:《解释》第15条分为两款,分别是对《合同法》第94条第(3)项、第95条第2款做出的补充性解释。虽然,从形式上看《解释》第15条规定了三种期限,但实际上这三种期限可以分为两类,一类是催告履行合同义务的期限,另一类是行使解除权的期限,这两类期限是不同的。

    《解释》第15条第1款规定的是催告履行合同义务的合理期限。《合同法》第94条第(3)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方当事人可以解除合同。但《合同法》没有对“合理期限”做出具体规定,《解释》第15条第1款将这个“合理期限”规定为3个月。也就是说,催告违约方履行合同义务的期限为3个月,这3个月的期限从催告违约方履行合同义务的次日起开始起算。

    《解释》第15条第2款规定的是行使解除权的合理期限。《合同法》第95条第2款规定,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,经对方催告后在合理期限内不行使解除权的,该权利消灭。但是,对解除权行使的合理期限《合同法》也未做出具体规定。为督促解除权人及时行使权利,尽快结束双方权利义务关系不确定的状态,《解释》第15条第2款规定了解除权行使的合理期限。一是经催告后解除权行使的合理期限。解除权发生以后,在违约方催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在对方当事人催告后的次日起3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭。二是违约方不催告解除权人行使解除权的期限。在违约方不催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使。也就是说在解除权发生之后,如果违约方没有催告,解除权人在解除权发生之日起1年的期间内也没有行使解除权的,解除权消灭。

    记者:《解释》第15条第2款规定了两种解除权行使的期限。这两种期限应当从何时起算?

    答:《解释》第15条第2款规定了“3个月”和“1年”两种解除权行使的期限,这两种解除权行使的期限起算日是不同的。

    解除权行使的3个月合理期限是从违约方催告解除权人行使解除权之次日起算。1年的解除权行使期限则是从解除权发生之日起开始起算。解除权的行使期限为除斥期间,不发生中止、中断、延长的问题,属于不变期间

     由上可以得出两个结论:一是《解释》第15条第2款是针对违约方催告守约方(解除权人)行使解除的情况,解除权人行使解除权的期限才是“3个月”;二是违约方没有催告守约方(解除权人)行使解除的情况下,解除权人可以在解除权发生之日起“1年”之内行使解除权。

    很明显,适用“1年”,是有严格条件的,不能类推适用其他情况。

     2、《合同法》第九十五条第二款“…经对方催告…”中的“对方”应如何正确理解。

    笔者认为,“对方”既有可能是守约方,也有可能是违约方。因此《合同法》第九十五条第二款存在两种情形,第一种情况是经违约方催告守约方解除合同的,守约方应当在多少时间内行使解除权?第二种情况是经守约方催告违约方履行主要债务,违约方不履行主要债务的情况下,守约方又应当在多少时间内行使解除权?

    笔者针对上述两种情形,分述如下:

    对第一种情况,《解释》第15条第2款已明确规定为3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭,此处不赘述。

    对于第二种情况,法律仅规定了合理期限内行使解除权,没有对合理期限做进一步具体限定。笔者认为合理期限内应当根据合同性质、标的额大小、履行情况、守约方行使权力的方式、违约方对履行态度的转变等因素综合考虑,不拘束于三个月、六个月、一年,可长可短。

    三、《解释》第15条第2款规定“违约方不催告解除权人行使解除权的期限,……,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使”,该规定有无必要性的问题? 

    笔者认为从纯学术理论上讲是可以加以考虑的,但现实中决不可能发生“违约方催告解除权人行使解除权的期限…”的情形,经营者还没有达到如此诚信的境界,该规定没有必要。立法者应当换一种角度来考虑这个问题,或者另辟思路解决。

    笔者认为当违约方违约时,通常都是守约方催告违约方履行合同,或者解除合同,或者提起诉讼,因此正确的思路是:首先应从审查守约方是否催告违约方履行合同,是否给予违约方合理的履行期限入手,再审查守约方是否提出解除合同,解除合同行使期限是否合理(除斥期间),按这种思路来审案,不要按《解释》第15条第2款的“1年”来确定除斥期间。

    四、履行不能的合同,当事人通知对方解除或者起诉请求法院判决解除合同的,是否适用除斥期间? 

    对于这个问题,法律没有规定,理论也鲜有涉及,笔者的观点是:1、合同法第91条规定了合同权利义务终止的情形有七种,包含了“履行完毕的合同”,但没有将“不能履行的合同”列入其中。从合同履行的角度来看,不能履行的合同与履行完毕合同所处的实际状态是一样的,并没有什么区别,都处于停止的状态;不同之处是不能履行的合同的法律关系还存在,责任未清结,简言之,不能履行的合同只是未办法律终止手续而已。

    从另一个角度来看,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,实际上是对早已终止的法律关系进行确认(属确认之诉),并加之消灭。因此,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,根本就不涉及除斥期间这个问题,也就是说合同关系早已终止,只是对已终止的合同再次确认,不受除斥期间的限制。

    由此可以得出一个结论:对不能履行的合同,不适用除斥期间的规定。

    广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定、人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时,对于当事人请求解除合同的,均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。

          

      五、“解除权产生之日”的认定标准

     合同解除权只有在解除权成就之后解除权人才能行使解除权,才能向违约方送达《解除通知书》。《解除通知书》到达违约方时,解除权才发生法律效力,合同才被解除。而 “通知”行为实际上是形成权发生行为,使解除合同效力生效,由此可见解除权产生与解除权生效是不同的。

    合同违约情形不同,“解除权产生之日”也有所不同,分别阐述如下:

    1、对《合同法》第九十四条第(三)款规定的“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行” 的情形, 解除权产生之日应如何计算?

    一方当事人迟延履行合同的主要债务,对方催告其在合理期间履行主要债务,违约方未仍履行的,守约方才享有解除权,“解除权发生之日” 就是“违约方在守约方指定的履行合同主要债务的合理期间”届满之日。

    如,李某于2016年8月25日催告王某在二个月内交货,但是王某到了2016年10月30日也未交货。我们假设根据李、王合同性质、数量等因素判断“二个月”的履行宽宥期是合理的,那么,该案例的“解除权发生之日”为2016年10月26日,即李某从2016年10月26日起就享有解除权,可以随时通知王某解除合同。

     2、对《合同法》第九十四条第(四)款规定的 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“因不可抗力致使不能实现合同目”规定的情形, 解除权产生之日又如何计算呢?

    比如,张某在国外订制一套婚纱,用于2016年10月1日举办婚礼,2016年9月20日获知该套婚纱在运输途中因地震受损无法使用。张某通过与外商沟通了解知制作婚纱要2个月时间,运输要15天,张某根据上述时间可以准确地判断出,已无法实现合同目的(连运输的时间都不够,更谈不上重新制作),所以张某在9月20日就清楚地知道“合同目的”不能实现,2016年9月20日就是“解除权发生之日”。 

    3、对《合同法》第九十四条(二)款规定的“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务” 规定的情形, 解除权产生之日又为何日呢?

    若一方当事人在履行期限届满之前,明确表示自己不履行主要债务的,另一方应当在获知 “不履行主要债务”通知、电子数据信息之日, 作为“解除权产生之日”, 开始计算除斥期间。

     若一方当事人在履行期限届满之前,以自己的行为表明不履行主要债务的,另一方能够通过对方的行为,准确地判断出对方已不可能履行合同主要义务,并形成内心确认,该时间节点应当作为“解除权产生之日”。

     如,甲为某一套房屋,与乙签订《装饰合同》,之后乙发现甲已将该房屋出售他人。乙的行为可以认定为以自己的行为表明不履行合同,乙从发现“甲出售房屋”之日,乙就享有解除权,应当以该时间作为计算除斥期间的起始日。

    

                                     作者:蒋学争  海外博士 律师

                                         四川大学  望江校区

                                         Tel:13980097279

                                         二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[21:45:55] | 评论(0)
 
蒋学争:如何正确理解适用《商品房买卖合同司法解释》对除斥期间的规定
2017-01-08  
        如何正确理解适用《商品房买卖合同司法解释》对除斥期间的规定

                    

                            作者:蒋学争 

    一、问题的提出

    权利行使应当有一定期限的限制,是民法上的一个基本知识。由于合同解除权的性质属于形成权,合同解除权行使期限应为多长?有许多论者提出类推适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”的规定。

    本文所要讨论问题有:一是能否类推适用或者参照《解释》第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”规定;二是自始不能履行的合同,解除权行使是否有期限?

    二、笔者认为不能类推适用《解释》第十五条第二款“1年内…”规定

    1、首先要弄清楚《解释》第十五条第二款规定 “1年”的除斥期限的具体含义。

    最高人民法院民一庭庭长孙华璞就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关问题答记者问时,孙华璞庭长如是回答:

    记者:《解释》第15条规定了三种期限,这三种期限有什么区别?

    答:《解释》第15条分为两款,分别是对《合同法》第94条第(3)项、第95条第2款做出的补充性解释。虽然,从形式上看《解释》第15条规定了三种期限,但实际上这三种期限可以分为两类,一类是催告履行合同义务的期限,另一类是行使解除权的期限,这两类期限是不同的。

   《解释》第15条第1款规定的是催告履行合同义务的合理期限。《合同法》第94条第(3)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方当事人可以解除合同。但《合同法》没有对“合理期限”做出具体规定,《解释》第15条第1款将这个“合理期限”规定为3个月。也就是说,催告违约方履行合同义务的期限为3个月,这3个月的期限从催告违约方履行合同义务的次日起开始起算。

    《解释》第15条第2款规定的是行使解除权的合理期限。《合同法》第95条第2款规定,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,经对方催告后在合理期限内不行使解除权的,该权利消灭。但是,对解除权行使的合理期限《合同法》也未做出具体规定。为督促解除权人及时行使权利,尽快结束双方权利义务关系不确定的状态,《解释》第15条第2款规定了解除权行使的合理期限。一是经催告后解除权行使的合理期限。解除权发生以后,在违约方催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在对方当事人催告后的次日起3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭。二是违约方不催告解除权人行使解除权的期限。在违约方不催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使。也就是说在解除权发生之后,如果违约方没有催告,解除权人在解除权发生之日起1年的期间内也没有行使解除权的,解除权消灭。

    记者:《解释》第15条第2款规定了两种解除权行使的期限。这两种期限应当从何时起算?

    答:《解释》第15条第2款规定了“3个月”和“1年”两种解除权行使的期限,这两种解除权行使的期限起算日是不同的。

    解除权行使的3个月合理期限是从违约方催告解除权人行使解除权之次日起算。1年的解除权行使期限则是从解除权发生之日起开始起算。解除权的行使期限为除斥期间,不发生中止、中断、延长的问题,属于不变期间

     由上可以得出两个结论:一是《解释》第15条第2款是针对违约方催告守约方(解除权人)行使解除的情况,解除权人行使解除权的期限才是“3个月”;二是违约方没有催告守约方(解除权人)行使解除的情况下,解除权人可以在解除权发生之日起“1年”之内行使解除权。

    很明显,适用“1年”,是有严格条件的,不能类推适用其他情况。

    2、《合同法》第九十五条第二款“…经对方催告…”中的“对方”应如何正确理解。

    笔者认为,“对方”既有可能是守约方,也有可能是违约方。因此《合同法》第九十五条第二款存在两种情形,第一种情况是经违约方催告守约方解除合同的,守约方应当在多少时间内行使解除权?第二种情况是经守约方催告违约方履行主要债务,违约方不履行主要债务的情况下,守约方又应当在多少时间内行使解除权?

    笔者针对上述两种情形,分述如下:

    对第一种情况,《解释》第15条第2款已明确规定为3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭,此处不赘述。

    对于第二种情况,法律仅规定了合理期限内行使解除权,没有对合理期限做进一步具体限定。笔者认为合理期限内应当根据合同性质、标的额大小、履行情况、守约方行使权力的方式、违约方对履行态度的转变等因素综合考虑,不拘束于三个月、六个月、一年,可长可短。

    三、《解释》第15条第2款规定“违约方不催告解除权人行使解除权的期限,……,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使”,该规定有无必要性的问题? 

    笔者认为从纯学术理论上讲是可以加以考虑的,但现实中决不可能发生“违约方催告解除权人行使解除权的期限…”的情形,经营者还没有达到如此诚信的境界,该规定没有必要。立法者应当换一种角度来考虑这个问题,或者另辟思路解决。

    笔者认为当违约方违约时,通常都是守约方催告违约方履行合同,或者解除合同,或者提起诉讼,因此正确的思路是:首先应从审查守约方是否催告违约方履行合同,是否给予违约方合理的履行期限入手,再审查守约方是否提出解除合同,解除合同行使期限是否合理(除斥期间),按这种思路来审案,不要按《解释》第15条第2款的“1年”来确定除斥期间。

     四、履行不能的合同,当事人通知对方解除或者起诉请求法院判决解除合同的,是否适用除斥期间? 

    对于这个问题,法律没有规定,理论也鲜有涉及,笔者的观点是:1、合同法第91条规定了合同权利义务终止的情形有七种,包含了“履行完毕的合同”,但没有将“不能履行的合同”列入其中。从合同履行的角度来看,不能履行的合同与履行完毕合同所处的实际状态是一样的,并没有什么区别,都处于停止的状态;不同之处是不能履行的合同的法律关系还存在,责任未清结,简言之,不能履行的合同只是未办法律终止手续而已。

    从另一个角度来看,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,实际上是对早已终止的法律关系进行确认(属确认之诉),并加之消灭。因此,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,根本就不涉及除斥期间这个问题,也就是说合同关系早已终止,只是对已终止的合同再次确认,不受除斥期间的限制。

    由此可以得出一个结论:对不能履行的合同,不适用除斥期间的规定。

     广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定、人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时,对于当事人请求解除合同的,均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。

          

      五、“解除权产生之日”的认定标准

     合同解除权只有在解除权成就之后解除权人才能行使解除权,才能向违约方送达《解除通知书》。《解除通知书》到达违约方时,解除权才发生法律效力,合同才被解除。而 “通知”行为实际上是形成权发生行为,使解除合同效力生效,由此可见解除权产生与解除权生效是不同的。

    合同违约情形不同,“解除权产生之日”也有所不同,分别阐述如下:

    1、对《合同法》第九十四条第(三)款规定的“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行” 的情形, 解除权产生之日应如何计算?

    一方当事人迟延履行合同的主要债务,对方催告其在合理期间履行主要债务,违约方未仍履行的,守约方才享有解除权,“解除权发生之日” 就是“违约方在守约方指定的履行合同主要债务的合理期间”届满之日。

    如,李某于2016年8月25日催告王某在二个月内交货,但是王某到了2016年10月30日也未交货。我们假设根据李、王合同性质、数量等因素判断“二个月”的履行宽宥期是合理的,那么,该案例的“解除权发生之日”为2016年10月26日,即李某从2016年10月26日起就享有解除权,可以随时通知王某解除合同。

     2、对《合同法》第九十四条第(四)款规定的 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“因不可抗力致使不能实现合同目”规定的情形, 解除权产生之日又如何计算呢?

    比如,张某在国外订制一套婚纱,用于2016年10月1日举办婚礼,2016年9月20日获知该套婚纱在运输途中因地震受损无法使用。张某通过与外商沟通了解知制作婚纱要2个月时间,运输要15天,张某根据上述时间可以准确地判断出,已无法实现合同目的(连运输的时间都不够,更谈不上重新制作),所以张某在9月20日就清楚地知道“合同目的”不能实现,2016年9月20日就是“解除权发生之日”。 

    3、对《合同法》第九十四条(二)款规定的“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务” 规定的情形, 解除权产生之日又为何日呢?

    若一方当事人在履行期限届满之前,明确表示自己不履行主要债务的,另一方应当在获知 “不履行主要债务”通知、电子数据信息之日, 作为“解除权产生之日”, 开始计算除斥期间。

     若一方当事人在履行期限届满之前,以自己的行为表明不履行主要债务的,另一方能够通过对方的行为,准确地判断出对方已不可能履行合同主要义务,并形成内心确认,该时间节点应当作为“解除权产生之日”。

     如,甲为某一套房屋,与乙签订《装饰合同》,之后乙发现甲已将该房屋出售他人。乙的行为可以认定为以自己的行为表明不履行合同,乙从发现“甲出售房屋”之日,乙就享有解除权,应当以该时间作为计算除斥期间的起始日。

    

                                     作者:蒋学争  海外博士 律师

                                         四川大学  望江校区

                                          Tel:13980097279

                                         二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[21:43:47] | 评论(0)
 
浅议合同解除权行使的除斥期间中存在的的几个疑难问题/蒋学争
2017-01-08  
           浅议合同解除权行使的除斥期间中存在的的几个疑难问题

    

                       作者:蒋学争

    司法实践中,对解除商品房买卖合同的除斥期间尚存争议,笔者结合最近几年办理的一些相关案件,对合同解除的几种特殊情况的除斥期间,发表一些看法,供大家参考。

    一、履行不能的合同,当事人通知对方解除或者起诉请求法院判决解除合同的,是否适用除斥期间 

    对于这个问题,法律没有规定,理论也鲜有涉及,笔者的观点是:合同法第91条规定了合同权利义务终止的情形有七种,包含了“履行完毕的合同”,但没有将“不能履行的合同”列入其中。从合同履行的角度来看,不能履行的合同与履行完毕合同所处的实际状态是一样的,并没有什么区别,都处于停止的状态;不同之处是不能履行的合同的法律关系还存在,责任未清结,简言之,不能履行的合同只是未办法律终止手续而已。

    从另一个角度来看,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,实际上是对早已终止的法律关系进行确认(属确认之诉),并加之消灭。因此,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,根本就不涉及除斥期间这个问题,也就是说合同关系早已终止,只是对已终止的合同再次确认,不受除斥期间的限制。

    由此可以得出一个结论:对不能履行的合同,不适用除斥期间的规定。

    广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定,人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时,对于当事人请求解除合同的,均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。

    二、诉讼之中,享有解除权的一方当事人将履行合同诉讼请求变更为解除合同,变更后的解除合同是否存在除斥期间的问题

    合同解除权在性质上属形成权,形成权又分为两种:单纯形成权和形成诉权。前者是指权利人依据自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭;后者是指只能通过司法途径来行使解除权的,又称为形成诉权,或称间接形成权,它主要出现在亲属法和公司法中,如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散等。

    法律赋予当事人行使合同解除权,不需要借助公法就能完成,当然法律也不禁止当事人通过诉讼的方式来实现合同解除。由于诉讼方式来解除合同,不具有必要性,因此解除合同不属于形成诉权。

    除斥期间只适用当事人通知解除合同的情况。一方当事人起诉到法院要求解除的合同,人民法院一旦受理后,其性质就发生了变化,意味着公权力介入,属于公法调整的范围,司法权不受除斥期间的约束,但这仅限人民法院受理之后,在当事人提起解除合同诉讼,立案之前应受除斥期间的约束。

     对于能够履行的合同,一方违约,对方当事人提起诉讼,先请求法院判决违约方履行合同,诉讼中又将诉讼请求变更为解除合同,针对变更后的解除合同,是否受除斥期间的限制?

    笔者认为,享有解除权的一方当事人(权利人)要求判决违约方履行合同,实际上是权利人以起诉的方式催告义务人履行合同,义务人在收到起诉状的合理期限内没有履行合同义务,权利人可以根据《合同法》第九十四条第(三)款“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”之规定,变更诉讼请求,要求法院判决解除合同,但变更后的解除合同,应当受除斥期间的限制。

    由于权利人将履行之诉变更为解除合同之诉,牵涉的内容很复杂,怎样确定“知道、应当知道解除事由或解除权发生之日”很关键?权利人要依赖原被告的证据、庭审进度、法庭辩论、法官释明等各种因素来综合判定,解除是否达到了法律规定的解除条件。如果庭审中各方的证据、陈述,能够足以让权利人确认合同确实达到了解除的程度,该时间节点应当作为“知道、应当知道解除事由或解除权发生” 之日。当权利人超过了合理的期限未行使解除权,即未将诉请变更解除合同的,应当视为解除权已消灭。

    但是现行民诉法司法解释明确规变更诉讼请求应当在一审庭审辩论结束前,从这一点来看,变更诉讼请求是有期限的,这个期限可以认为是行使解除权的“合理期限”。因此,笔者认为只要在法律或者法庭规定的期限内变更诉讼请求,应当认为解除权没有超过除斥期间。

     对于发回重审的案件,享有解除权的一方当事人将原“履行合同”的诉讼请求变更为解除合同的,由于司法权不受除斥期间的约束,在重审一审庭审辩论结束前变更诉讼请求,其解除权没有超过除斥期间。     

     

     三、“解除权产生之日”的认定标准

     合同解除权只有在解除权成就之后解除权人才能行使解除权,才能向违约方送达《解除通知书》。《解除通知书》到达违约方时,解除权才发生法律效力,合同才被解除。而 “通知”行为实际上是形成权发生行为,使解除合同效力生效,由此可见解除权产生与解除权生效是不同的。

    合同违约情形不同,“解除权产生之日”也有所不同,分别阐述如下:

    1、对《合同法》第九十四条第(三)款规定的“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行” 的情形, 解除权产生之日应如何计算?

    一方当事人迟延履行合同的主要债务,对方催告其在合理期间履行主要债务,违约方未仍履行的,守约方才享有解除权,“解除权发生之日” 就是“违约方在守约方指定的履行合同主要债务的合理期间”届满之日。

    如,李某于2016年8月25日催告王某在二个月内交货,但是王某到了2016年10月30日也未交货。我们假设根据李、王合同性质、数量等因素判断“二个月”的履行宽宥期是合理的,那么,该案例的“解除权发生之日”为2016年10月26日,即李某从2016年10月26日起就享有解除权,可以随时通知王某解除合同。

     2、对《合同法》第九十四条第(四)款规定的 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“因不可抗力致使不能实现合同目”规定的情形, 解除权产生之日又如何计算呢?

    比如,张某在国外订制一套婚纱,用于2016年10月1日举办婚礼,2016年9月20日获知该套婚纱在运输途中因地震受损无法使用。张某通过与外商沟通了解知制作婚纱要2个月时间,运输要15天,张某根据上述时间可以准确地判断出,已无法实现合同目的(连运输的时间都不够,更谈不上重新制作),所以张某在9月20日就清楚地知道“合同目的”不能实现,2016年9月20日就是“解除权发生之日”。 

    3、对《合同法》第九十四条(二)款规定的“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务” 规定的情形, 解除权产生之日又为何日呢?

    若一方当事人在履行期限届满之前,明确表示自己不履行主要债务的,另一方应当在获知 “不履行主要债务”通知、电子数据信息之日, 作为“解除权产生之日”, 开始计算除斥期间。

     若一方当事人在履行期限届满之前,以自己的行为表明不履行主要债务的,另一方能够通过对方的行为,准确地判断出对方已不可能履行合同主要义务,并形成内心确认,该时间节点应当作为“解除权产生之日”。

     如,甲为某一套房屋,与乙签订《装饰合同》,之后乙发现甲已将该房屋出售他人。乙的行为可以认定为以自己的行为表明不履行合同,乙从发现“甲出售房屋”之日,乙就享有解除权,应当以该时间作为计算除斥期间的起始日。

    

     四、除斥期间与诉讼时效是否存在矛盾

     有人认为,如果违约方迟延履行主要债务,经过2年的诉讼时效,已经可以不再承担违约责任或者履行合同义务,而守约方竟可以以解除合同的方式,要求其返还财产或者赔偿损失,两者存在矛盾。

    笔者认为,解除权是建立在一方当事人迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,才可以解除合同。但 “催告”本身又能产生另一个法律后果,就是引起诉讼时中断。法律规定的其他形成权(如撤销)来看,期限一般为一年,解除权行使的期限虽未明确规定,理论上“合理期限”可以超过2年,但一般不会超过2年。因此,不会出现请求权丧失,解除权还存在的现象。

    

                                          作者:蒋学争  海外博士 律师

                                              四川大学  望江校区

                                              Tel:13980097279

                                            二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[21:40:32] | 评论(0)
 
浅淡合同诈骗罪中合同效力的认定
2017-01-08  
                      浅淡合同诈骗罪中合同效力的认定

                                      

                              蒋学争   博士

    行为人甲采用欺诈手段,虚构事实,与受害人乙签订合同,收取受害人100万元,受害人报案后,公安机关立案侦查,甲最终被法院以合同诈骗罪,判处无期徒刑。

    甲判刑后,乙根据《合同法》第五十四条第二款之规定,以甲虚构事实,使其误以为真,在违背真实意思表示的情况下,签订了该合同为由提起民事诉讼,请求判决撤销合同,并返还价款100万元及资金利息。

    案涉合同争议焦点是:应当判决撤销该合同,还是判决合同无效?

    有两种观点,第一种观点认为,构成合同诈骗罪,其合同无效。理由为:1. 合同诈骗罪系刑法规定的犯罪行为,所有犯罪行为都是损害国家利益,按《合同法》第52条应当认定合同为无效。第二种观点认为,构成合同诈骗罪,若损害到国家利益的,或者以合法形式掩盖非法目的,才能认定为合同无效,否则合同仍应认定有效。

    笔者赞同第二种观点,法益是刑法规范所保护的利益和价值,既有国家利益也有集体利益、个人益。比如故意伤害他人身体、抢夺个人财物,不属于损害国家利益。所以犯罪行为损害的法益并不全是国家利益,应视具体情况而定,不能认为案涉犯罪的合同统统认定为损害国家利益,一律认定为合同无效。这是因为对同一事实性质的认定,刑事法律与民事法律存在不同标准。民事合同效力的认定应严格执行《合同法》第52条的规定。最高人民法院司法解释已进一步将“违反法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为“效力性强制规定”。

     最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条明确规定,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。

    构成合同诈骗罪能否“以合法形式掩盖非法目的”认定合同为无效呢?应当区别看待。

    笔者认为,“以合法形式掩盖非法目的”中的“目的”应当是合同双方当事人的共同目的,而非单独哪一方的目的,至少对方明知或理应知道的该目的。“合法形式”是指以合法形式掩盖非法目的合同的外在合同具有合法性,其本身满足合同成立和生效的要件。“以合法形式掩盖非法目的”的“非法”是指“违反法律、行政法规效力性强制规定”。

    本案例中,甲虽然构成合同诈骗罪,但甲的目的是非法占有乙的财产,并非甲乙共同目的,也没有“违反法律、行政法规效力性强制规定”,不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件。诈骗犯罪损害的公民个人财产权,并没损害国家利益,不应认定合同无效。推而广之,集资诈骗、强迫交易、敲诈勒索等行为构成犯罪,与此相关的民事合同“并不当然无效”,属于可撤销合同。所以,案涉合同只能请求撤销,不能判决合同无效。

    最高人民法院在“中国农业银行股份有限公司重庆解放碑支行与重庆谊德实业有限公司金融借款合同纠纷上诉案”(2012民二终字第73号)中认定,“从双方之间的民事关系看,合同一方当事人的违法行为并不必然导致合同的无效,根据《合同法》第五十四条第二款的规定,对于一方以合同诈骗为目的的签约,合同另一方有权请求撤销合同。如果不请求撤销,合同仍应按有效对待处理。认定借款合同有效更有利于保护农行解放碑支行的合法权益”。

                                                                                                                           蒋学争  博士  律师

                                         四川大学  望江校区

                                           Tel:13980097279

                                        二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[21:38:40] | 评论(0)
 
如何正确理解适用《商品房买卖合同司法解释》对除斥期间的规定
2017-01-08  
              如何正确理解适用《商品房买卖合同司法解释》对除斥期间的规定

                   

                           作者:蒋学争 

     一、问题的提出

    权利行使应当有一定期限的限制,是民法上的一个基本知识。由于合同解除权的性质属于形成权,合同解除权行使期限应为多长?有许多论者提出类推适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”的规定。

    本文所要讨论问题有:一是能否类推适用或者参照《解释》第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”规定;二是自始不能履行的合同,解除权行使是否有期限?

    二、笔者认为不能类推适用《解释》第十五条第二款“1年内…”规定

    1、首先要弄清楚《解释》第十五条第二款规定 “1年”的除斥期限的具体含义。

最高人民法院民一庭庭长孙华璞就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关问题答记者问时,孙华璞庭长如是回答:

    记者:《解释》第15条规定了三种期限,这三种期限有什么区别?

    答:《解释》第15条分为两款,分别是对《合同法》第94条第(3)项、第95条第2款做出的补充性解释。虽然,从形式上看《解释》第15条规定了三种期限,但实际上这三种期限可以分为两类,一类是催告履行合同义务的期限,另一类是行使解除权的期限,这两类期限是不同的。

    《解释》第15条第1款规定的是催告履行合同义务的合理期限。《合同法》第94条第(3)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方当事人可以解除合同。但《合同法》没有对“合理期限”做出具体规定,《解释》第15条第1款将这个“合理期限”规定为3个月。也就是说,催告违约方履行合同义务的期限为3个月,这3个月的期限从催告违约方履行合同义务的次日起开始起算。

    《解释》第15条第2款规定的是行使解除权的合理期限。《合同法》第95条第2款规定,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,经对方催告后在合理期限内不行使解除权的,该权利消灭。但是,对解除权行使的合理期限《合同法》也未做出具体规定。为督促解除权人及时行使权利,尽快结束双方权利义务关系不确定的状态,《解释》第15条第2款规定了解除权行使的合理期限。一是经催告后解除权行使的合理期限。解除权发生以后,在违约方催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在对方当事人催告后的次日起3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭。二是违约方不催告解除权人行使解除权的期限。在违约方不催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使。也就是说在解除权发生之后,如果违约方没有催告,解除权人在解除权发生之日起1年的期间内也没有行使解除权的,解除权消灭。

    记者:《解释》第15条第2款规定了两种解除权行使的期限。这两种期限应当从何时起算?

    答:《解释》第15条第2款规定了“3个月”和“1年”两种解除权行使的期限,这两种解除权行使的期限起算日是不同的。

    解除权行使的3个月合理期限是从违约方催告解除权人行使解除权之次日起算。1年的解除权行使期限则是从解除权发生之日起开始起算。解除权的行使期限为除斥期间,不发生中止、中断、延长的问题,属于不变期间

     由上可以得出两个结论:一是《解释》第15条第2款是针对违约方催告守约方(解除权人)行使解除的情况,解除权人行使解除权的期限才是“3个月”;二是违约方没有催告守约方(解除权人)行使解除的情况下,解除权人可以在解除权发生之日起“1年”之内行使解除权。

    很明显,适用“1年”,是有严格条件的,不能类推适用其他情况。

    2、《合同法》第九十五条第二款“…经对方催告…”中的“对方”应如何正确理解。

    笔者认为,“对方”既有可能是守约方,也有可能是违约方。因此《合同法》第九十五条第二款存在两种情形,第一种情况是经违约方催告守约方解除合同的,守约方应当在多少时间内行使解除权?第二种情况是经守约方催告违约方履行主要债务,违约方不履行主要债务的情况下,守约方又应当在多少时间内行使解除权?

    笔者针对上述两种情形,分述如下:

    对第一种情况,《解释》第15条第2款已明确规定为3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭,此处不赘述。

    对于第二种情况,法律仅规定了合理期限内行使解除权,没有对合理期限做进一步具体限定。笔者认为合理期限内应当根据合同性质、标的额大小、履行情况、守约方行使权力的方式、违约方对履行态度的转变等因素综合考虑,不拘束于三个月、六个月、一年,可长可短。

    三、《解释》第15条第2款规定“违约方不催告解除权人行使解除权的期限,……,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使”,该规定有无必要性的问题? 

   笔者认为从纯学术理论上讲是可以加以考虑的,但现实中决不可能发生“违约方催告解除权人行使解除权的期限…”的情形,经营者还没有达到如此诚信的境界,该规定没有必要。立法者应当换一种角度来考虑这个问题,或者另辟思路解决。

    笔者认为当违约方违约时,通常都是守约方催告违约方履行合同,或者解除合同,或者提起诉讼,因此正确的思路是:首先应从审查守约方是否催告违约方履行合同,是否给予违约方合理的履行期限入手,再审查守约方是否提出解除合同,解除合同行使期限是否合理(除斥期间),按这种思路来审案,不要按《解释》第15条第2款的“1年”来确定除斥期间。

    四、履行不能的合同,当事人通知对方解除或者起诉请求法院判决解除合同的,是否适用除斥期间? 

    对于这个问题,法律没有规定,理论也鲜有涉及,笔者的观点是:1、合同法第91条规定了合同权利义务终止的情形有七种,包含了“履行完毕的合同”,但没有将“不能履行的合同”列入其中。从合同履行的角度来看,不能履行的合同与履行完毕合同所处的实际状态是一样的,并没有什么区别,都处于停止的状态;不同之处是不能履行的合同的法律关系还存在,责任未清结,简言之,不能履行的合同只是未办法律终止手续而已。

    从另一个角度来看,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,实际上是对早已终止的法律关系进行确认(属确认之诉),并加之消灭。因此,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,根本就不涉及除斥期间这个问题,也就是说合同关系早已终止,只是对已终止的合同再次确认,不受除斥期间的限制。

    由此可以得出一个结论:对不能履行的合同,不适用除斥期间的规定。

    广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定、人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时,对于当事人请求解除合同的,均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。

          

     五、“解除权产生之日”的认定标准

     合同解除权只有在解除权成就之后解除权人才能行使解除权,才能向违约方送达《解除通知书》。《解除通知书》到达违约方时,解除权才发生法律效力,合同才被解除。而 “通知”行为实际上是形成权发生行为,使解除合同效力生效,由此可见解除权产生与解除权生效是不同的。

    合同违约情形不同,“解除权产生之日”也有所不同,分别阐述如下:

    1、对《合同法》第九十四条第(三)款规定的“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行” 的情形, 解除权产生之日应如何计算?

    一方当事人迟延履行合同的主要债务,对方催告其在合理期间履行主要债务,违约方未仍履行的,守约方才享有解除权,“解除权发生之日” 就是“违约方在守约方指定的履行合同主要债务的合理期间”届满之日。

    如,李某于2016年8月25日催告王某在二个月内交货,但是王某到了2016年10月30日也未交货。我们假设根据李、王合同性质、数量等因素判断“二个月”的履行宽宥期是合理的,那么,该案例的“解除权发生之日”为2016年10月26日,即李某从2016年10月26日起就享有解除权,可以随时通知王某解除合同。

     2、对《合同法》第九十四条第(四)款规定的 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“因不可抗力致使不能实现合同目”规定的情形, 解除权产生之日又如何计算呢?

    比如,张某在国外订制一套婚纱,用于2016年10月1日举办婚礼,2016年9月20日获知该套婚纱在运输途中因地震受损无法使用。张某通过与外商沟通了解知制作婚纱要2个月时间,运输要15天,张某根据上述时间可以准确地判断出,已无法实现合同目的(连运输的时间都不够,更谈不上重新制作),所以张某在9月20日就清楚地知道“合同目的”不能实现,2016年9月20日就是“解除权发生之日”。 

    3、对《合同法》第九十四条(二)款规定的“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务” 规定的情形, 解除权产生之日又为何日呢?

    若一方当事人在履行期限届满之前,明确表示自己不履行主要债务的,另一方应当在获知 “不履行主要债务”通知、电子数据信息之日, 作为“解除权产生之日”, 开始计算除斥期间。

     若一方当事人在履行期限届满之前,以自己的行为表明不履行主要债务的,另一方能够通过对方的行为,准确地判断出对方已不可能履行合同主要义务,并形成内心确认,该时间节点应当作为“解除权产生之日”。

     如,甲为某一套房屋,与乙签订《装饰合同》,之后乙发现甲已将该房屋出售他人。乙的行为可以认定为以自己的行为表明不履行合同,乙从发现“甲出售房屋”之日,乙就享有解除权,应当以该时间作为计算除斥期间的起始日。

    

                                    作者:蒋学争  海外博士 律师

                                       四川大学  望江校区

                                       Tel:13980097279

                                     二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[21:37:16] | 评论(0)
 
蒋学争博士典型案例:5亿元诈骗案、无罪辩护《法律意见书》
2017-01-08  
【经典案例】5亿元诈骗  无罪辩护

              

                               法律意见书

合肥市人民检察院:          

    蒋学争接受犯罪嫌疑人李x之妻谭xx的委托,担任李x涉嫌合同诈骗5亿元一案的辩护人,接受委托后,依法会见了犯罪嫌疑人李x,了解了相关案情,现根据相关法律和了解的案情,辩护人认为李x不构成犯罪,其理由如下:

    一、李x没有虚构事实,隐瞒真相

    无论是国有还是私企融资业务均已外包,中介人员的作法就是先与银行沟通好,选择一家干净的融资平台公司,再根据难易程度谈好中介费,待银行贷审会通过后,中介人员根据银行的要求把所有的资料一次性准备好,让公司的法定代表人或其他工作人员在中介人员事先准备好的、一大摞文件上,逐页按中介人员指定的位置签字盖章。由于公司借款心切,相信中介人员的专业水平,再加之银行贷审会又同意放贷,公司工作人员从不看文件内容,中介人员指哪盖哪,这是目前所有融贷操作惯例。

    就本案而言,中介人员陈新、王一天与出借人谈好同意放贷后,两人便准备了一大摞资料让李x在文件上签字盖章。王一天用手一页一页的翻,凡是需要签字盖章的地方,王一天就用手指着具体的地方,让李x(成都两家公司的法定代表人)签字盖章,李x没看文件的内容就直接签字盖章。由此可见,如果资料有假,这不是李x虚构事实,李茂也没有虚构事实的主观故意。因此,李x在陈新、王一天已准备好的文件上签字盖章,最多只能说李x马虎粗心,审查不严,不属于虚构事实,隐瞒真相。

    二、合同诈骗犯罪的构成不仅要采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,还需要同时具备非法占有的目的,李x不具有非法占有的目的

    《刑法》第二百二十四条明确规定,以非法占有为目的,……具有下列五种情形,才构成合同诈骗罪。因此,五种情形不是认定是否具有“非法占有目的”的条件。非法占有应理解为意图谋取公私财物所有权,永久性地剥夺他人的财产。

具体理由如下:

   (一)李x在与上海x信托公司签订合同之前,没有参与合同谈判,不具有诈骗罪的客观构成要件。

    陈新、王一天担心当事人跳单拿不到中介费,故意不让出借人与李x见面。因此,在签订合同之前,李x没有与上海渤海信托公司、美的公司等任何人见过面,不知钱来之何人?签合同时才见到上海渤海信托公司工作人员。在刑拘之前,李x才见到广东美的集团公司x副总,x副总说5亿元是他们的钱,要求李x归还,在此之前从未与美的公司任何人员接触过。因此,辩护人认为,李x在签订合同以前没有参与合同谈判。

    诈骗罪的客观要件是表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相,二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为;其次,欺诈行为使对方产生错误认识,如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪;再次,成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分;最后,欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害。而本案中由于李x未参与合同谈判,就不可能使被害人陷入错误认识,自愿处分财产,因此李x不具有诈骗罪客观要件。

   (二)李x融资的目的主要是为了开办攀枝花市x医院项目。

在与渤海信托公司签订合同后,李x向攀枝花市政府有关部门递交了开办攀枝花市x医院申请书,2016年6月攀枝花市工商局已颁发攀枝花市x医院《营业执照》(见证据一)。

    (三)资金到位后,用于攀枝花市x医院购买营业办公房,极少部分用于支付公司的欠款,李x个人没有使用一分钱。

   (四)李x按时向渤海信托公司按时支付了利息(见证据二),双方的合同正在履行之中。

   (五)李x所借资金,没有个人使用挥霍、没有携款潜逃等违法犯罪活动情形。

综上可见,这说明李x融资是为了正当的生产经营所需,没有非法占有的目的,不构成合同诈骗罪。

    2004年11月,最高人民法院在苏州召开全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会上明确规定,对于行为人将骗取的资金用于正当的经营活动,并造成资金客观上无法归还的,一般不能以合同诈骗罪定罪处罚,这就表明行为人即使有虚构事实,隐瞒真相,骗取财产的行为,只要将资金用于正当的经营活动,没有非法占有的目的,不构成合同诈骗罪。

    三、美的公司与李x之间连合同都没有,又如何构成合同诈骗罪呢

按美的公司报案所称:广东美的集团公司把款借给合肥美的电冰箱有限公司(简称合肥美的公司),再由合肥美的公司把钱借给渤海信托公司,最后由渤海信托借给成都x公司、成都x公司(简称成都两公司)。由此可以得出一个结论:广东美的集团公司和合肥美的公司均不是案涉合同的相对方。

    按照《刑法》第二百二十四条之规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。美的公司与李x之间连合同都没有,又怎么符合“在签订、履行合同过程中”的条件呢?没有合同,美的公司就不是“对方”(合同的相对人),也不是本案的“受害人”。很显然,本案不符合合同诈骗罪的基本构成要件。

    四、合同各方当事人正在友好的履行之中,美的公司一边收取利息,以行为的方式表示继续履行合同,另一边报案称被骗,如此怪异的举动,其背后又是出于何种目的呢

成都两公司与渤海信托公司签有合同,按时支付了利息,渤海信托公司直到目前未提出任何异议,没有报案;而渤海信托公司与美的公司同样签有合同,渤海信托公司按时向美的公司支付了利息,美的公司却一边收息,一边报案,美的公司究竟演的是哪一出戏呢?为何要报案呢?其背后是美的公司高管之间…之争,是一拔人利用公安,故意造成被骗的事实,以达到非法的目的。

    如果美的公司认为与渤海信托公司的合同存在问题,就应该拒收利息,解除合同,可以提起民事诉讼,其权利完全可以得到保护,根本没有必要报案,明眼人一看便知,这是内讧,有人欲借力公安。

    五、本案合肥市公安局以及合肥市公安局高新技术开发区分局无权管辖

    案涉合同的谈判、签订地均在成都市,履行地(款项转入地)、款项使用地也在成都市,被告住所地亦在成都市,即行为发生地和结果发生地均在成都市。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条、《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二、三条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条、公安部《关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》之规定,本案应由成都市公安机关管辖。

    本案行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地、对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、嫌疑人李茂的户籍所在地、经常居住地等均不在合肥市;如前所述广东美的集团公司和合肥美的公司不是案涉合同的当事人,也就不是“受害人”,那么,受害人地和结果地当然不在合肥市,故合肥市公安局以及合肥市公安局高新技术开发区分局对本案无权管辖。

    六、成都两公司从成立到目前为止,一直在正常经营

    成都两公司一直在正常经营,主要是做个人业务,缴税少(见证据三)。成都x公司为了做公司业务,做大做强,2015年9月还向xx银行成都分行贷款1897万元(见证据四)。公安机关凭什么说成都两公司是空壳公司?缴税少不等于就是空壳公司。

    为何李x要用成都两公司进行融资呢?因为攀枝花x医院还没有成立,不可能对外融资,只能以成都两公司作为平台公司进行融资,再通过其它公司提供担保增信。按融资交易惯例,平台公司是不需要业绩的,只要干净即可。因此,不能认为平台公司的业务少,缴税少,就认为成都两公司的履约能力差,因为在市场经济中履约能力是变化的,再者这不是认定是否具有非法占有目的的构成要件。

     七、李x将借款用于设立攀枝花x医院,购买设备和房屋,支付欠款,这是法律赋予李x的权利

    上海渤海信托公司把钱借给成都两公司(李x)后,钱的所有权就转移到成都两公司,成都两公司对钱进行占有、使用,支付给他人,这是法律赋予给两企业经营权的体现,完全符合法律规定。渤海信托作为合同的当事人都没有提出异议,美的公司凭什么指手画脚? 

更为重要的是,成都两公司将款转付给他人,是用于设立x医院,购买设备和房屋,支付欠款,均有合法用途,并非向公安机关说的那样是为了转移赃款。

                 

                                    辩护人:蒋学争  律师 副教授

                                          Tel: 13980097279

                                       二

    

作者:[13980097279] 分类:[刑事] 时间:[21:34:52] | 评论(0)
 
蒋学争;如何正确理解适用《商品房买卖合同司法解释》对除斥期间的规定
2017-01-08  
         如何正确理解适用《商品房买卖合同司法解释》对除斥期间的规定

                   

                               作者:蒋学争 

    一、问题的提出

    权利行使应当有一定期限的限制,是民法上的一个基本知识。由于合同解除权的性质属于形成权,合同解除权行使期限应为多长?有许多论者提出类推适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”的规定。

    本文所要讨论问题有:一是能否类推适用或者参照《解释》第十五条第二款“…对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;…”规定;二是自始不能履行的合同,解除权行使是否有期限?

    二、笔者认为不能类推适用《解释》第十五条第二款“1年内…”规定

    1、首先要弄清楚《解释》第十五条第二款规定 “1年”的除斥期限的具体含义。

    最高人民法院民一庭庭长孙华璞就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关问题答记者问时,孙华璞庭长如是回答:

    记者:《解释》第15条规定了三种期限,这三种期限有什么区别?

    答:《解释》第15条分为两款,分别是对《合同法》第94条第(3)项、第95条第2款做出的补充性解释。虽然,从形式上看《解释》第15条规定了三种期限,但实际上这三种期限可以分为两类,一类是催告履行合同义务的期限,另一类是行使解除权的期限,这两类期限是不同的。

   《解释》第15条第1款规定的是催告履行合同义务的合理期限。《合同法》第94条第(3)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方当事人可以解除合同。但《合同法》没有对“合理期限”做出具体规定,《解释》第15条第1款将这个“合理期限”规定为3个月。也就是说,催告违约方履行合同义务的期限为3个月,这3个月的期限从催告违约方履行合同义务的次日起开始起算。

    《解释》第15条第2款规定的是行使解除权的合理期限。《合同法》第95条第2款规定,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,经对方催告后在合理期限内不行使解除权的,该权利消灭。但是,对解除权行使的合理期限《合同法》也未做出具体规定。为督促解除权人及时行使权利,尽快结束双方权利义务关系不确定的状态,《解释》第15条第2款规定了解除权行使的合理期限。一是经催告后解除权行使的合理期限。解除权发生以后,在违约方催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在对方当事人催告后的次日起3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭。二是违约方不催告解除权人行使解除权的期限。在违约方不催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使。也就是说在解除权发生之后,如果违约方没有催告,解除权人在解除权发生之日起1年的期间内也没有行使解除权的,解除权消灭。

    记者:《解释》第15条第2款规定了两种解除权行使的期限。这两种期限应当从何时起算?

    答:《解释》第15条第2款规定了“3个月”和“1年”两种解除权行使的期限,这两种解除权行使的期限起算日是不同的。

    解除权行使的3个月合理期限是从违约方催告解除权人行使解除权之次日起算。1年的解除权行使期限则是从解除权发生之日起开始起算。解除权的行使期限为除斥期间,不发生中止、中断、延长的问题,属于不变期间

     由上可以得出两个结论:一是《解释》第15条第2款是针对违约方催告守约方(解除权人)行使解除的情况,解除权人行使解除权的期限才是“3个月”;二是违约方没有催告守约方(解除权人)行使解除的情况下,解除权人可以在解除权发生之日起“1年”之内行使解除权。

    很明显,适用“1年”,是有严格条件的,不能类推适用其他情况。

    2、《合同法》第九十五条第二款“…经对方催告…”中的“对方”应如何正确理解。

    笔者认为,“对方”既有可能是守约方,也有可能是违约方。因此《合同法》第九十五条第二款存在两种情形,第一种情况是经违约方催告守约方解除合同的,守约方应当在多少时间内行使解除权?第二种情况是经守约方催告违约方履行主要债务,违约方不履行主要债务的情况下,守约方又应当在多少时间内行使解除权?

    笔者针对上述两种情形,分述如下:

    对第一种情况,《解释》第15条第2款已明确规定为3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭,此处不赘述。

    对于第二种情况,法律仅规定了合理期限内行使解除权,没有对合理期限做进一步具体限定。笔者认为合理期限内应当根据合同性质、标的额大小、履行情况、守约方行使权力的方式、违约方对履行态度的转变等因素综合考虑,不拘束于三个月、六个月、一年,可长可短。

    三、《解释》第15条第2款规定“违约方不催告解除权人行使解除权的期限,……,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使”,该规定有无必要性的问题? 

    笔者认为从纯学术理论上讲是可以加以考虑的,但现实中决不可能发生“违约方催告解除权人行使解除权的期限…”的情形,经营者还没有达到如此诚信的境界,该规定没有必要。立法者应当换一种角度来考虑这个问题,或者另辟思路解决。

    笔者认为当违约方违约时,通常都是守约方催告违约方履行合同,或者解除合同,或者提起诉讼,因此正确的思路是:首先应从审查守约方是否催告违约方履行合同,是否给予违约方合理的履行期限入手,再审查守约方是否提出解除合同,解除合同行使期限是否合理(除斥期间),按这种思路来审案,不要按《解释》第15条第2款的“1年”来确定除斥期间。

    四、履行不能的合同,当事人通知对方解除或者起诉请求法院判决解除合同的,是否适用除斥期间? 

    对于这个问题,法律没有规定,理论也鲜有涉及,笔者的观点是:1、合同法第91条规定了合同权利义务终止的情形有七种,包含了“履行完毕的合同”,但没有将“不能履行的合同”列入其中。从合同履行的角度来看,不能履行的合同与履行完毕合同所处的实际状态是一样的,并没有什么区别,都处于停止的状态;不同之处是不能履行的合同的法律关系还存在,责任未清结,简言之,不能履行的合同只是未办法律终止手续而已。

    从另一个角度来看,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,实际上是对早已终止的法律关系进行确认(属确认之诉),并加之消灭。因此,当事人通知解除或者请求法院判决解除合同,根本就不涉及除斥期间这个问题,也就是说合同关系早已终止,只是对已终止的合同再次确认,不受除斥期间的限制。

    由此可以得出一个结论:对不能履行的合同,不适用除斥期间的规定。

    广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定、人民法院在审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的一、二审纠纷案件时,对于当事人请求解除合同的,均应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于合同解除权行使期限的规定。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的情形除外。

          

    五、“解除权产生之日”的认定标准

    合同解除权只有在解除权成就之后解除权人才能行使解除权,才能向违约方送达《解除通知书》。《解除通知书》到达违约方时,解除权才发生法律效力,合同才被解除。而 “通知”行为实际上是形成权发生行为,使解除合同效力生效,由此可见解除权产生与解除权生效是不同的。

    合同违约情形不同,“解除权产生之日”也有所不同,分别阐述如下:

    1、对《合同法》第九十四条第(三)款规定的“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行” 的情形, 解除权产生之日应如何计算?

    一方当事人迟延履行合同的主要债务,对方催告其在合理期间履行主要债务,违约方未仍履行的,守约方才享有解除权,“解除权发生之日” 就是“违约方在守约方指定的履行合同主要债务的合理期间”届满之日。

    如,李某于2016年8月25日催告王某在二个月内交货,但是王某到了2016年10月30日也未交货。我们假设根据李、王合同性质、数量等因素判断“二个月”的履行宽宥期是合理的,那么,该案例的“解除权发生之日”为2016年10月26日,即李某从2016年10月26日起就享有解除权,可以随时通知王某解除合同。

     2、对《合同法》第九十四条第(四)款规定的 “当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“因不可抗力致使不能实现合同目”规定的情形, 解除权产生之日又如何计算呢?

    比如,张某在国外订制一套婚纱,用于2016年10月1日举办婚礼,2016年9月20日获知该套婚纱在运输途中因地震受损无法使用。张某通过与外商沟通了解知制作婚纱要2个月时间,运输要15天,张某根据上述时间可以准确地判断出,已无法实现合同目的(连运输的时间都不够,更谈不上重新制作),所以张某在9月20日就清楚地知道“合同目的”不能实现,2016年9月20日就是“解除权发生之日”。 

    3、对《合同法》第九十四条(二)款规定的“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务” 规定的情形, 解除权产生之日又为何日呢?

    若一方当事人在履行期限届满之前,明确表示自己不履行主要债务的,另一方应当在获知 “不履行主要债务”通知、电子数据信息之日, 作为“解除权产生之日”, 开始计算除斥期间。

     若一方当事人在履行期限届满之前,以自己的行为表明不履行主要债务的,另一方能够通过对方的行为,准确地判断出对方已不可能履行合同主要义务,并形成内心确认,该时间节点应当作为“解除权产生之日”。

     如,甲为某一套房屋,与乙签订《装饰合同》,之后乙发现甲已将该房屋出售他人。乙的行为可以认定为以自己的行为表明不履行合同,乙从发现“甲出售房屋”之日,乙就享有解除权,应当以该时间作为计算除斥期间的起始日。

    

                                         作者:蒋学争  海外博士 律师

                                             四川大学  望江校区

                                             Tel:13980097279

                                          二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[21:26:07] | 评论(0)
 
蒋学争/法官因对法律有不同的理解而作出的判决,不属于适用法律有错,不得裁定再审
2016-09-01  
     法官因对法律有不同的理解而作出的判决,不属于适用法律有错,不得裁定再审

                          

                             蒋学争

    一、基本案件

    2007年7月26日,刘德勇与攀枝花惠林房地产开发公司(简称惠林公司)签订《商品房买卖合同》,约定若因出卖人的责任,买受人未在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书,有权退房;如果买受人不退房的,自买受人应当取得房屋所有权证书的期产限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止,出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金。

    

    二、一二审判决情况

    2013年8月1日,刘德勇向攀枝花市东区人民法院提起诉讼,请求判决: 判决惠林公司按全部已付款每日万分之二支付从2008年12月11日到实际办妥房屋产权证之日止逾期办证违约金。

    惠林公司委托冯明超、蒋学争出庭参加诉讼,当庭提出:1、刘德勇的诉讼请求已超过诉讼时效;2、如果清庭认为应当支付违约金,请合议庭将违约金调低至3000元。

    一审查明,刘德勇于2008年12月10日已收房,当日向惠林公司交清了房屋维修基金,办证税费和相关资料。

    一审认为,惠林公司在交房后365日内没有为刘德勇办妥房产证,已构成违约,应当支付违约金。但是,违约金属合同之债,应受诉讼时效的约束,刘德勇在收房次日的2008年12月11日起就知晓其权利受到了侵害,直到2013年8月1日才提起起诉讼,已超过诉讼时效,且无中断、中止情形,遂判决驳回刘德勇的诉讼请求。

    刘德勇不服一审判决,向攀枝花市中级人民法院提起上诉。

    二审法院查明的事实与一审相同。

    攀枝花市中级人民法院经审理后,作出(2014)攀民终字第165号民事判决:驳回上诉,维持审判。

    

    三、四川省高级人民法院裁定提审

    刘德勇不服一、二审判决,向四川省高级人民法院申请再审,该案由四川省高级人民法院立案二庭刘丽君承办。

    刘丽君认为当事人在商品房买卖合同中约定以日为单位,累计计算违约金数额的,属于继续性债权,不存在诉讼时效,原判适用法律有错,应当再审。

    2015年11月30日,四川省高级人民法院作出(2015)川民申字第1585号民事裁定:本案由本院提审;再审期间,中止原判决的执行。

     

    四、四川省高级人民法院提审房屋逾期办证违约金尚属首例,审监二庭庭长亲自担任审判长,专家法官为合议庭成员

    逾期办理房产证违约金进入四川省高级人民法院再审,尚属首例,关乎四川房产企业整体性命。如果本案再审改判,全省将有几千万的案件将面临再审,无数房产开发商产少则要多付几千万元的办证违约金,多则要支付上亿元的办证违约金。四川省高级人民法院极其重视,审判阵容强大,合议庭以审监二庭庭长段玲为审判长,另两位均学者型的法官担当。

     惠林公司再次聘请冯明超、蒋学争出庭参加诉讼。

    刘德勇在宣读再审申请书后。冯明超、蒋学争代表惠林公司进行了20分钟的答辩。

     

     五、四川省高级人民法院再审裁定

     2016年4月15日,四川省高级人民法院审监二庭经公开开庭审理后认为,刘德勇主张逾期办证违约金属于债权请求权,应受诉讼时效的约束。诉讼时效从合同约定的办证期限届满之日起算,刘德勇于2013年8月1日才提起诉讼,又未提交证据证明本案诉讼时效存在中止、中断的情形,原判认定已超过诉讼时效,应予维持,遂裁定如下:

    维持四川省攀枝花市中级人民法院(2014)攀民终字第165号民事判决。

    本判决为终审判决。

    

    六、现在的问题是:法官对法律有不同的理解,是否属于适用法律有错,能否裁定再审?

    1、四川省高级人民法院立案二庭对法律缺乏精准理解,把关不严,错误裁定提审此案,纯属滥用审判监督权

    (1)全国法院审判现状

    按日支付逾期办证违约金的诉讼时效,在全国各地法院都存在争议,主流判法有三种:

    第一种,从合同中明确约定办证期限届满之次日起算诉讼时效;

    第二种,当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的,违约行为持续发生的状况而“累加计算”的,对于购房方来讲,主张自合同约定的逾期交房之日至实际交房之日的违约金,是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利,而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利。若将违约金请求权分割为若干独立的请求权,并以分别起算的诉讼时效加以限制,必将改变双方当事人在合同中约定的“累加计算”的本意,违背当事人意思自治的基本原则。双方并未约定违约金的支付期限,债权人任何时候都可以主张,只有当债务人明确表示不履行时,诉讼时效才可依法起算,所以持续发生的违约金不存在诉讼时效;

     第三种,如果起诉时超过讼时效的,以每个个别的债权分别适用诉讼时效,因此,违约金从债权人起诉之日倒算二年止。

    上述分歧背后的实质是理论之争:究竟是一时性债权,还是继续性债权?因此,有些高级法院为了统一区域裁判标准,发布了指导意见。

     比如:海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见(试行)》第2条明确规定,合同对开发商向产权登记机关报送办证资料的时间有约定的,买房人请求开发商承担逾期办证违约责任的诉讼时效自合同约定时间的次日开始计算。

    贵州省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第2条规定,出卖人提出诉讼时效抗辩理由的,人民法院应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律关于诉讼时效的规定依法予以审查。诉讼时效从合同约定或法定的办证期限届满之日起算。

     2014年12月,北京市高级人民法院京高法发[2014]489号《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第二十三条“违约金诉讼时效的认定”中规定:房屋买卖合同中约定当事人违反合同义务应承担的违约金为数额确定的一次性违约金的,诉讼时效期间从合同约定的义务履行期限届满之次日起算;约定违约金为按日(月)计付的继续性违约金的,以每个个别的债权分别单独适用诉讼时效,当事人在诉讼中提出时效抗辩的,违约金保护范围为当事人起诉之日前两年。期间有时效中断或中止情形的,适用《民法通则》关于诉讼时效中断或中止的相关规定。

    以上事实说明了,各地法院对“按日支付逾期办证违约金的诉讼时效的计算”有不同的理解。而四川省高级人民法院没有出台指导意见,各市县法院判决五花八门。

    (2)什么叫“原判决、裁定适用法律确有错误的”呢?

     最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条规定:

   (一)适用的法律与案件性质明显不符的;

   (二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的;

   (三)适用已经失效或者尚未施行的法律的;

   (四)违反法律溯及力规定的;

   (五)违反法律适用规则的;

   (六)明显违背立法原意的。

   (3)法官有权对法律作出不同的解释

    法律解释对于法官的必要性和重要性作为一名法官,在审理案件过程中最离不开的就是解释法律了。法官审理案件的过程就是对法律进行解释的过程。可以说解释法律是法院判决的基础。

    法官的学历越来越高,法学基础理论的研究又为应用法学提供了指导,实务界的法学学术氛围越来越浓,专家型的法官越来越多。因此,法官解释法律的水平、技巧于趋于完美,观点百花齐放,争奇斗艳,出现了对同一法条,有多种解读的版本,这完全正确。不能说四川省高级人民法院法官的专业知识、办案能力就比基层法院法官高,四川省高级人民法院法官说的才对。事实上,四川省高级人民法院立二庭裁定提审的大部分案件都被四川省高级人民法院审监庭维持,这说明了四川省高级人民法院立二庭的部分法官的业务能力不强,对法律的理解是错误的,对再审标准把握的不好,比如自由裁量有问题的案件,能否进入再审?争议颇大。但是应当禁止利用审监权搞“一言堂”,用提审的方式来“统治”“僵化”下级法官的思想,抹杀下级法官异常活跃、甚至是突发奇想的思维,要允许存在差异化的判决。

     因此,法官对法律的理解不同,不属于《民事诉讼法》第200条第(六)项“原判决、裁定适用法律确有错误的”,不能裁定再审,要维持原判决的稳定性,不能认为我是省法院,想提审什么就提审什么,提审大权不能任性,这实际上是滥用再审权,属严重违法行为。四川省高级人民法院立案二庭裁定本案再审,属错误裁定。

     2、按日支付逾期办证违约金与诉讼时效的关系、区别

   (1)两者的起算时间。诉讼时效从权利被侵害之日起开时计算诉讼时效。而违约金是违约之日开始计算。对于而言,两者的起算时间是相同。

    (2)终点时间不同。诉讼时效期间从权利被侵害之日起计算满二年止。而办证违约金从违约之日开始计算到申请办证递交给政府部门止(在此之后的时间为行政机关办证时间,非开发商和购房人所能控制)。

    (3)诉讼时效对违约金的影响。如果在届满之前主张了权利,违约金之债就会受法律保护。如果在届满之前未主张了权利,违约金无能计算长达10年,还是100年,都是自然债权。

    3、“诉讼时效从权利受到侵害之日起开时计算”中的“权利”是指什么权利,其内涵是什么?

    逾期办证与违约金之间的关系。购房人的“办证请求权”是主权利,只有当开发商违约逾期办证的情况下,购房人才享有违约金;如果开发商没有逾期办证,购房人不享有违约金。因此,逾期办证与违约金之间的法律关系属于主从关系。

   问题在于诉讼时效是以“主权利”来计算诉讼时?还是以“从权利”计算诉讼时?

    从债权法理论上讲,从权利不能独立存在,必须以主从权利存在并生效为前提,主权利消灭,从权利消灭。因此,合同效力、诉讼时效等应以主权利作为判断标准。

    比如,按日付息的借款合同纠纷。诉讼时效以“本金”来判断整个合同是否已超过诉讼时效? 即本金超过了诉讼时效,法院判决驳回本息。没有一家法院说,利息是按日计算,利息未超过了诉讼时效,反过来倒推本金也未超过了诉讼时效。

    需要说明的是:主从权利或者主从债权,不属于分期履行的债权,故本案不适用最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”之规定。

   综上,办证违约金的诉讼时效应以主权利“办证请求权”作为对象,以此判断是否超过了诉讼时效,而不是以从权利“违约金”为判断的对象,判计算诉讼时效。

    

    七、结论

    四川省高级人民法院驳回了刘德勇的再审申请,维持四川省攀枝花市中级人民法院(2014)攀民终字第165号民事判决,主要原因有两个:一是原一二审法院根据现有法律对“按日支付逾期办证违约金的诉讼时效的计算”有不同理解而作出不同的判决,不属于《民事诉讼法》第200条第(六)项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形,当然就不符合再审的条件;已裁定进入再审的,应当驳回,维持原判;二是诉讼时效从“办房产证”的请求权受到侵害之日起开始计算诉讼时效,而不是从“从权利”“违约金”开始起算诉讼时效。

                       

                                          作者:四川大学  博士 

                                           Tel:  13980097279

                                          二

    

作者:[13980097279] 分类:[民事] 时间:[22:01:26] | 评论(0)
下一页   最后页   第1页   共3页    跳转到