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长篇小说《重整》第一章
2017-03-03  

长篇小说《重整》第一章

2017-03-02 23:16

      今天完成了长篇小说《重整》第一章的创作。我自己进行了多次修改。题目“感悟人物”把小说中很多主要人物在故事开始登场作适当的介绍。第二节主要是为了诠释《企业破产法》写的。写这个内容,我感到难度较大,这不但要对《企业破产法》有个透彻的理解,而且要把法律颁布后的实施情况也作个大概的描述。这并不是写论文,把具体的法律规范进行逻辑上的解释评述,而是要把主要的内容,通过形象的表述,使读者能够理解其中的内容。我主要着重写了在破产案件中,法院和法官、管理人、债权人会议及债权人委员会的角色和作用,使读者看了以后,对这些人有所了解,并且对《企业破产法》的实施情况也做了简单的介绍,从中理解《企业破产法》的规范内容。

   我将继续进行第二章的创作,衷心希望各位老师、同行、朋友能为我提出宝贵的意见。包括第一章的修改意见。这是我写上述文字的目的。谢谢!

   作者:翁华杰2017年2月3日夜

         

    第一章:感悟人物

 

    第一节

   深秋,地处东海岸边的蓬山县松莱别墅区。秋风瑟瑟、太阳西下,泛黄的银杏,还有众多的树叶,依旧按自然永恒的约定期间,漠然飘落。小区内盛开的菊花和月桂,还有挂满花蕾的茶花,各色的秋花和火一样的红枫,在金色阳光的照耀下,显得尤为秀丽壮观,发出诱人芬芳的清香。这里是蓬山县有名的别墅区,江帆食品机械股份有限公司董事长江一帆的家,就在这里。高挑的大门,圆形的拱窗和小院内的精致草木,显得华贵,女主人江一帆的妻子冯雪用扫帚在清扫地上的落叶。

   江一帆在自己的书房里,带上老花眼,仔细地看着女儿江岚刚送来的蓬山县人民法院裁定书,他的公司作为债务人,即:江帆食品机械股份有限公司提出破产重整的申请,终于由法院作出裁定,决定立案受理。他看完裁定书,平静地透了一口气。

   其实,早在一年前,在江一帆的内心里就已经投降了。他自己最清楚,公司艰难的经营已经很难支撑,关键是向谁缴枪呢?他探听过一些收购企业的买家,希望有人把他的公司给收购了,最理想的是能有一家上市公司来收购,这样他自己既可以解脱经营的困境和烦恼,又可以让自己的公司变成上市公司的一个子公司。为此,他曾经暗中联系过个别同行的大咖。现在他的脑海里,还浮现着一年前的情景。

   一年前,从表面上看,他的公司还是县重点企业,当地的重要活动以及新闻报道仍经常闪现着他个人和公司的身影。但是在生产经营中热闹的场面很多是装点的,公司实际已经资不抵债,可是还在极为艰难地硬撑着!在公司的财务室,每天都等着一些要钱的人,可是从财务总监到会记、出纳都拿不出钱来应付。明明是没有钱,还要装出有钱的样子,这实在是折磨人,可江一帆还是与某些缺钱的商人一样,装出一副冠冕堂皇的派头模样。几乎每天传给他的信息是需要资金,他个人与公司一样,已经精疲力尽了。其它的不说,就说公司在长期经营中已经取得的三十七项专利权,技术课负责人想他汇报,有几项由于付不起年费可能立即就要丧失专利权了,这比割了他身上的肉还要难过。因此,他在一年前就有破产重整的想法。他认为国外有很多大企业可以通过破产保护,他的企业也可以通过破产重整来保护。他首先与兰港镇党委书记傅有章商量此事,在关键时刻,想取得当地父母官的支持和帮助。

   傅有章从担任兰港镇工业副镇长开始到党委书记已经有十年多了,与江一帆的关系很密切。

   江一帆记得非常清楚,当时傅书记平静地听完他对江帆公司破产重整的想法后,脸上看不到什么大的表情变化,只是略微点了点头,大概表示对江一帆处境的同情。然后带着认真慢速的语调对江一帆说道:“现在每个企业经营都有困难,你的公司是我们镇的纳税大户,制造业的一面旗帜,我认为此时不要急着搞什么破产重整,镇党委要全力支持你们的经营,我立即与负责工业的副镇长一起,到金融机构和有关部门进行协调。无论如何,你要坚持半年。我们要花大力气扶持中小企业的经营,再过半年,你的公司可能会变得更好。”

  可半年过去了,又过了半年,江一帆的公司经营每况愈下。傅有章书记在前段间已经调离兰港镇,提升为县人大副主任。江一帆再也坚持不下去了,他清醒地认识到,如果在一年以前申请破产重整,那么可能会使公司带来比较好的结果,因为那时的债务漏洞还不大。可现在的结果会是怎样呢?答案很难确定。

   在这艰难的一年多期间里,为了维持公司的生产经营,归还银行贷款,他亲自向亲朋好友借钱,这些钱的数额较大,至今无法归还。重整以后会有怎样的结果呢?想到这里,他痛楚的感受又涌向心头,一种难以名状的苦衷在心中不能散去。他放心不下,不知道公司今后会有什么样的结局。还有很多债务得不到清偿,特别是对一些生活并不富裕的债权人,包括欠自己亲友的债,没有得到偿还,还有部分公司员工的出路问题等等、等等,使他感到内疚。他非常明白,从法院作出破产重整的裁定后,他的法定代表人权力已经停止行使,从此再也不能决定管理自己一手创建的,当地人都称之为江帆公司的经营了,这使他心中感到更为不安。不甘心,却无奈!

   女儿江岚捧着一杯热气腾腾的咖啡进来说道:“爸爸,喝一杯我刚煮的咖啡吧。”江岚生于九十年代初,在德国留学,刚获得国际经济管理学硕士学位,本来她想留在德国的一家公司工作,前段间得知江帆公司频临倒闭的消息后,毅然决定回家,想着为父母做点事情。

   江一帆望着女儿,接过咖啡喝了一口,说道:“哦,真香!”停了一会,他继续说“过去我只是听说国外有破产保护的法律制度,想不到现在轮到我自己了。”

  江岚说道“爸爸,现在公司虽然资不抵债,但产品在市场上还具备竞争的优势,可以通过破产重整的司法程序,继续生产经营。公司在重整期间,所欠的债务可以停止计息。同时,对公司的财产,也暂时不能执行拍卖,待债权人会议通过,由法院决定后才可以按照法律程序处置公司财产。”

   江一帆将信将疑地对江岚说道:“你所说的是在学校里学的吧,实际做起来可能不是那么容易的。”

   江岚说道:“最近几天,我认真地查阅了《中华人民共和国企业破产法》和一些破产重整成功的案例,我刚才讲的,在我国企业破产法中都有规定。在重整期间,债权人也不会像以前那样向你逼债。你的法定代表人职务也停止行使,由破产管理人负责行使公司管理事务。”江岚接着安慰地对江一帆说道:“爸爸,现在你可以摆脱对公司众多管理人员请示的回复,摆脱来自各方面的困扰而轻松一点了。”

   江一帆点着头,仍然带着不安的神情说道:“哎,这债务实在还不了呀,主要是在一年多的时间里,由我与你母亲亲自经手向亲朋好友借来用于公司急需以及偿还银行贷款的钱,数额很大呀,牵涉的人很多,这些钱还不了,我心不安呐。”

  对江一帆所说的情况,江岚也略知一些。她知道这是父亲想到了心中的痛处,便不作多的解释。她从桌子上拿起法院的裁定书、通知书等材料看了看,故意转移话题问道:“爸爸,裁定书上的审判长杨忠,还有法院指定的管理人,港湾律师事务所的陈其律师以及共同参与管理的会计师洪芳,你知道吗?”

   江一帆从江岚的手中接过裁定书和其他相关的材料,再仔细看了看,似乎得到了一点安慰,对江岚说道:“我对他们有所了解,是能办事,信得过的人物。”

   江岚说道:“爸爸,你不用太担心,相信能通过法律规定的程序和要求处理好公司的重整。”

   江一帆点着头,没有做声。他放下手中的资料,起身离开书房,下楼走出大门,看到拿着扫把独自站着发愣的妻子,心里更加沉重。他慢步走到妻子身边说道:“到里面歇一歇吧,待会我想去公司看看。”说着,拿过妻子手里的扫把。

   冯雪含着眼泪,故意低着头,不让丈夫看出自己难堪的模样,装着放松的声调说道:“还是一口一个公司、公司的,这么多年来,在你心中,什么时候有放掉过你的公司呀。”

   江一帆装着“哼哼”的笑声说道:“马上可以解脱了,以后想管也轮不到我管了,法院已经立案受理公司的破产重整。”

   冯雪问道:“我们这个别墅,为公司的借款做了抵押担保,公司无法偿还,别墅可能马上要拍卖了吧。”

   江一帆向室内望了望,再看看室外精致而美丽的小院,深为叹息地说道:“你曾经为这房屋的设计和装修付出很多,但是我们住了不到五年的时间......”他没有再说下去,怕引起冯雪的伤心。停顿了一下,继续说道:“我们从头再来,我们可以住到村里的老房子去,从头再来!”

   江岚在从客厅叫着:“爸爸,有你的电话,是张明本叔叔打来的。”

   江一帆答道:“知道了,你对他讲一下,我马上会到公司的。”

   江岚回答对方后搁下电话,走到门口对江一帆说道:“爸,今天由我来开车送你到公司去吧。”

   没等江一帆开口,冯雪以家庭主妇的口气对江一帆说:“还是小岚开车送你去吧。早点回来,我去买点菜,准备做晚饭。”

   江岚从车库里开出一辆宝马,江一帆拉开副驾驶的车门上车,驶向江帆食品机械股份有限公司。

 

第二节

   蓬山县人民法院受理江帆食品机械股份有限公司破产重整案后,由审判员杨忠主审并担任审判长,助理审判员沈菊、王小明依法组成合议庭。法院指定港湾律师事务所为管理人,陈其律师是管理人的负责人,与会计师洪芳带领的万洋会记师事务所合作,共同参与管理江帆公司破产重整工作。

   杨忠在自己的办公室里,仔细地查阅了江帆食品机械股份有限公司破产重整案的有关材料后,看了一下表,已经快到下午2点30分了。他收拾了一下案头上的资料,走向本院会议室去参加关于《企业破产法》研讨座谈会。

   蓬山县人民法院会议室,参加《企业破产法》研讨座谈会的有院长董世明,商务审判庭、立案庭的代表,省高级人民法院研究室方主任,还有兰港镇工业副镇长龚丰茂等政府负责人和税务、市场管理机关、金融机构、工商企业的代表。他们在一张圆形的大会议桌上分别就坐。

   方主任做了简单的开场白后,董世明院长首先发言:“今天省高院研究室来我院共同作《企业破产法》的调研,我很想与各位一起探讨,特别是对企业破产重整的有关问题。我先来个抛砖引玉吧。”他停顿了一下,看了看与会人员继续说道:

   “我国《企业破产法》自2007年6月1日实施以来,在国际金融危机的影响下,有相当一部分企业经营艰难,以至资不抵债,但是法院受理的破产案件很少,受理破产重整的更少,很多企业实际上在自生自灭。使一些该破的企业没有破掉,有些可以通过重整得救的企业没有得到法律的有效保护。我初步分析这其中的原因主要有:第一、从法律规范的层面上说,作为企业破产重整这个新的法律制度,在实施中可能有企业、政府和司法机关的适应过程。比如,《企业破产法》对破产重整的申请原因和条件的规定不够具体等等;第二、政府及有关部门的有些干部,对企业破产持消极态度,怕影响政绩,还有安置企业职工等问题,认为企业破产重整会带来负面影响,不利于政绩考核,导致一些企业在债务重重的情况下继续负债经营,有的企业负债率甚至超过200%,失去了重整保护的良好时机;第三、法院对审理破产案件有消极态度。破产案件程序复杂、周期长,而法院内部的绩效考核是以办案数量为基本依据,破产案件对法院所用的办案人力和经费大,且不利于绩效考核,甚至会引发一些社会的敏感问题。因此,这也是法院受理破产案件少的原因之一。”

   说到这里,他喝了一口茶,坐在旁边的方主任不时地点头,以示赞同董世明发言。

   董世明神情凝重地继续说道:“由于很多资不抵债的企业,没有依法得到清算或重整的法律保护与处理,影响了经济和社会秩序的稳定与发展,发生了一部分企业主和企业高管‘跑路’,甚至自杀的事件。还有少数债权人上访,反映法院执行难的问题,要求法院执行已经处于停产的企业财产,因没有财产可供执行,造成债权人对执行工作的不满;对一些资不抵债,缺乏债务清偿能力的企业所拥有的有限财产,发生多个案件、多家法院执行重合的情况,因没有人提出破产申请,导致一些债权人的债权未能得到公平的清偿。”

   参加会议的人都注视着董世明,认真地听着他的发言。董世明继续说道:“党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出,必须健全优胜劣汰市场化退出机制,完善企业破产制度。我认为,企业破产的法律制度,不但不会影响一个地方的经济发展,反而是运用法律手段保护、促进经济的长远发展。所谓不破不立,‘破’就是为了‘立’!地方政府和法院贯彻实施《企业破产法》,严格依法审理企业破产案件是个必然的趋势。我院已经向党委和人大以及上级法院提交了设立了破产审判庭的报告,设立专门的破产审判庭,以解决业务上的专业化和审判绩效考核问题。”

   董世明停顿了一下,带着笑容对方主任说道:“今天开座谈会是我们基层向上级法院提供材料,以后要对企业破产进行专门培训,请方主任来为我们解决法律专业方面遇到的难题。我的看法,企业破产重整,不但是法院要有这方面的知识和经验,还有政府机关,管理人等,要形成高素质破产执业共同体。”

   方主任高兴地说:“董院长的发言对我启发很大!基层法院有着丰富的第一手材料,要不断总结提高。比如,在破产重整中法院的地位,法院与管理人的关系,重整企业的融资、税务等问题,值得总结和研究。”

   董世明说道:“还有债权人会议及债权人委员会,特别是债权人委员会的规定,是我国《企业破产法》的一个重大创新与突破。”说道这里,他放慢了语调思索了一下说:“如果债权人多,没有债权人委员会,债权人的各种意见就不能及时地反映到管理人或者法院,对提高办案、办事的效力,节省破产成本都有着重要的影响。在过去我们审理过的破产案件中,由债权人会议选举出债权人委员会,代表全体债权人的利益,执行债权人会议决议并监督管理人履行职责。但我们也发现很多债权人想成为债权人委员会成员,主要为实现自己的债权,了解情况,早点得到信息。也有少数人利用债权人会议或者债权人委员会,进行虚报债权,浑水摸鱼,干扰法律程序正常进行的情况。”他停了一下继续说道:“所以呀,在第一次债权人会议之前,要认真地做好债权人会议主席的人选和债权人委员会成员人选的了解和观察工作。这对于了解掌握众多债权人的动态,处理好各债权人之间的利益冲突关系,还有处理和协调好债权人与债务人、公司员工、破产管理人之间的关系都有重要的影响。”

   兰港镇工业副镇长龚丰茂紧接着发言:“过去,我们对《企业破产法》了解不深,在贯彻执行中存有一些问题。一方面是政府对法院已经受理的破产案件干预过多。政府部门可能会插手干预很多事情,这是因为过去没有破产管理人制度,公司清算由政府部门包办,一直延续到现在仍然有这种现象。政府干预多,有的是出于地方保护,有的是怕出现企业职工和债权人上访等,不能依法发挥管理人在企业破产中的应有作用;另一方面,对处于困境中的企业,不是积极地运用法律来进行破产重整保护,怕影响政绩,而想依靠政府或企业自己的力量来实现企业的复兴,使一些已经资不抵债的企业,在困境中继续负债经营,导致债务不断上升,增加重整的困难。像我镇的江帆公司这样具有优质产品和市场影响力的企业,在资不抵债的情况下,可以按照法律规定的程序和要求进行破产重整,这既是保护有市场竞争潜力的好产品的必要措施,也是维护经济稳定,协调解决社会矛盾的好办法。”

   他看着董世明说道:“刚才董院长讲到了债权人会议以及债权人委员会,我觉得很有必要了解掌握破产重整期间债权人的动态。目前,法院已经受理江帆食品机械股份有限公司的破产重整,我作为企业住所地的工业副镇长已经了解到这个企业的债权人很多,各债权人之间的利益不尽相同,还有少数人,采用对破产企业的某些管理人员进行威胁利诱,拉拢等手段,并在债权人中进行串联,虚报、多报债权,以获取不当利益。也有少数人想利用债权人会议制造混乱,从中得利。我们要注意其动向,采取相应的法律措施加以防范。作为政府部门,要积极为法院的破产重整做好相应的工作,保障法律的有效实施。比如提供投资人的信息,解除企业与职工的劳动合同,安排职工的再就业等问题,需要政府部门依法办理。”

   蓬山人民法院商务审判庭法官杨忠在笔记本上立有发言提纲,在心中已经有清晰的发言内容,他合上笔记本发言道:“我想简单探讨一下法院和法官在破产案件中的地位和作用问题。我国《企业破产法》规定:管理人有法院指定、而且有法院决定管理人的报酬、确定管理人权利义务、批准管理人聘用工作人员、批准管理人辞职等等。根据《企业破产法》第二十二条、二十三条的规定,管理人由法院指定并向法院报告工作。这充分体现了法院在破产案件中的主导地位和作用,尤其是在企业重整过程中,法院的地位显得更为突出。我们过去对破产重整案件审理较少,我认为重整是以国家司法的强制力参与企业的管理活动,不但要保护债权人的权益,而且还要考虑保护破产企业的权益和其他社会因素。我国《企业破产法》规定了法院代表国家和社会利益参与到企业重整的营业保护中来,是司法机关行使国家强制力的体现。为达到实现重整的社会价值,一方面,法院在必要时,可动用强制力予以干预。如:《企业破产法》第八十七条规定了法院可以直接以裁定的方式强制批准重整计划。重整计划一旦被裁定批准,对债务人和全体债权人均具有约束力,各方当事人必须遵照执行。《企业破产法》第七十三条第一款规定:‘在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。’这说明,破产企业可以在重整期间自行管理企业继续经营,债权人不能以清偿到期债权为由,强制处置重整企业的财产。另一方面,法院应当居中裁判,公平而中立,在破产重整程序中,对债权人利益和破产重整企业都应当公平地予以保护。因此,本人认为,法院在审理重整案件中,既是裁判者,又是重整程序的监督者。在协调重整企业与债权人之间的关系以及其他社会关系中,担负着组织重整程序的正确实施、引导重整的顺利进行等重要角色。这是法律赋予法院和法官在审理破产案件的神圣职责。作为法官,在审理破产案件中,要经受用权的考验,自觉接受党和人民群众的监督,经得起利益的诱惑考验,在办案中要准确适用法律,善于把握全局,敢于担当责任。”

律师陈其接着发言:“我主要谈谈对破产管理人的认识,因为我的律师事务所已经由法院指定,担任江帆公司破产重整的管理人,我本人是管理人的负责人,今天是研讨会,我的发言不一定是准确的,仅供探讨。首先,我谈谈破产管理人与法院、债权人以及破产企业之间的关系。我认为破产管理人既不是破产企业的代表,也不是债权人的代表。《企业破产法》第十三条规定‘人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。’根据《企业破产法》的规定,破产管理人的选任和报酬由法院决定,破产管理人对法院负责并报告工作。在破产案件中,债权人会议以及债权人委员会只是监督权和建议权。因此,我可以这样说,破产管理人是在法院的领导下工作的,债权人会议以及债权人委员会监督管理人的工作。在破产案件中,破产企业的财产和经营管理以及清算工作量大,法律事务与财务审计、技术评估等互相掺杂,大小事务很繁杂。法院作为国家司法机关行使公权力,即:依法行使审判权。而对破产财产的管理、评估、分配等工作却为私法上的事务,不宜由法院直接处理,法院不能担任管理人的角色。在破产程序中,如果由破产企业或债权人会议担任破产管理人,则可能出于各自利益的考虑,很难保证它们的行为能完全做到中立、公正。因此,设立专门的破产管理人是必要的,在破产程序中起着重要的作用。” 说到这里,他停顿了一下,用目光环视了一下会场,看了一下坐在对面的省高院研究室方主任。 

方主任点了点头,示意他继续发言。

陈其接着发言道:“我谈谈破产管理人的职责。《企业破产法》第二十五条规定了管理人的职责。管理人在法院的指导和监督下,全面接管破产企业的财产,并独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务。在不同的阶段,管理人行使有着不同的职责要求,在破产重整中,管理人的作用更为重要。我认为,破产重整既有企业债务清偿的性质,更重要的意义是对已经陷入经营困境,在倒闭边缘中的企业,运用破产重整这个法律手段,从产权、股权资本结构以及经营战略和内部管理多方面的重组和变更,以摆脱困境,恢复生机。从这个意义上说,破产重整不但着眼保护债权人和各方当事人的利益,而且要着眼于企业对整个社会经济秩序及生活秩序的影响和作用的问题。所以作为管理人,制定好重整计划,并予以执行,也是重要的职责。《企业破产法》规定,管理人不勤勉尽责,忠实执行职务,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”

陈其停顿了一下,想再谈谈关于律师在担任企业法律顾问中,对处于经营困境的企业债务清理、以及与债权人庭外进行资产重组谈判的想法。但他的话音刚落,企业界的代表陶欣紧接着插入发言道:“先自我介绍一下吧,本人曾经担任过江帆食品机械股份有限公司的副总经理,现在任职于海韵控股有限公司,但仍然对江帆公司有着深厚的感情。”

很多人的目光投向陶欣,陈其用一只右手捂着脸,靠近坐在旁边的龚丰茂副镇长的耳朵轻声地说道:“听说他现在任职的海韵公司,有意向收购江帆公司?”

龚丰茂轻声地答道:“是的,他熟悉江帆公司的经营状况,而且在职工和管理层中留有较深的印象。请他来参加这个座谈会,听他谈谈想法是很有必要的。”陈其笑着点点头。 

陶欣的发言节奏较快,他说道:“对资不抵债的企业,自救也是个办法,由内部的股东、技术和经营骨干发起自救,最好有律师,企业的法律顾问和专业的破产重整中介组织来牵头,作法律上的指导。根据《企业破产法》的规定,企业如果进入破产程序,都应当指定管理人,而企业自己管理的为例外。由于管理人一般来自于律师事务所、会记师事务所等专业的服务机构,对企业的经营以及产品市场等管理状况可能是外行的。管理人可以聘任重整企业的经营管理人员负责营业事务。我认为,在企业的破产重整期间,以企业自己的管理团队管理经营,制定重整计划,与债权人谈判,显得更为实际有效。但已经到了困境中的企业,在资金以及处理有关的债务问题上,可能无能为力,所以要引入投资者参与。” 

他停顿了一下,看了一眼龚丰茂副镇长继续说道:“现在蓬山法院受理的江帆公司,我知道这个公司的管理团队现在仍然可以发挥作用,但是没有资金,就无法继续经营,所以要有外来投资人进入参与重整程序,主导在重整期间的生产经营。如果说有两家或者更多的投资者有投资意向,那么,选择投资人的标准又是什么呢?这个决定权又是谁来掌握呢?《企业破产法》对此没有规定。我认为,企业破产重整中,要救活一家企业,选择外来投资人,不能以出价高、投资多作为唯一的标准,还需要有其他方面综合考察。所以,这个选择决定权既不能由债权人行使,也不能由重整企业行使。这个决定权还是由法院来行使为好!”

税务、市场管理机关和金融机构的代表,各自对破产重整企业的税收、注册商标和专利技术的保护以及信贷等问题进行了发言。 

会议结束后,陈其律师的手机已经有好几个未读的微信和未接电话。他的助理舒雯既拨过电话,又发来微信。陈其打开舒雯发来的微信,是十分钟前发出的一段语音说道:“阿哥,江帆公司出现了一些新的问题,我现在就来法院,你会议结束后立即联系我。”

舒雯是1990年出生,与陈其相差八岁,但她与陈其私下的对话中,喜欢称陈其为阿哥,而且叫的特别亲热。 

陈其快步走出会议室,到了法院的接待大厅,正想拨打舒雯的电话。舒雯已经站在他的面前,一双大眼睛闪耀着炽热的光芒,尽管有要紧的事情要向陈其说,但她的笑脸仍然带着温情对陈其说道:“阿哥,电话别打啦,我就在你身边了。”陈其急着问道:“有什么事这么着急?”

舒雯牵着陈其的手,在旁边的座椅上一起坐下,认真地对陈其说道:“都是江帆公司破产重整中的事情,应当立即作出反应的。”她看着陈其故意停顿了一下。

陈其急忙问道:“是什么事情?”

舒雯说道:“刚才江帆公司财务总监张明本打来电话说,现在有几个债权人,其中有个名叫林凡荣,放高利贷的,带着社会上的几个人,与江帆公司原来的管理人员胡彪一起,聚集在公司财务室门口,要翻阅公司的财务账册,遭到张明本等公司管理人员的拒绝,但现在仍在纠缠。还有一个重要事情,在法院裁定江帆公司破产重整后,江帆公司的一笔应收款,数额为120万元,刚进入了江帆公司在S银行蓬山支行的银行账户,被该银行以偿还江帆公司所欠借款本息为由予以全额扣除。这笔钱是支付给江帆公司的货款,准备用于支付所欠职工的工资。我感到着两件事情很急,也很重要,所以在你会议结束之前就到这里来请示汇报呀。”

听了舒雯的上述介绍,陈其的心真的有点急躁起来。舒雯以柔顺的目光望着他,微笑着说道:“你平时很爱说,遇到法律问题,急事难事都要按规范要求思考解决吗?” 

陈其点点头,立即平静下来说道:“对呀!”

尽管陈其比舒雯大八岁,但是在关键时刻,舒雯总是会用适当的方式来表达一下对陈其的辅助之意。舒雯毕业于戏剧学院,在校期间,她的艺术表演天赋很好,曾演过戏剧和影视剧中的几个配角,得到过编导和观众的好评。可以说她在表演艺术方面有潜力,很有可能成为明星。但她在学校学习表演艺术的同时,还自学了一门法学。在毕业前的一个暑假里,一个偶然的机会,舒雯到法庭旁听一起合同纠纷案件,其中一方当事人的代理人正是陈琪律师,在法庭中精彩的法庭辩论,使她对法学的认识启发很大。在暑假期间,她自己到陈其的律师事务所实习。在舒雯毕业时,拿到了两份本科毕业文凭,成为双学士,并且通过了司法考试。 

陈其听说舒雯家庭背景很好,他父亲是个大老板,但没有详细的了解过。舒雯大学毕业后,她的家人和同学、老师都认为她应该选择艺术表演,并看好了她的艺术前程,可是她却自找职业,到了陈其的律师事务所,为陈其担任律师助理。 

舒雯注视着陈其,她在等待陈其对刚才发生的破产重整法律规范问题的解释和处理意见。

   陈其对舒雯说道:“我们担任企业的破产重整管理人,还需要积累很多的实际工作经验。法律的生命不在于逻辑,而在于生命。根据《企业破产法》有关规定,我们作为管理人,正要准备接收公司的印章和账簿、文书,包括合同、电子文档等资料;调查公司的财产状况,包括固定资产、存货清册、对外投资和无形资产等,制作财产状况报告事项。” 说到这里,他停顿了一下,略微提高声调继续说道:“现在我们管理团队要立即入驻江帆公司,越快越好,设立办公地点。你要赶快刻制管理人的印章、开设管理人的银行账号,专线电话,确定专人接待债权人,为全体债权人实现债权提供最大的便利!”

   舒雯用笔记本快速地记录着陈其的讲话内容。

  陈其看着舒雯,放慢语速继续说道:“要做好以上的工作,你的任务很重。以后你在实际工作过程中积累的经验,加上你掌握的法学理论逻辑,还有你的表演天赋,对时代感知生命中迸发出来的公平正义的传播动力,一定能成为受到公众喜爱的法律人。” 

   舒雯平时很少听到陈其对她的表扬。听了刚才陈其的称赞声,她红润的脸上显现得意的微笑说道:“先别说这个,还有其他问题你还没有提出处理意见呢?”

   陈其说道:“根据《企业破产法》第四十六条的规定,附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。对S银行扣除江帆公司在账户中120万元的行为,目前在法律界是有争议的,一种意见认为,这是银行行使抵销权,也就是江帆公司在银行账户的这笔120万元,与尚欠银行的贷款本息抵消,这样银行就实现了这笔债权;另一种意见认为,银行的行为属于个别进行清偿,应当与其他债权人一样,公平地清偿破产企业的债权,S银行这样的扣款行为,我们管理人有权请求人民法院子以撤销。把这120万元归还给管理人,与其他债权人一起分享。总之,对这件事,我们要与银行交涉。这样既是保护其他债权人权利的需要,又是保护破产企业和职工权利的需要。”

   舒雯说道:“运用法律规范解决问题,就是高效力,我立即去准备我们管理人驻江帆公司设立办公地点,刻制管理人的印章,开设银行账号等工作事宜。”

   陈其对舒雯说道: “好的!我立即与法院杨忠审判长联系,向他报告江帆公司破产重整的有关工作事项,以尽快地了解问题,解决问题。”

   舒雯笑着对他说道:“哈哈,现在你这个管理人的负责人,相当于公司总经理了,以后可能会有人请你当公司的CEO了。”她看着陈其,挥了挥手说:“那我得走了,bye!”

 

第三节

 

   江岚驾着宝马行驶在平缓宽敞的海滨大道上,路旁的银杏树、红枫树的叶子有黄色的,也有红色的,还有在一片一片地随风飘落于地上的。大道外侧是辽阔的海洋,在金秋阳光的照耀下,泛着一个个银白色的海浪,冲向整齐坚固的标准海堤。坐在副驾驶座的江一帆,望着车外两侧的秋景和大海,还有前方新建的海湾经济开发区。在不远处看到了《海韵控股》四个大字,心情如同海浪一样的起伏,他知道那是全省有名的大企业,海韵控股有限公司在蓬山海湾经济开发区的一个水产品加工基地,这个基地的负责人就是曾经在江帆公司担任过副总经理的陶欣。前几天江一帆听说陶欣有收购江帆公司的意向,这使他很不安。他不想让陶欣这个人来占领他的企业,对他取而代之。他认为现在他的团队尚有经营管理的能力,但是他作为企业的法定代表人及主要股东,却因为资金链的断裂,失去了经营管理的能力,他不甘心把这个自己一手创建的公司交给他的竞争对手。江一帆对江帆公司的破产重整,设想着理想的结局。

  车速还是那样平稳地前行,江一帆打开一点车窗,迎面吹来寒冷的秋风,听到了海边浪涛的拍打声。他深深地吸了一口清凉的空气,对旁边的江岚说道:“前段间,有一家上市公司的代表与我联系过,他们想来收购江帆公司,并且答应,对江帆公司现有管理团队,包括我本人都有个适当的安排,可以继续在公司发挥管理作用。我希望这家上市公司能够收购江帆公司,在破产重整中取得成功!”

  江岚说道:“我听说陶欣叔叔所在的海韵公司,也有收购江帆公司的意向,陶欣叔叔在江帆公司员工以及企业的经营管理中,尚有很好的基础和影响。爸爸,你对这个事情不要太操心,现在有债权人和管理人,还有公司的员工都会考虑这个问题的,最后要由法院决定。”

   江一帆无奈地叹了一口气:“唉!当初要不是他的缘故,江帆公司也不会落到今天这个地步!如果陶欣再回到公司,我就不会再翻身了......”

   其实,江一帆与陶欣还是亲戚关系,江一帆的表妹薛晓玉就是陶欣的妻子,按照辈分,江岚应当称呼陶欣为姑父。但自从陶欣与薛晓玉一起从江帆公司辞职后结婚,至今已经多年了,他们与江一帆之间几乎没有正常的来往。所以,江岚还是以她小时候的称呼习惯,称之为“陶欣叔叔。”

   江帆食品机械股份有限公司的大门就在的眼前,江岚减速缓行,轻声地说道:“爸爸,已经到了。”这是她故意提醒江一帆,不要再说了这些了。

   宝马缓慢地进入公司大门,江一帆打算先到公司的财务室去看看,财务总监张明本已经向他报告过有些债权人以及公司员工,在财务室讨债的情况。他的内心虽然感到烦躁,但下车后,还是作出很从容的姿态向公司财务室走去。

   财务室内以及门外站着许多人,其中一个江帆公司的职工见到江一帆来了,说了一声:“董事长来了,由他来与我们做一些解释。”他的话得到了很多人的附和声:“对,请老板来说明一下有关情况。”有的说:“公司现在破产了,欠我们的工资,还有借款怎么处理,要对我们有个交代呀。”

   江一帆到了财务室门口停了下来,扫视一下眼前的人群。有几个本公司员工,他知道这是公司尚欠这几个员工的借款未还,他们是想了解公司的最新动态的,公司员工的代表名叫王素民,他对江一帆说道:“董事长,听说法院已经受理我们公司的破产重整,公司欠我们这些人的借款,还有职工的工资怎么处理,我们都想了解一下。”他说完,期待着江一帆对公司破产重整问题的解答。还有一些债权人,他们有的是与江帆公司原来有货物买卖或者加工关系,来要债的,有江一帆认识的,也有不认识的。其中一个社会上放高利贷,名叫林凡荣人,江一帆也很面熟。

   江一帆最后把目光盯住了一个江帆公司的员工,曾经担任过销售科科长的胡彪说道:“胡彪,这里空间小了点,说话不太方便,请大家到公司会议室去谈吧,你来组织一下好吗?”江一帆心里明白,这里暗地里起作用的可能是胡彪。因为胡彪虽然在公司上班,但几年前对江一帆撤了他销售科长的职务还有其他方面的事情存有意见。如有机会,这个胡彪可能会在背地里做点煽风点火的事。

   胡彪细小的眼睛,带着笑脸对江一帆说道:“董事长,我的话可能不起作用,既然是董事长发话了,我试一试吧。”他说完朝着人群叫着:“各位朋友、各位兄弟,我们现在一起到公司会议室去吧。”他一遍叫着,一遍向林凡荣使了个眼色。

   林凡荣带着几个人,突然挤到财务室的门口,拿出江一帆儿子江小法出具的借条,向人群晃了晃叫嚷道:“我不去,我要在这里结账。几个月前,江小法为了公司的事,向我借了130万元,现在加上利息有180多万元了,借条是江小法亲笔写的,还盖着江帆公司的大印呢,但是刚才江帆公司的财务总监张明本却不承认这笔账,他说公司没有这个账,难道江帆公司这么大的企业,就可以赖账吗?”他举起手里的借条再次晃了晃叫着:“大家看到吗,这就是江帆公司写给我的借条。”

   对林凡荣的举动,江一帆看的很清楚,他知道这是儿子江小法个人向林凡荣借款的行为,公司的印章是被自己的江小法盗用的,在公司的账本中不会有这笔130万元借款的账,也不可能把这笔借款进入公司的账目。

   江一帆在公司财务室的门口,与林凡荣站在一起,两个人的目光对视了一下。这时,江帆公司财务总监张明本也从财务室的里边走过来,他矮小的个子,略带着谨慎而紧张的神色对江一帆轻声说道:“这笔借款我们公司的账目中没有记载,要进行核查后才能确认。”江一帆向张明本点了点头说道:“知道了!”他的目光转向人群,提高嗓门说道:“各位朋友和兄弟,法院已经作出了对江帆公司破产重整的裁定,我们都要按照法律规定的程序办,现在公司的账册和相关债务,要由法院、律师和破产管理人来处理......”

   江一帆的话尚未说完,站在旁边的林凡荣对他瞪着双眼说道:“你儿子写的借条,还盖着江帆公司的大印,你总得要认账吧,请你也在借条中签个字,把这笔账还给我,并且记入公司的账册中。否则我们几个弟兄就跟着你,到你家里吃饭去。”跟着林凡荣的几个人也在叫嚷着:“对,对、对,跟着他一起吃饭去。”江一帆知道,这几个人是林凡荣带来的社会无业人员,他们喜欢到这种场合来凑热闹,跟着想撮点外快。其中有个挺着大肚子的光头胖子,脱掉外套,卷起袖子,皮肤上露出了纹有长虫一样的花纹,喷着唾沫,指着江一帆说道:“江老板,这个钱是你的公子江小法亲自向我们的林老大借的,我们几个兄弟一起把130万元凑齐,由江小法交给你公司的。今天如果你没有给我们一个交代,我们是不会轻饶的。听说你的儿子带着大笔钞票跑到国外去了,哼哼,这钱你得答应什么时候还我们?”听这口气明显是一种威胁。在江一帆的心目中,对这种无赖是不屑一顾的,他过去遇到过不知道有多少次了。他的目光对着林凡荣发出“哼哼”两声冷冷的笑声说道:“你这个林凡荣,你可真有本事,我正希望你能收购江帆公司呐,你有本事,现在就把江帆公司所有的财产、账册都拿去,你现在就可以清点,我请律师和管理人作登记,你快来呀!”

   在场的几个江帆公司职工见此情景,恐怕江一帆吃亏,他们对江一帆劝说着:“董事长,你不要理他们。”职工代表王素民高声说道:“我们一起到会议室去谈吧!”

   这时,那个光头胖子上前一步,抓住江一帆的胸襟叫着:“你想赖账吗?”江一帆有力一推,那光头胖子就故意倒在地上滚着叫起来:“江一帆,你赖账还要打人......”

   林凡荣等人正要有所动作,江帆公司的总工程师王寿益等人带着公司的几个保安,还有江岚也跟着一起过来了。在财务室里的张明本也打电话向当地派出所报警。

   江一帆对王寿益说道:“今天你们都不用麻烦了,公司的保安都不需要站在这里,就我一个人跟着林凡荣走。”他用双眼盯着林凡荣笑着说道:“你不是要钱吗?我们公司的债权人很多,麻烦你把所有的债主都叫来向我要呀,这就可以一了百了呀!”

   江岚走近江一帆的身边说道:“爸爸,这样闹下去不是办法,公司的资产和账本,都会有破产管理人来接管,不需要你在这里与他们争执。”说完她向王寿益和保安使了个眼色,王寿益和几个保安与江岚一起,对江一帆一边劝说,一边强拉到了公司董事长办公室。财务总监张明本紧跟着到了江一帆的身边说道:“刚接到港湾律师事务所陈其律师的助理舒雯打来的电话,她马上要来公司落实管理人入驻江帆公司以及移交公司账册等准备工作。”

江一帆向他点了点头说了声:“好!”

   王寿益对江岚说道:“小岚,你陪你父亲聊聊,我们先去准备一下。”说完,他与张明本、王素民等人离开了董事长办公室。

   江一帆坐在办公桌椅上,脸色显得深沉。江岚把门关上,走到江一帆身边轻声地问道:“爸爸,哥哥到底在哪里?你与母亲为什么不给我讲明哥哥现在的情况?”

   江岚这一问,使江一帆的眼圈红了。江岚立即给她父亲递上纸巾,她自己的泪水却掉了下来,她知道父亲有难言之处。江一帆用纸巾擦了一下眼睛对江岚说道:“你哥哥过去有很多坏毛病,经常吃喝玩乐、赌博等等,你也有所了解的。”

   江岚点着这头,继续听江一帆说:“你留学以后,他染上了毒瘾,在一年以前,我们公司的流动资金已经非常紧张。他为了吸毒,自己向社会上放高利贷的人借款。后来,讨债的人上门来了,我们才知道他已经有了毒瘾,开始我们也为他还了几笔借款。后来我们也没有钱了,他背着我与你母亲,继续向林凡荣这样的人借高利贷,刚才我才发现,他还偷盖了公司的印章,用于他自己的借款。那个林凡荣一定知道你哥是为了吸毒向他借高利贷的,还要他盖上公司的印章,他认为江帆公司资产多,能够偿还他的高利贷,真可谓恶劣。”

   江岚问道:“哥哥现在那里呢?”

   江一帆答道:“他于三个月前已经去戒毒所戒毒。我与你母亲都去看望过他,他的决心很大,表示一定要戒掉毒瘾重新做人。”

   江岚含着眼泪说道:“我想去看望哥哥。”

   江一帆点头说道:“过段时间你与你母亲一起去吧。”            

   过去,江一帆夫妇常为儿子而感到苦恼和内疚。在江小法出生开始到上学,他们夫妻忙于赚钱,应酬,很少关心江小法的教育和生活,总认为只要能出钱,小孩的学习和教育,会在老师的帮助下得到良好的发展。江一帆望着江岚说道:“过去,我与你母亲忙于企业管理事务,忽视了对你哥哥的管教。后来我与你母亲接受了你哥哥的教训,认为金钱不是万能的,它买不到亲情和友情,更买不到快乐和健康。所以在你出生后,你母亲基本不管公司的具体事务,在家里的时间较多,以加强对你的关爱。”

   在江一帆办公桌的台板玻璃中,放着一张江小法一周岁时的照片。照片上,他抱着江小法,妻子冯雪坐在旁边。

   江岚以新奇的目光望着这张照片。江一帆也看着那张照片,想起了八十年代初的往事。

 

 

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作者:[翁华杰] 分类:[小说] 时间:[07:34:42] | 评论(0)
 
七律.题园内红梅
2017-01-21  
题园内红梅

转眼云烟落叶陨,

风霜染树蕾苞萌。

寒梅香满家园里,

欲报新春又将临。

独占英姿红艳美,

赢得众目笑颜开。

春来冬去花将尽,

梅骨清奇品性存。

    

作者:[翁华杰] 分类:[诗歌] 时间:[15:20:06] | 评论(0)
 
长篇小说《重整》的创作背景和指导思想
2017-01-04  
    长篇小说《借贷迷局》出版后,受到很多领导和同志、朋友们的好评。在办案过程中完成的文学作品,可能存在既有具有贴近现实生活的亲切感,又存在缺少艺术加工的可读趣味性问题。衷心感谢人民法院报发表的《借贷迷局》评论。

    本人将在2017年,即现在开始继续创作,拟写一本书名为《重整》的长篇小说,献给我们从事的公平正义事业。

    创作背景和主题思想:

    在新状态背景下,我国经济的发展需要公平竞争、优胜劣汰的市场环境和机制,营造褒奖成功、宽容失败、鼓励创新的氛围。小说通过对江帆食品机械股份有限公司的破产重整案件的审理,向读者展示了公司董事长江一帆,从八十年代的个体工商户开始创业,扩展到集团公司辉煌业绩的过程,后他的企业又衰落到破产重整。小说在塑造人物形象的同时,对民营企业的管理制度,经营活动和市场竞争中盛衰起落的情节作出精细的艺术加工,并且向读者诠释了我国企业破产法引入的一项新制度,即破产重整制度。

    民以食为天,作者选择一家食品机械加工制造企业的破产重整案为题材,是考虑到食品加工制造业的发展,体现了一个国家的科技水平与生活水平,食品安全已成为21世纪全球关注的重大问题。我国的食品加工业水平尚需提高和改变的状况,食品机械是提高食品加工的质量和食品安全的重要环节。小说讲述了江帆公司在经营过程中曲折情节的同时,还用很大的篇幅,描写破产重整,重新调整公司管理团队、股权结构等措施,摆脱了旧债务的困扰,获得新生,对具有竞争力的产品和正在研发的科技产品进行了必要保护的故事。使读者感受到作为创业者,从创业开始发展到辉煌业绩的艰难与不易,由于投资失误、管理不当或者是不能适应瞬息变化中的商业环境等原因,造成企业走到了破产的边缘。通过重整,起死回生,在市场上发挥着新的竞争优势的预期效果。

    

作者:[翁华杰] 分类:[日记] 时间:[16:03:54] | 评论(0)
 
2017年元旦感言
2017-01-01  
潮起潮落又一年,

辞旧迎新记感言。

丙申文字有评述,

今年本命新起点。

旅途风光无终极,

自主前行夕阳明。

重整行李朝霞路,

博得山海青春赞。

    

作者:[翁华杰] 分类:[诗歌] 时间:[22:47:37] | 评论(0)
 
小说《借贷迷局》故事大纲
2016-11-14  
一、主题思想

    作者运用法学和文学相结合的方法,以某基层法院审理的一起民间借贷纠纷案件为主线,给读者讲述了在当今社会中普遍发生的民间借贷关系。原告王彩凤诉至法院,要被告胡平偿还借款100万元及利息,胡平主张已经还清了100万元借款。诉讼期间,双方当事人及其律师对事实和法律进行了激烈的诉辩抗争,杨忠等法官始终以查明案件事实真相作为解决争议的动力,对存有悬疑的证据,以智慧和经验,依法做出准确的判断和认定,最终在公开事实真相的基础上,使双方当事人达成了调解协议。

    小说并不是对一起民间借贷纠纷案件的简单描述,而是扩大到民间借贷的广泛参与者、中小企业的资金需求状况、p2p网络借贷、高利贷以及民间借贷中发生的刑事案件等社会现象和法律关系。着力塑造诉讼当事人以及律师,运用法律,实现自己的诉讼目的心理状态和收集证据等各种活动情况。使众多的人能了解民间借贷的法律关系和诉讼程序。

    作者长期从事民商事纠纷案件裁判,对基层人民法院的现状,法官的真实生活以及在审理民事纠纷案件中的画面作了逼真的艺术描写。对庭审这个重心作了深入逼真的描写,把庭审活动作为法官公开发挥法律作用和司法能力的舞台。作品能使法官体念到像是自己身临其境在审理一起民间借贷纠纷的感受。

    一起民间借贷案件,引申出广泛的社会现象和法律关系。最后作者对民间借贷做了积极的肯定,它以简便、灵活的方式活跃于资金市场,对解决急需资金的生产、经营者融资难,促进市场经济的发展起到积极作用。与此同时,作品也揭露了由于民间借贷在交易中利率的放任性、强烈的逐利性以及交易的隐蔽性等特点,有的还造成倾家荡产,流浪、甚至付出生命的代价,还有的走上了集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪的道路。

    二、人物介绍

    1、王彩凤,女,生于五十年代末,高中毕业就在街道小企业当会计,后又到县信用合作社工作到退休,了解资金在经济活动的供求关系,从九十年代起从事民间借贷活动,在2008年8月请来一位助手,叫田莹莹,给予田莹莹很好的发挥才智的空间,她俩建立深厚的情谊。王彩凤成了民间借贷专业户,2008年底将100万元出借给胡平,与胡平发生纠纷,向法院提起诉讼,要田莹莹收集证据并出庭作证。在诉讼中想通过法官的关系取得胜诉。在故事中,王彩凤作为民事诉讼的原告(债权人),表现出精明、稳重、老成的个性特点。

2、胡平,男,1981年11月2日出生,2006年辞 去银 行 职 员 工作 后,自己开办了蓬山中发投资咨询有限公司,是小说中民事诉讼的被告。他在2008年前与王彩凤有很好的合作关系,并与王彩凤的助手田莹莹谈恋爱。2008年底,金融危机后,胡平的公司因没有要回出借的资金而经营困难,还要购买豪车,经田莹莹劝说无效,胡平的爱虚荣,重金钱等表现,再加上田莹莹重于对王彩凤的感恩情结和工作责任,向胡平讨债等因素,导致两人的恋爱关系破裂。2009年,胡平经营困难的情况下,找到在北京做律师的高中同学陈其。经陈其的启发指点,胡平把家乡的优势与陈其介绍分析,陈其回到家乡后与胡平共同策划公司的经营模式和方法,使蓬山中发投资咨询有限公司得到发展壮大。小说生动地描写出胡平在创业、情感以及诉讼过程中积极向上,从挫折中接受考验,吸取教训,逐步成熟,在创业的路上取得成效的形象。

3、杨忠,蓬山县人民法院审判员,九十年代初法律大学毕业后,长期在商务审判庭从事审判工作,具有较强的法学理论功底,积累了丰富的审判经验。在审理原告王彩凤与被告胡平民间借贷纠纷一案中担任审判长。由于原、被告故意隐瞒某些对自己不利的证据和事实,杨忠根据现有证据以及双方当事人在法庭上的陈述,凭借着丰富的审判经验和法理功底,作出准确公正的判断认定,使诉讼双方当事人和律师感到既惊讶又佩服,最终使双方当事人达成了调解协议。双方本来想隐瞒的事实真相大白。在民间借贷纠纷案件的证据中,发现存在杀人犯罪的证据线索。杨忠在他的大学同学董世民,蓬山法院院长的领导、支持和鼓励下,与同事们一起,对民间借贷的社会、经济和法律关系作了探讨研究,并写出调研文章。对经济和金融关系的研究具有较好的参考作用。

4、董世明,杨忠的大学同学,九十年代初与杨忠一起分配到蓬山县人民法院办公室工作,后选拔到乡镇担任副镇长、镇长,于2013年12月任命为法院副院长,2014年1月任院长。在他将要调离乡镇政府到法院工作期间,对民间借贷问题进行分析研究。到法院上任的第一天就遇到了当事人举报,要求法官回避等问题。他以多年从事领导工作的协调能力,依法有效地处理好与审理案件有关的问题。在法院担任领导后,鼓励法官敢于担当法律赋予的神圣使命,坚持为基层法官依法独立地行使审判权创造良好的环境条件,排除干扰。积极主张院长、庭长亲自办案。在他身上,看到了一位基层法院院长为实现公平正义所作的努力,感受到他既具有正义的感召力,又有综合协调能力,懂得运用法理分析问题,充分发挥法官依法行使审判权所起的积极作用。

5、姚益取,律师,50多岁,王彩凤的诉讼代理人。中学语文教师出身。他当律师后善于用简单的方法解决复杂的法律问题。他接受原告王彩凤的委托后,明知借款的数额以及利息等存有很大的争议,但还是简单地以一份借条作为依据起诉。当对方律师陈其答辩并提供反驳证据后,复杂的法律关系使双方陷于僵局。后又各自收集证据展开对抗,对方律师陈其似乎以扎实的法律功底和对证据全面运用分析的能力,压倒钱益取律师。最后由审判长杨忠在庭审中归纳本案争议事实,对证据进行分析认定后,双方都佩服审判长的判断能力。积极配合法庭达成共识。

6、陈其,80后律师,是胡平的同学,政法大学毕业后在北京做律师,后回到家乡做律师,同时与胡平共同经营蓬山中发投资咨询有限公司,并且担任该公司的法律顾问,为胡平策划公司经营模式取得成效。在王彩凤起诉胡平的民间借贷纠纷中,受胡平的委托,担任诉讼代理人。以他良好的法律素养,敏捷的思维和应变能力,在法庭上与王彩凤的律师钱益取对抗。积极为胡平收集相关证据,争取法庭采纳他的主张,最后使双方达成调解协议。故事中对陈其律师坚持职业修养,以法律原则耐心说服胡平,真诚服务和认真负责的态度做了细致的描写。

7、田莹莹,20多岁的姑娘,浙江丽水人,大学毕业后到蓬山县工作,2008年为王彩凤从事民间借贷做过助手,后到n银行担任客户经理。她的聪明、细心诚实以及较强的社交沟通能力,赢得王彩凤的信任和器重。在王彩凤的指点引导以及关心下,使田莹莹的才能得到充分发挥,她与胡平谈过恋爱,虽然已经中断了恋爱关系,但是仍然思念胡平,在藕断丝连的情感中,很想与胡平再会面交谈,胡平也没有忘记田莹莹的感情。王彩凤与胡平打官司后,王彩凤要求田莹莹帮他出庭作证,田莹莹表示为难,但她感恩王彩凤的培养和关爱。表示先与胡平交谈后再定,王彩凤要求她把胡平的谈话内容录音。她与胡平约会交谈中偷偷地录音,并借用胡平的手机发信息给王彩凤。胡平得知后,认为这是田莹莹故意在引诱欺骗他,与王彩凤一起害他,因此而恨之。田莹莹夹在两个亲近人之中而受到误解和打击,决定辞职回老家,以避开这些冲突。田莹莹回家后,胡平得知她真实的意图和对他的情感,对田莹莹的理解更为深刻。田莹莹在家里向法庭写信,把借款的真实情况和前因后果向法庭如实地作了陈述。

8、陆虎,80后,社会无固定职业人员,曾经与王阿三等人为王彩凤、胡平讨债。在王彩凤与胡平民间借贷纠纷一案中,作为胡平申请的证人出庭作证,陈述了他所知道的为王彩凤到沈阳讨债的过程,曾领到王彩凤的10000元差旅费。他还想起了那个东北人八爷曾经向他讲过,在债务人何启德身上有很多钱等细节,法庭在审查民事案件证据中,发现有杀人犯罪的证据线索。

9、应从生,小时候与蓬山县人民法院院长董世明是邻居。九十年代因犯诈骗罪被蓬山县法院判刑,刑满释放后不服原判,提出申诉。当时董世明担任蓬山县法院办公室副主任,在与领导一起接待信访时得知来访人应从生是他小时候的邻居,出于对故人的帮助,给应从生500元生活费,但应从生当时并没有认出董世明。应从生拿到了董世明的500元钱后,到省城继续上访,制造麻烦,使董世明很难堪。2013年应从生与王阿三等人一起,在上海做p2p,从事民间借贷。期间他的银行账户多达几十个,往来资金数额巨大,涉及到很多非法集资、走私等赃款、还有很多来源不明的外汇。公安机关采取了相应的措施,冻结了他个人的所有银行账户。法院在审理民间借贷纠纷案件中,还发现了应从生与一个故意杀人犯罪嫌疑人八爷有牵连。把这个犯罪线索移送到公安机关。

    三、创作过程中对法官这个形象的塑造存有难度。

    法官对民事诉讼活动起着主导作用,但是又有很多限制法官活动的规则要求。“判决之外,法官无言”!意思是,法官对案件问题的看法,不能随便发表意见,应当阐述在判决当中,不能靠接受采访、写公开信来回应质疑;《法官职业道德基本准则》规定:“法官在审判活动中,不得私自单独会见一方当事人及其代理人”。总之,法官应当保持独立与中立,不能轻易主动出击,这就对塑造法官在诉讼中的鲜活形象设置了障碍。如何克服法官在民事诉讼中过于消极的现象。作者在创作过程中描写杨忠、董世明等通过撰写文章,实现传播民间借贷信息和法律观点,以提供判决书无法传达的信息。在庭审发言上,简明扼要、开诚布公和弹性灵活;在对待因合议庭意见有分歧,是否应当公开的问题上,也做了生动的介绍。小说还突出描写法官杨忠为追求事实真相,充分发挥其日常生活经验和综合司法经验的分析判断,在法庭上公开查清事实真相,把法官在审判中公正鲜明的形象写真写活。

    四、时代背景

    市场经济离不开货币资金,在全面深化改革,大众创业、万众创新的背景下,民间借贷(包括p2p网络借贷平台)呈现迅猛的发展势头,为急需资金的经营者解决融资难,促进地方经济的发展起到一定的作用。由于民间借贷在交易中的自由、隐蔽和利率的放任性、强烈的逐利性等特点,应当依法予以正确引导和规范监管。

    近年来,民间借贷纠纷案件在法院的民商事案件中逐年上升,处理纠纷的疑难程度增加,出现了很多新类型的民间借贷纠纷,经济关系和法律关系交叉复杂。而法律滞后的,如何依法有效地解决民间借贷纠纷?作者通过写小说讲故事的方式,把法律关系分析到一个人最具体的行为中,把法官的办案中认定证据、适用法律的过程深刻地反映在故事情节中,以适应公众对即将出台的法律规范和司法解释的接受和理解。作者在写作故事中形成的观点,符合在创作后出台的《最高人民法院关于审理民间案件适用法律若干问题的规定》司法解释和有关部门的规范性文件的规定要求。 

    五、故事大纲

小说讲述了从2013年12月6日第一次开庭审理开始,至2014年1月9日第二次开庭审理共34天时间内所发生的故事。

    1、开场介绍冲突的焦点:2013年12月6日下午,位于东海之滨的蓬山县人民法院15号法庭内,由审判员杨忠适用简易程序,正在开庭审理一起民间借贷纠纷案件。出席法庭的是原告王彩凤的委托诉讼代理人钱益取律师、被告胡平和他的委托诉讼代理人陈其律师。原告以被告出具的一份借条作为依据,请求法院判令被告归还借款本金100万元及利息。原告提供的借条并没有写明借款利息和还款日期。被告答辩,已经还清了原告的100万元的借款,并提供分别十次汇款给原告100万元凭证,原告委托诉讼代理人钱益取提出被告没有事先把证据副本交付法庭,在法庭上对原告搞突然袭击,要求延期开庭,法官杨忠采纳钱益取的意见,宣布休庭,另行安排重新开庭。

2、原告方的活动:钱益取立即与王彩凤进行商量,王彩凤向钱益取补充介绍了有关事实。她陈述借给胡平的100万元后,口头约定月利率3%,借款期限3个月,9万元利息已经提前在借款中收取,因此借条上故意不写明利息和还款期限。胡平借款后一直未予归还,经催讨后只是偿付部分利息。王彩凤与胡平之间的资金往来很多,在100万元借款之前,胡平曾经向王彩凤借款30万元,在100万元借款后的第12天,胡平通过银行把以前的30万元偿还,因此在银行汇款中的一笔30万元并不是偿还本案100万元的借款,而是偿还以前的30万元借款。其余的70万元是经过她多次催讨后偿付的利息,由王彩凤的助手田莹莹经手。钱益取向王彩凤提出,要田莹莹出庭作证。曾经做过王彩凤助手,现在是银行客户经理的田莹莹,感恩于王彩凤对她的信任和培养,接受王彩凤的请求,与她以前的恋人胡平相约在枫兰港湾城会面。胡平与田莹莹虽然中断了恋爱关系,但是还有藕断丝连的感受。田莹莹很纠结,她首先要完成王彩凤所要求的任务,把与胡平之间的谈话内容偷偷地录音,但又从内心觉得这样做对不起胡平,结果还是录了音。随后钱益取向法庭提供了王彩凤和田莹莹通过银行汇款交付借款的凭证、田莹莹与胡平的谈话录音和手机短信等证据,同事向法庭提出财产保全,冻结胡平的银行账户和公司股权。

3、被告方的活动:胡平于2008年12月向王彩凤借款100万元,加上他自己的200万元全部出借给当时的重点企业顺帆船业有限公司。由于受国际金融危机的影响,顺帆船业有限公司的资金周转发生了困难,银行贷款也遭卡壳,造成资金链断裂。以艰苦、勤劳而闻名的董事长张鑫明和财务总监(他的女儿张媛媛)一起出走。胡平借给顺帆船业有限公司的300万元借款及利息得不到偿还,他向王彩凤的100万元借款也未按约还本付息。第一次开庭后,胡平与他的法律顾问陈琪律师商量,并向胡平说明,他在2008年1月有他与王彩凤各出资30万元,借给佳园房地产公司的60万元,借条由王彩凤保管并负责汇款。由于佳园房地产公司法定代表人何启德涉嫌集资诈骗而逃跑。王彩凤自己请社会上讨债的王阿三、陆虎还有一个绰号叫八爷的人一起到东北向何启德催讨。王彩凤要回了30万元,并没有告知胡平,而是他擅自占有了。还有王彩凤与他自己在借款过程中都有把利息提前收取的行为。

陈其收集相关的证据有:胡平于2008年1月2日将30万元交付王彩凤,由王彩凤把该30万元出借给蓬山佳园房地产公司的银行凭证;陆虎与王阿三的证言以及胡平出借给顺帆船业有限公司等证据,证明了胡平借王彩凤的100万元借款已经还清,还有债务可以抵消;胡平出借给顺帆船业公司的300万元借条,也没有写明利息,原、被告之间没有约定利息等事实。

胡平正在为公司经营的兴旺而喜悦中,接到了法院冻结他银行账户和公司股权的裁定书,还有王彩凤的证据目录,其中有证人田莹莹出庭作证以及谈话录音等。使他非常愤恨,认为其中有田莹莹故意设圈套害他的原因。陈其向胡平解释法律程序规则,并依法向法院提出解除财产保全的申请。

    4、主审法官杨忠凭着多年从事民商事审判以及近几年审理民间借款纠纷案件的经验,知道本案原、被告都在故意避开某些对自己不利的事实,而是提供部分对自己有利的证据。由于民间借贷有其隐蔽性,有的事实证据,双方当事人都会故意隐瞒,给法官认定事实造成困难。杨忠的老同学、老同事,现任海港镇镇长董世明来访,告诉他立马要调到法院担任副院长。两位老同学一起探讨了民间借贷问题,并拟写了调研材料。提出对民间借贷监管以及解决问题的办法。

     一个看似简单的民间借贷纠纷,却隐藏着复杂的社会法律关系,杨忠决定把该案改为普通程序,组成合议庭进行审理。在审理期间的事件有:申请回避、财产保全、解除财产保全、依法调查取证,交换证据、证人出庭作证,开庭审理。

 通过开庭审理调查认证,合议庭经合议,解决如下实体法律问题:第一、确定借款数额;第二、债权与债务相互抵消的处理;第三、有无利息约定以及被告还款数额的确定。 

在庭审中法庭庄重的场面描写。审判长和合议庭成员依法开展法庭调查,开诚布公,既有严肃提问,有灵活弹性把握;原、被告在庭审中激烈对抗的场面。

合议庭评议,对本案有不同的处理意见,在庭审中由审判长向双方当事人做了公开的说明。使双方当事人在事实真相将被揭晓的情况下,自愿达成调解协议。

5、结尾:(1)胡平认真履行生效的调解书,王彩凤与胡平又开始投资合作;(2)在审理民间借贷纠纷中,发现犯罪嫌疑人绰号叫八爷的抢劫案,还有应从生涉嫌非法集资、非法买卖外汇、走私等犯罪线索。

    

作者:[翁华杰] 分类:[小说] 时间:[21:41:27] | 评论(0)
 
游乱礁洋有感
2016-05-24  
乱礁洋

当地人一句普通的口语

含义富有想象

海洋岛屿

浪花礁崖

风光无限

如同梦境中飘逸的浪漫

顺着文天祥走过的海路

千岛万礁

浪卷飞云

海山仙子国

象山风光一张闪亮的名片

家乡的口语

发自宋代诗人对此景观的感概

行舟乘风破浪

山海云雾相交

欢声笑语

神游碧海蓝天

奔向传奇中的蓬莱不老岛

让我们在这里一起歇一歇

歇一歇! 

    

作者:[翁华杰] 分类:[诗歌] 时间:[20:59:29] | 评论(0)
 
方圆与曲直
2016-05-24  
从厅堂走向高处,

一路跋山涉水,

穿过碎裂的山崖缝隙。

在接近云天的途中,

望着深谷、瀑布、奇岩、秀湖,

深深地领略这洁净的气息。

云雾清泉

牵动心的灵气,

阳光翠绿

闪耀魂的魄力。

让我们在这里评一评,

议一议自然的方圆与曲直。

    

作者:[翁华杰] 分类:[诗歌] 时间:[15:20:29] | 评论(0)
 
金融借款合同浅析 —–法官办案手记 翁华杰
2016-04-26  
金融借款合同纠纷案件在整个商务合同纠纷中占有相当比例。作为长期审理商务纠纷案件的法官,对近来在审理金融借款合同案件遇到的有关法律问题作些粗浅的分析,以供探讨。

一、借款人的答辩理由值得关注。

金融机构(这里主要指银行)将资金出借后,由于借款人没有履行还本付息的义务,银行按照法律规定的程序向法院起诉,请求借款人或担保人还本付息,借款人作为民事诉讼的被告,提出答辩意见以对抗银行的起诉。对此,引起了很多人的疑问:“欠债还钱,天经地义,还有什么理由可答辩的?银行的借款手续做得够牢靠了,还有什么理由可抗辩的呢?”

笔者这里大略介绍其中一些借款人在法庭上提出的答辩意见:1. 借款合同的有关条款对借款人没有约束力,理由是:借款合同文本内容太多太长,借款人在贷款时无法浏览全部,在不知道真实意思的情况下签字盖章,有关条款未能顾及浏览,也看不懂某些合同条款的意思;2.在签订合同时,借款人并没有看到过合同文本,更没有拿到过,只是在合同的最后一页,在信贷员的指点下签字盖章,借款人根本不知道合同的内容。合同中写着要借款人支付罚息和复息、律师费等,借款人没有看到过,一概不知,因此,借款人只能承担借款本金和约定的正常利息,对罚息、复息和律师费等,不予承担;3. 企业有多笔银行贷款,其中一笔贷款到期后,银行答应再贷款,当借款人还款后,银行就没有履行再贷款的承诺,造成企业资金周转困难,致使其他贷款无法偿还;银行有违约行为等等。从上述借款人在法庭上的答辩意见上看,主要是针对与银行签约的过程以及借款合同文本是否平等地表达了借贷双方的真实意思表示;另外还提到了借款人偿还借款后,银行是否继续贷款的问题。

笔者初略分析,作为借款人提出这些答辩意见,大致有以下情形发生:第一、借款人已经无法按约定期限还本付息,银行按法律程序起诉后,借款人承认偿还借款本金及利息,但对增加较高比例的罚息和复息,还有律师费等,寻找法律依据和理由提出抗辩;第二、在签订金融借款合同过程中,很多借款人为了达到借款的目的,求助于银行贷款,顾不上阅读合同文本的全部或者根本没有阅读就签字盖章,实现借款目的后,只知道借款的利率和还款期限,对违约责任以及其他方面的内容确实知之不多或者不知道。法庭上,笔者多次发现,在长达上万字的多页金融借款合同文本中,并没有加盖合同骑缝章,确实成为借款人答辩的理由之一;第三、在企业经营状况以及经济环境好的情况下,借款人按约偿还银行贷款后,银行继续贷款为正常的借贷现象,但是在企业经营状况较差,信誉下降的情况下,继续贷款就会遭到银行的拒绝,一般是在借款人偿还了贷款后,银行拒绝继续贷款,借款人在法庭上提出银行未履行继续贷款的承诺,虽没有书面凭证,但仍然消不了对借贷双方合同地位的差异存有抗辩的理由。还有很多借款人的答辩理由,在此不一一罗列。笔者认为,作为借款人能够寻找理由与银行进行抗辩,其中一个很重要的原因是针对银行制订的借款合同条款。

二、对金融借款合同某些条款的评析。 

作者现在收集部分金融借款合同条款,作以下粗浅的评析。

1、合同在最后以总结性的条款表述提请对方注意,并没采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

金融借款合同基本上是格式合同,即商业银行作为贷款人与相对应的借款人、担保人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。我国合同法第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”该条属强制性规定,应当严格遵守,否则所签订的合同条款无效。

笔者这里举例其中的二条金融借款合同文本条款。例一:“贷款人已提请借款人、保证人对本合同各条款作全面、准确的理解,并按借款人、保证人的要求对各条款予以充分说明;本合同各条款在订立前均进行了充分的磋商;借款人、保证人确认对本合同各条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。例二:“借款人特此声明,完全理解本合同的条款及与之相关的担保合同条款及其他相关文件,并已就此获取过独立的法律咨询。”

评析:提供格式条款的一方是在订约以前就已经预先制订出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。作为制定格式合同的银行,将对众多的借款人和担保人等相对人签订合同前,事先已经由法务专家、律师等专业人士进行了预先充分的设置准备,其条款含义应当非常明确,合同的内容一般是统一而且不改变的。因而,对合同条款的提示应当采取合理的方式,通常的方法是把该条款加黑字体,以引起合同相对人的注意;以单独提示的方式,也就是指明某一条款有“免除或者限制其责任”的存在,使当事人能够明白无误地注意到该条款的内容等等。上述的例一和例二条款并非是针对单一条款的提示,而是笼统性的的提示,且在条款中所谓“本合同各条款在订立前均进行了充分的磋商;借款人、保证人确认对本合同各条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”、“并已就此获取过独立的法律咨询”的词句,具有用文字装饰有关事实之嫌,这些合同条款所描述的事实,是在事前预先设置的,其真实性经不起日常生活经验的判断。

此外,银行对合同条款,在相对方对该类条款提出疑问时,有义务进行解释和说明。笔者认为,这个解释的方式,不管是文字或口头,应当是单独进行的解释过程,而不是在事前由合同制定人预先设置的统一解释。

2、合同条款过多,内容过长。

一份借款合同的文字大约近一万字,有的甚至会更长,除借款合同外,在办理贷款中,还要签订授信合同、保证合同、抵押合同等等,如果要读完这些合同文本,得花很长时间。

评析:很多合同条款应直接写明的内容,却没有直接写明,而是要在其他几个条款中查找对比才能确定意思。这里摘录其中的一份简单的借款合同文本:“第一条:甲方(借款人),见本合同第九条;乙方(贷款人),见本合同第九条;第二条:贷款金额、期限、、利率,见本合同第十条。”本来可以用一个合同条款说明的问题,由于再加一个或更多的对比条款,合同的文字显得更长。笔者并不是否认在合同中对比相应条款的意义和作用,但是对合同的主体等内容,可以开门见山直接表述的,就没有必要复杂化,这不但不能提高效力,而且还可能对合同文本的意义造成误读、误解而引起争议。由于有些金融借款合同文本条款要在其他条款中查找对比,在开庭中,作为原告(银行)的代理人在法庭上一时也找不到该条款,因而也讲不清其中的含义,笔者作为法官也会如此,要在翻阅对比合同条文中花要去很长时间。

3、合同约定银行可以直接对借款人、保证人扣款,具有侵权之嫌。

例:借款合同约定:“借款人或保证人未按期足额偿付到期贷款本息,贷款人有权从借款人开立在贷款人及贷款人总行系统内其他营业机构的全部账户中扣收到期未还的本金、利息、罚息及相关费用(包括律师费、诉讼费等实现债权的费用)。”

评析:根据《合同法》规定,债务相互抵销要符合相应的法定的条件:(1)应当是双方互负到期债务;(2)债务的标的物种类、品质相同;(3)按照合同的性质或者依照法律规定不得抵销的债权不得抵销;(4)一方债务主张抵销的,应当通知对方,在通知到达对方时才发生效力。

在金融借款合同的实际履行过程中,如果借款人未按约定支付利息或归还本金,银行可以按照合同的约定,对借款人或保证人在其开立的银行账户中扣取,就会涉及到以下的法律问题:(1)借款人可能在银行有多种类型的债权,有存款,包括长期和短期存款、理财产品等等。而欠银行的贷款尚未到期,被推定到期,即未按月支付利息,即可以视为贷款全部到期,在这样的情况下,银行直接从借款人的银行账户中扣款予以抵消,不符合债权债务相互抵消的条件;(2)即使符合债权债务抵消的条件,法律规定也要通知借款人,而在诉讼中,银行都没有提供已经通知借款人的证据,而是在合同中事先约定扣款,这不符法律规定的抵销程序要求;(3)在商业银行的实际营业过程中,各分支机构通常是经登记注册的经济组织,具有独立的合同主体资格,而其他分支机构与借款人没有借款合同关系,只有存款关系,直接对借款人扣款,涉嫌侵害借款人的财产权。(4)如果借款人负债多,而且与其他债权人也签订了债务相互抵消的协议,其他债权人提出异议,特别是扣除了本金和利息以外,还扣除其他“相关费用”,这个扣款的效力值得探讨。

4、在合同条款中所表述的“监管部门”并不明确,银行以“监管部门”干预为由,停止发放贷款,解除合同,其意思容易发生误解、争议。

例:“如因国家宏观调控政策变化、监管部门对贷款人提出控制贷款规模或信贷投向的要求及其他非因贷款人原因致使贷款人无法发放本合同项下贷款的,贷款人有权停止发放贷款或解除本合同,借款人对此并无任何异议。”

评析:作为制定格式合同条款的银行,在上述条款中所称的“监管部门”范围过大,可以理解成金融监管部门(即“央行(中国人民银行)、证监会、银监会、保监会);也可以理解为商业银行自身设置的监管部门,如:行长、贷款检查、审批监管部门等等;还可以理解为其他监管部门。如果以不明确的监管部门干预为由,银行可以单方解除借款合同、停止发放贷款,而且在合同中约定“借款人对此并无任何异议”,更显得银行为免除自己的责任而设置。如果该条款发生争议,应当按照合同法第四十一条:“对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定解释其中的意思表示。

5、办理抵押登记费用的约定,应符合规范性要求。

例:“本合同项下抵押的登记、评估、保险、鉴定、公证、提存等费用由抵押人、担保人承担。”  

评析:借款合同约定办理抵押登记等费用由借款人承担,无疑加重了借款人的贷款成本。借款人除了支付贷款人利息外,还要支付额外的费用。这个约定并不符合有关规定。《房屋登记办法》第12条、《土地登记办法》第7条等规定,房屋或土地的抵押权设定登记,均应由双方当事人共同申请;依据发改价格〔2008〕924号文件,办理抵押登记手续的费用,应当由登记为房屋权利人的一方收取。在不动产抵押权设定登记中,抵押权人是不动产抵押权利人,理应由抵押权人负担相关费用。

6、一方并非金融借款合同的借款人,也不是担保人,而是以“连带共同债务人”的名义向贷款人出具《共同还款承诺书》,“连带共同债务人”慨念模糊。

例:“本人自愿作为连带共同债务人,对借款人与贵行产生的下列债务承担连带共同还款责任,具体权利义务按照借款人与贵行签订的相关合同执行。”这个承诺主要是银行与借款人签订合同后,由银行预先设置好格式文本,要求借款人的配偶及有关人员作出的书面承诺。

评析:上述承诺的是连带债务还是共同债务?如果是共同债务人,则应当共同偿还,不需要外加连带共同还款。如果是连带债务,其法律依据是什么?我国法律规定的连带债务主要是保证的连带债务、合伙的连带债务、代理的连带债务、监护人的连带债务、共同侵权的连带债务。连带债务区别于共同债务,通常情况下,连带债务人的责任轻于共同债务人,而银行在起诉时,就根据承诺书的承诺,不是要求承诺人承担连带责任,而是请求承担直接共同偿还债务的责任。笔者认为,银行在设置标准合同文本时,对诸如夫妻共同债务、家庭共同债务等等的对象,应在正式的合同文本签字为宜,由借款人的亲属另加一份单独的承诺书来作出承诺,容易与主合同的内容发生歧义。“连带共同债务人”这个名词,既可以理解为连带责任人,也可以理解为共同债务人,在诉讼中应当怎么确定处理,值得探讨。

7、在借款合同中预先签订了银行可以将合同权利义务转让给第三人的条款,不利于合同的实际履行。

例:“贷款人有权自主将本合同项下的权利义务全部或部分转让给第三人,借款人和本协议其他各方应视为已同意该等转让。”

评析:上述借款合同条款中,银行事先与借款人等合同当事人约定可以把债权债务一部或全部转让给第三人。我国《合同法》第八十八条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”这里就牵涉到如下的问题:(1)从效力上分析,在借款合同中预先约定一方可以转让合同的权利义务,另一方视为同意,而且确实在合同中签字同意,这并没有违反法律和行政法规的强制性规定,为有效条款。但这个约定要到合同签订后去履行,特别是合同义务转让,会产生转让给谁,转让的内容和条件等,需要与对方再次协议后确定,在实际履行中容易引起争议;(2)银行作为金融机构,有的权利属于金融特许权,其转让合同权利义务是否应由有关部门批准,笔者对此没有进行研究,认为这个转让的效力值得探讨;(3)作为借款人和担保人,在向银行借款后,如果转让借款合同的权利义务,当然应当取得贷款人(银行)的同意,但作为银行在借款合同中预先约定“有权自主将本合同项下的权利义务全部或部分转让给第三人,借款人和本协议其他各方应视为已同意该等转让。”反之,如果借款人发生借款合同权利义务转让的情况,是否也以此合同条款来对比呢?尽管笔者在审理借款合同纠纷中没有遇到过这个问题,但认为对这一条款是否有必要签订是值得一提的。

三、金融借款合同在签约与履行过程中的认真与任性。

笔者在审理金融借款合同纠纷案件中注意到以下的一些问题:

1、在签订金融借款合同时,银行是认真的。有很多的贷款手续要由银行内部监管部门的严格审批,与借款人先签订授信合同等等。在名称多且篇幅长的金融借款、担保等合同文本中,根据已经设置的合同内容,逐一审查签约。而对有些借款人而言,签订金融借款合同就不是那么认真了,往往是为了实现借款的目的,在合同文本中随便签字画押,表现得有点任性,只要有款可借,对合同文本很少顾及。

2、在履行金融借款合同时,作为贷款方的银行就会显得有点任性。当借款人未按约定的时间还款付息时,银行会依据其预先设置的有利条款和地位采取措施。常见的方法是:(1)对未到期的借款,没有通知借款人即提前收回全部本息;(2)对借款人或担保人扣款并加收罚息、复息;(3)走诉讼程序,对借款人或担保人缺少相互之间的沟通,以在法律程序上可以交代为先,期待起诉的司法效果。笔者在审理金融借贷案件过程中发现,有一家银行出庭的是委托授予一般代理权律师,在诉讼中的特别授权代理人是该银行职员,而这个特别授权代理人却不出庭,这好像已经成为该银行的惯例。也就是只有一个一般代理权的律师出庭,不能在法庭上行使调解等权利,并且还声称,反正银行借款的事实很清楚,一位律师出庭就足够了,法院会判银行胜诉的等等。另有一家银行,作为诉讼代理人在法庭上没有调解权,而是要在开庭结束后,经行长办理审批手续再进行调解。

对借款人而言,有部分借款人在没有按约履行还本付息的义务时,就显得认真了,他们为自己不能还款寻找多种理由,在诉讼中予以抗辩,而且也确实能找到其中的抗辩理由;另有一部分借款人,在未按约履行还款义务时,对债权人(银行)采取不理不睬的态度,在诉讼中,采取不答辩、不出庭的方法,有的甚至以提出管辖权异议等为由,故意拖延时间,他们认为反正还不了借款,打不赢官司,随他去吧;还有的借款人已经是走人关门,下落不明了。

四、注重合同的实际效用,营造自觉履行金融借款合同的氛围的一些粗浅的想法:

1、把遵循诚实信用原则贯穿于合同签订与履行的始终,提高合同当事人的法律意识。

在合同关系中,双方要确立相互尊重的平等互利关系,依法维护各自的权益;在合同当事人与他人或社会整体的关系中,不能利用合同损害他人或社会公共利益。对金融机构,更应在遵循诚信原则的前提下,促使借款人在签约、履行以及变更合同过程中自觉履行义务。政府、司法机关在行政、司法活动中,要共同做好诚信守法重要性的宣传教育工作,真正达到诚信守法的目的,增强全民的法制观念,提高法律意识,使金融借款合同在良好的法制氛围中得到切实履行。

2、提供金融借款合同格式条款应简明易懂,便于理解合同文本的真实意思,达到实际履行的目的。

金融借款合同基本上由银行负责提供格式条款,有的甚至由银行的信贷员代为借款人填写空格栏的内容,诸如借款人的基本情况、借款数额、利率等等。在合同空格栏要求借款人负责填写的内容,是让他们充分理解借款合同的主要条款,由银行负责对有关条款内容的解释,防止发生合同文义上的争议。作为借款人更需要了解借款利率以及借款期限和违约责任等相关信息,尤其是关键性的重点内容,应当尽量在填写过程中让借款人懂得其中的意思。

合同文本的内容既要合法合规,又要体现合情合理,意思表示明确,使用法律用语和文字应当准确易懂,以明确合同双方的权利义务为主旨,不能使用容易发生歧义的词语而引发争议,不能人为地把合同条款内容复杂化,添加没有实际意义的条款或词语及法律用语,使合同内容过多过长,以影响对合同真实意思和目的性的理解。

3.制裁金融违法、违规行为,打击金融犯罪活动。

依法公正及时地审理金融借款合同纠纷案件,对规范和维护金融秩序,促进资本市场的稳步发展,增强金融市场抗风险能力,具有重要的作用和意义。通过诉讼活动,保护银行信贷资产不流失,在执法必严、违法必究的同时,还要依法平等地保护合同当事人的合法权益,努力实现签约、解决合同争议、适用法律的公平合理。对违法、违规等非法金融行为给予必要的制裁,运用司法手段参与金融秩序的整顿,使借贷双方树立全局观念,共同担负起维护金融秩序、防范和化解金融风险的责任,支持金融机构做好金融债权管理工作。

对于少数借款人在获得贷款后,故意规避法律,逃避责任的行为,在运用法律予以制裁的同时,还要运用金融管理、行政和经济手段予以必要的制裁并在媒体上予以曝光。对金融机构的工作人员,利用职务收受贿赂或者与少数借款人勾结,采用欺诈手段获得银行贷款或担保等严重违法违规行为,依据民事诉讼法的有关规定建议人民银行予以行政制裁。发现金融犯罪的,要依法及时移送公安机关追究行为人的刑事责任,决不能作为一般的金融借款合同纠纷处理了事。

金融借款案件的法律关系并不简单,涉及到合同法、担保法、物权法和金融法等。金融借款纠纷案件的新情况、政策性和新的法律规范很多。在金融改革的实践中,作为法官,要学习金融业务知识和金融法律、法规,随时注意国家金融政策的变化,掌握金融借款案件的基本处理方法,以保证国家金融法律和政策的贯彻执行。

    

作者:[翁华杰] 分类:[民事] 时间:[21:03:06] | 评论(0)
 
重返古道 跨越时光(二)
2016-04-18  
高架岭要高于西沙岭和蚶岙岭。过去,翻越过西沙岭与高架岭的人都会知道当地有“十里西沙,廿里高架”的说法。要说翻山越岭,我对高架岭的印象是最深的了,在我上小学的时候,每年的暑假和寒假都要翻越高架岭到杨岙村我外婆家去“度假”。在高架岭的东面有个小村庄叫徐家井村,我小时候每次从这村口上高架岭,都是很有激情的,一口气就冲向了岭顶,因为放假后可以不受老师和父母的管束,到外婆家过自由而且丰富的生活。天热的时候,攀登到岭顶的凉亭上歇一歇,向下

    

作者:[翁华杰] 分类:[散文] 时间:[17:56:38] | 评论(0)
 
重返古道 跨越时光(一)
2016-04-18  
早春2月,几个周末的早晨,阳光舒适温暖,与亲友一起踏青,分别重游了我在小时候往返最多的西沙岭、高架岭、蚶岙岭。这是原来象山的西乡走向丹城的必经之路,曾有无数神奇的故事和传说,在我心中铭刻着难以磨灭的印记。

先到西沙岭古驿道,汽车可以从岭下村直达西沙岭脚,这里的风貌依旧,用鹅卵石铺成的路基和踏步格仍然像是一层一层的楼梯,伸向岭上的高峰,在阳光的映照下,呈现出丰富多彩的色调,刻录着历史的痕迹和岁月的创桑。我不禁感叹这古驿道的筑路质量,多少个年代过去了,路面和路基仍然牢固坚实,凝结着先辈的艰辛、勤劳、诚实和智慧。

西沙岭古驿道始建于宋嘉定十六年(公元1223年)。在二十世纪七十年代前,是象山的主要交通商贸通道,古人在此曾流传着很多优美的诗句。我们顺着这山岭古道,慢慢向上攀登。

记得我最后一次翻越西沙岭,是小学四年级那年的秋天,父母从当时的朱门禅寺(林场)调到泗洲头工作,听说父亲当了栲胶厂厂长。当时,没有公路和隧道,没有汽车,我背着一个小书包,徒步从东向西翻越西沙岭。我的妹妹和弟弟当时还很小,坐在手拉车上,与家里的家具一起,由专业拉车的人拉着前行。我的母亲正在与前来送行的许多同事告别,此时,她的眼圈红了,在与同事们挥手之际,竟哭泣起来,因为她与同事们在这里一起共同工作生活了十几年,对那里的一草一木都结下了深厚的感情。

一晃几十年过去了,我们到达了西沙岭顶,向西遥望,当年欧阳桥畔山清水秀的风光,至今在我的脑海里记忆犹新。

西沙岭的北面是蚶岙岭。如果说西沙岭是上世纪七十年代前象山的主要通道之一,那么蚶岙岭则是八十年代的主要通道了。在八十年代汽车通过蚶岙岭,是丹城通往宁波的必经之路。

我们驾车迎着青翠新鲜的春色,到了蚶岙岭原公路,汽车仍然可以顺着凹凸不平的砂石老公路慢慢向上行驶,在公路两旁的竹林茂盛密集,比过去更显妩媚优雅。

我小时候走蚶岙岭并不多,留下最深的印象是在我五、六岁的时候,家里有一辆永久牌自行车,有时候我父亲会骑自行车从我们的老家莲花村到朱门禅寺(林场)工作地,要翻越蚶岙岭,在自行车的三角档上包着软软的布,我坐在这上面,由父亲推着自行车翻越蚶岙岭。那时候的蚶岙岭驿道是用石块铺成,并不宽敞。我小时候经常听父母亲讲起,我爷爷过去在上海做生意,发明了一种颜料叫黄纳粉,很有市场。抗战后,日军占领上海,生产设备被日寇占用,与我爷爷一起合伙经营的一位宁波同乡周姓的老板,当场气得病倒,不久就去世了,我爷爷回到了莲花村老家。因为失去了设备,我家没有土地和其他生产资料,当时的生活过的非常艰难。解放后,爷爷又办起了栲胶厂,同时与他原来的合伙人周姓的子女一起购买设备,在上海生产黄纳粉。我爷爷在莲花村加工原料,由上海周姓家把这原料加工成品后再销售,生意做得很红火,钱也赚的很多,可是我爷爷一个人忙不过来,我父亲当时参加了共产党领导的土改运动,在乡政府工作,偶尔请假到上海为爷爷办事,但这也解决不了根本的问题。后来我父亲就辞职了,帮我爷爷一起经营工厂。到了五十年代中期,我家与周姓家在上海合办的工厂进行了公私合营后,我爷爷还可以在上海得到很高的工资(其实是生产资料被国家合营后所得的利息,但我父母都说这个钱是爷爷的工资),那时候我还没有出生,在莲花村的工厂仍然由我家经营。

到了人民公社化时期,我家经营的栲胶厂也公社化了。就在此时,有个老革命领导干部改变了我父亲的工作去向,他是朱门禅寺(林场)场长,听说我家里办的栲胶厂很有经济效益,就连续几周,几乎每天从朱门禅寺步行翻越蚶岙岭到莲花村,邀请我父亲到林场办栲胶厂。我父亲当时也审时度势,到了当时的国营林场当了技术员。现在,我还经常回忆起我父亲评价这位老革命领导的话,说他虽然文化不高,但他的品质高尚,不但有领导能力,又有经济头脑。文革后这位老领导还担任过商业局长。正是因为有我父母在朱门禅寺(林场)工作生活的经历,还有我家里当时有一辆比现在的奔驰汽车都要贵重的永久牌自行车,而不能充分地发挥翻山的作用,才有我对这三条山岭古驿道有着难以忘却的记忆。

    

作者:[翁华杰] 分类:[散文] 时间:[17:49:59] | 评论(0)
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