当“院情”堵塞世道

                     ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    按照商务印书馆第10版《新华字典》的解释，汉字“院”有三层意思：一是围墙里房屋四周的空地；二是某些机关和公共场所的名称；三是专指学院。三层意思都不难理解，前者如院落、庭院，“有垣墙者曰院”；中者如法院、医院；后者则为学院之特指。

    有趣的是，作为“围墙里房屋四周的空地”之意，多为农村独立住宅的天井，城市居民尤其是楼宇住宅，要是有个“院”，一楼居民在院子里养养花草种种菜，夜里赏月、数星、纳凉，“深院月明人静”。但现在有“院”的楼宇越来越少，大城市高层建筑已经几乎没有“院”了。住宅小区内一片片绿地或空场，可以类比农村的院子，但城里人也不愿再土里土气地叫“庭院”了，而是改口叫“豪庭”、“花园”、“名苑”。此时，“庭”、“园”、“苑”似乎比“院”显得更洋气、更有品位。

    可是，“院”的后两层意思，遭遇就截然不同。作为机关名称的“院”，倒没怎么被滥用，“早晨七点钟上院，九点下来”，《官场现形记》的记载“院”有官署之意；今日中国的国务院还是叫国务院，法院还是叫法院，检察院、教育考试院等也一“院”如故。其他如公安局、人大常委会等也没胡乱篡改为公安院、人大常委院等。之所以没人敢乱用乱改，这大概与机关名称的严肃性与稳定性不无关系，也没有谁敢去莽撞冒险。但作为公共场所名称的“院”与学院的“院”，则越来越受宠，研究院、电影院、规划院、设计院、博物院、起名院、美容院、画院、推院、书院、茶院，等等等等。原本不叫“院”的，纷纷更姓改名，非“院”不叫。如学校改为学院，大学里的系也一夜之间显得过于单薄、渺小，等不到天亮就变成学院了；一些美容美发店，老是叫“店”总觉得不够档次，于是非常大气地改为美容院；再如，一些博物馆、卫生室等，不甘于“馆”、“室”等小打小闹，仿佛是不约而同，挂上了博物院、卫生院的大牌子。

    更为滑稽的是，一些原本不属于公共场所的，也钻进来凑热闹，改弦更张，如不少研究中心、研究所，尤其是隶属于高校部门的那些研究机构，似乎不满足于“中心”、“所”之类的小名小姓，抓紧时间改为大名鼎鼎的“研究院”。只叫研究院还不满足，有的已经开始动脑筋，琢磨着在前面加上更动听的点缀词了，如号称“第一研究院”、“高等研究院”，使用 “第一、第二”或者“高等、低等”等有级别色调的词汇加以修饰、粉刷。显然，这么一趟走下来，就不仅是院了，而且还是更高层次和品位的院。如此以来，系主任、博物馆馆长、卫生室主任、研究中心主任、研究所所长等头头也都有了响亮的称号——院长。

    当然，有的虽然叫“院”，但头头不叫院长，例如，国务院的头头叫总理，不叫院长；检察院的头头也不叫院长，叫检察长；美容院的头头估计也不都叫院长。但称呼习惯了，不叫院长也无关紧要。不得不提及的还有“院士”这一特殊称谓，也被有些人滥用了。本来是某协会会员，非要抛出欺人之谈，号称自己是某国院士，穷酸至极！依着这一逻辑，凡是会员、成员，都可以叫做院士。中国法学会会员应称为中国法学会院士、中华全国总工会会员应称为中华全国总工会院士、淘宝网注册会员也要名正言顺地改为淘宝网院士？！

    这就是典型的“院情”，一种“院”的情结。近年来，这种情结越来越具有传染性，大有堵塞世道之势！但“院情”过重，容易招致一些麻烦。如作为尚未升格为大学的学院，院的级别虽然一清二楚，但官位的称呼则难分难解，唯一满足的，就是二级学院院长的廉价的虚荣心；有些“院”，实力名不副实，规模不如“所”大、实力不如“室”强，服务也未必有“店”好。确实如此，有些研究所、研究室，尽管低调地以“所”、“室”相称，但无论规模还是实力，未必逊色于“院”，反倒是有些研究院，只会吹大牛、唱高调、说大话，到了拿出点真东西时，却沉默无声或者支支唔唔。再如，有些美容院听起来很是了不起，但照样偷偷摸摸或明目张胆地欺负消费者，顾客提前购买了会员卡，次日却关门封院卷铺盖走人了，美容美发的质量和服务态度，也未必赶得上一家不起眼的普通理发店。

    可见，眼花缭乱的“院”，很容易引人误解，误导不知情的公众。不了解“院”真相的人，还以为“院”的档次更高、服务更好、水平更强、信誉度更大；以为叫院长的，官位一定更高、权力更大，其实未必，如在大学里，二级学院的院长就是一个系主任，听起来似乎响亮而已。不仅如此，“院情”的流行，还容易制造社会不良风气。不少单位、机构想尽一切办法进行“院”的改制，撤销不动听的，建立什么什么院，非常大气，大头头可以叫院长，小头头可以叫副院长了，风光得很！跑前马后设院、改院的公关过程，可能会又上演一幕幕腐败大戏，造就不少贪腐主演。

    居然有这么多人、这么多单位，内心深处涌动着如此浓烈的“院情”，这到底是为什么呢？小处说，有些人好大喜功、追求华丽，加上官本位思维的侵蚀和权力观念的渗透，一有机会就想办法弄个“院”什么的，先把门面撑起来、把院长位子占起来再说；大处说，整个社会浮躁的风气熏染了不少贪心的人、虚荣的人、装蒜的人。制度上缺少团体名称的完善规范性文件，我国已有公司企业等营利性组织的名称规范，但对非营利性组织的名称缺乏统一而明确的规范，从而导致名称五花八门，不管够格不够格的，都想争取够格。可见，制度的漏洞也会为“院情”的发作提供作乱和泛滥的温床。

    其实，根本就没必要刻意装饰、点缀。例如，有些专科学校改为学院，未必就一定成大气、立大业、收大功。相反，保留学校的名称，只要踏踏实实、精雕细刻，照样成就恒久美名，如黄埔军校、巴黎高师等。如果一拥而上，所有“院”下面再设置二级院、三级院，如某某学院下面的法律系改为法律学院，作为二级学院，法律学院下面的教研室都改为教研院，如宪法教研院，如此以来，作为校长、系主任和教研室主任，都摇身变成院长了，如果这三个层级的头头都姓李，那么，在公开场合都是李院长，如果一条哈巴狗狗在后面突然“汪汪”地吼上一嗓子，嗲声嗲气地“李院长”，真的不清楚在“谁先回头应答”这个问题上，有无顺序性或者优先性的政治讲究。再设想，假如现在各级法院内部的“庭”都统一改为“院”，刑事审判庭叫做刑事审判院，立案庭叫做立案院，庭长也随之变为院长，检察院内部的什么科、什么处、什么局的，也都改为民行院、公诉院、反贪院，大头头都叫院长，小头头都叫副院长。如此一改，景象肯定热闹非凡，当作一场大戏出售门票，净收入绝不压于刚刚去世的迈克尔•杰克逊的一场演出。还有一些人，给自己涂脂抹粉，装扮为院士，招摇过市，欺负不明真相者的暂时无知，只能是证明欺骗者的最大无知和愚蠢。本来只是院子里的一根染上病虫害的杂草，非要厚着脸皮、不遗余力地把自己吹成院子里的一棵撼不动的参天大树，岂不是太把自己当成那么一回事了？相反，不去涂脂，不去抹粉，反而会以清新自然的质朴赢得真正的尊重。

    少一些“院情”，莫让“院情”堵塞世道。这世道，还是多一些实实在在为好。如果没有可挖的真材实料，一味抛弃原名，更其名曰“院”，放着“主任”、“所长”这么大的官儿不去做，非要去踮起脚跟当院长，着实让人笑掉满嘴牙齿。还是老老实实改邪归正，该叫啥就叫啥，别去累得混身是汗，跑得鞋子都不知道掉哪儿了，装葱又装蒜的，呛人不轻。因为，有些不讲究、没干货的人，即便脸不红、肉不跳地装成了葱和蒜，别人也未必知道究竟是哪根葱、哪瓣蒜！一言以蔽之，当“院情”堵塞世道，世道很有可能就会变得更加无道。

                              2009年6月29日夜一气于上海

                                   （全文约3000字）

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【作者单位：上海政法学院】

                著名法学教授速成方法续论

               ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    两年前，也是八月份，学者孟勤国教授发表了一篇杂文，题为《如何成为著名的法学教授》，刊登于何家弘教授主编的《法学家茶座》第22辑。孟先生身为法学教授，在规范治理民法学术之时，能够抽身亮剑，敢于付出得罪成本，笑谈著名法学教授的速成方法，且文笔辛辣犀利，直指法学界俗风陋习，实属罕见。

    说罕见，是因为当今学界气候变化急剧，浮躁之风越刮越猛，一些所谓的学术大腕、大亨，或者说“著名教授”，似乎得天天有人哄着、捧着、贡着，方能体现自身价值，勉强活下去。一旦有谁失了礼，甚至使出狗胆说了“不”字，指定是有好果子吃的。如此玩法，大家心知肚明，没人愿意去找抽。要是哪个不安分的，跳出来，诡异地哈哈一笑，或是措不及防，怒声一吼，戳穿了真相，撕破了神话，那可就是纯粹一另类，至少会被一些人躲得远远的，不敢一起玩了。

    孟先生有无这样的遭际，我不清楚。但他的那篇杂文，却狠狠地点中了著名法学教授速成的方法穴位。用当今学界的常规玩法衡量，是万不该贸然说了真话、随意去外扬家丑的。但毕竟是条敢作敢为的好汉子，摸了法学界不少老虎的屁股，虽然多是纸做的，却也大有看头。

    不过，综览全文，却只见三招速成方法：一是搏命著书、绝不立说。即“没有一麻袋以上的书和文章，绝对不可能是著名教授”；二是糊涂上课、煽情演讲。即“将本科生当成研究生上课、将研究生当场本科生上课，这样一换位，本科生崇拜你学富五车，研究生崇拜你记忆过人”；三是出国镀金、进京扬名。即出国留学，“代表外国先进法理”，且时间不要太长，“最佳时间是一年左右，前半年熟悉当地的风土人情，后半年收拾行李准备回家”，留学回来之后，“不要再回原来的单位，一定要进北京城”。

    应当说，熟识了这“三招”，是能够成为著名法学教授的。如今的这路名家、那路大师，这位老爷、那位大爷，无不是充分且娴熟运用了这几下子。虽然也有不走这些套路成名的，但实打实、硬碰硬，仿佛老牛赶车，终究太慢，有的可能还要等到千百年后，后人才开始认账。功利社会，宁可等得急死，不如一夜成名。观学界现形，不难发现，除了孟先生的“三招”之外，还有一些灵验的窍门。我斗胆亮出，算是“续论”：

    1．当官掌权。无官一身轻，说的不只是身心轻松，也有身价贬值的意思。一个教授，没什么官位，一文不值，脸往哪儿搁？怎么和家人亲朋交代？想办法弄个位子，要个说法，那就不一样了。名头来了，就不要担心名气了。官不怕大，校长院长当然好，但也不怕小，科长副科长也能撑上两下子，大小也是个官儿。不过，能爬到处级厅局级，窜到省部级，捞个大的，当然成名更快。学校里争个官弄个位，要是实在有困难，在外挂个职、兼个任，也够顶一炮的，且往往更管用。官位高低和学问大小成正向正比关系，学问大未必官大，但官大一定是学问大的。有了官位，掌控各种资源，成名就快多了。主攻大课题大项目，主编大著作大教材，主管大事务大刊物，主持大讲座大报告，主办大会议大论坛，主导大思想大流派，主讲大问题大主义，主宰大潮流大趋势，主笔大文章大媒体，主演大人物大角色。这么多光彩，想不成名都很难。再低调，也有主动来捧场的，泡泡越吹越大。

    2．跳格晋升。老实巴交，刻板地顺着常规条件和死板年限，从助教到讲师，从讲师到副教授，从副教授到教授，这样的晋升路子太俗太老土，叫人看不起，要命的是没有速度。就是扑腾两下子翅膀，玩几回破格，也撑不起大门面。毕竟这年月，教授一点都不稀罕了，一抓一大把，一把一大抓。要想著名，指望按部就班或者破格，早已无济于事了。何况破格只是破的年限，不说普遍但也是行规惯例了，不会一破成名的。要想成名，必须争取跳格、蹦格。从助教直接蹦到正教授，或者助教也别干，遇到千载难逢的贵人，鼎力相助，直接三级跳，稳稳当当地落到正教授位子上。不会走就会跑，已是高能了；不会走甚至不会站就能蹦能跳，且蹦得有速度、跳得有高度，还能飘在空中，忽忽悠悠下不来，那就是超能了，指定成名。这种事，要争取在尽量小的年龄尝试，一旦长成大人了，就不好玩了。

    3．抄袭剽窃。憋在屋子里，坐住冷板凳，绞尽脑汁，就是磨上二十年、半世纪，也不见得整出“一麻袋”经典成果来。即便雇了卡车搬运，也不一定成名。如今法学界，学术成果极端丰硕，用了麻袋动了卡车的，年年有余，不差一车两车。这个季节，较量的不是动用了麻袋还是卡车，而是多少车、什么吨位。于是，单纯从“量”上成名，已不大容易了。倘若再往下比成果数量，用尽了研究生这些“无价劳动力”，恐怕也白搭，哪个教授手下没一堆硕士博士？所以，为图省事，为求出名，最好是走走捷径，试试抄袭剽窃的路子。不过，既然要决定干这种“文偷”的活，就要抄得突出、剽得明显才行。简单地说，要抄得容易让人发现、揭露。如操作失误，抄袭得很腼腆，剽窃得不明显，没人及时发现和检举，这个时候就不能再等再靠了，必须找找大牛人、大媒体，大张旗鼓地捅露揭批。自己在背后导演出一桩教授剽窃案，形成大新闻大事件，进入公共视野。虽然是自己搞自己，但也要装出一脸无辜的样子，站出来反驳揭发者，回击责备者，并且要扬言“法庭上见”，必要的时候，再动用有关部门的老同学老战友关系，把事压一压，越压越有搞头。总之，要把事闹大。此法，铁定成名。

    4．玩火好色。学界教育界有好色导师，在大量事实面前，这已绝不是危言耸听。这些年，也有陆续被新闻媒体曝光的，但多是其他学界。谁想成为著名法学教授，不妨也试试这一招。从招考阶段就要开始琢磨了，提前介入，易早出名。如今学历虽然泛滥，但日日夜夜想要个博士硕士的，不计其数，挤破头。有些考生是不惜一切代价的，女生也早已抛弃了过去的贞操观，无所谓有、无所谓无了。教授应抓住这一心理，让女博士女硕士上学之前先上床。床和学，固然都是上的对象，但上哪一个，不上哪一个，是很有讲究的。床和学要是都上了，就太过于常规了，没意思，指定出不了名的。要想迅速成名，就不能都上。要只上床不上学，且最好上那些会搞事的、能纠缠的、敢揭发的、愿意接受记者采访的，别搞那些只知道吃哑巴亏却不知道闹腾的老实人。上了床的，保证让其上不了学，如果运气好，碰到个维权闹事的，无疑会一上成名。但上了学的，未必上了床。因此，要想成为著名法学教授，最好在培养阶段，也勇敢地玩上一把火，惹惹那些不省油的，弄出点动静来。要是女生省油，也得找那些男友或丈夫不省油的，惹到一定水平，被狠狠地砍上一菜刀，放上一枪，一夜就会成大名。若是人家两口子都省油，心知肚明，那就要想方设法把老婆惹怒，向其提供捉奸的机会，并到单位去大闹一番，命令研究生院禁止其老公指导女学生。这样做，即使媒体不报道，至少在圈内也扬名了。

    5．打雷下语。当官的，弄点雷声准会成名。做教授的，也一样。如果没别的动作和本事，或者使出了所有能想到的招数，死活不奏效，还是沉默的无人知晓，那么，不妨尝试着突然来一声迅雷。这就是所谓“打雷下语”法，即要有惊世之语，未必是学术上的。雷声要大，强度要高，速度要快，最好是晴天霹雳，让人还没看见闪电就先闻惊雷。既要雷声，又要雷语，要惊心策划，切忌重复别人玩过的花样。打雷下语，是为速成著名法学教授的，所以，要确保雷声之后的“五个访”，即人民群众要上访、新闻媒体要采访、单位领导要查访、有关部门要探访、追星粉丝要拜访。有了雷语后的这些“访”，法学教授就会一时成为焦点人物，能不会成名吗？

    6．高频离婚。人的婚姻状况本是私人信息，但这些私事更容易成为饭后的谈资。作为法学教授，要想迅速成名，可以考虑在婚姻问题上作文章。不结婚打光棍，在当今这种多元社会，单身已不再是另类；结婚后再离婚，在离婚率居高不下的现代，也没什么花头。但要是坚持做到高频离婚，今天娶一个，明天踹一个，那就很容易成为圈内谈论的热门话题了。所以，离婚成名法，只是象征性地离一两次，是远远不够的。指望这种方法成名，就要坚持两个基本原则：离，要坚持不断；婚，要坚持断。并且，一旦离了，不能找外人再婚，那样太普通、太常规了，造不了势，成不了名。要学会偷吃窝边草，和自己的女博士、女硕士、女学士结婚。如果太菜鸟，没有泡到女学生，也得想办法找个女同事，美丑没有关系，但年龄差最好足够大，故事情节要丰富、好玩，有听头，有传头。

    7．换夫换妻。教授换妻游戏，学界不是没有，还闹得很大，超有影响。但法学界目前还没有教授换妻的故事，至少没有公开新闻报道。法学界的教授，要放得开、豁得出，不要老是藏在自家门里头欺负小女生，也要和其他学科的教授看齐，聚聚众，玩玩换妻游戏。这样的游戏，比在自己学生堆里玩火好色要多少“高尚”一些，社会舆论的道德谴责力度也不会太大；与高频离婚这一招相比，也高雅许多。虽然两者都是“换妻”，但高频离婚终究是不断破坏着婚姻，伤害着一个又一个也许无辜的教授夫人，而换妻游戏则完全出于自愿，顶多是个组合游戏。更关键的是，换妻游戏的新闻价值高，尤其是法学教授换妻，一旦曝光，那绝对会炒作起来。而法学教授和女学生那点破事儿，除非整出大动作，否则没人会关注的，毕竟太稀松平常了。我的建议，还是尝试一下换妻游戏。有著名的性社会学教授李银河提供理论根据，换多少、怎么换，都无伤大雅。吃点药，换就是。当然，对于想成名的女教授而言，那就是换夫了，自不待言。

    8．登台裸教。艺术界有位教授，据说还是校长，登上讲台，现场脱衣，全裸上课，一夜成名。那么，法学课堂，能否采取这样的教学方式呢？我看行。一来无论是理论法学还是应用法学，都可拿裸体说事，无论民事的、经济的，还是行政的，刑事的，甚至诉讼的，都不难找出这样的案例。说到尽情处，完全可脱衣。这样的课堂教学，比讲多少段子弄多少语录，生动多了；二来全球变暖，高温酷暑，热浪滚滚，绝大多数高校教室里只有风扇没有空调，降温效果不尽如人意。此时，讲到激情处，满身臭汗，一脱了之，岂不爽快？三来这样的授课方式，不是百分之百而是百分之一个亿的概率，要成就著名法学教授的。千万别怀疑，先试了再说。更别害羞，换妻都没脸红过，脱个衣服算什么。脱完了就会发现，裸教也就那么回事，不复杂。前人都开好路了，照做就是。顾虑太多，反而脱不利索、裸不干净了，如此萎缩，怎成得了著名教授？

    9．跳槽转会。人才流动本无大惊小怪，现代市场经济，人力资源优化组合，实属正常。然而，当下学界尤其是法学界，哪位教授跳槽转会，多少是会被圈内关注的。一连串的疑问接踵而至：好好的重点大学，为什么不呆下去，非要跳出去？为什么宁愿不要一流大学法学院教授，也要去争三流大学法学院院长？各种猜测是在所难免的，猜测越多，受关注的程度就越大，自然也就成名了。当然，有能耐跳槽转会的，多是已有一定知名度的。正如有人说的“挪动的是人才，挪不动的是木材”。但知名度是没有上限的，学科圈内出名了，可以考虑整个法学界出名；法学界出名了，可以考虑法学之外出名；学界出名了，可以考虑其他什么界出名；中国出名了，可考虑冲出亚洲走向世界。既然如此，那就不妨多跳跳槽、勤转转会。争取一年或每半年换一所大学，换一次报道一次，掀起舆论，不管是臭骂一顿，还是净说些好听的，不仅赚足了转会费，也是一次成名的大好机会。

    10．研究外行。学界有个现象，一筒子下来，学一种专业的，不希奇，不易成名。要是在整个教育简历上，点缀着两个或两个以上的专业，往往会被夸赞为综合性人才，至少是复合型的。这样的教授知识面广，有其他学科背景，本事大、水平高。法学界似乎也有这毛病。如果本科、硕士、博士、博士后都在读法学，太单调了，没意思。要是某个学历阶段，换点花样，弄个其他学科的，特别是理工科的专业，随便哪一科，都行，都能为自己的学术经历增光添彩，人们也会普遍给出上好的牛类评价。根据这一学术心理现象或规律，法学教授要成名，不妨在玩腻了法学时，搞点文学的、力学的、医学的，写几本小说、编几个剧本，发明一些登火星、上月球的装置和方法，或是研制出根治艾滋病的特效药物，是注定要全球出名的，诺贝尔奖也铁定要首次授予法学家了。这样要求或许太高，但从法学角度发表一些其他学科的论著，总也能炫耀出自身的“全能”本事和“大家”感觉了。此时，其他学科的人不排斥，反而力捧这样的圈外法学教授；法学学科的人可能要开骂，骂其杂家、术业无专攻，越骂也就越出名了。若能拉拢几家媒体做个人物专访，一个大师级法学教授，会迅速被包装、化妆出来的。

    J．掺假造假。这年头，假的东西多。学界也不例外。假学历、假职称、假成果、假荣誉，能够假的，都可以假；不能够假的，创造条件也可以假。且造假容易出名，假造的越大越过分，越容易成名。抄袭剽窃，剥削压榨手下的博士生硕士生，不劳而获，甘做“文贼”，固然可以成名，但倘若再将思路舒展开来，多弄点假冒的、伪劣的，无疑会更有闪光点。例如，明明是个本科生，厚着脸皮鼓足勇气，说自己是个大博士，还要欺骗别人不懂行，鼓吹是国外某名牌的博士，就像打工皇帝一样，不仅制造假学历，还要鼓捣出一堆专利，那就更出彩了。再如，明明是个小讲师，标榜自己是位大教授；明明是学士生导师，非要吹成硕导、博导不可；又如，明明是某学术团体的一个普通会员，非要掩耳盗铃，将之放大成院士。等等等等，不一而足。偷偷摸摸造假，把步枪说成大炮，把小米吹成导弹，已经够耀眼了。但若是有人曝光，整出个焦点新闻，让无数记者拨打当事人的手机，想解释就接听回应几下子，不想解释就关机睡觉。这样成名的可能性，会连翻八百倍。

    Q．嫖宿娼妓。教授嫖娼已不是什么新闻了，经济学界就有过，还是一所世界级名校的。法学教授干这事的，肯定也不在少数。这本没什么，无非是找个门面进个店，不管大酒店还是小发廊，消费而已，回去可用课题费报销。尤其是法学教授，在外干兼职走穴的不少，狐朋狗友多，弄个案子、出个点子，或者外出讲座，办完事总归要娱乐的。洗洗脚、按按摩、敲敲背、推推油，再尽情地放上一炮，爽。就是KTV里唱唱歌，怀里也不能少了陪抱、陪摸、陪叫的，手里拿着话筒，但心不在焉，都是假唱。出去开年会、搞论坛、答辩评审、调研考察，或者进党校学习轮训，几个相投的一凑合，也能成。这些都成不了气候，嫖一百次也鼓捣不出个著名教授。关键是，干这种事的时候，要尽量让公安机关扫黄时抓个正着，让媒体放大报道。要是被逮个现形，千万别先琢磨着找关系，托这托那放一马，要鼓足勇气主动交罚款、进局子，积极通知单位，并向当地媒体提供新闻线索。如果条件允许，再帮记者写篇通稿，朝着一夜成名的方向记叙。虽说有些法学教授的文字水平糟糕透顶，但写篇教授嫖娼的简单报道，应该不会有多大智力障碍，何况是为自己成名之用，此时的文思应如泉涌才是。

    K．傍款傍腕。教授要是老闷在校园里，就会被人说成书呆子、臭老九。不公关、不活动，不去多弄几个“圈子”，抛头露面的机会自然就少。出头率、出镜率、露面率、露脸率的高低，直接影响到知名度。出去逛一圈，哪怕是丢了脸，脸丢大了，也总算露了一次脸。只要敢露，就别怕丢了。要是脸皮厚的，丢了一层，底下还有，别急。所以，万一有机会和政界、商界、新闻界、出版界的这大款那大腕傍上了，就务必要抓住这些超级有用的圈子。各色各样的论坛，指定会安排发言的机会；这样那样的场合，也准有出场登台的邀请。报刊杂志上频频暴出自己的观点，广播电视里常常出现自己的声音和画面。今天出一本著作，明天发一篇论文，如鱼得水。当然，也别光顾了傍社会上那些有权有钱的，也要盯住本单位的大头小头，还有学界的大亨大鳄，尤其是那些说了算的，比如评奖的、批课题的、审项目的，一定要盯上、赶上、跟上、贴上，热乎上。女教授要解放思想，关键时刻别扭捏，别装嫩装纯。显然，当今利益社会，这也是著名法学教授速成方法中不可多得的一招。

    这些招数，虽然说大都已摆到台面上，越来越成流行游戏了，但说到底，与那些冠冕堂皇的比起来，还净是一些背后的、阴暗的，不是权力就是性，不是剽窃就是嫖娼，明显是犯了“三俗”禁令。反观孟勤国教授的“三招”，倒是很高雅，也是成为著名法学教授的常规之路，很多法学教授正是这样成名的。但论成名速度，还是我这些方法显灵，几乎是可以一夜成名的，即便有的可能慢一拍，也准保不到天亮就兑现。

    数算下来，1，2，3，4，5，6，7，8，9，10，J，Q，K，一共“十三点”。虽说人的认识是无限的，但直到目前，我手里就这些牌。接下来的大小王，只好盼望有智者再“续论”下去了。

                     2010年8月15日夜一气（呵成）于上海

                                  （全文6600字）

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【作者单位：上海政法学院】

                 高温人权简论

          ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    炎炎夏日，高温酷暑，热浪席卷全国。昨夜立秋，虽已宣告天渐变凉，降温预报亦告知国民，高温警报却仍未终止。高温天气，无数劳动者户外露天作业，其权益状况之关注亦持续升温。高温费或高温补贴又成热词，年复一年。然高温作业劳动者权益，绝不限于高温补贴；高温天气之权利享受者，亦不限于高温作业劳动者。高温天气环境，人民应拥有特定权益，不妨暂称之为高温人权。本文试图简论之。

            高温人权之内涵：特殊气温环境下人之特定权益

    高温人权者，乃人民于高温天气之自然环境下，享有高温危险之预防、高温安全之保障、高温损害之救济及高温信息之知悉等特定权益。申言之，高温人权乃特殊气温环境下人之特定权益。兹舒展解析如下：

    高温人权之主体不限于高温作业劳动者，而应遍及全体人民。高温人权为普适性人权，不唯高温作业劳动者独有。凡为人者，包括一切劳动者，均享有高温人权。任何人不应受到非法排除，遭遇高温人权之任意剥夺。与权利主体对应者，乃高温人权之义务主体。若于权利主体之人民性观之，高温人权之义务主体为国家和政府；若于权利主体之劳动者身份观之，高温人权之义务主体为用人单位。然政治社会之内，用人单位非与国家对立，而隶属于国家，为国家之一分子。况劳动者之身份未及于人人，即非劳动者亦有高温人权。故高温人权之根本义务主体为国家，政府履行国家对人民之义务。

    高温人权之发生只限于高温天气之特殊气温环境。低温或常温天气环境下，无高温人权之适用空间。气温环境须依权威部门科学测量为据，不以民间测试或感知估算为凭。所谓高温者，依世界气象组织及现行法规政策惯行之界限，为当日最高气温达至35℃以上。须注意者，着眼于应用，高温人权之整体激活并非刻板求诸当日气温，而应作为人权之类型广为运行。唯特定权能之主张或实现，如停工、休假等权益，须依据权利主张之时权威气温观测。

    高温人权之内容并非泛指人之所有权益，而专指特定权益，涵盖四项基本权能。一为高温危险之预防权，即人民有权请求国家和政府预防高温危险。此种权能之行使有直接和间接之分。前者与高温信息知悉权能交叉，国家和政府有义务发布准确之气温预报，若出现高温天气，应及时公告相应级别之高温警报，以为人民提供预防高温危险之权威信息。后者即间接行使者，为人民有权参与关乎气候变化及天气变暖之城市规划与绿化等事项决策程序，间接实现高温危险预防权益；二为高温安全之保障权，即高温天气环境下，人民出于生命健康安全，享有防暑降温之权益。此项权能之具体行使技术因人之职业、工种而异，无论高温补贴抑或高温休假，皆以防暑降温保障高温安全为要；三为高温损害之救济权，即人民因缺乏安全保障而高温作业导致生命、健康和财产损害者，有权享受来自国家和政府之救助；四是高温信息知悉权，即人民有权知悉高温天气状况，国家和政府有义务提供真实、明确高温气象信息。

    其中，防险、保安、救害三项权能可合并，抽象为高温安全权，与高温信息知悉权能并列为两大高温人权权能。概而言之，高温人权之内涵包括高温安全权与高温知情权。

    可见，高温人权特指高温天气之特殊气温环境下人之特定权益，其并非指高温天气环境下人之所有权益。前者因将人权与特定气温环境之内在逻辑性作为人权之特殊考量因素，遂具有法律与社会意义，后者仅以天气状况作为普遍性人权之论证环境，并未使人权与高温气象发生内在逻辑关系，因而并无法律与社会意义。

                高温人权之核心：高温作业之劳动者权益

    高温人权之核心为高温作业之劳动者权益。之所以将其归入高温人权核心，盖因三则人理、物理与事理使然。

    其一，人权乃现代法治之导则，法治图景之布构，应融贯法律面前人人平等之宪政要义。除依法剥夺之外，人人享人之基本权利，且不以出身、性别、相貌、教育程度、发育程度、财产状况、宗教信仰等有所差别待遇。虽现代法律赋予人之普遍权利待遇，且力倡平等精神，然人权之具体法律保障措施，可准许于制度框架之内显现技术调适，其基本表彰可于人理、物理与事理变异而色彩纷呈。以人理考察，则速见法律之运作奥妙，即于特殊群体施以特别照应。如劳工法律无不特设女性及未成年劳动者专则，以突出国家对此类劳工权益保障之人文立场。以此相推，高温特殊气温环境下，室外作业之劳动者，与室内常温气温环境下作业者相比，显具特殊性，可归属特殊人群。现代法律应专设关爱条款，或产出高温法律法规，保障高温作业劳动者之高温人权。

    其二，高温作业之作业场所，多于室外，显性十足，如建筑工程、环卫市容、交通运输、市政维修、园林养护以及冶炼、电力、煤矿等。此类作业因其室外、露天等物理性质而致风险增升，高温酷暑环境作业，则使其风险得以显著复加。且气象物理与人体生理休戚与共，高温之特殊气象直接牵动人体健康，高温作业可致人体机能减低或紊乱，冲击人之生命健康权益。现实社会，因高温中暑导致疾病或死亡者，比比皆是，实非少见。高温作业之劳动者因高温作业损及生命健康，法则上亦多以工伤论。因此，将高温作业之劳动者权益定为高温人权之核心，亦不反物理。

    其三，高温人权之核心，定为高温作业之劳动者权益，亦合乎社会价值理性。前述人理与物理，于高温作业劳动者权益入高温人权之核心皆有推进之效。然于社会事理论之，亦完全契合弱势群体人文关怀政策。高温作业劳动者，多为城市下岗失业人员或进城务工农民，其人生命运已处易遭冷遇之境，作业之物质待遇与环境待遇，又成双结对步入低端，此皆使其难免弱势之尴尬。高温条件下室外作业者多为劳动密集型企业，从业人员亦最为艰苦，法律应有倾斜之措。是故，将高温作业之劳动者权益加以殊规明定，一则拓展法律之博爱精神，增长人文关怀之张力，二则应验“凡规则皆有例外，例外亦为一种规则”之法谚，使高温作业之劳动者权益保障名副其实，真正成为一种法定规则，而非仅仅流于例外。

    由是观之，高温人权虽为普遍人权，即人人共享之权，然于人理、物理及事理而言，高温作业之劳动者权益应凸显于世，成为高温人权之核心。高温人权立法及制度关怀，亦应先予直击高温作业之劳动者权益，而不应熟视无睹，绕道而行。

           高温人权之本质：人民之生命健康安全权益

    高温人权本质实为人之生命健康安全权益。高温直接影响人之生命健康，强高温尤为显著。据医学原理，人类乃恒温动物，正常体温游移于36℃至37℃之间，当周围环境温度高于体温，即易中暑甚至因高温而猝死。具体至高温作业领域，气温超过37℃时，人体长时于户外露天劳动或处于酷热环境之中，中暑可能性增大，严重时则威胁人之生命。缘此，关注高温人权则无疑有其合理性与必要性，人权立法律体系之内亦必有高温立法。新中国成立之初，法律体系极不健全，民刑二大法律皆无，然防暑降温之高温立法却相机颁布，宣示高温人权价值，侧重人民生命健康之安全权益。

    前文已经指出，高温人权内涵包括高温安全权与高温知情权。然无论何者，均以人民之生命健康安全权益为宗旨。高温人权之所有具体权能，不约而同指向人民生命健康安全权益。现以高温作业之劳动者权益为典范，通过布置其具体权能揭示高温人权之上述本质。

    高温作业之劳动者权益为高温人权之核心，如已前述，自不待言。然无论学理研究、立法政策，抑或社会关注、舆论导引，均嫌不足。高温人权之学理，研究成果罕见，即便高温作业之劳动者权益，亦无独著专论；高温人权之立法，唯有五十年前之防暑降温暂行办法，从未修缮，早已风烛残年，一张废纸，徒有灰尘。地方防暑降温政策亦多为临时通知，疑似政治口号，无关痛痒；高温人权之社会关注及舆论导引，多为高温补贴之呐喊，且年年岁岁无休止，亦未用心挖掘其蕴藏之丰富权能。一言以蔽之，作为高温人权之核心，高温作业之劳动者权益究指何方，至今未有定论。

    诚然，高温作业之劳动者权益难谓面临累卵之危，却已陷入权利困境，亟待求解。本文引言已释，高温作业之劳动者权益，不唯高温补贴或高温费也，此仅为劳动者高温人权之一部。规范而论，界定高温作业之劳动者权益，应着眼于高温作业劳动者之生命健康权益，以此为中心涵射其应享劳动者权益。归纳粗说，高温作业之劳动者除享有前述高温人权之基本权能之外，作为高温劳动者之具体身份，尚涵盖如下基本劳动权益：

    高温休息权。休息权是中国宪法明定之劳动者基本权利，国家有保证劳动者休息之宪法性义务。然中国劳动法对劳动者休息权之规定却存冷漠惨淡之嫌，通览劳动法之休息休假法则，即可发现该法劳动规则富足于休息规则，对休息规则吝惜笔墨，而高温、高湿等特殊自然环境下究无休息权，置之不理。高温人权以生命健康安全为要，高温休息权应为高温作业之劳动者基本权利。环顾世界，欧洲国家已将热假作为带薪休假写入劳动法，气温超过35摄氏度，即可放假休息。对此，中国立法应有明文，认可高温休息权。高温人权之具体义务主体，于高温天气期间，须调整夏季高温作业劳动和休息制度，增加休息和减轻劳动强度，减少高温时段作业，采取强高温下停工措施，以保劳动者之休息权，除非保证职工于防暑降温条件下安全作业，且停工不停薪，减工不减薪。显然，高温休息权为防护人之生命健康安全利益之考量，无休息则无健康，无休息之高温作业，乃生命之威胁。

    高温补贴权。高温人权之诸多呼吁中，高温补贴声强最大。高温补贴，又称高温津贴，其表现形式又名曰“高温费”，实则专指于高温特殊气温环境下，劳动者享受以减低生命健康危险为要旨之防暑降温保健费用。高温补贴乃防止工伤事故和职业病而实施之保护措施，此项权利可称为高温补贴权，为高温人权之一具体体现。易言之，此项补贴实为劳动者享有之高温人权，而非可有可无之福利救济。既为专项权利，则不得计入最低工资。对此，国家已有高温津贴之规律，地方亦相继产出相关政策，要求用人单位按时、足额发放中度、强度高温补贴。人民币虽无降低高温天气之功效，却有表彰高温人权之必要。即高温作业之劳动者防暑降温之必要支出，由用人单位支付。可见，高温补贴权亦以人之生命健康安全为要。

    高温安全权。高温安全权本为高温人权内涵之一，其具体应用于高温作业之劳动领域，则主要为劳动者享有要求用人单位保证高温作业时生命健康安全之权利。用人单位须借劳动安全保障制度，安装或提供防暑降温设施，配置发放防暑降温劳动防护药品、用品和清凉饮品，必要时可于作业场所配备医护者。对身体条件较差之劳动者，须及时调整工作岗位，防止中暑等意外发生，以保证劳动者高温安全。强高温环境确无法停工之高温行业，或遇紧急情事不能停工者，用人单位须尽最大注意改善工作条件，缩短高温作业者之劳动时间，保证高温环境下人之生命健康安全权益。

    高温救济权。高温损害之救济权，亦为高温人权内涵之一。高温作业之劳动领域，其实已具体为高温作业过程高温损害之救济。如前所述，高温作业之中暑属于工伤，应遵循劳动法律之工伤救济规则。工伤自属健康损害，重者害及生命，是故，高温救济权亦体现生命健康安全权益之高温人权本质。

            高温人权之秩序：平等、共享、博爱之人权伦理

    前文以高温作业之劳动者权益为典范，梳理高温人权之具体权能，实乃纸上谈兵、闭门造车。所以然者何？盖因纸权与实权相差悬殊，似已成常规惯象。无数纸权斩钉截铁，映射于社会现实，则化为烟云。如此一来，权利秩序遂遭破坏。高温人权尤其高温作业之劳动者权益同遇此命，概莫能外。高温人权之正当秩序，应为平等、共享与博爱之人权伦理秩序。

    人之自然条件存在天然差别，社会处遇亦各不相同，平等之发展机会必定带来先富后富，遂制造经济上之差别甚至贫富悬殊；然于人权上，人生而平等、死而平等，绝不应以人之出身、性别、职业、学历、财产等差别性自然信息对其人权作出“差序结构”之安排。质言之，权利场域不应有“先富后富”。当下，空调、冷风之适宜温度工作环境，尤其国家机关和部分事业单位及垄断国有企业，几乎全员充分享受高温补贴，甚至享受超标准之高温特权，而高温酷暑、热浪包围之工作环境，却不见高温待遇。质言之，凉快人尽享高温人权，热浪人却继续忍受高温煎熬。或简曰“有高温无补贴，有补贴无高温”。可见，高温人权于机会享用上并未实现平等。此乃高温人权差序结构之典型映射。因此，布构高温人权之正当秩序，应先予完成平等人权伦理之充溢。

    平等原则绽放平等精神，平等精神之成果即为权益共享。人人有机会平等享有高温人权，高温人权不应以有无工作单位及是否高温作业而施行差别待遇。因此，高温补贴为人人享有之基本权益。共享之权益绝不限于高温补贴，高温知情权等其他高温人权亦然。高温知情权为人民对气象信息知情权之一种，此种知情权必须由政府确保实现，因为政府承担告知人民真实气温信息之义务。某地气温信息属于自然事实，政府应尊重自然事实，如实告知人民。气温变化乃自然规律之反映，政府应尊重自然规律，并如实反映此一规律，让人民共享，不得对任何气象信息采取隐瞒态度和欺诈行为。现实社会，多有市民质问权威部门气象信息之准确性、真实性。问及气象专家，答曰“城市热岛效应”，并以世界气象组织有关规定和国际惯例应付市民疑问，且坚决否认40℃之预报禁区。凡此种种，均有违共享之人权伦理，于布构高温人权之正当秩序显属无益。

    除平等、共享之外，博爱亦应成为高温人权伦理要求。限于法之规范性、概括性等特性，高温立法及人权法律制度不可能渗透至每一细节。法律明定权利之有无、内容、行使与实现之一般规则，然权利运行之具体技术，则由实践完成。权利主张、行使与主张多有障碍，是为权障。权障之有无及多寡，于人之法商观察，则为义务观之轻重。进一步观察，则触及道德伦理情怀。于是，人权状况或人权水平，在乎法律制定之科学与程度，亦在乎法律实践之境界与技术。

    反观高温人权之现状，即可见并非尽如人意。以高温补贴权为例，高温费对高温作业工人尤其进城寻求生计之农民工而言，完全为奢侈品。能够及时、完整获得工钱已为最高期望，对高温津贴、降温福利不可能去关注，甚至完全不知。若为此维权，则面临双重风险，一则工资被扣、倒罚，二则工作本身亦有丢失之险。即便高温补贴落实之案例，高温补贴徒有形式或象征性微薄费用应付之，此为普遍现象，看似已有高温补贴，实则低微补贴难以支付高温作业者之降温成本，怜相环生。一旦中暑，工伤认定手续复杂繁琐，维权成本高，此亦磋商劳工之维权积极性。当企业等用人单位将工期进度与利润收益置于首位时，劳工生命健康则已漠视，博爱之高温人权伦理秩序亦流于权利之理想图景。

    因此，国家、政府与社会应树立高温人权之博爱伦理秩序，推进人文关怀政策深入用人单位及雇主。“斗高温、战酷暑”之劳动竞赛舆论宣传，亦应以劳动者之真实自主选择为前提。悖其真实自愿，过度渲染此种劳动场面，实偏离博爱之人权伦理。览域外高温人权实践，则易见其博爱伦理秩序井然。如纽约于极端高温天气环境时，市长发布“高温紧急状态令”，要求所有市政机构采取一切措施保护居民安全，免费开放公共避暑中心和公共游泳池，设立大量凉爽中心等；华盛顿免费向低收入者家庭馈赠电风扇；西班牙政府启动高温预防机制，身体状况欠佳者享受特殊照料政策。

    总之，高温人权之平等、共享及博爱秩序，一则凭借立法及制度设计，二则需要人权实践供应布构技术，输送丰盈能量。前者为立法所能解决，后者却应多于法律之外寻求。

             高温人权之保障：国家与政府之公义天责

    概而言之，高温人权内涵富足，大致归于高温安全权与高温知情权；高温人权核心显著，定位于高温作业之劳动者权益；高温人权本质要义在于维护人民之生命健康安全权益；高温人权秩序，亦勾勒出平等、共享及博爱之人权伦理。然保障高温人权之实现，归根结蒂，则为国家与政府之公义天责。择其要者，供三点意见，可为参考：

    一为供应完善健全之高温人权立法。有法可依为法治之前提。依法治国、建设社会主义法治国家，需要完善立法。高温人权保障离不开高温人权立法。全国性唯一高温人权立法为五十年前之《防暑降温措施暂行办法》，前文已述，此立法已年久未修，陈旧不堪，原则性大于操作性。后由卫生部、劳动和社会保障部、国家安监总局、全国总工会联合下发《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》，该文件布满“提高认识、加强领导”、“广泛开展防暑降温宣传活动”等政治标语，涉及高温补贴规定唯有“用人单位安排劳动者在高温天气（最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴”，却乏责任保障性规定。各地依据国家高温人权政策作出贯彻姿态，多以通知、政策文件等载体象征性传达，亦患形式大于实质之弊病。

    完善之高温人权立法不仅确认高温人权之内容，更应附载权利保障机制，即责任与处罚条款。观现行高温人权立法及政策，可见通行瑕疵在于：高温人权不充足、权利宣示采用倡导性规范、权利保障缺乏责任处罚机制。此种立法现状，使高温人权吊悬于空，无法真正落于实处。纵然明定高温补贴标准，因无强制执行力，使权利功效黯然失色。鉴于此，国家应尽快完善高温立法，供应一部面向新时代、解决新问题之高温人权立法，确认高温人权为人权之种类，扩充高温人权内容，明定高温人权之行权程序，设计高温人权责任保障机制。此为国家与政府之立法义务。

    二为供应规范严格之高温人权执法。高温人权之具体法律法规尚不健全时，高温人权亦并非无法可依。中国宪法明定国家尊重和保障人权，“任何公民享有宪法和法律规定的权利”，并列举人之基本权利，包括劳动权利和休息权利，挑明国家之“通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件”之宪法性义务；中国劳动（合同）法律将劳动者基本权益具体化、明确化，宣示劳动者有“获得劳动安全卫生保护的权利”，国家有“逐步提高劳动者的生活水平”之义务。

    前文已经指出，高温人权之本质为生命健康权，属于天赋人权，现代法律无不确认。劳动为人之基本权利，生命健康权为劳动者之最高权利，劳动法律设计之劳动制度必须尊重和捍卫劳动者之生命健康权。中国劳动法规定之休息休假权、劳动安全卫生保护权、工作时间及休假制度、劳动安全卫生制度、女职工和未成年工特殊保护制度等均为对劳动者生命健康权之直接尊重与保障性立法。劳动合同法明文：劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。未实施防护性措施之高温及热浪条件下作业，对劳动者之生命健康安全直接构成危害，高温作业死亡事例已为此种显著危害提供有力之现实证明。

    纵无专门高温人权立法，作为国家，对待其国民，亦不应以立法空白为由推脱其保障高温人权之责任；作为政府，对待其人民，亦不以此为由拒绝履行其保障高温人权之义务。申言之，专门立法之空白不应成为劳动者权利之空白，不应成为政府责任之空白。于现行立法现状，国家与政府有义务供应规范严格之高温人权执法；待立法完善之际，国家与政府作为高温人权之根本性义务主体，更有责任担负监管责任。尊重与保障高温人权，须严格公正执法。高温作业之劳动者权益而言，政府劳动监察部门及工会组织须诚实履职，鼓励支持劳工维权，制裁或举报高温人权侵权者。

    三为供应友好适宜之高温人权环境。立法与执法（包括高温人权司法与法律监督等环节）作为高温人权发生及保障机制，实以人性恶为基石而为确立。现代法治之布构无不以此作为制度假设，亦必须将此作为规则设计前提，方可创制科学合理之规，以保证国家与社会之制度安全环境。作为法律实践，亦无不以触犯规则之治而为制度启动。然有疑问者，国家与政府作为高温人权之根本性义务主体，即便无法可依，其保障国民、人民之人权，保障高温人权，亦为公义天责，无讨价还价余地。因此，供应友好适宜之高温人权环境，实为国家与政府于常态下之必须作为。作为与不作为，以公义天责论，尚有玄疑，然中国宪法及相关法律明定国家及政府之义务，则为公义天责之律法确认，自无疑问。

    质言之，国家与政府不应拘泥于现行法律规则，机械照搬律令条文，而应以国民之照护者、人民之服务者，主动供应友好适宜之人权环境。就高温人权而言，高温特殊气温信息应真实、准确、及时提供，一则满足人民之高温知情权，二则为人民预防高温危险提供有效信息，拓展人文关怀政策，避免人民因不知情或者信息错误而缺乏预防高温危险损及人民利益。其次，城市规划与建设应益于高温预防，避免高蓄热、非生态之建筑，推广屋顶绿化及垂直绿化等降温措施，提高现代城市之高温灾害抵御能力，兑现“城市，让生活更美好”。再次，政府须提高责任意识，相关部门之间既应各负其责，又要注重合力之用。面临职责交叉之时，以权利优位、责任第一为原则。以高温人权为例，高温人权事件因有工伤保险、劳动安全、劳动卫生之属性，可由人力资源和社会保障、安监及卫生等多部门共管，共管之果多为推脱责任，此非责任政府之形象。现代责任政府应以人为本，部门职责交叉乃公权之畴，与人民无涉，尊重及保障人权则为国家与政府对私权之公义天责。最后，高温灾害管理体系亦为友好适宜高温人权环境之重要环节。据载，纽约大学社会学家肯林堡有研究结论认为：“热浪是一种特殊灾难，因为主要针对穷人。”受此研究结论影响，芝加哥于全球率先构建城市热灾应急管理体系。引入此例，旨在言明：千方百计供应友好适宜之高温人权环境，亦为国家与政府之公义天责。

                     2010年8月8日上午、下午二气（呵成）于上海

                                       （全文8600字）

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【作者单位：上海政法学院】

                      论“零”

             ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    零是一个数字，大于负数，小于正数，处于正负数之间。在数学上，零的意义不可小觑，在多个领域均见其活跃的舞台。显然，零有着深奥的数学原理，但在表象上，这些只不过是一些数字常识。人们还可以拿数字来娱乐，话说0出去玩遇见了8，指着8的鼻子尖说：“你胖就胖呗，系什么裤腰带呀！”

    然而，零作为一个数字概念，却被广泛应用到数学之外的其他领域，甚至也被官方青睐，常见于官方文件或官方发言。零被人们如此重视，似乎使零成为一个完全褒义字，不再有任何贬义了。但熟悉零的人都知道，零尽管在一些领域显得很吉利，迷信数字的人也许会将其与“机灵”联系起来，但有些情况下零又似乎显得让人厌恶，如在小孩子的教育中，零肯定不是一个吉祥数字。谁家的孩子考试得了零分，总觉得不光彩，所以才有“零蛋”之说，或者讥讽为“鸭蛋”、“笨蛋”。不过，这些故事仿佛让人觉得总是在过去。

    现在可大不一样了。时代变了，零的运用更趋向“正面化”了。现在的孩子要是考个“零蛋”，不仅不会被大人讥讽为愚笨，反而会夸这孩子可爱，倒是那些不考零分但成绩又不高者成“笨蛋”了。零的用场可远不止在考试分数，比比皆是的例子可瞬时举出一大堆。如果有机会接触某人，本不容易见面的，但一旦见到并有所接触了，便可谓之“零距离”接触。前些年，“零距离”一说极其流行。最初见到这词儿，我就颇感兴趣，便发挥无限想象力：“距离”，既然有零距离，那自然还有正距离与负距离，零小于正数，所以零距离接触要比正距离接触自然更为亲近；“距离接触”，既然有正距离、零距离接触，那么有无负距离接触呢？我想是可以有的。若干年前，在腾讯QQ上和一女网友高雅聊天，聊得如火如荼时，女方想和我零距离接触，我当即表示拒绝。对方大为不解，追问缘何不肯见面，我便借助“距离接触分类”的想象力，厚颜但又深刻地回复：虽然我不愿意零距离接触，但我更想负距离接触，企图上演变一出“你中有我，我中有你”的欢愉游戏。对方看到这番留言，哭笑不得，无言以对，羞涩满脸，只好骂句“很黄很流氓”、“男人都一样”来应付尴尬的网聊窘境。

    见面相聊，或是有缘相识，称为零距离接触，时髦至极。但如此之说，并不怎么惹人反感。类似叫人还能忍受的用法，除了零距离之外，还有一些惯常用法。如“零的突破”，往往用于诸如填补空白、创造纪录等喜人描绘；再如零售、零点、零部件、零配件、零零星星、零七八碎等，都是零在引伸意义上的传统用法，讲本分、不折腾，自无疑问。还有歌曲《零》里唱的，“不允许他人随意进入我的零度空间，宁愿孤独，懒的再去想谁”。可是，不知从何时起，零被滥用了。各行各业，无论是制定计划、确立目标，还是总结成绩、宣传汇报，都想与零挂钩。这些泛滥成灾的用法就枚不胜举了，真要搜索统计出来，或许将春运期间所有火车都调度出来也装不下！例如，零投诉、零举报、零退货、零返工、零排放、零污染、零报告、零退学、零失业、零上访、零下岗、零腐败、零违纪、零上诉、零破产、零曝光、零通报、零断电、零拖欠、零超速、零爆炸、零仿冒、零纠纷、零贫困、零成本、零假唱、零疾病、零赤字、零违章、零瘫痪、零离婚、零走私、零迟到、零早退、零事故、零违约、零口供、零首付，等等。

    反正不管零什么玩意儿，几乎都可以总结为“零问题”，即问题都在零状态，没什么问题。以零投诉为例，它常见于企事业或服务领域的宣传，如本企业生产产品或本商场销售商品、提供服务无人投诉，曰“零投诉”。如果一年内或者连续保持多少年“零投诉”，可谓万事大吉，是经营和服务成功的表现。再如，某地某时期无人举报违法犯罪案件，曰“零举报”，表征管理严格，治安良好，社区和谐。其他的“零问题”意思大致也不难理解，无需再费口舌多作解释。

    看来，零的应用越来越广泛。许多单位、行业或系统已将零作为考核指标了。但问题是，零投诉、零举报等零状态固然可以反映出某行业、某领域未见瑕疵之完美状态，可是，从事物发展变化的客观规律来看，零状态一时正常，但永久性零状态未必一定正常，不少情况下反而是一种反常状态。将零状态一味视为正常状态，一旦形成一种治理思维，则极其危险。既然零状态作为一种完美状态，作为一种上级指令，或者考核指标，那么，在等级森严的官僚体制下，下级在执行这一严苛目标时，为了保证检查汇报中“平安无事”、“万无一失”，很难说没有任何作弊空隙。于是，为了圆满完成零状态的任务，防止出现“零”的突破，便千方百计通过各种手段让零状态人为保持。这样一来，弄虚作假的不正之风即刮起来。有举报、投诉者，自然会出现第一反应：摆平这些举报者、投诉者，以确保汇报工作、宣传成绩时让零状态堂而遑之写入纸面，象牙还真的从狗嘴里吐出来了。欺上瞒下、大忽大悠的不正之风，就是这样形成的。

    崇尚零状态的反常风气，危害还不止于此。零状态的治理思维与宣传模式，不仅没有真正消除工作生活中存在的问题，恰恰有意掩盖了这些问题。掩盖问题、回避瑕疵，祸根在于上级的零指令，目的也是为了确保宣传汇报中的零状态。殊不知，那些被人为遮蔽的问题累积到一定程度，很容易突然爆发，往往一发不可收拾，掩盖真相者将会陷入巨大被动。现实中时有发生的所谓“瞒报”，就是企图掩盖负面事实或肮脏内幕、一味追求零状态假象以逃避责任的反映，但几张脆弱的卫生纸，终究是包不住火的。

    另一方面，零状态的包装式泡沫治理，极易淡化监管功能，包括外部监管和自我监管的角色都有可能懈怠，甚至还会滋生监管行为中的腐败。被监管者为了盲目追求零状态，在被查出问题之后就想方打通监管方，设法逃避处罚，或者与媒体进行不法交易，利用所谓的“封口费”，企图免去曝光带来的困扰与烦恼。如此种种歪门邪道，说到底还是零状态思维逼出来的。按理说，面对零状态的治理目标，监管不仅不应缺位，而且应该加大并从严。可是当零状态堕落为一种纯粹的包装和媚俗的时尚时，监管又容易被零状态的谎言笼络起来，变得疲软无力，全当摆设了。但面对权力和自由，监督一旦失力，滥用以及滥用过程中的腐败就会鱼贯而来，让民众眼花缭乱、应接不暇。

    事实上，社会治理中存在的大量零问题的思维倾向，表面上没有了正值数字的连篇累牍或者浮夸臃肿，但这种治理作风，仍然是“数字政治”与“数字管理”的扭曲变形。数字出官、官出数字的讽刺早已不是新鲜事儿，“村哄乡、乡哄县、一级一级往上骗，一直骗到国务院”，挖苦的就是那些数字官僚。但只要官僚作风一天不灭，数字政治与数字管理就会死皮赖脸，迟迟不散。只是数字游戏的伎俩或花样会不断翻新，其中，零问题或问题的零状态把戏就是鲜活一例。

    诚然，零状态不是没有可能，也反映了人们对美好事物与完美状态的期待。在重大安全事故频发的今天，面对这么多生命无辜离开人世，人们无不呼吁安全生产，渴望零事故或零死亡。在医药卫生领域，药品安全事故频繁报出，假药、劣药毒死人的现实就摆在我们面前；在食品工业领域，几乎是每隔一段时间就冒出一桩重大食品安全事件，如有的企业将奶粉里搀上三聚氰胺，有的甚至干脆在三聚氰胺里搀上奶粉，丧心病狂地给大量家庭带来那么多可怜的“结石婴儿”；在矿山生产领域，瓦斯爆炸、渗水事故等接连不断，尽管媒体对“高层批示”、“全力抢救”、“没有次生灾害”等渲染报道，但仍然不能改变特重大人员伤亡的悲惨事实；在道路交通领域，因违规违章驾驶或运输导致的交通事故也是触目惊心。可以说，这些事故并非都是不可避免，总能挖出祸根，找到终局责任者。因此，为有效避免本不该发生的责任事故，对安全生产提出高要求甚至明令“零状态”、依法惩处相关负责人，是人心所向、题中应有之义。

    但零状态只有在条件具备时才属常态，条件不具备，硬性让条件成就，或恶意促成条件成就，即便保持零状态，也不能谓之常态。以零投诉为例，人无完人、物无完物，有投诉、有举报实属平常。无论是产品抑或人事，应容忍存在一定比例的投诉率、举报率，或事故率、瑕疵率。无论是个人、家庭还是企业、社会、国家，零状态只是万物众生状态之一种，不可能是全部。否则即为反常，或曰变态。因此，常态社会不可能全部是零状态。即便倡导和谐社会，也不等于一切都是零状态，不存任何瑕疵。全部是零状态的社会是变态社会，不是常态社会，更不是和谐社会。这不是人为扭曲的结果，就是绝对空想的产物。

    可见，一哄而上，片面强调零状态，与社会发展的客观事实不符，本质上违背辩证唯物论；不加区分地以零状态作为行业要求与考评指标，言必称零，与社会变化发展规律不符，本质上违背唯物辩证法。所以，唯零是从的思维模式与管理方法，既没有认识到物质决定意识的科学原理，也没有认识到事物两面性的科学原理，本质上是反科学的教导，非常荒唐。在高喊马克思主义大旗指导的国度，却大无畏的充斥着违背老祖宗的奇谈怪象，不能不叫人瞠目。人非圣贤，孰能无过？一面向民众灌输先哲高论，一面又不允许民众犯错，更不容忍犯错之后客观宣传，而是只允许正值或零值，一旦出现负值，就前怕狼后怕虎，担心负面效应，仿佛一有负值，长江黄河就会泛滥、长城就会崩溃倒塌，或者发生地理基因突变，一夜之间异化为火山那样凶猛可怕。其实，当局者不可不必有如此恐惧之心。

    不是一而再、再而三地强调解放思想、实事求是吗？我想，实事求是就必须承认数字有正有负有零的划分，有零有正面，也有负，应尽量避免负面或负值，但也应承认有其不可避免性，这才是实事求是；解放思想，就必须首先对当事官府或官员彻底洗脑，逐步减少直至消除敏感思维，就像本文作者曾在《我不敏感你敏感》一文中所言，全力破除陈旧腐朽的“敏感文化”、彻底根治顽固不化的“敏感毛病”。在思想上承认负值与负面，并开放怀抱，坦诚布公，不要再折腾来折腾去，绞尽脑汁地摧残那可爱又无辜的“零”了。一概回避负值、负数或负面而用“零”说事，动辄拿“零”论功过，扯“零”作旗帜，只不过是掩耳盗“零”罢了！改革开放三十年，老百姓已不再像过去那般愚昧，忽悠百姓的花样也到了该翻新的时候了。更何况，在一个文明国家、法治社会，老百姓本来就不是用来忽悠的玩具，而应是评说国家、议论政府与改造社会的真正主人。

    这么说来，当“继续解放思想”的最新宣传口号响彻万家的时候，黎民百姓固然应使自己思想继续解放，但那些当官的、掌权的、说了算的，更应以身作则，领好队、带好头，消除蹑手蹑脚的顾虑心态，提振执政信心和治理底气，率先真正从解放自我思想做起。怎样继续解放思想？如果一定让我支个招，那就是：认真梳理五花八门的零口号、零命令，严肃思考零与问题、零与权力、零与监督、零与社会，一言以蔽之，一切从“零”开始！

                           2009年2月23日下午于上海

                            （全文约4200字）

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【作者单位：上海政法学院】

              新中国民事法律生死录

             ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    正如自然人一样，“法律”也有其出生、患病、治疗以及死亡等生死状况。法律之出生，就是法律之通过与颁布；法律之患病与治疗，就是法律之缺陷及修订或修正；法律之死亡，就是法律之废止。每一个法律部门就好比是一个家庭单位，不同的法律部门形成法律大家族，即法律体系。其中，民商事法律家庭是法律大家族中最为庞大者。一是因为民商事法律家庭横跨两大分支部门法——民法与商法，二是因为其家庭成员数量最多，大大小小20余个。那么，如此庞大的一个法律家庭，其成员的生存状况究竟怎样呢？今年恰逢建国60周年，本文拟从狭义法律（即全国人大及其常委会制定）角度，就新中国民事法律之生死信息作一简略介评。

                     一、新中国民事法律生死状况略览

    与《法国民法典》、《德国民法典》等老辈民法典不同，新中国民事法律成员几乎没有一个步入“而立”之年的，要么不到三十岁即“早年英逝”，要么勉强超过“成年年龄”。绝大部分成员，都无一例外地处于“少年时期”，有的甚至才刚刚过完二周岁生日。新中国民事法律计有13部，包括民法通则、物权法、合同法、经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法、继承法。它们何时出生？年龄多大？身高几何？属相、星座是什么？健康状况及就医治疗情况又是怎样的呢？这些年来，它们过得好吗？让我们先来看看下面的调查统计。 

    1．《中华人民共和国民法通则》。六届全国人大四次会议1986年4月12日生，现年23岁，身高156CM，属相虎，白羊座。至今未接受正规治疗，仅于1988年1月26日由最高人民法院审判委员会借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次，名为“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”，简称“民通意见”。

    2．《中华人民共和国物权法》。十届全国人大五次会议2007年3月16日生，现年2岁（昨天刚过完2周岁生日），身高247CM，属相猪，双鱼座。至今未接受任何治疗。

    3．《中华人民共和国担保法》。八届全国人大常委会十四次会议1995年6月30日生，现年14岁，身高96CM，属相猪，巨蟹座。至今未接受正规治疗，仅于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次，名为“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”，简称“担保法解释”。

    4．《中华人民共和国合同法》。九全国人大二次会议1999年3月15日生，现年10岁（前天刚过完10周岁生日），身高428CM，属相兔，双鱼座。至今未接受正规治疗，仅于1999年12月1日由最高人民法院审判委员会第1090次会议借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次，名为“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”，简称“合同法解释”。

    5．《中华人民共和国经济合同法》。五届全国人大四次会议1981年12月13日生，身高57CM，属相鸡，射手座。于1987年7月21日由最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次，名为“关于审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答”，简称“经济合同法解释”，后于1993年9月8日因病住院，接受八届全国人大常委会三次会议“修正”治疗，最高人民法院于同年11月27日又作健康诊断服务，名为“关于适用《关于修改＜中华人民共和国经济合同法＞的决定＝有关问题的通知”。1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡，年仅17岁，差两个月即达成年年龄，属于未成年死亡。

    6．《中华人民共和国涉外经济合同法》。六届全国人大常委会十次会议1985年3月21日生，身高43CM，属相牛，白羊座。生存期间未接受正规治疗，仅于1987年10月19日由最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次，名为“关于适用《中华人民共和国涉外经济合同法》若干问题的解答”，简称“涉外经济合同法解释”。 1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡，年仅14岁，属于未成年死亡。

    7．《中华人民共和国技术合同法》。六届全国人大常委会二十一次会议1987年6月23日生，身高55CM，属相兔，巨蟹座。生存期间未接受正规治疗，仅于1989年3月15日由国家科学技术委员会以“实施条例”医疗器械提供强身健体服务一次，名为“中华人民共和国技术合同法实施条例”。1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡，年仅12岁，属于未成年死亡。

    8．《中华人民共和国著作权法》。七届全国人大常委会十五次会议1990年9月7日生，现年19岁，身高56CM，属相马，处女座。1991年5月24日国家版权局发布“著作权法实施条例”，进行一次婴幼儿保健防疫服务。时隔一年后，即1993年12月24日最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次，名为“关于深入贯彻执行《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知”。2001年10月27日因病住院，接受九届全国人大常委会二十四次会议“修正”治疗，身高增至60CM。2002年8月2日国务院借助“实施条例”对修正后的著作权法提供强身健体服务，名为“中华人民共和国著作权法实施条例”，同时宣告废止1991年5月24日批准的由国家版权局发布的“实施条例”。2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议又借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次，名为“关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”，简称“著作权法解释”。

    9．《中华人民共和国商标法》。五届全国人大常委会二十四次会议1982年8月23日生，现年27岁，属相狗，处女座。1983年3月10日国务院发布《中华人民共和国商标法实施细则》，进行一次婴幼儿保健防疫服务。10年后，即1993年2月22日因病住院，接受七届全国人大会常委会三十次会议“修正”治疗，身高43CM，后于2001年10月27日再次因病入院，接受九届全国人大会常委会二十四次会议“修正”治疗，身高增至64CM。2002年10月12日又由最高人民法院审判委员会1246次会议以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务，名为“关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”，简称“商标法解释”。 2002年8月3日国务院借助“实施条例”对修正后的商标法提供强身健体服务，名为“中华人民共和国商标法实施条例”，同时废止1983年3月10日国务院发布、1988年1月3日国务院批准第一次修订、1993年7月15日国务院批准第二次修订的“商标法实施细则”。

    10．《中华人民共和国专利法》。六届全国人大常委会四次会议1984年3月12日生，现年25岁，身高69CM，属相鼠，双鱼座。1992年9月4日因病入院，接受七届全国人大会常委会二十七次会议“修正”治疗，身高保持69CM。同年12月12日，国家专利局发布《中华人民共和国专利法实施细则》，提供术后康复巩固服务。8年后，又一次进入病房，于2000年8月25日接受九届全国人大常委会十七次会议的第二次“修正”治疗，身高依然保持69CM。2001年6月19日又由最高人民法院审判委员会1180次会议以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务，名为“关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的解释”，简称“专利法解释”。 2002年8月2日国务院借助“实施细则”对修正后的专利法提供强身健体服务，名为“中华人民共和国专利法实施细则”，同时宣告废止1992年12月12日批准修订的由国家专利局发布的“专利法实施细则”。

    11．《中华人民共和国婚姻法》。中央人民政府委员会第七次会议1950年4月30日生，身高27CM，属相虎，金牛座，是新中国第一部民事法律，也是新中国第一部法律，存活30岁之后，由五届全国人大三次会议于1980年9月10日宣布于1981年1月1日死亡，是目前为止新中国所有法律最年长者。旧婚姻法死亡之日，又生现行婚姻法，现年已长至29岁，身高51CM，属相猴，处女座。2001年4月28日因病入院，接受九届全国人大常委会二十一次会议“修正”治疗。2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议、2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议，均以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务两次，名为“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释”（包括解释一和解释二），简称“婚姻法解释”。

    12．《中华人民共和国收养法》。七届全国人大常委会第二十三次会议1991年12月29日出生，现年18岁，身高33CM，属相鸡，摩羯座。1998年11月4日因病入院，接受九届全国人大常委会第五次会议“修正”治疗，身高增至34CM。

    13．《中华人民共和国继承法》。六届全国人大三次会议1985年4月10日生，现年24岁，身高37CM，属相牛，白羊座。出生不到半年，即1985年9月11日最高人民法院即以“司法解释”作为医疗器械，为其提供健康诊断服务一次，名为“关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”，简称“继承法意见”。

                       二、新中国民事法律生死状况特点

    从以上对新中国民事法律的信息排查结果来看，新中国民事法律的生死状况，在年龄、死亡率、健康、出生、属相、星座、社交等方面，呈现出下列十大特点：

    1．年龄普遍偏小。就在世的现行民事法律来说，迄今为止没有一部民事法律超过30岁的。如果将年仅2岁的物权法看作小弟，其上有9位哥哥，大哥是婚姻法（29岁），二哥是商标法（27岁），三哥是专利法（25岁），四哥是继承法（24岁），五哥是民法通则（23岁），六哥是著作权法（19岁），七哥是收养法（18岁），八哥是担保法（14岁），九哥是合同法（10岁）。可见，年龄最大的是婚姻法，年龄最小的是物权法，其他民事法律大都在20岁左右。排除已经死亡者，现行民事法律平均年龄为19岁，基本上达到了成年年龄。10岁以下的有2部，11—20岁的有3部，20岁以上的有5部。担保法、合同法、物权法均未成年，尚不具备完全行为能力。显然，这不仅与已有205岁高龄的法国民法典、113岁高龄的德国民法典、111岁高龄的日本民法典（“新民法”）、102岁的瑞士民法典（瑞士债法典早在1881年即公布）、67岁的意大利民法典等没法相比，而且与成文法系的其他国家民法典之年龄亦无法相提并论。

    2．死亡率较高。包括1950年婚姻法在内，在13部民事法律中，有4部法律死亡，死亡率高达30%。其中，最早死亡的是1950年婚姻法，于1980年死亡，时年30岁。尽管1950年婚姻法最早离世，但其寿命至今尚无一部民事法律与其相比。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法等3部民事法律，则是同归于尽，死亡年龄分别为17岁、14岁、12岁，均为未成年死亡。4部死亡法律平均寿命只有18岁。中国至今还没有民法典，当无数爱国人士为中国民法典而呐喊时，我们又难免会萌生一层悲凉，因为中国民法典诞生之际，这些年纪尚轻的民事法律将会统统灭绝。现行民事法律平均年龄只有19岁，而民法典的出台又似乎指日可待（因为一些人看上去确实比较着急），可以预见，现在存活的民事法律死亡之年，其平均寿命可能还比不上1950年婚姻法的寿命。

    3．体弱多病。综观上述归纳总结，新中国民事法律中，因病住院治疗或者接受健康诊服务者居多。统计表明，因病住院接受“修正”治疗者6部，占46%，其中，专利法和商标法分别有2次入院治疗记录；接受健康诊断者11部，占85%，其中，有的还不止一次接受类似服务，而作为知识产权法的著作权法、商标法和专利法还同时接受了强身健体服务。可见，新中国民事法律的健康状况不容乐观，入院诊疗或者健康诊断者占绝大多数，频率也较高。此外，不同年代的医疗水平和条件存在差异，从而导致治疗效果参差不齐，有的甚至干脆被后来新技术、新立法所取代。例如，1985年出生的继承法在同年接受诊疗时，最高法院确立无行为能力人是“不满六周岁的儿童、精神病患者”，限制行为能力人是“已满六周岁，不满十八周岁的未成年人”（第7条）。次年出生的民法通则将无行为能力的上限年龄确立为10岁。据说，未来民法典可能对这一年龄还要调整。

    4．“80后”民事法律居多。从出生年代来看，绝大多数民事法律均为“80后”，即上个世纪80年代出生，共有8部，约占62%；有4部法律（著作权法、担保法、合同法、收养法）是“90后”，占30%；1部法律（物权法）是21世纪出生的新生代。从生育曲线上来看，从1980年开始直到1987年（除了1983年），几乎是每年出生一部民事法律，1985年还出生了两部（涉外经济合同法和继承法）。可见，80年代是中国民事法律的生育高峰期。顺便补充，90年代是中国商事法律的生育高峰期，海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、合伙企业法、个人独资企业法等都是“90后”商事法律。

    5．季节性生死明显。从出生季节来看，每个季节都有民事法律问世。其中，春季降生者为6部，占到近一半；夏季降生者为3部，占23%；秋季降生者为2部，约占16%；冬季降生者2部，占16%。可见，春季是民事法律的生育高峰季节，并呈现出春夏秋冬依次降序的特点。与此相应，死亡的四大民事法律也均发生在春季。可见，当大地回春、万物复苏时，民事法律多有降生；但春季又是流行病、传染病多发季节，多部民事法律也恰好亡于这个时节。

    6．属相多样化。中国民事法律之属相呈现出较为分散的特点。（1）专利法属鼠，占据了12属相之最大，且是12部民事法律唯一一部属鼠的法律，或许是由于专利具有显著的独占性，其鼠相也愿意独自拥有。去年恰逢专利法的本命年，在其规范与激励下，我国专利申请之数量和质量又上一个新台阶；（2）继承法和涉外经济合同法占据了第二大属相——牛，因后者早已死亡，目前只有继承法占据牛之属相，今年是继承法的本命年，希望家和万事兴，人口多平安，让继承法平稳度过本命年；（3）虎之属相被民法通则独占，这倒是很符合常理，虎作为动物之王，而民法通则则是我国基本民事法律，是民事法律各个分支部门法的纲领性法律；（4）技术合同法与合同法属兔，因前者之死亡，目前只有合同法独享该温柔属相，兔子跑得快，这倒又于合同法追究交易效率或交易便捷之目的搭上了；（5）龙、蛇均没有民事法律与其结缘。愿目前正在孕育的侵权责任法于龙（2012年）、蛇（2013年）两年出生，以弥补民事法律在这两个属相上的空白，但从目前形势来看，立法者似乎要迫不及待地想早产，真希望北大的巩献田教授发扬当年“叫停”物权法的精神，再上书一封，让侵权责任法多推迟几年；（6）属马的民事法律只有一部，即著作权法，万马奔腾、千里之外，表现出了文学艺术领域百花齐放、欣欣向荣之景象；（7）接下来的属相是猴，由婚姻法占据，我国婚姻法强调婚姻自由，与猴之自由性格直接挂勾，猴之屁股颜色为红色，与结婚证书颜色匹配，此外，有小品甚至将猴屁股比作红灯，“红灯停”，意指倡导夫妻停下来好好过日子（结婚证书颜色为红色），不要随便开绿色的放行（离婚证书颜色为绿色）；（8）经济合同法和收养法之属相为鸡，前者已经死亡，不去多论。收养法洋溢出来的收养之爱，与鸡的善心与母性不谋而合。据2007年6月30日的《每日邮报》报道，英国有一只急躁的鸭妈妈，在孵化过程中弃蛋而逃，有意思的是，一只慈祥的老母鸡把将要孵化的鸭蛋收至羽下，善良的鸡妈妈收养了鸭宝宝。（9）商标法属狗，狗是人类的忠诚朋友，是人的“动物保安”，而商标恰恰是商品或服务的保护性标识；（10）担保法和物权法属猪，猪好吃懒作，整天躺在猪圈内睡觉，幸福得很！安稳的生活习性与物权法、担保法（尤其是担保物权）之静态性显然有密切联系。

    7．星座集中。在星座方面，由于出生日期较多集中于春季（尤其是三四月份）的缘故，双鱼座、牧羊座和处女座各有3部，占到近90%。双鱼座因为有梦想才长大，专利法与此性格相似；有时又太忠厚老实，喜欢安静，这又与物权法的性格相似；同时又富于同情心，有牺牲自我的精神，尤其同情社会上的弱者和不幸的人，合同法保护交易当事人的合法权益，保障受欺诈者、胁迫者、显示公平者以及行为能力缺陷者利益不受侵害，与双鱼座这一性格吻合。白羊座性格坚强，民法通则和继承法均是“80后”兄弟，但至今没有经过任何修改，挺且直地屹立于民事法律家庭；处女座具有纯洁、洁癖及正义感，最讨厌不合理的事。商标法、著作权法和1980年婚姻法正体现了知识产权之专有性和商标不得被假冒、仿冒以及作品不得被抄袭、剽窃以及婚姻爱情之专一性等处女座性格；巨蟹座有2部，占到15%。巨蟹座感情丰富，对事物的感受性强，对外亲和谦恭，颇有公众意识，这非常符合该星座的担保法，为债权人提供设身处地的担保，以担保债权实现。此外，射手座、金牛座和摩羯座各有1部，占23%。经济合同法是射手座，1950年婚姻法是金牛座，均已死亡，在此不论；摩羯通常以事业为主的，一切都从最现实的观点出发，脚踏实地的从零做起，并追求实实在在的结果，收养法以处理社会现实中那些需要收养和送养的关系为己任，并追求实实在在的结果，而没有经济财产领域那种浮华与势利。

    8．身材矮小。新中国民事法律的身高普遍较矮，高个子民事法律极少。存活在世的10部民事法律，按照身高递减顺序排列，分别是合同法（428CM）、物权法（247CM）、民法通则（156CM）、担保法（96CM）、专利法（69CM）、商标法（64）、著作权法（60CM）、婚姻法（51CM）、继承法（37CM）、收养法（CM）。可见，个子长得最高的是合同法，其次是物权法。这基本上代表了民法财产权的两大顶梁柱——债权和物权之重要性。其余民事法律除了民法通则之外，则没有一部民事法律达到100CM。显然，如果将民事法律界定为男性，如此身高，很难吸引作为女性性别的商事法律。况且商事法律的身高相对比较匀称，如海商法278CM、证券法240CM、公司法219CM、保险法158CM、破产法136CM、票据法111CM、合伙企业法109CM。不必说高个子商事法律的海商法和证券法，单拿中等身材的公司法来说，能够配上公司法的民事法律只有合同法，物权法只能算作勉强。难怪国家司法考试中，民法科目的合同法“重者恒重”，因为其作为男性民事法律，个头高大，健美强壮，惹人注目；而商法科目的公司法“香者永香”，因为其作为女性商事法律，身材适中，体形匀称，讨人喜欢。总之，中国民事法律普遍都是矮个子，与1896年德国民法典（2385CM）、1804年法国民法典（2283CM）之高大形象不能相提并论。唯盼望中国民法典问世，改变中国民事法律的侏儒形象。

    9．生产难易程度参差不齐。新中国60年来，中国民事法律之出生在整体上经历了艰难的过程。尤其在民法通则颁布之前，中国民法典的孕育经历了曲折过程，但最终均以流产告终。在世的10部民事单行法，有的顺产，有的则非常难产，例如物权法的出生就非同寻常：一年又一年，审议紧相连；待到临产时，遭遇巩献田。当然，不得不提及的是，世纪之交，曾有出台中国民法典的雄心壮志，但最终还是胎死腹中。目前，侵权责任法正在孕育，国人正期盼其欢喜来世。

    10．社交环境差异较大。法律被拟人化后，完全可以说，作为中国的民事法律，也有其社会交往，并形成了其“社交圈”。有的民事法律在普通百姓中的人缘好，知名度高，如婚姻法，家喻户晓；有的则身份显赫，与法官交往密切，如民法通则与合同法，在民事审判中适用极为频繁，不仅如此，这些民事法律还倍受考试机关青睐，如在国家司法考试中占有较大比重；有的则专门喜好在某些特定领域交往，如作为调整智力成果的三大单行知识产权法，主要活跃于文学艺术领域和工商业领域；有的年龄太小，百姓还不大熟悉，如物权法刚出生时，尽管到处都在宣传这个“新生儿”，但还是有人记不住它的名字，甚至管它叫“物业法”；有的经常受到冷落，甚至招致打骂，如统一合同法之前三足鼎立的技术合同法、经济合同法和涉外经济合同法，不仅相互之间有冲突，而且还不讨人喜欢，最终都没有逃脱死亡的命运。

                     三、新中国民事法律生死状况成因分析

    面对新中国民事法律的生死状况，人们不禁要问：这是为什么呢？这恐怕要先回顾一下新中国成立后民事立法的整体状况。新中国成立后，民国时期的六法全书被废除，民法典是六法全书的重要组成部分，但在祖国大陆黯然失效。1950年第一部民事法律——婚姻法降生，该部民事法律清扫了大量封建婚姻制度，完全可以说是反封建的一项重要民事法律成果。此后，立法机关准备孕育社会主义中国民法典，先后经历了三次起草工作，形成了四稿1954年，全国人大常委会着手起草我国的社会主义民法典，1956年完成草案，分总则、所有权、债和继承四编，共525条，体例采《苏俄民法典》的模式，[注1]此后由于发生反右、整风等政治运动，导致民法起草工作被迫中断。1962年，全国人大常委会组织第二次起草民法典，至1964年7月，草拟出《中华人民共和国民法（试拟稿）》，包括总则、所有权、财产流转三编，共262条，其内容实际上是当时的经济与民事政策的条文化，但颇为类似法国民法典体例。这次民法起草工作因“四清运动”和社会主义教育运动而中断。1979年，全国人大常委会组织第三次起草民法典，先后草拟四个民法草案，1982年5月完成了《中华人民共和国民法草案（第四稿）》，分为八编，共465条：第一编民法的任务和基本原则；第二编民事主体；第三编财产所有权；第四编合同；第五编智力成果权；第六编财产继承权；第八编其他规定（包括民事责任、期限和诉讼时效以及民法的适用范围等）。这一编写体例仿效苏俄1964年新民法典和匈牙利民法典。

    上述三个民法草案，因为政治运动、集权型行政经济体制及学术观点分歧等原因，均未能颁布施行。如此气候，民法典不可能顺利出生。十一届三中全会“一声炮响”，给中国送来了“改革开放”，社会进入了又一轮转型期。经济体制改革刚刚起步，经济社会生活变幻莫测，各种关系纷繁复杂，不具备孕育民法典的经济社会条件；法学研究长期停滞，没有一套体系化的成熟民法理论，不具备孕育民法典的理论基础条件。[注2]因此，立法者吸取惨痛教训，只好另辟溪径，探询民事法律生育的另外思路，即民事单行法律的思路，可以把这种民事立法思路的称为“民法典的计划生育政策”，可以描述为“先陆续生一些瘦小子，待到时机成熟时再生一个大胖子”。于是，可以理解新中国60年间的10部民事法律为何全部是单行法律，并且这种状况至今还处于“正在进行时”。侵权责任法、人格权法等民事单行法还要批发零售下去。如此以来，隔几年出生一部，民事法律的属相自然也就呈现出多样化了。

    改革开放政策提振了民事立法的生育高峰，可谓盛况空前。可以说，长期以来，我国内地一直采用单行法的形式调整民事关系。但针对前文总结的生死状况，有必要再具体分析各种状态的成因。新中国民事法律之所以年龄偏小，无疑是由于民事立法走过的曲折道路所致。山路弯弯山路长，从新中国成立到1986年民法通则的出生，历经37年！1980年婚姻法之前的31年，民事立法几乎处于空白。30多年的生育期作废之后，民事立法集中于改革开放以来的30年，也就不难理解为何目前年龄最大的民事法律只有29岁了。

    中国民事法律的身材为何普遍矮小？这应该从生育主体即立法机关寻找原因。根据生育遗传规律，在基因不发生变异的情况下，什么样的种子孕育出什么样的果子。立法机关在培育受精卵时注入的是“宜粗不宜细”的生育思想，因此法律条文过于简单、抽象，不仅许多民事关系进入不到民法调整的视野，得不到民法的调整。每出生一部民事法律，身高不到100CM，也就再正常不过了。

    中国民事法律为何体弱多病？前文已经指出，新中国民事法律中，因病住院治疗或者接受健康诊服务者居多。为什么年纪轻轻却多病缠身？有的甚至刚出生不久就被送往医院，几乎达到了“抢救”的程度。按理说，法律具有稳定性，尤其是民事法律，其稳定性应是强于作为具有“进步性”特征的商事法律的。但之所以出现历经修改或曰“住院治疗”这样的生存状况，是因为立法当初的急于求成，以及社会环境变迁频繁。可以说，中国民事法律仓促出生者多，这样难免会出现各种疾患，有的民事法律甚至是残疾法律，缺胳膊少腿，翻译成学理术语就是“立法空白”较多，只能靠修订治疗，填补这些空白。但修修补补过于频繁，似也影响到了法律的稳定性和权威性。

    中国民事法律为何“80后”居多？这似乎又回到了民事法律生育的早期背景上了。前文已经提到，改革开放政策出世后，大量民事经济关系需要法律调整，而彼时正直80年代，所以孕育出了大量“80后”民事法律。当然，限于当时生活水平，与“90后”的民事法律相比，“80后”的民事法律存在营养不良的显著缺陷，于是只能指望健康诊疗服务和住院手术治疗的方式，来补充能量、加强营养。

    中国民事法律为何季节性生死明显？从出生季节来看，春季降生者为6部，占到民事法律的50%。原因也不难理解，因为狭义上的法律可以分为基本法律和非基本法律，基本法律是全国人大制定，非基本法律是全国人大常委会制定。全国人大的召开时间通常都是在每年的“阳春三月”，在这个季节，全国人大代表云集北京，共商国是，其中就包括审议法律草案或者修正草案。因此，春季降生的民事法律占据的比例较大。由此也可以解释民事法律中双鱼座和牧羊座较多这一星座现象了。

    中国民事立法生产难易程度和社交程度的差异，也是有据可查。有的民事法律涉及行业利益、部门利益，难免会有利益之争；有的民事法律意识形态色彩较为浓厚，或者说带有强烈的政治色彩，无论是征求意见还是审议，都会触及一些所谓“敏感问题”；[注3]有的民事法律则与百姓生活休戚相关，伦理性色彩浓郁，由于不同群体价值观的不同导致认识上的差异，如婚姻法修正草案在全民讨论时，就遭遇“捉奸”问题的激辩；此外，现代立法趋向于民主立法，征求意见的规模和程度空前未有，这也导致了有些民事法律出生难的现象。社交上的差异，要么与民事法律本身之性格有关，要么与民事法律的读者喜好有关，要么与社会经济关系中的纠纷发生概率有关，这些因素都会导致民事法律的社交圈大小不等。

                        四、新中国民事法律前景展望

    整体来说，我国现行民事立法落后于市场经济和改革开放的发展，不能满足不断出现的日益纷繁复杂的经济生活的需要。一个民商法大家庭中，兄弟多达十个，这种单行立法的显著缺陷就是重复多、冲突多。与此同时，“80后”立法带有计划经济的烙印，与国际通行作法脱轨。因此，孕育一部中国民法典，已经成为共识。

    但中国民法典应采取何种立法体例，则存在认识上的差异。有学者主张我国应当制定一部开放型或松散型的民法典，认为主体地位和资格的开放应是整个民法典开放的基础，民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂，民事行为的开放自由应是开放型民法典的主线，民事责任的开放则是为了给予受害人多样化的救济手段。[注4]有学者则认为我国应制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典。至于体系，有主张采德国潘德克顿模式者，[注5]有主张采取瑞士或荷兰民法典的模式者。[注6]

    需要指出，近代民法迈向现代民法，一个显著特点就是法典化。现代民法始于20世纪，基本上是对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。[注7]当然也有学者认为现代民法始于《德国民法典》。[注8]但多数学者依然将德国民法典划为近代民法代表之一，称德国民法典是“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”，“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”，“并非20世纪之母而是19世纪之子”。[注9]然而，抛开围绕德国民法典的近现代民法划分之争，单从其内涵来看，这部资本主义民法典的影响力不仅局限于资本主义世界，更是全球性经典民法典。中国民法典的孕育必须借鉴公认的最先进的民法典；从语言的通俗性和可读性上来说，德国民法典确实存在语言晦涩难懂的“弊端”，与其说它面向德国普通大众，不如说它面向的是法律职业者（法律家）。而相比之下的法国民法典，语言则生动明朗、浅显易懂，它面向的是法国大众。然而，法典的读者是谁以及应该是谁，这是个值得研究的问题。就我个人看法，中国民法典的语言，未必效仿德国民法典语言的晦涩，但至少应走规范化之路，维护法律术语的权威，而不能一味追求通俗化，迎合所谓“让来百姓看得懂”的立法政策倾向和浅薄的亲民意识。

    法典体例选择至关重要，因为它涉及到法典的形式，拟人化地说，它关系到民法典出生后的相貌和外表。但与此相比，更重要的是民法典的孕育宗旨和追求的价值观。编纂体例是“帅不帅”的问题，编纂宗旨和价值观则是“可爱不可爱”的问题。此时，似乎不得不提及中国历史上第一次民法编篡时修订法律大臣的奏疏。当时，修订法律大臣俞廉三、刘若曾宣统三年九月初五日的奏疏中，申明了民法典的编辑宗旨。可以不厌其烦地抄录如下：

    其一，注重世界之普遍法则。瀛海交通于今为盛，凡都邑钜阜，无一非商战之场，而华侨之流寓南洋者，生齿日益繁庶，按国际私法向据其人之本国法办理，如一遇相互之诉讼，彼执大同之成规，我守拘墟之旧习，利害相去不可以道理计。是编为振斯弊，凡能力之差异，买卖之规定，以及利率时效等项，悉采用普通之制，以均彼我而保公平。

    其二，原本后出最精确之法理。学术之精进由于学说者半，由于经验者半，推之法律，亦何莫不然？以故各国法律愈后出者最为世人注目，义取规随，自殊剽袭。良以学问乃世界所公，初非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规，采用各国新制，既原于精确之法理，自无锉枘之虞。

    其三，求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同，而民情风俗一则由于种族观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致，在泰西大陆尚如此区分，引其为亚欧礼教之殊？人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就靴之诮。是编凡亲属婚姻继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整觞风纪，以维持数千年民彝于不弊。

    其四，期于改进上最有利益之法则。文子有言：“君者盘也，民者水也，盘圆水圆，盘方水方。”是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制历史大抵裨贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交非无事例，征之教条，反失定衡，改进无从，遑谋统一？是编有于斯，特设债权物权详细之区域，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。[注10]

    此次民法典起草于1911年底完成，称为“大清民律草案”，是现代中国民法开始的标志。可惜的是，该部法典尚未颁行，清王朝即被辛亥革命推翻。但经过此次法典之编纂，欧陆民法尤其是德国民法的编篡体例及民法思想、理论、制度、规则等民法文化却被引入中国。显然，这对此后中国民法法典化意义甚巨。然而，法律修订大臣在百年前的奏疏中表达出来的民法典孕育宗旨，在今天的中国法典化过程中，依然具有强大生命力。尽管此时之社会现实与彼时编纂背景已“今非昔比”，但大臣所谓“注重世界之普遍法则”、 “原本后出最精确之法理”、 “求最适于中国民情之法则”、 “期于改进上最有利益之法则”的四大编纂价值观，完全可以概括甚至“盖过”今日民法学者对民法典立法指导思想的所有阐述。

    据此，中国民法典出生后，所导致的结果，已远远不是现在正存活的民事单行法律的死亡，而是要光荣地完成如下使命：全面注入平等理念、自由理念、主体理念、权利理念、诚信理念、契约理念、程序理念等民法理念；通过先进民事法律制度的科学设计，规范民事法律概念的科学确立、严谨民事法律体系的科学建构，为民事法律适用提供运用方法和逻辑等方面内容的服务，以最终为中国社会经济发展提供稳定而健康的私法秩序。总之，新中国60年以来尤其是改革开放30年以来，中国社会的变迁，妇女、劳工、消费者以及中小企业等社会弱势群体地位的演进，现行民事单行法的成长发育，以及面对1999年三部离世民事法律的“十年生死两茫茫。不思量，自难忘”的哀伤，我们真正期待中国民法典能够：维护中国人的尊严、保障中国人的自由，表彰中国人的“生而平等”和“死而平等”，匡正中国社会公平正义！

注释：

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[注1] 因婚姻家庭被认为不属于民法，因此亲属编被排除在外。第二编仅规定所有权，而非物权。但这种立法体例属于德意志式之变种。

[注2] 中国民法典的生育，要想实现所谓21世纪世界民法典的典范梦想，就必须有高质量的上乘精子和卵子之结合。所谓民法典之精子者，我以为就是社会经济条件尤其是市民社会之生成；所谓民法典之卵子者，我以为就是法学家的民法学思想和理论。社会经济条件表现多元化，无数市民社会之因子（精子），只要遭遇一个健康成熟的民法学理论（卵子），即可成功孕育民法典。可惜，新中国成立60年，市民社会尚未生成，民法理论也远未成熟。如此劣质精子和卵子，不可能指望其结合孕育出一部经典的民法典。

[注3] 所谓“敏感问题”，本质上并非问题自身敏感，也并非参与讨论者敏感，而是管理敏感问题的有关当局敏感。关于“敏感”的详细分析，参见李绍章：《我不敏感你敏感》，载《法律博客》，2008年10月29日“土生阿耿”。

[注4] 江平：《民法典纵横谈》，载《政法论坛》2003年第1期。

[注5] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第14—15页；王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。

[注6] 参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。

[注7] [日]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（6），法律出版社1997年版，第286—287页。

[注8] 参见郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理》（一），中国人民大学出版社1999年版，第37页。

[注9] 参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第216—219页；[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第202—205页。

[注10] 杨鸿烈：《中国法律发达史》（下册），上海书店1990年，第906—907页，转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第16页。

                        2009年3月17日上午、下午于上海

                                （全文13000字）

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【作者单位：上海政法学院】

                       论“圈子”

            ■李绍章（艺名：土生阿耿）

                          一

    《新华字典》里，汉字“圈”，有三种读音五个意思。其中，“juan”的阴平，意思是“关闭起来，用栅栏等围起来”，动词属性，多用于禽类；“juan”的去声，则为名词，意思是“养家畜等的栅栏”， 所谓“圈，养畜之闲也”（《说文》），如猪圈。可见，“juan”音之“圈”，与禽类、牲畜似乎有着天定缘分，用到人身上的，也多是犯人，要么是文学作品里的假人“贾人”，如宝玉的牢骚：“我只恨天天圈在家里，一点儿做不得主，行动就有人知道，不是这个拦就是那个劝的，能说不能行。虽然有钱，又不由我使。”（《红楼梦》四十七回）

    “quan”音之“圈”，一是用作名词，“环形，环形的东西”，引伸意为“周，周遭”、“范围”，二是用作动词，有“画环形”和“包围”之意。

    作为名词用的“quan”音之“圈”，说得通俗一些，就是“圈子”。有形的圈子，比比皆是，如铁圈、皮圈、花圈、救生圈、北极圈……圈圈有个形状、个个有其模样。

    无形的圈子，更是不计其数，如促进环境友好的绿色圈子、生态圈子，旨在让大自然与人共舞，让人与大自然相亲；又如共建美好家园的慈善圈子、救助圈子，旨在播撒爱的种子，传递人间温暖；网络时代，还有一些有着共同爱好的人聚集起来的圈子，自由交流，共享家园，如博客圈子、搜狐圈子、北京圈子、文学圈子等。这些无疑是好圈子，良性的。

    也有害人、搞人或者捉弄人的圈子，往往事先费尽心机预设好，就像猎人在野兔窝边下的套一样，又称“圈套”，不管主动钻进去，还是被动绕进去，总是叫人“算计”了，不爽。这该算是恶性的圈子，坏。

    还有一些圈子，说它好吧，又总是拉帮结伙的，偷偷摸摸、鬼鬼祟祟，干的未必是好事儿；说它不好吧，有的还真没招惹到谁，你玩你的，我玩我的，那叫投缘。相比那些好圈子、坏圈子，这些圈子只能归于中性的。这些圈子，其实就是由人组成的，靠不断的成员加入或拉拢新人，逐步发展壮大起来的相对固定的“人圈”。本文所称的“圈子”，主要就是指这一类。我所说的论“圈子”，也就是要“论”这样的一些“圈子”。

                           二

    这一类圈子，虽经人为缔结，是为“人圈”，但还是多用作交际，因而又可称之为“交际圈”。我在十年前写就的一篇文章中，提出人际交际可以分为人际交流与人际交易。于是，交际圈子又有交流圈子和交易圈子之分。真正的交流圈子，比较单纯一些，能够持久的，豁出内心、亮开胸膛的，多是一些知己朋友凭着缘分自然缔结。好兄弟、好姐妹，凑一起，无拘无束，契若金兰，畅所欲言，愉悦、简单。即便常无音信，同样也是心连心、肩并肩。谁有缺点，谁犯了错误，圈友会直言相告，扶正改进；谁有困难，谁遇到了挫折，圈友也绝不会袖手旁观或者视而不见。这类圈子，没有利益之争，没有交易，没有算计，没有你我，清澈见底，完全是一个精神乐园。其实，这类交流圈子，圈友们是不大拿“圈子”说事的。谁就是谁，不会去刻意称朋友，更不会到处招摇。

    老实说，交流型圈子也背不住冒出个别捣鬼的玩家。一边参加交流圈子，一变又在马不停蹄地忙活着，到处拉拢投靠交易型圈子。这样的玩家，有的是禁不起世俗的诱惑，“变了”，但我想，大多数该是本性使然。交易圈子弄多了，玩得很爽，得到了一大堆的好处，自然也就渐渐远离甚至唾弃了过去的交流圈子。原因很简单，交流圈子没有带给这类玩家想要的东西。反过来说，于交流圈子的真诚玩家而言，倘若不幸遇到这样一只小鬼，不待其逃离，也许早被赶到一边去了，远远的。所以，交流圈子玩的是交流，不是交易，这类圈子需要真情实感，以诚相待，而不是唯有利益，满嘴谎言。

    可惜在当下，这类圈子大概太少了。这社会似乎越来越两极，要么完全陌路，人情冷淡，只扫自家门前雪；要么彻底竞争，仿佛人人都是对手，个个都是敌人。上班那点事儿，本来简单得很，但又都变得“很复杂”，于是，“同事之间无朋友”的论调极为畅销。我着实不明白，千里结缘来共事，凭什么白昼黑夜的去堤防、排斥？单纯地过活，多爽。也许我“从未踏入社会”，太稚嫩、太书生气了，但我总以为人与人之间还是多一些人际交流、少一些人际交易为好。整天算计来算计去、防备这防备那，身边净是些想象出来的牛鬼蛇神，是不是这样的生活才算轻松幸福？才算圆滑有城府、高质量、“深藏不露”特有魅力？反正我从没体验过，不好也无法轻易下结论。但我反对那种多余。

    交流型的圈子少了，交易型的圈子就异常活跃。我没有缔结交易型圈子的丰富阅历，但这些年来，混迹社会也有不短的时光，或粗心或细心的观察还是有的。如果真谈起我的“论‘圈子’”，解剖的正是一些交易圈子。

    先说说圈子的大气候。国人本来就有组建圈子的历史，如今也变得更流行了，圈子俨然已成时尚。什么商业圈、金融圈、文化圈、教育圈、学术圈、演艺圈、名人圈，应有尽有。弄个圈子，不是难事。在这么浓重的圈子文化熏陶下，人与人之间的交易圈子，自然也就只会兴盛不会衰退。人生在世，谁要是没一个圈子，或者不折腾出几个圈子来，可能会被讥为没本事、没人缘，或者干脆被贬为白活了。圈子文化造就了无数忙人、能人，滋生了各色潜规则，或者说的高雅一些：交易礼节或礼数。

    诚然，有些领域、有些行业、有些事情，生活所迫、工作之需，还必须要有个圈子，这样那样的，都得有。离开了这些圈子，可能几近无法生存，工厂会倒闭，企业会破产，就是小本生意也会自毁的。但这些圈子已不再是本文所称的人际交际圈子了，完全是一种工作关系，或者说的严格一些：商业交易关系。但工作关系之外的，就不纯是商业交易了，也在我的论谈之列。

                          三

    交易圈子铺天盖地，逮住一个墙角旮旯，使劲往里抠，会捕获数不尽的圈子。这些圈子是哪来的呢？有的纯粹是自然形成的，多是缘分，以类聚、以群分，凑到一块了；有则是有意缔结和拓展的，往往先有一个核心，如同一个高强磁性的大磁场，这个力量很强大，可以帮忙，也能帮“闲”；可以办事，也能敛财。如此大大的用处，自然吸引不少想入圈子的人，多是一些需要帮忙、办事、捞钱、搞事情的人。这类圈子，白天喝一场，晚上干一场；今天吃吃，明天玩玩，今年还挺熟，明年就不认人了。春夏秋冬四季，这还算持久的。稍微干脆利索一点的，晚上刚入圈子，只要把事情搞定，天亮就分手。这样的圈子纯粹是利益交换的场所，至于时间、交流，不可能的。酒桌肉案，看似热闹非凡，觥筹交错，喝得欢快，但醉眼迷离的眼神，不是真情对白的流露，而是等价交换的暴露。深刻、老道的圈子玩家，无不精通于圈子玩法。同在圈子内，敬什么酒水，敬几杯，干还是不干，怎么干，腰弯几度，眼皮眨巴几下，嘴里编造些什么，都是有着超级讲究的。这当然是摆在桌面上的；背后的那些，只好去想象了。

    是个团体，总归有个老大。圈子有主，应该叫圈主，如是帮派型圈子，圈主又称为帮主。圈主负责领队，“带兵绝不含糊”。如是黑道黑社会，组织规范，纪律严明，有规章有领导，一层是一层。如是一般的圈子，尽管没有这般严密，但事实上已有了头头、老大，由这些圈主来主宰圈子的命运，领导班子其他成员以及圈子的小卒玩家只好服从、服侍。不过，圈子是能动的，不是寂静于衷的，圈主也可能因为事儿不同、活不一样，而有所变化，或者轮流。但不管谁做主，总也有讲究的，要是哪个圈子玩家，螳臂当车、蚍蜉撼树，不知好歹争做圈主，也有可能遭遇被驱逐圈子的恶命。

    毕竟是交易圈子，加入圈子的人，一般是有利可图才愿意进去的。出来混久了的，成熟老练，怎么玩圈子，易如反掌。刚入道的新手上路，虽然没实质性地玩过圈子，但在社会圈子大文化熏陶下，再加上校园政治的锤炼，一入世、一投行，曲学阿世，学些歪门邪道，攀龙附凤，迎合世俗风尚，踊跃加进去开练，悟性好的，很快就懂法、合规、入流了。

    一天到晚鼓捣圈子的人，无时不在打着自己的大算盘。原本默默无闻一人，在圈子玩家眼里，根本没算到数里，但此人一旦当“官”了，入了某个位子，或对圈子玩家有用了，那些玩家就马上嘴脸一改，贴身靠近，弹冠相庆，也弄个“圈子”，如此前倨后恭，也是“圈子”处世的惯行规则了。倘若哪一天，官台塌方，山体滑坡，那“圈子”，那“靠背”，也就只好完成历史使命，给众人上演一出“树倒猢狲散”的好戏。圈子玩家也自然深知并精通“鸟尽弓藏，兔死狗烹”之道，从此之后，谁也不认识谁。 

                          四

    国人不仅崇尚圈子文化，还追随“大”文化，那是没得说的。所以，整个圈子，也尽量搞大。搞大圈子，说难不难，说易不易。但圈子玩家的腿脚要好使，鞋子也要经折腾，还要愿意多出去跑，——爱搞圈子的圈子玩家，都愿意跑。脸皮不能太薄，否则不利于张嘴说话。虽已是21世纪了，但对初入道者，最好别嫌弃名片的过时，多数场合还是要用一用的。名片印得讲究一些，有职务的，当然要重点突出，多个职务的，更要详尽罗列；没职务的，也不要紧，什么会员、组员、成员、委员、干事的，加上一些，不丢人；穷得连这些都没有的，那就多在名片形式上弄点花样，最好是花里胡哨的，中英文再联合起来，正反两面，显得“有层次”、“有档次”，国际视野。有些圈子玩家，要是不稀罕诚信，那就编造一些学历、职务什么的，心安理得地印上去。造就是，明星名流、教授博导、打工皇帝都不怕查不怕揭，一般的圈子玩家怕个鸟。不仅要有发名片的意识，也要学会要名片，没名片就要手机号，MSN也行。弄回来就是潜在圈子的文档，可以当作重点课题，仔细研究，准确区分谁有用、谁没用，谁可交、谁不必交。交得多了，圈子自然也就“大”起来。当然，不同性别的圈子玩家，也要学会扬长避短。

    圈子有大小之分，但也有好坏之别。说的偏激一些，搞圈子弄圈子的，动机就是“好办事”，圈子游戏讲究的多是勾兑规则，这样的圈子能好到哪里去，不得而知，总不可能指望它去做慈善公益。不过，真遇到大灾大难，圈子玩家也不会袖手旁观，因为这是政治任务，表演的机会来了，必须抓住。但大抵干点好事的，不是没有，只是这好事还能否算到圈子的头上，就不一定了。看来，圈子和圈子玩家还要分开。其实，单就圈子而言，此时和彼时、此事和彼事也不好等量齐观。即便是黑道黑圈子，里面也不乏仁义道德，更有轰轰烈烈的爱情。一般的圈子，这些还真未必有的。

    好圈子不嫌大，大圈子就怕坏。但现实却好像是，好圈子没多少大的，坏圈子没多少小的。当然，也有一些圈子，大也不大，往往就是那么一小搓人媾合起来，算是小圈子，但坏主意、坏心眼却不少。真要是坏起来，有时也能祸害一些人。这类圈子其实就是小的坏圈子，或者坏的小圈子。不管怎么称呼之，反正就两个基本特点，一是小，二是坏。

    这样的圈子，命运是说不准的。如果坏出水平、坏出影响来了，坏得有“好处”，坏得有名堂，圈子外的人会主动“向圈组织靠拢”，不用勾引、拉扯，就会主动申请加入，小圈子自然也就变成大圈子了，规模壮大了，坏的性质未变，变的是坏的程度。反之，如果坏不出什么花样，坏得很沉闷、很寂聊，只是想玩点小伎俩，耍点小把戏，那么，这样的坏小圈子或小坏圈子，不但没人想主动投靠，而且它们也会排外的，不想新人加入进来，只容许自己人在圈子里其乐无穷。围观的人，谁要是好奇，凑上前去瞧一瞧，那里仿佛已是“juan”音之“圈”了。

                            五

    有些人以有圈子、圈子大为荣耀，到处鼓噪自己圈子多、圈子大，我不知道这是炫耀还是威胁。有些比较文雅，说“我有个朋友如何如何”，“我认识谁谁谁”，而不说“我的圈子怎样怎样”。但也有些比较坦率的，直言“我的圈子、“不好离开这个圈子”。既张扬了自己的交际圈子，又仿佛是一场实力演习，一箭双雕。大概圈子玩家都有一个共性：投机钻营，拉客招揽，喜欢搞来搞去。这可解释炫耀圈子的缘由了，一是炫耀圈子就等于炫耀了自己，二是向听者或听众抛出诱饵，有事找他。但真遇事了，真找了，要么以种种理由推脱，以掩盖自己当初的炫耀仅仅是吹牛或吹大了，要么就是强调办事的艰难险阻，以诱人上勾交易。明明是等价交换或赚了便宜，还硬要情面，反复说自己是真心帮忙，甚至装作可怜，叫苦赔本。天生就有圈子病的，此时也就顺势入了圈子。

    当然，也有些人对自己的圈子不张扬，甚至保密。这倒不是说酷爱自己的隐私，也不是说自己做人“低调”，而是这些圈子敏感，不是什么好圈子，就是一些谋私工具、交易场所、捣蛋空间。除了傻冒或疯子，精明人当然不好到处显摆的，但要是被质问到或需要解释时，定要冠冕堂皇地搬出“隐私”权利和“低调”风格了，这虽然羞辱了民法学和交际学，但总比那些死不承认的，要敞亮一些的。

    “圈子”情结一旦渗入了骨髓，流进了脑浆，对圈子是执迷而有悟的。圈子之有无、圈子之大小、圈子层次之高低，无疑都化作了本事大小的自我衡量尺度。想着点子、歪着法子，企图标榜自己本事大的，没有谁会面带真诚说自己没本事，都会见缝插针地摆一摆自己的能耐，只有在对方礼节性吹捧一句时，稍微讲究一些的人才有可能同样礼节性谦虚一下子。这不仅是心理常识和行为逻辑，也是事实写照。所以，但凡这种人在拿圈子显摆自己时，又总会犯一些漫无边际的错误。拐千百道弯子、接亿万根杆子才够得着的人，也要大言不惭地划入自己的圈子。要是放开量说，上至皇帝，中至省长市长，这明星那大腕，仿佛都是好朋友、铁哥们、亲兄弟。而那些“下至”范围内的人，再怎么认识或熟悉，也装作不认识甚至特意强调不知道了。于是，“圈子优势”被烘托出来了。一句话，只要是哈佛毕业的，不管是哪一年哪一代的，都是他师兄，叫得可亲了，仿佛“熟”的不得了。

    “圈子”情结浓重了，会造成圈子玩家相互攀比。毕竟是同类人、一路货，都对圈子很迷恋，且以此自我衡量。不去比试比试，简直算不上玩圈子的。只要在圈子里混，谁都懂得优胜劣汰。有时，竞争对手也难免是同一个圈子的圈友，于是，圈子里也会有瓜葛、有冲突，俗称“内斗”，同室操戈，一个圈子互骂娘。真干起来，不问官位职称，不问文化深浅，一口一个长辈直系母性血亲，甚至骂到几辈祖宗也不解恨。五十步笑百步，屁也滚尿也流，一点都不稀罕。原为好得不得了、亲得受不了的“刎颈之交”，后又势不两立。这样的圈子，大大的有。

                            六

    圈子也有颜色的，黑白红黄蓝绿紫，五颜六色，应有尽有。不管什么色，搞过分了，犯到了正义，触及了天理，可能会蹦达一天两天，再有红圈子绿圈子作后台，也许还能硬撑下去，耀武扬威，横行霸道，但一旦遇到末日，迎来天罗地网，那可是一个更大的圈子。大圈子面前，小圈子只好认输，硬撑是不理智的，也会死得更惨。

    这应该是常道。但这年月往往上演一些颠倒是非、混淆黑白的事。一个圈子，本是维权捍卫正义正气，却招来另一个“圈子”，打着公权力旗帜，一声令下，一纸文件，本是正义的圈子、私权的圈子，被政治的圈子、公权的圈子，强奸玷污。这种“公权圈子侵犯私权圈子”的场景，在当下不说司空但也是见惯了。要是媒体圈子介入，公众圈子再一哄而起，形成舆论阵势大圈子，公权圈子也许会收敛一些，有的还会知错即改。尽管如此，公权威信已有大损，公权圈子的形象也有了污点。但媒体圈子要是没介入，公众圈子不知情，没什么帮腔，那么，私权和私权圈子只好惨遭公权和公权圈子糟蹋、踩踏、践踏，踏、踏、踏。显然，这就是非常道了，是一个“怪圈”。

    这个“怪圈”，用一个流传于坊间且颇为经典的段子说，就是：你跟领导讲法律，领导跟你讲政治；你跟领导讲政治，领导跟你耍无赖；你跟领导耍无赖，领导跟你讲法律。这简直没救，官圈子和商圈子一勾结，民圈子只能是甘拜下风。你报道企业内幕，它网上通缉；你去工厂采访，它举报抢劫；你给政府意见，它跨省追捕；你质问领导官员，他不是夺你录音笔，就是回问你为党说话还是为百姓说话。总之，特定的圈子，是有圈子规则的，不好随意挑战。不然就找死。为权利而斗争的圈子，在中国之当下，不好玩。一般人也玩不起。

                           七

    天下不仅没有不散的宴席，也没有不散的圈子。有朝一日，圈子解体，圈子的痴迷者、依赖者，也许会恍然大悟：圈子一去，唯有自己，甚至自己也不知自己、不懂自己了。这显然不算聪明。灵活的、精明的、有能力的，一个圈子解散，还有其他圈子撑着。因为圈子并非单一，世上的圈子五花八门，千姿百态，迷恋圈子的，为图后路，也不可能“傻”到只追逐一个圈子。能够入围入圈的，绝对不能遗漏，哪怕是狠交一笔入圈金、转会费，也要咬牙摆上一桌、送上一包。为了将来，值。

    所以，一两个圈子丢了，或者解散了，大雅小雅都无伤。孤独的伤感只是一时，想想自己的圈子，还是会寻觅到一丝欣慰的。再说，退出或淡出的人，只要再遇到事，又会舔腚重新加入，办完事继续拍屁股走人。真正没有丝毫的奴颜媚骨，看惯了这圈子，厌倦了圈子的那些事，激流勇退的，应算少见。即使有，也多是因为太傻太天真，不懂规矩，被驱赶出来的。这些人，当初就不该进这圈子，但随波逐流，卯着吃奶的劲，钻进圈子时，压根就不知道自己玩不起，也玩不转。既然是个圈子，就要玩转。

    当然，退出圈子，也不单是因为自己问题解决了或者利益实现了，很多时候是圈主或其他玩家失去了权威，没有了用处。看上去很健壮，一表人才，一副官相，但实际上已成了“废物”，不在其位，或失去了权力和机会，啥事都办不成了。那些圈孙圈从们，就只好bye-bye了。人，就是这么势利；社会，也就是这么运行的。

    但圈子大了，什么鸟都有。一个成员无能了，其他玩家要是还“厉害着”、“有用着”，玩家也不会轻易选择退出的。毕竟来日方长，说不定什么时候又遇到需要帮忙的，还得依赖圈子的。不指望圈子，又指望谁呢？所以，还是有不少玩家，无才无德，驽马恋栈，呆在圈子里死赖，生怕失掉“我的背景我的圈子”。

                            八

    啰嗦了半天“圈子”，有人也可能对我的圈子感兴趣。这没什么隐瞒的，论大，因我的所有文章在互联网上全裸亮相，不是吹牛：全球人都是我的读者。当然，不懂中文别怪我。这圈子够大了；论小，作为现代都市里的“典型宅男”，圈子里只有我自己，没别人。这圈子，想不小都不可能。

    笔落至此，突然忆起去年媒体记者访问奥运冠军刘子歌：“听说你在基地训练时很少与外界联系，甚至很少使用手机，那不感到枯燥吗？交往的圈子也太小了。”冠军自然一笑：“我要那么大圈子干嘛呀。”

    没有圈子，或者说圈子很小，不等于自我封闭，也不等于受排挤、被孤立，更不是目空一切，不可一世。这应是一种处世态度。关键是，这种态度需要自主选择。只要出于自主选择，那么，圈子再小，或者干脆没什么圈子，也不会因此感到苦涩与寂寞，反而会时刻享受到人间的温暖和世间的爱。多一份单纯、愉悦，少一份复杂、纠结。这，其实是一个最大的圈子。奇怪的是，为什么有那么多人，愣是不要呢？

        2010年8月3日“八三男人节”上午一气（呵成）于上海

                            （全文7500字）

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【作者单位：上海政法学院】

                     董存瑞名誉权案的法律内外

                    ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    《大众电影》杂志2006年第8期发表一篇题为《〈董存瑞〉：“真实”创造的经典》访问记，《董存瑞》导演郭维称董存瑞托起炸药包之英雄壮举完全是事后根据一些蛛丝马迹推测出来。另外，中央电视台播出电视专题片《电影传奇--< 董存瑞>》中，导演郭维又有类似表述，称“没有人亲眼看见董存瑞托起炸药包的情景。”董存瑞妹妹董存梅便一纸诉状将《大众电影》杂志、中央电视台和郭维告上法庭，要求他们公开致歉并索赔10万元。

    又是一场名人名誉官司。近年来，雷锋、刘胡兰、黄继光、邱少云等人名誉不断闹出纠纷，如今董存瑞名誉又遭人质疑，有关当事人不久就会对簿公堂，讨个说法。

    董存瑞英雄事迹，世人皆知，影响了一代又一代有志青年，董存瑞英雄形象已经成为中华民族宝贵精神财富。据报道，在董存瑞生前所在部队，新战士入伍后讲第一个故事是董存瑞，读第一本书是《英雄董存瑞》，唱第一首歌是《当兵要像董存瑞》，看第一部电影是《董存瑞》，开展第一个活动是参观董存瑞纪念馆，第一堂政治教育课是感悟董存瑞，第一次宣誓是在董存瑞塑像前。董存瑞英雄事迹及英雄形象一直根植并生长于民心，现在却被质疑为“推测”，惹火了董存瑞妹妹，更激怒了利益相关者及无数群众。在此次诉讼中，董存瑞生前所在部队作为第三人也参与进来。据说，英雄部队走上法庭为英雄维权，这在全国尚属首次。

                                      一

    那么，董存瑞有名誉权吗？名誉权属于人格权，人格权属于人身权，人身权属于民事权利，民事权利为民事主体所享有，以民事主体为发生与存续之载体。民事主体具有民事权利能力是其享有民事权利之资格要件，没有民事权利能力，即不可能享有民事权利。民事权利能力取得与终止之判断标准，皆依一国法律规定。我国民法通则规定，民事权利能力始于出生终于死亡。亦言之，自然人死亡后，民事权利能力即不再存续，也就不再具备享有民事权利之资格。通俗地说，活人有权利，死人无权利。死者不可能成为民事主体，不可能成为民事权利之享有者。董存瑞已经身亡60年，民事权利能力早已终结，自然不可能享有任何民事权利，死者意义上而言，所谓“董存瑞名誉权”之说法不能成立。进而，民法学界所谓“死者权利保护说”亦为错误结论。

    董存瑞不仅无法享有名誉权，也不能享有名誉利益。民事权利客体是民事利益，死者不能享有民事权利，是否享有民事利益呢？笔者认为，利益之享有亦必须有其载体，无附着载体即无利益享有之可能。凡大自然、动植物、社会、组织以及人类都可成为利益之附着载体，保护大自然就是保护大自然本身所享有之存在利益；保护动植物就是爱护动植物所享有之生物利益；维护社会秩序就是维护社会所享有之分子共同或者公共利益；维护组织存续就是维护组织所享有之团体利益；尊重人类就是尊重人类所享有之生存与发展利益。无载体即无利益，有利益必有其载体。自然人死亡之后，人体成为尸体，尸体具有利益性，可以成为生者权利之客体，但其本身不是利益载体。尸体经过火化处理或者其他途径化为乌有，即丧失其本身所具有之利益性，只剩抽象意义上之死者一说，并无客观存在之实体。即便通过科学技术将尸体保存下来，亦不可能成为利益之载体。因此，死者不仅无权利，也无利益。就名誉（权）来说，死者不仅无名誉权，也无名誉利益。所谓死者不享有名誉权但享有名誉利益之说，没有合法合理之根据，属于荒谬之推理。进而，民法学界所谓“死者法益保护说”亦为错误结论。

    名誉权与名誉利益具有统一性。只要说实体享有名誉利益，该实体即享有名誉权；只要说实体享有名誉权，该实体即享有名誉利益。能够享有名誉利益却不能享有名誉权之实体，客观上并不存在，反之亦然。因此，民法理论上所谓死者无权利但死者有利益之结论，属于错误结论。凡提及“死者利益”、“死者名誉”、“死者名誉权”之处，均为错误表述，如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定“死者名誉受到损害”，即属错误表述；最高人民法院《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》中，提到“处理荷花女名誉权纠纷案”，艺人荷花女已经死亡，无名誉权可言，此一表述亦为错误表述。不过，该函具体答复内容中又提到“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护”，这一表述并未发生错误。最高人民法院在所谓“死者名誉”此一问题上，不同规定或者解释中亦有不同表述，时而正确时而错误，颇值寻味，下文还有专门述及。

    需要特别指出，著作权法中对作者署名权、修改权、保护作品完整权保护期不受限制之规定，以及发表权等权利之保护期为作者终生及其死亡后50年之规定，并非对死者权利之确认，而是对作者生前著作权利之维护，对作者与非作者之间人身关系与财产关系秩序之维护，本质上仍然是对作为生者之作者权利之确认，而不是对作为死者之作者权利或者利益之承认。亦言之，著作权法之上述规定，是对作者著作权保护期之规定，不是认可作者死亡后仍然享有作为民事权利之著作权，也不是认可作者死亡后仍然享有作为民事利益之作品利益。因此，作者在死亡之后仍为作者，作品之作者归属事实不以作者死亡而自然发生变更或者终止，作者死亡后不再享有著作权，但其生前著作权仍然受到著作权法之延期保护。法律之所以确立延期保护之规则，并非例外地认可死者有权利或者死者有利益，而是重在保护作者生前之权利或者利益，防止他人侵犯著作权或者为对他人侵犯著作权课以相应法律责任提供规则依据，同时激发文学艺术作品之创作自由与创作安全，保障文艺秩序之健康与稳定，促进文艺市场百花齐放之繁荣景象。

    此外，继承法对胎儿继承份额制度之确立，亦并非承认人在出生之前有权利或者有利益，本质上仍然是对生者权利或者利益之规定。因为胎儿在出生之前，属于作为生者之母体所享有之身体组成部分，不享有民事权利能力，亦无民事权利或者民事利益可言。只有当其满足出生之构成要件，才可取得民事权利能力，具备享有民事权利之资格。正因如此，我国继承法规定胎儿出生后若死亡，所留遗产在转化为顷刻间活人之财产后又成为新遗产，并按照法定继承办理；出生时即为死体，不发生胎儿继承之问题，保留之份直接依照法定继承办理。从此规定来看，继承法并未确立自然人生前之民事权利能力，其表达之法律原理仍然是活人有权利，死人无权利。学界对继承法已经承认胎儿享有民事权利能力之解释，属于错误解释，并不符合民事权利能力变动之基本原理。

    从法律规范上说，在一国范围内，什么实体具备享有民事权利之资格，皆以该国如何确立民事权利能力之始终时间节点为准。在恪守此规则之前提下，任何例外性法律规定均属错误规定，任何例外性法律解释均属错误解释。根据我国已经明文确立之规则，董存瑞作为死者，不仅不能享有民事权利，亦无民事利益可言。所谓董存瑞享有名誉权或名誉利益，或者侵犯董存瑞名誉权或名誉利益之说法，与民法规则与民法原理皆有抵触，均为错误表述。

                                  二

    尽管死者不具备享有民事权利或者民事利益之资格，但并不意味者可以对死者任意实施侮辱、诽谤或者歪曲、丑化其生前事实。但现实生活中类似行为依然存在，侵犯所谓“死者利益”或者“死者权利”之事实不断发生，法律即不能坐视不管，而应及时作出反应。但在笔者看来，即便法律作出对“死者利益”或者“死者权利”之规定，从学理上分析，也不能解释为法律认可死者享有权利或者利益。任何法律对诸如“侵犯死者权利或者利益”之规定，均为法律对死者生前权利或者利益之保护，而不是对死者权利或者利益之认可。从民事权利角度观察，人在死亡之后财产即成为遗产，可由法定或者遗嘱继承人继承或者接受遗赠，也可由相应主体取得财产所有权，但人身权却无法发生继承或者遗赠，民法学界所谓“人格利益继承说”属错误结论，当然无法解释何以对自然人死亡之后对其生前权利或者利益进行保护。自然人死亡之后，诸如生命权、健康权、身体权等物质性人格权以及配偶权、亲权等身份权已随死亡事实之发生而自然终结，自然无侵犯之可能，亦无保护之必要与可能；但自然人死亡之前所依法享有之姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权等精神性人格权，却无法随死亡事实之发生而自然失去保护必要与价值。法律有必要对此作出专门规定，确立其保护期，有期或者无期均无不可。著作权法对作者人身权之保护即属此类明确规定，署名权、修改权、保护作品完整权保护期为无期；发表权等权利之保护期为有期。但著作权法并无明确规定是对死者权利保护，而仍然将权利主体规定为“作者”，作者属于生者之作者，死者不可能成为作者，死亡事实之发生并不影响其生前之作者事实。因此，不管立法作出何种保护性安排，仍然是对生者权利或者利益之保护，而不是对死者权利或者利益之保护。

    作出对自然人死亡后之生前部分民事权利进行保护之规定，立法根据在于精神性人格权自身所具有之无形性以及对民事主体人格维持之必要性；立法目的在于维持和谐权利秩序，防止有人利用他人死亡之隙见缝插针、肆意侵权。民事权利依附于民事主体，民事主体不在，民事权利亦无依附之载体，自然即不复存在。但民事权利之保护与民事权利之存续并不都具有同一性，某些民事权利尽管已随主体之死亡而终结，但其存续时之保护效力却未必立刻终结。这正如琴弦之拨弄，尽管拨弄动作已经完成，但其发声效力却依旧持续，余音仍可散播。德国宪法即有“自然人死亡时，人身固消灭，但人之尊严仍应予以保护”之规定，承认自然人死亡后对其生前尊严之保护效力，立法语言并未使用“死者”，而是使用“人”；我国最高人民法院1992年发布之《民通意见》（修改稿）第163条所谓“公民死亡后，其名誉受到损害，其近亲属可以提起诉讼”之规定，并非对死者名誉之承认，而是对死者生前名誉于死后保护效力之规范，这从其语言表述中主语使用情况即可看出，因为它没有直接言及“死者名誉”，而依然强调“公民名誉”。

    既然对死者在生前所享有之部分民事权利依旧保护，那么，一旦侵权行为发生之后，就应当有请求主体。由于民事权利享有者已经死亡，不再享有民事权利，亦不再享有诉讼权利，故作为没有民事主体资格之死者，亦无行使请求权之可能。立法者必须创制请求权主体，来使生者民事权利在死后之保护效力得以现实发生。通常，与自然人生前有利害关系者即可作为法定受托人成为请求权之主体，可以为亲属、后代，或者为生前所在单位、国家等非亲属利益关系者，皆应区分不同情形分别规定之，自无疑问。请求权主体行使请求权，不以自身有损失为要件，只以是否具备法律所规定或者法理所允许为要件。至于请求权主体是否行使请求权，则完全依赖意思自治，行使与否，由其定夺，无利害关系之他人不得干涉。

    由此而来，民法学界关于对死者权利或者利益之保护本质上是对有利害关系之生者权利或者利益保护之观点，即所谓“近亲属权利保护说”或者“生者利益保护说”，虽有波及程度愈来愈大之趋势，但亦有不当。笔者过去曾经赞成此学说，但今日又欲图修正之。因为一方面，并非所有侵害所谓“死者利益”之情形均会导致利害关系之生者受损，生者不痛不痒，或者毫无情感连带，自无保护之基础，亦无从保护生者之说；二方面，按照该种论点，假如有利害关系者可以“死者权利”或者“死者利益”受损害为由向加害者提出请求，那么，凭何仅允许自然人死亡之后赋予其利害关系者此项请求权？难道仅仅因为“死亡”之事实已经发生？根据此逻辑或者法理，当死者生存于世时，亦可以上述理由提出请求，比如亚当受到他人侮辱或者诽谤，亚当之爱妻夏娃或者其子女小亚当，或者其他利害关系人，亦可以亲属连带或者有其他利害为由行使请求权，然而倘若此种逻辑推理堂皇成立，并在社会生活中风靡盛行之，则必然会使侵权债务关系之相对性受损，亦可能使法律关系甚至人际交际关系大乱，危险大矣！三方面，主张对死者权利或者利益之保护本质上是对有利害关系之生者权利或者利益保护，本质上规范与死者有利害关系之生者权利，与讨论所谓“死者权利”或者“死者利益”之保护毫无关系，从而发生被讨论问题于讨论时反而被架空之怪象。

    除非加害人之行为确实害及利害关系之生者，要么具体人格利益受损，要么招惹情感利益遭殃，且依法构成侵权责任之要件，才可以提出对自己权利或利益救济之请求权，否则不应单纯依赖有亲属连带或者其他利害为由提出保护自身之请求。至于自然人在死亡之后，与自然人生前有利害关系者对死者生前所享有民事权利之侵害提出请求，其被赋予请求权之基础是法律对死者生前民事权利保护效力之确认，而非自身利益受损。假如自身利益连带受损，完全可以独立侵权关系提出对自身权利保护之救济请求，其与基于对死者生前所享有民事权利之保护请求，为两个独立请求权，不可混为一谈。

    简言之，自然人在死亡之后依然存在生前部分民事权利之保护效力，权利之范围、保护之期限、请求之主体、责任之承担，皆由法律明确规定。唯下面二题需要说明。其一，假如自然人在死后无利害关系之生者，加害人对其相关权利实施侵害，即无请求权人，谈何保护效力？笔者以为，此种疑问涉及保护效力之静态存在与动态实现问题。在无利害关系之生者请求情形下，除非对死者生前享有之权利或者利益侵害涉及公共利益，可由国家或者特定组织行使请求权，否则应视为其生前权利或者利益于死后保护效力因不存在受托人或者管理人而自然无从实现。该种情形，如真有人对死者侮辱、诽谤或者捏造事实丑化其生前人格，只能认定所谓加害人于此个案道德品行存有瑕疵，尚不构成法律调控之范围。其二，对加害人实施之侵害死者生前所享有权利或者利益之行为，一旦作为受托人或者管理人之请求权主体提出救济请求以实现保护效力，那么，如何确定其责任范围、承担方式以及所获赔偿利益应归属于谁？笔者以为，法律在创制自然人死后对其生前部分权利之保护效力时，可以通过立法技术加以恰当处理。在利害关系之生者遭受损失之情形，可由请求权主体径直提出自身利益受损之赔偿请求，通过此种方式达至保护死者生前利益以及利害关系者利益之一箭双雕目的；在利害关系之生者未遭受直接损失之情形，应具体分析，区别对待不同个案。在有商业利益之情形，可主张停止侵害与不当得利之返还，唯此不当得利难归死者，而应视为自然人生前对其死亡后可能发生利益之默示处分，自然归属于实现保护效力之受托人，宜采“谁请求谁所得”之原则，多人请求者可予以分配，但此所得应优先支付行使请求权费用，各请求权人只能进行剩余分配；在无商业利益之情形，不宜主张无具体受害人之责任承担方式，只宜请求承担停止侵害、消除影响等软性民事责任以及足以满足请求权费用之支付。但无论如何，此种请求权之行使绝非对死者民事权利或者民事利益之保护，而是对死者生前所享有民事权利或者民事利益之保护。

                                  三

    据此，在“董存瑞名誉权”一案中，尽管董存瑞作为死者不再享有名誉权，亦无名誉利益可言，但生前民事权利或者民事利益之保护效力仍然存在，其利害关系者有权请求法院保护生前权利。本案中，董存瑞之妹董存梅行使诉权，提出对哥哥董存瑞之生前名誉权加以保护，有法理根据，至于董存梅自身权利或者利益有无损失，在所不问。倘若其自身权利或者精神利益亦受损失，而因此提出救济之请求，则为另一独立请求权，与作为受托人行使对死者生前权利或者利益受损之请求权并存。但最高人民法院于2001年发布之《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条则规定，自然人死亡后，其近亲属请求精神损害赔偿之前提条件不仅要求加害人有侵犯死者生前人格利益，还要求请求权之近亲属遭受精神痛苦。这一解释性规定，并非专门确立自然人人格利益于死后遭遇损失之保护效力，而重在规范其近亲属之精神损害赔偿范围。此规定即属于笔者前文所言之“另一独立请求权”，亦可用来解释侵害死者之生前所享有利益导致利害关系之生者精神利益受损之情形，但不应成为所谓“保护死者利益”之法律渊源。仅就该规定来看，它只规定“自然人死亡之后”情形，但对“自然人死亡之前”即生者遭遇人格侵害给近亲属造成精神损害是否可以提起精神损害赔偿请求，则未置可否。

    然而，尽管董存瑞之妹董存梅有权提出请求，但本案被告《大众电影》杂志、中央电视台和郭维有无构成侵权？这要具体分析名誉侵权责任之构成要件。最高人民法院《民通意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”。可见，判断名誉侵权的客观要件即宣扬他人隐私、捏造事实公然丑化他人人格以及侮辱和诽谤。从可知之报道事实来看，《董存瑞》导演郭维称没人亲眼看见董存瑞托起炸药包，这一英雄壮举完全是事后根据一些蛛丝马迹“推测”而来，笔者以为，这本身并不能当然构成捏造事实丑化他人人格，亦难以构成侮辱、诽谤，《大众电影》杂志之采访以及中央电视台之节目，亦无就此进行夸大和丑化，因此被告之行为并不符合名誉侵权之客观构成。

    另一方面，无论是电影创作、节目制作还是小说写作、评论撰写，都不能对创作人、制作人提出过于严苛之要求。尤其是电影、小说作为典型的文学艺术形式，创作人可以进行必要之艺术加工，只要不构成对特定人权利之侵犯，可以通过部分情节之适当虚构、夸张、推理等形式来舒展作品内容。在本案中，被告所言“推测”亦并非完全没有道理，无论是“推测”还是有现场铁证，均不影响董存瑞炸碉堡被普遍认可之事实，亦无丑化董存瑞之英雄形象。反之，假如被告完全虚构一些丑化董存瑞人格或者形象之事实，侮辱董存瑞在部队生活期间作风不正、在战斗紧要关头第一个选择退缩，或者说董存瑞之英雄印象完全是无中生有、刻意制造宣传典型等等，就可能构成人格之丑化、侮辱或者诽谤名誉等客观要件。但从已知事实来看，被告并无此类侵权行为。

    诚然，董存瑞作为英雄之形象，本身不容玷污，应该维护和发扬。对英雄形象之维护，亦未必完全以来法律进行救济。只有当触及到法律所调整之领域时，才可以请求法律途径之救济。包括利害关系者在内之广大人民群众可以自身或者请求有关部门呼吁、倡议维护英雄形象，未必凡是遇到对英雄形象之任何评论，都要行使诉权，依赖法院维护英雄形象。英雄所享有诸如革命烈士等特定资格，可由有关部门依法确认，但英雄形象本身，作为一种精神寄托，主要靠自然占领最光大人民群众之心灵来维系，而绝非指望某个部门下发文件即可树立，更不可能通过法院一纸判决就能换来。

    但与此同时，作为公众形象之名誉，生者应承受必要之批评或者评论；死后保护效力亦应受到适当限制，利害关系者之请求权行使更应谨慎。有关部门也应该允许对英雄形象或者精神典型进行评论，允许人们作为艺术加工之客体进行文学艺术创作，也应该允许在不侵犯他们形象之核心事实前提下，进行事实披露。因为任何伟人、英雄或者精神典型，都不可能完美无缺，也不可能不食人间烟火，每时每刻都在惊天动地、毫无私情。此时，笔者突然想起此前有人要拍网络电影《雷锋的初恋女友》，雷锋17位生前战友集体签名阻止，此片亦最终被广电总局喊停。笔者不禁触景生疑：雷锋只有不谈恋爱才是“好榜样”吗？恋爱是人之正常情感需求，而并非见不得人之世间丑陋。雷锋在生前已声名远扬，想必会有无数“粉丝”对其敬仰爱慕，深情祝福“加油好男儿”，这并不偏离常理，也无需大惊小怪。即便雷锋没有恋爱或者无人知晓其恋爱经历，通过艺术创作展示雷锋之初恋女友，何错之有？假如雷锋真有恋人，披露出来难道就会构成对雷锋人格之丑化？这充其量会构成雷锋生前所享有之隐私权侵害，但雷锋作为公众形象，大众有知情权，其生前隐私权之死后保护效力应受到必要限制。

    在树立典型、评定英雄时，如果不允许他人作出符合常理之评论，创作符合人性之作品，一定要保持典型或者英雄之完美无缺形象，那么只能认为这是在炮制典型、包装英雄。没有任何情欲、私心之典型或者英雄，何以成为人们争相学习之楷模，自有玄虚。美国前总统克林顿绯闻传遍全球各个角落，美国媒体还将之艺术加工制作成娱乐节目，但这丝毫不影响其为“人民的好总统”。中美国情有别，但人性本身则不应有国界。刻意美化与大肆丑化，尽管形式效果不同，但在本质上却并无二致，均为虚假造作之果。典型只在有典型事迹时才成为典型，英雄只在有英雄事迹时才成为英雄，也正是典型事迹或者英雄事迹才可放射出精神之光芒，成为学习与弘扬之精神核心。至于其他事实，不可能成为大张旗鼓宣传造势之精神骨干。因此，至于英雄或者典型有无恋爱史，并不影响其典型或者英雄形象。即便众人皆知某典型或者英雄有恋人，可爱且理性之人们仍然会以其典型事迹或者英雄事迹之精神核心作为学习客体，而绝不会去大张旗鼓学习与弘扬其恋爱技巧或者择偶标准！

    真英雄，光辉事迹可歌可泣，伟大形象永垂不朽。正义之士尊重每一位英雄，更不容以歪曲、捏造之事实丑化英雄形象。今天，“董存瑞名誉权案”箭在弦上，将于5月25日在北京市朝阳区人民法院开庭审理。笔者在开庭之前匆匆写出此文，只期望并相信法院会以事实为根据、以法律为准绳作出公道之判决，而最不愿意看到让政治规则越过法律规则成为断案依据。果真如此，其产出之司法判决将会让人们今后继续不敢随意评点英雄，因为一有风吹草动，就有可能成为名誉侵权案件之正宗被告，背负侮辱英雄之昭著名号，招惹不速鬼魂之超级惊吓，呜呼哀哉！

                          2007年5月20日深夜于上海

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【作者单位：上海政法学院】

                         消费者权益的精髓

                 ——中石化“捆售”清洁剂一案的思考

                 ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    据《法制周报》报道，2007年4月初，湖南律师宁清平在清点平时出差的发票和收据时，发现加油站的发票上印有“此油价已含0.07元/升清洁剂价格”的字样，经过一番研究，与文志纯律师一致认定，“中石化的这种行为侵犯了消费者的知情权和选择权，同时，中石化在所有的汽油里加入清洁剂，使得车主在加油的同时必须加清洁剂，违反了《反不正当竞争法》的相关规定，违背消费者的意愿进行搭售”。于是，他们向法院递交了民事起诉状，将中石化湖南石油销售分公司告上法庭，要求被告向原告返还强制消费的价款共计8.34元，并要求被告承担本案的全部诉讼费，一星律师事务所的叶翔锋律师受托担任代理律师。法院已经受理。据悉，这是中石化近年来首次因收费问题遭起诉。

    生活中，诸如这种侵害消费者知情权的消费现象，其实是司空见惯的。消费者在霸道的经营者面前，无疑是柔弱的。一些商家无视消费者的权益，在向消费者身上施加不利益时，要么偷偷摸摸，要么明目张胆；要么以国家政策为理由，要么以曲解法律为借口；要么装模作样不知情，要么强词夺理不认帐。消费者在消费过程中享有广泛的权利，我国《消费者权益保护法》明确规定了消费者的九项具体权利，这是判断经营者是否侵犯消费者权益的法律依据。在这些权益中，消费自由与消费公正是核心，应该成为消费者权益的精髓。消费者权益是否得到有效保障，就是要看消费者在消费过程中有没有完全表达或者实现消费者的自由意志，以及有没有享受到最基本的消费公正。其中，选择权和知情权，就是消费自由和公正的具体体现。消费还是不消费、在哪里消费、何时消费、消费什么、消费多少、消费什么档次等等，消费者都有自主的选择权，否则消费自由即难以体现；消费项目是什么、有哪些内容、价格构成及高低等消费信息，消费者都有知情的权利，否则消费公正便是空谈。失去了消费自由与消费公正的消费行为，严格说来不能算作理性消费，只能说是“莫名挨宰”。

    中石化作为经营者，在为用油客户提供汽油时，应该有告知用户汽油价格构成的义务，如果没有提前告知用户“油价已含0.07元/升清洁剂价格”，而只是在用户消费过后才在出具的发票上写明，应该认定为违反了《消费者权益保护法》，侵害了消费者的选择权和知情权，与消费自由和消费公正的消费价值背离。道理很简单，虽然有资料称，汽油洁净剂是一种特殊的汽油添加剂，在行驶的汽车中加入清洁剂，可以有效清除汽车由于长期使用产生的积炭，从而大幅降低在此类状态下所产生的尾气污染，并能够有效地使车辆保持原来的设计尾气排放水平。但经营者却不应在消费者毫不知情的状态下，以及在无法自主作出决定的情势下，擅自加入清洁剂并计入加油价格。

    在不少消费领域，消费者的消费自由与消费公正难以确保。许多消费项目或者有关消费信息并未被提前告知消费者，有的是在事后相关单证和票据上载明，有的是在消费者发现问题后才予以解释，有的则干脆不作任何说明。尤其在一些带有垄断性质的行业，这种现象并不少见。在这种情况下，消费者的维权意识要是不高，只去消极认亏而不去积极争取权益，那么将会助长有些经营者的这种不法行为。消费自由的对立面是经营强制，消费公正的对立面是经营不公，强制性经营以及违反公平正义的经营行为，都是对消费者权益与经营秩序的侵害，经营者理应承担相应的法律责任。

    湖南两位律师就不知情的“清洁剂价”向法院提起诉讼，无疑带有公益诉讼的性质。公益诉讼制度在我国尚未真正建立起来，但这并不意味着人们不能进行公益诉讼。在公益诉讼制度构建之前，更需要大量的公益诉讼实践，以推动我国公益诉讼立法。能够发生公益诉讼的领域很多，但我认为在消费领域应该是表现最为普遍的，也最容易发生公益诉讼案件。消费者应该积极承担起公益诉讼的原告资格，当消费权益受到侵害时，不能忍气吞声，而应拿起法律武器为权利而斗争。特别是当涉及与大众消费利益密切相关的消费行为，更应该理直气壮地依法与经营者平等对话，为更多的不特定消费者维护权利、伸张正义，以捍卫消费自由与消费公正的价值地位和尊严。两位律师在中石化消费后，敢于运用自己的专业和职业优势，将中石化告上法庭，这本身就是一起可圈可点的公益诉讼范例。即便是没有这些专业优势的普通消费者，也应该提高维权意识，遇见不合法或者不合理的经营行为，及时地“打抱不平”。

    因为，消费者在公益诉讼面前，是最有发言权的，也是最有可能成为消费领域公益诉讼领头羊的群体。公益诉讼应该从消费者做起,只有这样，才能有利于捍卫消费自由与消费公正之消费者权益精髓的尊严，也有利于为中国公益诉讼逐步开垦出肥沃的生存土壤。

                            2007年4月18日凌晨于上海

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（本文系笔者在接受《法制周报》记者伍洲奇先生采访后的整理稿，详见4月13日《法制周报》，感谢该报提供的观点传播机会）

                       重提“法本取消论”

        ——取消法学本科教育的意义及其八个问题

                ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    法学专业近（多少）年来一直是报考的热门专业，但其就业率排名却惨淡低下。由麦可思研究院撰写、中国社科院社科文献出版社出版的《2010年中国大学生就业报告》指出，法学等8个本科专业连续3年失业人数最多；据《中国大学毕业生就业报告（2009）》调查数据显示：11个专业大类中，2008届法学类本科毕业生就业率为79％，排名倒数第二，远低于当年本科毕业生的平均就业率（88％）。[注1]2006届和2007届的法学类毕业生就业率也分别排名倒数第三和倒数第一。法学专业就业率如此凄凉，但法学院校却突飞猛进。据2009年中国法治蓝皮书《中国法治发展报告》披露，截至2008年11月，全国共设立法学院系634所，30年来增长了105.7倍；法学本科在校生30万人左右，法律专科在校生达22万人，30年增长了200多倍。

    一方面是报考的“绝对热门”，二方面是新设增设与扩招扩建的“一拥而上”，三方面是就业的“不二冷门”，这不免引起了人们对法学教育的密切关注。这几年，关于法学教育改革的讨论此起彼伏，形成了不少理性的建议。在诸多关于法学教育改革的理性建议中，有人主张要考虑如何针对实际发生的问题完善现在的法学教育，但这一“完善说”却不能解决深层次的就业问题；有人主张要限制法学本科专业院校的设置，但这一“限制说”却会容易被我国长期以来形成的行政审批制度所侵蚀，从而流于形式，成为一种表面改革。

                 取消法学本科教育的意义

    简要归纳，现在的法学专业院系设置泛滥，从而导致法科毕业生数量激增，而就业体制中的诸多固有的弊病又不能短期解决，因此法科毕业生并不能实现充分就业，更不能实现自主就业。就业压力的增大使今天的法科学生与过去相比，专业学习积极性大减，从而影响了良好的学风及教风。膨胀的法学本科教育使整个法学教育体系开始呈现出结构性矛盾，随着高学历法学人才的同步增长，这一矛盾已经越来越突出。法学专业与法律职业自身的特点也决定了纯粹从中学生群体直接选拔法科学生并不是最佳选择。于是，我主张废除法学本科专业，[注2]并且认为，废除法学本科专业并且在科学的法学教育体制设置之后，上述问题将会明显改观。取消现有的法学本科专业，至少具有四个方面的现实意义：

    第一，取消法本，愈演愈烈的就业难问题可至少在法学专业领域得到缓解。“就业难”是一个社会问题，不唯有法学专业存在。但教育体制改革必须遵循教育规律，从人才培养与输送的角度观察，又必须同时遵循市场规律。哪些专业该砍掉，哪些专业该在什么学历层次上砍掉，哪些专业该作出数量限制，哪些专业该作出招生年限限制（比如暂停），哪些专业又应当扩大招生规模，这都是教育当局所认真思索的问题。表面上这是一个增增减减、刮刮砍砍的问题，实质上这是在遵循教育规律与市场规律基础上的教育结构优化问题。就法学专业来说，尽管我国正在实行依法治国，但法律人才的量的需求已经基本饱和，越来越多的各类法律人才与法学人才，在短时间内甚至在特定人的一生中是无法从事法律职业的，不能进入“法律职业共同体”内生存与发展。但从法律人才的质的需求来看，则仍然是紧缺人才。这就需要法学教育应培养精英人才，让对法律职业真正有追求、有向往甚至有信仰的人，接受法学或者法律高层次教育，既充实现实的法律人才质方面的需求空缺，又可以起到法律职业群体内部更新换代的作用。只要在遵循规律的前提下通盘考虑，结构优化了，就业压力的缓解即可成为现实的可能。

    第二，取消法本，抬升法律职业人才的层次，提高人才使用效率，优化法律实施的环境。正如有大学校长指出的那样，法学这类专业是需要一定社会阅历的人才可以驾驭好的。它既不像纯粹的自然科学技术性的专业，主要关注人的技术掌握程度；也不像纯粹的人文社会科学性的专业，主要关注人的研究与创作能力。法学尽管本质上属于社会科学，但它却兼有自然科学性与社会科学性。它一方面不是单纯的社会科学，需要人的逻辑分析与应用能力；另一方面它又不是单纯的自然科学，需要人的社会阅历与观察分析问题的感验。如果高中毕业，就立即学习法学，往往带来的问题就是学不透，分析问题抓不住主要矛盾，争议的焦点与利益的平衡掌握容易随着性情而摇摆不定。法律科学的要害，说到底就在于剖析法律关系，而法律关系属于社会关系，驾驭好社会关系必须要求驾驭者要有一定的社会阅历，尤其是对社会问题与社会现象的观察能力、分析能力、判断能力与问题解决能力。这些能力单纯依赖“教科书”是不能有效获取的，单纯依靠教师的传授，也会随时感觉“绝知此事要躬行”。而现在的法律院系设置的社会实践或者专业见习，基本上已不再是过去那种毕业上岗前的定向实习，而是演变为一种纯粹的教学任务了，走样了的实习并不能帮助法科学生完成社会阅历的有效积累。因此，让在其他专业学习圆满之后的学生，在基本上度过成年年龄的若干年后，也就是大学本科毕业之时，再跨入法学院修读法学或者法律，这是一种合理的选择。当具备了某个或者某几个专业的知识背景、经历了人生自然成长关键时期的几年之后，再进入法学或者法律的殿堂，不仅有了知性和智性的学习基础，也有了较为成熟的情商，这样一来可以保证法学或者法律的专业学习能力，如果教育质量同步跟上，那么，高级法律或者法学人才的出炉，也就是水到渠成之事。毕业之后，可以基本上对口地从事为此而奔波多年的法律职业，加之自己多年以来的积累，比刚刚本科毕业时毕竟又成熟不少，这样容易很快进入工作角色，人才使用效率随即提高，驾驭法律实施的人层次提高了，法律实施的环境也会比现在有所改良。

    第三，取消法本，可以激励法学教学科研人员强化自身素养，集中精力钻研，促进法学研究。可以说，目前法学研究尽管表面上一片繁荣，但实质上与庞大的法学教研队伍相比，依然是不容客观的。原因就是有不少的法学科研教学人员，认为现在的法学教育“得来全不费工夫”，一学年下来，完成教学任务，达到科研的量化考核即可万事大吉。而科研考核究竟是靠什么来“凑够”的，熟悉教育科研战线的朋友会很明白，有相当一部分教师不是靠有份量的学术论文、学术专著来完成，而是靠参与一个教材或者工具书的编写，[注3]挂在他人名下随便花钱买个版面，甚至靠打通考核人员的关系而蒙混过关。形式上似乎每一个被考核人员都“圆满完成”了科研任务，但事实上真正对法学研究有推动与促进作用的，如凤毛麟角一样可怜。假如取消了法学本科专业，专门进行精英化的硕士与博士教育，那么，对教师的要求肯定会提高，即便没有外在的要求，也会产生内心的自发的激励。因为过去那种懒散状态，视科研为儿戏甚至为大敌的心态，要该抛弃了。除非认为不能胜任高学历层次的法学教育任务，可以辞职离开大学讲坛，但只要愿意呆在大学校园里，那就要提升自己水平与能力了。因为教员面对的将不再是高职、大专、本科生，而是已经有过至少本科学历层次教育背景及一定社会阅历的硕士生和博士生。自己没有过硬的足以服人的本领，显然是难以胜任的。在这种激励状态下，法学研究会比现在更有起色和气色。

    第四，取消法本，对维护“法学”的专业尊严也有不可估量的潜在意义。法学本来是一个有着悠久历史传统的老牌专业，但在中国现代，却背负着一种近似于耻辱的重担。有些人甚至认为法学不足以成为一门专业，再加之法学专业的滥设、滥招，学法之人参差不齐，以讹传讹，法学似乎成了“背背法条”、“解释法律规范”或者“打打官司”的下三烂，这是对法学专业的亵渎。因此，取消现有的法学本科专业，不是对法学专业本身的打击，更不是取消法学专业本身，而是在更高层次上在我国恢复法学早就有的专业尊严与科学真性。

                     取消“法本”涉及到的八个问题

    就取消“法本”而言，从目前来说，我认为至少涉及八个方面的问题：

    一是关于“废除法本与废除不合格法学院”的关系问题。这个问题关系到一对关系的讨论：究竟是该砍掉专业还是砍掉法学院。说得再具体一些，那就是：究竟是该砍掉法学的本科专业还是该砍掉那些培养资质不够的法学院。关于此，我的观点是：国家教育主管部门必须进行专业设置整顿，在本科阶段哪些专业该砍掉、哪些专业不该砍掉，必须做好调控。如果对专业不做调控，只对学校进行调控，那么，到头来无论砍掉哪个专业，都会遇到改革阻碍。主张“应该砍掉部分不行的学校”，很可能的结果是：专业还是那些专业，该怎么办学的还是怎么办学，即便取消几个学校的对特定专业的办学，那么停了几年它们完全又会申请恢复，等于没有改革。中国目前的教育改革必须大刀阔斧，而不是隔靴搔痒。因为万恶的审批制度、人治政府治理模式、潜规则下的交易惯例等等，都会使一切理性改革如东去流水。与其这样，还不如干脆砍掉。至于硕士阶段的教育会不会重蹈现在本科教育的一些覆辙，这需要相关的制度建设，而不能以此假设来阻碍改革。而这些制度建设因为主要是针对高层次的教育尤其是法学教育，所以其成本也会低于在保留法学本科专业前提下改革各项包括教育之外的相关制度所付出的成本。

    二是关于“法学发展、法学教师层次与法本的关系”问题。我主张，法学本科专业取消之后，将会促进法学教师专业层次的提高，从而增强我国法学研究的整体实力。但有人反驳认为“法学专业的浅薄、法学教师的肤浅等似乎与法本的存在与否没什么关系”，但这仅仅是一种理论上的表述，实践中是怎么运作的？不同的国家、不同的教育与治学环境下，是有不同的作用结果的。在法学教育发展相对比较成熟的欧陆法系国家，这个问题并不明显，反而相辅相成地彼此推进。但在中国目前的法学本科专业教育运行的实践中，却带来了种种客观存在的问题，比如法学教师面对层次不够高的学生而放松了对自己的专业要求。事实上，这个问题不必专门调研而只需要逻辑推理也可以常识性地掌握一个机理，那就是：一个并不以学术为追求的人，在面对越来越泛滥的没有初步的基本社会阅历与高等教育背景的受教育对象时，他/她是否依然付出更高的教学与科研成本？这本身似乎更是一个自然道理。

    三是关于“废除法本与就业的关系”问题。有人说“废除法本并不会大规模缩减法科学生的规模”，这又涉及到关于废除法本之后的教育机制建立、教育体制理顺与整个法学教育制度、法律与政策的配套供应问题。当砍掉法学本科专业之后，并不一定像有人所担忧的那样“法硕满天飞”，我所主张的砍掉法学本科专业，也是必须在相关配套措施能够有实施保障的前提下的废除，而不是毫不顾虑地一概切掉。

    四是关于“精英人才与精英学院的关系”问题。有人借助国外一些先进的做法，认为可以认定一些有实力的院校如原来司法部或国家重点院校的学校毕业生才可参加司法考试或免考，而其他学校毕业的只能做助理或书记员等。通过这样才可选拔出优秀的高层次的法律人才，同时拉开不同学校法学教育挡次。但我认为，这个做法从理论上说似乎比较科学，但放置于中国，可能还是有问题。中国的问题很复杂，确立哪些法学院保留，本身就是一个复杂的问题，尽管看起来简单。名牌法学院的学生也是参差不齐的，低层次法学院的学生也有非常优秀的法学学子。审批制度的盛行会使这项制度在执行中脱离它的本来旨意。法学或者法律精英化的培养模式应该走“人的精英化”而不是“学院的精英化”。

    五是关于“现实问题与改革前景的关系”问题。这里以法律硕士教育项目为例。法律硕士教育项目最初因授权招生单位极少，不限报考者本科阶段所修专业，后来招生单位逐步扩散，原则上只招本科阶段非法学专业的学生，但许多人却打了擦边球，比如由于一些专业（像思想政治教育等）也授予法学学士学位，但他们在学校也开设一些法律课，报名时他们完全可以以学的是思想政治教育专业为理由；另外，在职攻读的那种法律硕士（包括“研究生班”等各类名目），据我所知，只要报名即可，不管本科学的法学专业还是其他专业；当然也不排除依靠“关系”成功报名的。现在能够招收法律硕士的高校铺天盖地，名目也繁多、泛滥，又开闸放水，本科阶段修法学专业者也可报名，名曰“法学法律硕士”。

    从培养的模式来看，现在法学教育中的大部分项目都比较混乱，好像无法从培养模式上来区分法学硕士、法律硕士、双学位、法学本科、法学专科之间的差异。这种现状必然导致一个问题，那就是：有些学历层次的毕业生会面临尴尬遭遇。除了遭遇的就业歧视之外，关键的是中国目前尚未形成法律硕士教育项目的成功执行者。教学中的一些不负责任的问题，不仅反映出了教师的职业良心、职业道德与职业纪律，更反映出了学校的教务管理问题，深层次的则是教育体制的堕落。教育的核心是人才培养，如果脱离了这一核心，一切将走向混乱。我觉得根本在于没有建立起法律硕士教育的科学培养机制。单靠一些书本唯上的学院派教师给法律硕士“讲课”，是培养不出我们所预期的法律硕士来的。在砍掉本科之后，现实存在的这些问题必须革除，真正建立起“法硕、法博、律硕与律博”的法学学位教育培养制度。

    六是关于“取消法本与高校自主权的关系”问题。高校自主权下放的程度，在一定意义上是由一个国家整个教育体制的优良程度决定的。在教育体制尚未健全甚至出现混乱之时，过多地强调高校自主权，无疑会引起更多的混乱与麻烦。在这种形势下的放权，就等于送给高校滥用自主权的机会。以法学专业是否取消为例，假如把决定权下放到各高校，恐怕真正取消的不会有几家高校。因此，政府必须进行调控，这种调控是根据发展变化了的客观形势以及法学专业自身的性质所决定的，并不是一种计划经济条件下的政府干预的回归。

    七是关于“通识教育与专业教育的关系”问题。著名学者季卫东先生撰文指出，“日本以及其他成文法系国家的经验和教训，保留法律系本科，让它侧重于通识教育，毕业生除参加司法考试成为职业法律家这条主要出路外，还可以到行政机关、企业等其他部门就职，以保障法治精神的全面贯彻。与此同时，另起炉灶设计研究生阶段的法律职业教育制度，彻底改变目前法律硕士课程的尴尬、混乱状况。”我认为，日本的这一法学教育模式是非常科学的先进教育制度与实践，但目前中国的体制尤其是教育当局的管理体制以及大学治理结构、管理体制能否承担这样的理想模式下的教育任务，我对此依然不抱多大希望。至少在较长一段时间，政府基本上是保守型的政府，以改革要“循序渐进”作为多个应改项目停滞不前的应对借口。即便有魄力地对某个或者某几个环节进行一番改革，也只不过是停留在“增与删”的水平上。正是基于此，我才提出了“删”的“感性改革”建议。需要指出，我的建议并非英美模式，更不是大陆模式，我期望在砍掉法学本科专业之后，能够吸收两者的长处。

    八是关于“渐进改革与激进改革的关系”问题。任何一个科学的制度都必须是在不断改革中完善的。改革中出现的问题只有通过改革加以解决。单纯的法本本身不是罪恶，但是在法本教育发展的过程中，出现了一系列问题的时候，而当我们不能寄希望于我们政府的行政能力的时候，我们不能指望通过对问题本身的解决能够奏效的时候，我们的改革模式选择只能是感性的，而不能是理性的，即：大刀阔斧地砍掉！中国许多问题的改革坏就坏在了所谓的“循序渐进”上。在我看来，“循序渐进”本没有错误，但我们的执政者却把“循序渐进”理解成了推脱责任的荒唐理由，与其这样，我们还不如干脆来点“真格的”呢。渐进的改革常被扬为“理性”的，激进的改革常被贬为“感性”的。但感性改革方案的最大优势，或许不是立即实现其所倡导的激进改革目标，而在于加快理性改革方案所倡导的渐进改革目标的步伐。

    鲁迅先生有言：“中国人的性情总是喜欢温和，折中的。譬如你说，这屋子太暗，须在这里开一个窗，大家一定不允许的。但如果你主张拆掉屋顶，他们就会来调和，愿意开窗了。没有更激烈的主张，他们总连平和的改革也不肯行。……”

    这就是我多少年以来一直主张“磨刀霍霍砍掉法本科”的初衷所在。可惜我这人，小而不巧，不管多少话语，也无论多大的声音，自然也就玲珑不起来了。

注释：

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[注1] 在此，还要必须要警惕“就业率”的迷惑，要揭穿“就业率”的谎言。我所理解的“就业率”应包含四个指标：就业意向率、就业签约率、就业落实率和就业满意率。目前高校在统计“就业率”时往往只关注到了就业意向率和就业签约率，甚至连那些没有意向只是在某单位实习或者打工的毕业生也计算入了“就业率”。而对就业落实率和就业满意率，则丝毫不予以考虑。更为严重的问题是，我根本就不能排除有些高校在上报“就业率”时有欺骗行为，以至于上报数字几乎为100%，而事实上未就业者却大有人才！参见李绍章：《是谁酿成了高校毕业生就业难？》，载《法律博客》，2006年5月28日。http://tsageng.fyfz.cn/art/71721.htm

[注2] 四年前（2006年7月21日），我曾撰写并发表万字长篇博文《磨刀霍霍砍掉法本科》（http://tsageng.fyfz.cn/blog/tsageng/index.aspx?blogid=91431），

一时引起了读者朋友的热烈讨论。不少学者也参与进来，公开撰文提出完善法学本科教育的建议。例如季卫东先生撰写发表的《法学本科教育和职业教育的制度改革应该怎么做？》（http://jwd.fyfz.cn/art/91768.htm）等探讨法学教育的文章（详见季先生法律博客“法学教育改革自由谈”系列），等等。此文的写作背景主要是，当时在上海大学校长论坛上，北京师范大学、厦门大学等大学的校长纷纷建议取消法学本科。当年暑期，我在上海市法学会青年联谊会暨法学教育浙江研讨会上，即兴发言表达了我取消法本教育的激烈立场。四年之后发表的这篇《重提“法本取消论”》一文，主要是对当时那次会议上我的口头发言的书面回忆，所以读起来可能感觉“口音”很重。

[注3] 我本人就是这类混混人。进入高等院校担任法学教员以来，从不撰写学术论文，更从不投稿、从不发表学术论文，每年科研任务考核的“应付”，都是依赖许多热心媒体编辑记者对我博客作品的约用采纳，以及我认真参编的一些教科书成果“统计计算”的，且我从来不主动向所在单位科研管理部门报送“科研成果”，每年均为教材主编或者其他参编教师报送时，科研管理工作人员看到书中也有我的成果，就善意帮我“计算”了。对于全国高校流行的“量化考核”，我一直怀有抵触情绪，甚至对“格式化”学术论文偏激地发自内心地夷然不屑，只衷情于我的博客我的字。显然，从体制内所追求与惯行的学术论文、学术著作的考核机制来看，我是一名不合格的大学教师，也是一名不合格的科研工作者。我自觉并深刻地认识到这一点，并在四年前的《磨刀霍霍砍掉法本科》一文的结尾处真诚地写道：“如果真的要砍掉，我土生阿耿要是没有资格留下来，我愿意主动卷起铺盖，第一个离开大学讲坛。”不过，在上海蹉跎十年之后，我也逐步开悟，准备“写论文、出著作、评职称、当教授、开大会、搞讲座、报课题、弄项目、上电视、登报纸、干律师、办企业、升大官、发横财，学外语、越国境、游火星、爬月球……”扑腾两下要是不行，只好再去重演历史。

                      2010年7月24日下午一气（呵成）于上海

                                  （全文7500字）

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【作者单位：上海政法学院】

             绝对不服

       ——我的一张上诉状

        ■李绍章（艺名：土生阿耿）

      2010年4月2日，中国上海市黄浦区人民法院就我两次状告中国移动通信集团上海有限公司电信服务合同纠纷，作出（2010）黄民一（民）初字第226号判决和第266号判决（附后），判决“原告李绍章的诉讼请求不予支持”。民事判决书送达后，我在法定上诉期内于2010年4月21日，就两案向上海市第二中级人民法院提起上诉。《法制日报》记者李立就一审判决我败诉并提起上诉之诉讼信息专门作出报道，以“手机短信功能被锁讨要知情权：法学教师状告中移动一审败诉”为题，刊登于该报4月29日“经济法治”版（第11版）。我本人在我的新浪博客、搜狐博客、博客中国、法院博客以及正义网上的实名博客（名为“李绍章的法律博客”）等网络传媒作出低调发布。本博客（名为“土生阿耿”）从未公开发布。

    上海市第二中级人民法院接收了我的上诉状并立案，组成了以蒋晓燕为审判长的合议庭（审判员陈建中、金猷）。2010年6月30日，上海市第二中级人民法院对两案进行了合并审理。我的第一代理人张进德博士（法律博客“砝码的自白”）和第二代理人孙云康律师（法律博客“水上孤舟”）以及我本人作为上诉方到庭参加诉讼。被上诉人的两位代理人也到庭。

    现尚未接到二审判决。因2010年是我个人“十一五规划”中确定的“状告中国移动年”，力争做到“平均每月状告一次”之诉讼目标，实践我的“娱乐性监督，监督性科研、科研性诉讼、诉讼性娱乐”之人生在世环线，也为个人“十二五规划”的调研和制定打下基础，故在此期间我还状告着中国移动，维护着我的其他权利，关于上述两案的判决及上诉信息也未公开高调发布。

    因首诉时得到《法制日报》、《上海法治报》、《方圆》杂志、东方人民广播电台“东方大律师”栏目、《西班牙经济观察报》等国内外媒体的谨慎报道和评论以及包括正义网、东方法眼、雅典学园、博客中国、中国法院网、法法网、北大法律信息网、新浪网、天涯网在内的众多网媒的鼎力支持和传播，从而引起了不少知情网友的密切关注，他们纷纷来信、来电、来Q问询案件审理情况，有些网友还受此启发陆续起诉了中移动，也有的知名写手和电信法律研究者还对我状告中移动的案例撰写了系列评论文章（如电信法专家、电信法律顾问、曾任中国联通法律顾问的白永忠先生撰写并发表的系列评论文章《崇高的委屈——短信限发公益诉讼第一案的思考》、知名专栏作家马庆云先生撰写并发表的《李绍章先生状告移动恶意关闭客户短信功能的现实意义在哪》等）。我本人也在此期间零星撰写并刊登有关文章近10万字，践行着“监督性科研”与“科研性诉讼”。

    来信网友大都表示公开法院判决书和我的上诉状。因二审法院开庭较晚，我也原本等待二审判决之后再行专门公布。但考虑到众多朋友关心和支持，现提前刊登，本取题为《炮打中移动——我的一张上诉状》，但考虑到上诉状主要直接指向的是一审法院判决，而不是中移动，所以暂更改标题为《绝对不服——我的一张上诉状》。需要说明的是，本上诉状名义上针对（2010）黄民一（民）初字第226号判决，对266号一审判决除了案号之外，上诉的请求和说理并无二致。另外，上诉状通常较为简洁，但因我的维权诉讼均被界定为科研性诉讼，旨在力图监督人民司法的每一个看得见的细节，故我的这一张上诉状已不再简明扼要。原起草的上诉状近10万字，且有几百个注释和中外文参考文献，几近一篇经济法学专业或者民商法学专业或者诉讼法学专业的博士学位论文，但后来被要求缩减，递交给人民法院的是近1万字缩减版。现刊登于此的正式公开稿为12500字。虽然行文中略带法律论文色彩，但在作品性质上终究是一份“上诉状”，故字里行间无不弥漫着维权、护法之味。特此说明，也敬请批评指正。

    依据我的《中华人民共和国感谢法》，对诸位师友以及有关媒体长期以来对我维权诉讼的支持表示衷心的感谢；依据我的《中华人民共和国道歉法》，对我一直以来没有及时汇报诉讼进展信息向诸位关切者表示诚挚的歉意。

    维权路上，护法途中，必是布满荆棘。面对中国移动等强势企业、垄断行业天不怕地不怕而视人民权利于不顾时，面对中国法院等司法部门、审判机关前怕狼后怕虎而不敢轻易惹怒强权时，沉默的越多、麻痹的越多，“花的心藏在蕊中，空把花期都错过”。当人民的权利遭遇侵害时，有的人选择了下跪、静坐，跪求政府伸张正义；我却贸然选择了站起来、跳起来、吆喝起来，虽然屡遭不立案、判败诉，但“花瓣泪飘落风中，虽有悲意也从容”。

    如果还有谁在叫嚣、裁定我纯粹“炒作”、只为“出名”，那么，我的态度和立场就像对待中国上海市黄浦区人民法院送达给我的民事判决一样：绝对不服。唯一不同的是，对待法院的“败诉”判决，我还有心思回击给它一份颇为认真的上诉状——哪怕是也许注定是再次输个精光；但对于辱骂者的“炒作”裁定，若从我这也要一份反击的大稿子，门儿都没有。

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                       上诉状

    上诉人（一审原告）：李绍章。性别：男；住所：上海市外青松公路7989号上海政法学院（邮编：201701）；电话：139*******6

    被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团上海有限公司。企业注册号：028412；法定代表人：郑杰；住所/地址：上海市北京东路668号（邮编:200001）；电话：32069999

    上诉人因电信服务化合同纠纷一案，不服2010年4月7日收到的上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第226号民事判决，提起上诉。上诉的请求和理由如下：

                      上诉请求

    1.撤销上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第226号判决；

    2.改判被上诉人违约并履行明确真实告知义务，赔偿上诉人经济损失1元人民币；

    3.两审诉讼费用均由被上诉人负担。

                     事实与理由

一、一审法院认定事实错误

    “以事实为根据，以法律为准绳”，是中国法律明确宣示的人民法院的审判原则。作为记录和固定人民法院司法裁判成果的书面形式之一的民事判决书，必须当然地、绝对地、无条件地服从该项法律原则，在涉案事实认定上拒绝任何理由、任何形式、任何程度的错误。否则，即便在适用法律环节没有任何瑕疵，其作出的司法裁判也必然是一张写满了错误、涂抹了谎言的连篇废纸。

    中国上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第226号判决，正是这样一份典型的荒唐判决。在原告提出的充分确凿的证据面前，在被告老实承认和交代的事实面前，作为执掌审判权的人民法院，所作出的一审判决却公然枉顾案件事实、无视法庭证据，不睁眼说瞎话、睁着眼也说瞎话，睁大眼还是说瞎话。更加猖狂霸道、肆无忌惮的是，竟敢赤裸裸地将这些瞎话写进具有国家权威性和世界公开性的判决书，公然署上法官之名、盖上法院之章。尤其大胆妄为的是，还敢将这份充满错误与谎言的民事判决书送达到上诉人的手中！

    中国上海市黄浦区人民法院已将它亲手制造的这些荒唐错误塞给了上诉人，那么，上诉人在此就先将这些事实认定上的两大典型错误呈现给中国上海市第二中级人民法院：

    1.“告知”义务的履行认定错误。

    一审判决说，法院审理查明，“被告在原告投诉后即查询原因，告知原告其短信发送功能被暂时关闭及原因，并为其恢复了发送功能，原告对被告所作的原因说明不满意，并认为被告违约，故起诉来院。” 一审判决认为，“被告于事发后及本案审理过程中已向原告告知其短信发送功能受限的原因”。

    显然，这与事实不符。上诉人在民事起诉状以及庭审中已经说得很清楚，当上诉人拨打被上诉人服务热线投诉查询时，被上诉人并没有依法作出“真实、明确”的答复，十几个工作人员答复的版本几乎都不一致，有的说是“短信发送存在异常”，有的说是“配合相关部门工作”，有的说是“接到上级指令”，有的说是“短信可能存在垃圾内容”，有的说是“短信存在敏感字符被屏蔽”，有的说是“短信流量过大”，有的说是“接到朋友举报”，有的说是“世博会期限，配合城管、公安等部门工作”，等等。

    在审理过程中，被上诉人的答辩性解释更是含糊其辞，庭审笔录记载显示，被上诉人也承认上诉人短信发送功能被关停后，被上诉人工作人员的答复不一致，被上诉人在庭审中说明，移动阻止垃圾短信的方式有两种，一是数量二是“关键词”，但究竟多少数量、何种关键词是“垃圾短信”的判断标准，被上诉人则没有明确告知。

     中国《消费者权益保护法》第8条第1款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第2款规定：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”从该条规定来看，上诉人作为被上诉人的消费者，有权知悉自己接受被上诉人服务的“真实情况”，有权“根据服务的不同情况”，要求经营者提供“服务的内容、规格、费用等有关情况”。被上诉人作为上诉人的电信服务提供者，应当依法满足上诉人的消费者知情权，主动地或者根据上诉人的要求，实现中国消费者权益保护法宣示的消费者九大基本权利之一的知情权。

    同时，中国《消费者权益保护法》第19条第1款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”第2款规定：“经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”从该条规定来看，被上诉人作为电信服务经营者，有依法提供真实信息的义务。在义务之主动履行方面，被上诉人应根据本条第1款，主动向上诉人“提供有关商品或者服务的真实信息”，即在准备锁闭上诉人短信发送功能、停止短信发送服务之前或者之后，应当主动提供“真实信息”；在义务是被动履行方面，被上诉人应根据本条第2款，在上诉人提出询问时，应当“作出真实、明确的答复”，即在上诉人拨打被上诉人10086服务热线时，被上诉人应当依法对关闭上诉人短信发送功能、停止短信发送服务的理由、根据等必要信息给予“真实、明确的答复”，而不是吞吞吐吐、吱吱唔唔、掩掩盖盖，更不应作出多达九个版本的不真实、不明确的答复。

    显然，在事实上，作为已经与被上诉人存续近十年电信消费关系的消费者的上诉人，在自己的手机短信发送功能被擅自锁闭之前和之后，并没有收到被上诉人的任何事前告知和事后通知。即便在上诉人连续拨打几十次投诉电话之后，也没有得到真实明确的答复。

    可见，被上诉人自始至终没有依法履行真实、明确的告知义务，违反了消费者权益保护法对经营者“真实、明确”告知义务的规定，上诉人作为消费者的知情权一直没有得到满足。一审判决不顾事实，擅自认定被上诉人已经履行了此义务，存在显著的事实认定错误。

    2.“违约”行为的事实认定错误。

    一审判决认为，“被告作为移动通信服务运营商所实施的维护移动通信市场秩序的行为，系承担企业的社会责任，合乎社会公共利益，原告作为移动通信用户对被告实施上述行为过程中给其造成的不便之处宜予一定的理解，且被告也已及时恢复了原告的短信发送功能，故被告的答辩意见应属合理，本院予以采纳，原告认为被告违约并要求赔偿损失的主张，本院不予支持。”

    这首先是事实认定上的严重错误。一审法院在审理中已经查明上诉人和被上诉人之间存在电信服务合同关系，上诉人是被上诉人的用户（电信消费者），并且还查明被上诉人确实关停了上诉人的手机短信发送功能，没有按照合同法第60条全面履行自己的义务，在关停之前没有依法履行通知义务，事后也没有主动依法履行告知义务，在上诉人主动投诉查询后，也没有依法履行明确、真实的告知义务。

    庭审笔录记载了这些查明的事实。庭审笔录还显示，被上诉人对关停上诉人手机短信发送功能也予以承认，并承认其工作人员在原告投诉后答复很不一致。

    不仅如此，被上诉人还当庭为擅自关闭上诉人短信发送功能道歉并提出，愿意在上诉人请求1元经济损失的基础上再增加9元，愿意给上诉人赔偿10元。这已经充分说明被上诉人的关停行为属于电信服务合同履行中的违约行为，被上诉人也在事实上承认了这一违约行为。

    很显然，上诉人和被上诉人因具有电信服务消费合同关系，双方应当接受合同的约束，依法依约履行义务。就被上诉人来说，应当按照合同约定全面履行其提供电信服务的义务。未经上诉人同意，也不事先通知上诉人的情况下，擅自锁闭上诉人的短信发送功能、停止短信发送服务，这是典型的违约行为。对此，无论是案件发生的客观事实还是庭审查明中上诉人的主张和被上诉人承认的案件事实，都已经确凿地表明，被上诉人擅自锁闭上诉人短信发送功能属于违约行为。况且一审判决中也公开承认其查明的事实中，被上诉人确实关停了上诉人短信发送服务。但在事实认定上却与查明事实背道而驰，认为被上诉人没有违约行为，对上诉人的违约损害赔偿请求不予支持，这首先是显著的事实认定错误（同时更是法律说理和适用错误，参见第三部分）。

二、一审法院法律说理错误

    法院和法庭本应是讲法说理之地，人民法院作出的司法裁判也必须是讲法说理之书，唯有如此裁判才能赢得人民尊重、信任和拥护，否则司法公信力将无从谈起。一份彰显司法权威和公信力的裁判，不仅在事实认定上尊重事实，真正“以事实为根据”，而且还要在法律说理上让人民信服，真正写出一份讲法、说理的判决书。讲法、说理既需要司法审判官的法学理论功底、法律运用能力、审判业务水平，也需要司法审判官的职业道德、司法伦理和裁判良心。

    在法官不独立、司法不独立的司法环境下，诸多司法裁判可能会受制于政治，裂变为政法裁判，尽管这可以从司法之外得到同情和理解，但作为执掌审判权的中国的人民法院和人民法官，应当在不断塑造和提升业务素养的同时，紧抓职业道德、司法伦理和裁判良心，敢于冲破权力制裁，抵抗政治压迫，依法“顶风判案”，形成冲击规模与抵抗合力，坚决捍卫宪法和法律的尊严，排除权力和政治的侵犯，还原法院司法本色、回归法官职业角色。否则，就是一个埋没于权力制裁与政治压迫的法院，就是一个埋没于权力制裁和政治压迫的法官，这不是人民的法院，也不是人民的法官。作为接受裁判的人民，是绝不会因为权力制裁和政治压迫而谅解司法不公、司法不义和司法腐败的。更何况，权力制裁和政治压迫仅仅是制约司法不公和司法不义的外部环境，司法内部的腐朽因素（如法官法律修养和职业素养的低下等）也会成为不公裁判甚至枉法徇私裁判的根源。

    排除任何司法内外因素，上诉人认为，中国上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第226号判决，除了上述事实认定上的错误之外，还存在大量的显著的法律说理错误，现将其中四大典型法律说理错误呈现给中国上海市第二中级人民法院：

    1.企业的社会责任和公共利益问题。

    一审判决认为，被上诉人锁闭上诉人的短信发送功能，是“承担企业的社会责任，合乎社会公共利益”，上诉人“宜予一定的理解”。

    被上诉人打击垃圾短信，维护通信市场秩序的行为，上诉人作为垃圾短信的受害者之一，当然支持。整治垃圾短信，净化通信市场，既是政府指令，又是民众所需。从这个意义上说，整治垃圾短信可以说是在履行企业的社会责任。然而，不能将整治垃圾短信等同于擅自关停用户手机短信发送功能。前者是履行企业的社会责任，后者则是违反电信服务合同，侵害消费者权益的行为。一审判决将后者等同于企业的社会责任，是完全颠倒法律是非的。

    另一方面，履行企业的社会责任不能以侵害消费者权益为代价，不能以违反合同侵害作为合同相对方额用户的合同权利。被上诉人在关停包括上诉人在内的移动用户的手机短信发送功能时，应当按照合同法的规定履行告知义务，以全面履行作为合同当事人的合同义务。但被上诉人在没有告知合法根据和正当理由的情况下，擅自关闭上诉人的手机短信发送功能、停止短信发送服务，违反了《合同法》第60条第1款关于“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”的规定；擅自停止短信发送服务，没有预先或及时通知上诉人，违反了《合同法》第6条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则”的规定，违反了《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定；上诉人多次咨询关闭短信发送功能、停止短信发送服务的理由及依据，被上诉人只是言称“按照上级主管部门通知”、“服从政府相关部门指令”，触犯了《消费者权益保护法》第8条第1款关于“消费者有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”的规定，违反了该法第19条第2款关于“经营者对消费者就其提供的商品或服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复”的规定，侵犯了上诉人作为消费者所享有的庄严的知情权。

    此外，上诉人在一审诉讼请求中仅仅要求被上诉人履行明确真实的告知义务并为其违约行为赔偿损失，没有要求法院确认整治垃圾短信行为的性质。一审判决回避被上诉人关停上诉人短信发送功能而不履行明确、真实告知义务的事实，而只言称“履行企业的社会责任”，掩盖被上诉人在履行“社会责任”时也应当履行对合同权利人的“合同责任”、对消费者的“经营者责任”。

    事实上，保护消费者权益本身就是企业履行社会责任的要求。被上诉人侵犯上诉人的合法权益，恰恰是被上诉人没有全面履行企业社会责任的证明，而一审判决认为上诉人对这种侵权行为、违约行为应当“宜予理解”，这在中外诉讼和裁判史上是十分罕见的。

    2.告知的涵义与明确告知的义务履行问题。

    一审判决认为，被上诉人已经履行了告知义务。这涉及到对私法上的“告知”原理及其运用问题。

    告知，是告知义务主体向知情权利主体表示某种事实或情况的准民事行为。它包涵两个构成要素，一是“告”，它由告知义务主体之表示内容和表示行为构成，二是“知”，即知情权利主体知悉告知义务主体之表示内容。具备了上述两大基本要素，方可构成“告知”。如果单是告知义务主体有表示之内容和表示之行为，不构成告知；如果单是知情权利主体知悉告知义务主体相关信息但非由告知义务主体加以表示者，也不构成告知。

    在告知的分类规范上，按照告知内容的明确性标准，告知可以划分为明确告知和不明确告知；按照告知的真实性标准，告知可以划分为真实告知和不真实告知。消费者权益保护法所规定的经营者的告知义务显然是“真实、明确”告知的义务，而非“可不真实、可不明确”告知的义务。易言之，中国消费者权利保护法规定的告知既然是“真实、明确”告知义务，那么，凡是不符合告知之真实性和明确性的告知，均是对该条规定之违反，并不能当然认定告知义务主体完成了告知义务。

    一审法院在法律认定时，不顾告知之基本原理与应用规则，无视告知之分类规范，将“告知”与法律规定的“真实、明确”告知混为一谈，将被上诉人不真实的告知等同于被上诉人履行了真实告知义务，将被上诉人不明确的告知等同于被上诉人履行了明确告知义务，这是显著的法律认定错误。

    3.当事人诉讼请求与法院越权裁判问题。

    一审判决特别突出被上诉人关停上诉人短信发送功能后，又及时开通了该项服务，即判决书中所谓“已及时恢复了原告的短信发送功能”，并以此为理由证明被上诉人不违约，声称“被告的答辩意见应属合理，本院予以采纳”。

    这是典型的越权裁判。这种越权裁判恰恰又暴露出了一审法院在法律说理上的极端荒唐。综观上诉人在一审中的几项诉讼请求，上诉人并未要求被上诉人恢复短信发送功能，原因是被上诉人在上诉人投诉后恢复了短信发送功能。上诉人请求法院判决的是被上诉人违约认定，并由此承担相应的违约责任。

    但法院却强调被上诉人恢复了上诉人短信发送功能，并以此为由推翻上诉人提出的违约请求，并无视违约关停和恢复之间给原告造成的损失这一事实，以被上诉人已为上诉人恢复发送功能而免除被上诉人的违约赔偿义务。

    前文已经指出，是否构成违约，不是根据事后的补救措施来认定，而是以合同履行过程中义务承担的事实来认定。上诉人与被上诉人之间存在合法有效的电信服务合同，被上诉人擅自关停上诉人短信发送功能，且事前不通知、事后不告知，已经构成违约行为，应当承担违约责任。违约之后，恢复短信发送功能是违约责任承担的形式之一，但不能由此认定被上诉人没有违约。况且，上诉人在一审中根本就没有提出该项恢复短信发送功能之继续履行类违约责任，恰恰相反，上诉人提出的是其他形式的违约责任，如采取补救措施（履行真实、明确之告知义务）、赔偿损失（1元）等。但中国上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第226号判决，却违背不告不理原则，对上诉人提出的诉讼请求置之不理，对上诉人未提出的诉讼请求却大做文章，并由此断定被上诉人没有违约。显然，这不仅超越了上诉人的诉讼请求范围，而且还错误地掩盖了被上诉人的违约事实。

    4.庭审中被告一方的情愿与法院判决任务的逻辑性问题。

    上诉人提出的诉讼请求第一项就是要求被上诉人履行明确真实的告知义务，之所以作出此项要求，是因为被上诉人此前没有履行消费者权益保护法规定的“真实、明确”的告知义务。

    上诉人诉求的时间逻辑就是：被上诉人违约在先，上诉人诉请在后；诉求的因果逻辑是：被上诉人违约是因，上诉人起诉是果。上诉人选择司法救济途径的目的就是请求法院依法公正维护上诉人的权利，要求法院作出判决认定的就是起诉前上诉人权利受损的事实及其救济。然而，一审法院却不以诉前事实为中心，不以案前事实为根据，而是将被上诉人在庭审中的所谓“告知”、“减免通信费”、“表达歉意”作为不支持上诉人诉讼请求的理由，且不说被上诉人的“告知”是否符合消费者权益保护法规定的“明确真实告知义务”，即便符合该法规定的告知义务，法院也不能以上诉人诉请后被上诉人单方面的意愿作为不支持上诉人诉讼请求的理由。

    更何况，被上诉人在庭审中的答辩只代表了一方当事人的意愿，上诉人如果表示认可，可以通过调解形式结案，但上诉人没有认可的前提下，法官据被告案后的表现就当然免除被上诉人在案前的违约责任，并由此认定被上诉人没有违约、已经告知、无须赔偿、不必道歉，这是显著的法理逻辑错误。这在中外诉讼和裁判史上都是一次极为罕见的法律认定。

    上诉人是因为案前被上诉人的违约和侵权事实才得以向法院起诉的，而不是依据案后被上诉人的答辩意见向法院起诉的；被上诉人在庭审期限的答辩意见以及其中包涵的意愿（如愿意赔偿、表示歉意等）都是被上诉人单方面的诉讼意愿，上诉人如果予以接受，达成协议，自然无需判决；上诉人不予接受，调解不成，法院只能判决，但法院作出的判决应该以案前事实为依据，而绝不应以案后被上诉人的单方诉讼意愿为依据。易言之，被上诉人的单方诉讼意愿并不意味着上诉人对其诉讼请求的放弃，更不意味着被上诉人案前违约事实的埋没。只要上诉人不接受被上诉人的单方诉讼意愿，法院就无权以此作为免除被上诉人违约责任甚至直接认定被上诉人没有违约行为的依据。

    所以，一审判决犯了诉讼逻辑颠倒的错误。“被告于事发后及本案审理过程中已向原告告知其短信发送功能受限的原因并表示歉意，故原告再要求被告履行告知义务及赔礼道歉的主张，本院不予支持。”显然，上诉人是根据案前被上诉人的违约和侵权事实提出的诉讼请求，而非案后被上诉人承认违约、表示歉意之后“再度”提出的告知和道歉请求。上诉人在一审期间从未对诉讼请求作出增加、减少等变更。

三、一审法院适用法律不当

    前文已经指出，中国的人民法院如果在事实认定和法律说理上已经犯下了显著错误，那么，法律适用无论多么精准、严谨，也必然会捏造出一份颠倒是非、混淆黑白的判决。因为源头已被严重污染，指望下游干净清澈，着实异想天开。

    问题在于，中国上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第226号判决，除了事实认定、法律说理存在严重错误之外，法律适用也明显不当。现将其中四大典型法律适用错误呈现给中国上海市第二中级人民法院：

    1.公共利益与私权保护的法律适用问题。

    前述理由中已经指出，企业履行社会责任不能以侵犯消费者权利为代价。况且，保护消费者权益本身就是企业履行社会责任的要求。被上诉人整治垃圾短信时忘记合同法规定的“全面履行合同义务”和消费者权益保护法规定的“明确真实告知义务”，这本身就是其履行企业社会责任的显著缺陷和重大瑕疵。一审判决不仅存在法律认定错误，而且在适用法律条文援引合同法第7条规定即“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。

    一审判决援引这一条文作为不支持上诉人诉讼请求的法律依据，是完全错误的。一方面，上诉人要求被上诉人承担违约责任，保护消费者合法权益，是正当的维权诉求，一审判决也认为上诉人的这一维权行为“并无不当”，上诉人的这一诉讼请求并未违反相关法律、法规，也合乎社会公德以及对社会秩序的维护和公共利益的尊重，但一审判决却依据该条规定认定被上诉人没有违约，不支持上诉人的诉讼请求，这是严重的法律适用错误。

    公共利益条款在司法判决上的适用空间是针对违反公共利益条款的事项。当事人没有涉嫌触犯公共利益条款或者没有要求法院确认有违公共利益条款之请求时，法院不应援引此条款作为支持或者不支持当事人诉讼请求的依据。上诉人的一审诉求是私权保护，一审判决应援引能够支持被上诉人擅自关停上诉人手机短信发送功能却不构成违约、不必承担违约责任的具体规则性法律条文，而不是笼而统之、统而笼之地机械堆砌中国合同法总则所确立的原则性法律条文。

    2. 合同法的义务履行条款问题。

    一审判决还援引合同法第60条的规定即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。在事实认定和法律适用的裁判逻辑学上，对合同法第60条的援引之事实认定前提是合同当事人存在违反全面履行义务原则的行为，违反了合同的主义务和附随义务，法院可援引该条确认违约行为并追究违约责任。

    然而，本案一审判决的结论是被上诉人没有违约，不必承担违约责任，上诉人的诉讼请求不予支持。如此判决结论在适用法律上必须是能够支持被上诉人“没有违约”、“不承担责任”的违约认定条款或者违约免责条款。但中国上海市黄浦区人民法院却众里寻他千百度，似乎接近牵强附会但又十里不沾边，挖掘出中国合同法第60条这一本是命令被上诉人“全面履行自己的义务”以及履行附随义务的条款，如今却被中国上海市黄浦区人民法院强行拿来作为论证被上诉人不违约、不承担违约责任的法律依据。因此，一审判决在适用法律上又一次犯下了如此显著的错误。如果前述第一项法律适用错误是掩耳盗铃的话，那么这一次法律适用错误则是南辕北辙。

    3.合同法的违约责任条款和免责条款问题。

    一审判决既然认定被上诉人不违约、不承担违约责任，应当适用合同法有关违约任以及免责的相关条款，支持对被上诉人不违约、不担责的认定。中国合同法中规定的免责条款主要是不可抗力条款。然而，被上诉人整治垃圾短信的行为怎可为不可抗力呢？可见，单从合同法上，一审法院难以直接援引有利于认定被上诉人没有违约的法律条文。

    事实上，中国合同法对违约行为的认定总体上采取的是无过错归责原则，除非法律有特别规定才适用过错归责原则。即：无论违约方是否存在过错，只要没有按照合同约定和法律规定履行自己的义务，就是违约行为。至于合同一方当事人是否有其他任何正当理由均不影响违约行为的成立。充其量在遇到不可抗力、法律明确规定以及合同约定免责条款等情形时可以免除其违约责任，但其违约行为的事实却是万不可抹杀的。

    更何况，被上诉人不存在任何免责事由。尽管其在审理中千方百计地强调其适用的打击垃圾短信的技术“符合国际惯例”，是“世界最先进的”，目前的科学技术只能这样打击，云云，然而，上诉人状告的是中国移动，不是科学技术，也不是信息系统。申言之，不管被上诉人的科学技术有多么先进——哪怕是处于世界领先地位，不管被上诉人的信息系统有多么垃圾——正如被上诉人声称的“局限性”，只要被上诉人锁闭包括上诉人在内的移动消费者的短信发送功能、停止短信发送服务，就应当按照中国合同法、中国消费者权益保护法，依法履行合同法上的通知等附随义务和消费者权益法上的告知等经营者义务。——即使上诉人发送的是黄色、暴力、广告、反动类垃圾短信，被上诉人只要“打击”、“锁闭”、“关停”，也必须依法依约履行合同义务，维护消费者权益。因为道理很显然，前者（打击垃圾短信）是履行对政府的行政义务，后者（真实明确告知）是履行对人民的合同义务。一码是一码。

    一审判决以被上诉人履行社会责任、维护公共利益为由，直接援引合同法第60条认定其没有违约，这不仅是对法律认定的错误，也暴露了法律适用上的错误。

    4. 消费者权益保护法规定的告知义务和消费者知情权之法律适用问题

    本案案由确定为电信服务合同纠纷，当然可以适用合同法。但电信服务是一种消费行为，消费者权益保护法关于服务消费合同权利义务关系额规定，相对于调整合同关系的一般规定来说，属于特别规定，应优先适用。只有在没有特别规定时，才可适用合同法的一般规定。

    对此，中国合同法第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”显然，本案应当按照消费者权益保护法的规定，实事求是地认定被上诉人侵害作为消费者的上诉人合法权益的事实，直接援引消费者权益保护法有关告知义务和知情权的规定，依法处理上诉人和被上诉人之间的电信服务消费合同纠纷。一审判决没有适用消费者权益保护法而直接适用合同总则的规定，从而在法律适用上又一次加重了判决本身的错误程度。

四、一审法院程序违法。

    一审第一次开庭审理时，上诉人提出了对法官和书记员的回避申请。但一审法院明显存在关于“必须回避”的程序错误问题。中国民事诉讼法专章规定了回避，第45条规定，审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。第46条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。同样，该法也规定了回避规则适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

    可见，中国民事诉讼法的立场是“必须回避”。从中国民事诉讼法规定的回避态度看，只要存在法律所列举的三种情形，相关人员就“必须回避”，即只要存在“是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属”，“与本案有利害关系”，“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”，审判人员、书记员等就“必须回避”。从这三种情形来看，立法明显是按照狐疑程度进行排列的，即所列关系与审判人员之间关系的显著程度以及对案件公正审理的影响程度高低进行排列。从关系的角度观察，第一项所列举的关系，利害程度最严重，即自己审自己，或者自己审理自家人；第二项所列举的关系，利害程度次之，立法仅言明“与本案有利害关系”，在解释上，应认定其立法愿意为既包括与本案当事人有利害关系，也包括与本案诉讼标的有利害关系。但此利害关系（在立法推定上）显然没有自己和近亲属的利害程度大；第三项所列举的关系，利害程度最轻，仅言明“其他关系”且“可能影响案件公正审理”。其次，从各种关系对案件公正审理的影响程度上观察，第一项和第二项所列举的关系，在立法推定上应当认定为“确定”对案件公正审理造成影响，而第三项所列举的关系，仅为“可能”对案件公正审理造成影响。

    中国民事诉讼法的读者可以善意地推定立法的原意在于排除一切可疑因素，以保证案件公正审理。这一善意的推定可由该法确立的回避规则和回避制度加以解释。

    首先，除了第一项回避情形中列明审判人员与当事人或当事人的代理人的亲属身份法律关系之外，第二项所称“利害关系”和第三项所称“其他关系”，均未限定为法律关系，解释上应当认定为法律关系和非法律关系均包含在内。这反映了立法对一切可疑关系的绝对排斥态度。

    其次，从立法对所列举关系与案件公正审理的牵连性上分析，前两项关系（即人格关系、身份关系和利害关系），只要存在，立法就推定必然或者确定地影响公正审理。哪怕在事实上有一个绝无偏私的法官，只要其存在上述两项关系，就无条件地推定其无法做到公正审理，直接否定了最公正法官的公正品性。不仅如此，在第三项“其他关系”与案件公正审理的牵连关系上，立法则使用了“可能影响”的表述，即只要存在影响公正审理的可能，不管这种可能性或大或小，均符合回避情形，必须视为可疑因素加以绝对排斥。

    再次，从立法赋予回避者的回避态度来看，只要面临上述三种情形，就“必须回避”，而不是“应当回避”，更不是“可以回避”，可见，立法对作为一股水源之回避规则和回避制度创制的充足与洁净之善意。

    最后，为防止法官不自觉地“必须回避”，立法还赋予了当事人的申请回避权利，即规定“当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避”，这样，至少在回避程序启动环节，为立法排除一切影响公正审理的可疑因素提供了尽可能的程序保障，足见立法之善意。

    因此，中国民事诉讼法的立法逻辑就很清楚了：只要法官自己审自己，或审自己家里人，或与本案有利害关系，就“必须回避”；只要法官与本案当事人有“其他关系”且“可能”影响公正审理，就“必须回避”！只要满足这些情形，回避是法官的义务。在此意义上，中国民事诉讼法同时规定当事人的申请权，就叫人觉得有画蛇添足之嫌。因为即便当事人申请了，只要在事实上符合几种情形，法院就必须批准，批准是法院的职责，驳回就是违反了“必须回避”的义务以及必须批准的职责。从立法逻辑上说，只要符合上述几种情形或之一，如果法官没有“必须回避”，法院没有“必须批准”，不仅是对法官义务和法院职责的违反，更是对立法逻辑的违反。那么，在“必须回避”的前提下，规定当事人申请权的意义何在？在上诉人看来就是通过审查程序来查明有无人身关系、利害关系和其他关系，在有“其他关系”的情况下有无影响公正审理的“可能”。

    如果对中国民事诉讼法规定的回避制度的观察到此为止，至少从立法原意上推定，立法对回避规则和回避制度的水源保障是善意的，良性立法也必须对此加以确保。因此，只要具备了45条第二项或第三项的情形，就“必须回避”，别无选择。上诉人提出了回避申请，法院驳回的理由除非是法官和书记员不是中国移动的客户，或者也无其他关系，且能够证明绝无可能影响案件公正审理。但后者的证明难度很大，且说服力微小，那驳回的唯一理由就只剩前者了。

    但自始至终，上诉人并不知道被申请回避的人员究竟是否为被上诉人的移动用户。可见，本该“必须回避”的没有回避，反而继续审理此案，直到判决。这样一来，一审的程序错误就显而易见了。

                          此致

上海市第二中级人民法院

                            上诉人：李绍章（手工签名）

                             二O一O年四月二十一日

副本一份

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                                2010年7月17日下午一气于上海

                                                 （全文约14000字）

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【作者单位：上海政法学院】

附：中国上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第226号民事判决书

            上 海 市 黄 浦 区 人 民 法 院

             民  事  判  决  书

                                 （2010）黄民一（民）初字第226号

      原告李绍章，男，19**年**月**日出生，汉族，住上海市青浦区外青松公路7989号。

    委托代理人张进德，男，19**年**月**日出生，汉族，住上海市青浦区外青松公路7989号。

    委托代理人孙成良，男，北京市中银律师事务所上海分所律师。

    被告中国移动通信集团上海有限公司，住所地上海市黄浦区北京东路668号。

    法定代表人郑杰，董事长。

    委托代理人郑佳钧，该公司工作人员。

    委托代理人李鸿，上海市鸿和律师事务所律师。

    原告李绍章与被告中国移动通信集团上海有限公司（以下简称中国移动上海公司）电信服务合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员仲佳宁独任审判，于2010年1月19日进行了第一次公开开庭，原告李绍章及其委托代理人张进德、孙成良，被告的委托代理人郑佳钧、李鸿到庭参加诉讼；同年3月2日进行了第二次公开开庭，原告的委托代理人孙成良，被告的委托代理人郑佳钧、李鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告李绍章诉称，2009年11月26日晚10时许，原告为庆祝“感恩节”，通过被告提供的手机短信业务（号码为139168*****）向朋友发送祝福短信，第一批向100人群发成功，但第二批的群发未成功，经反复尝试仍未成功，此状态持续至次日下午。原告多次拨打被告的服务热线10086投诉、咨询原因，被告工作人员的回答均不一致。原告与被告之间存在长期电信服务合同关系，被告应依法依约提供服务，被告擅自关闭、停止原告的短信功能，且在原告与之交涉中含糊其词未告知真正原因，违反了合同，故起诉要求判令被告：1、履行如实告知关闭短信功能的理由及依据之义务；2、赔偿其因无法享受短信发送服务造成的经济损失人民币1元；3、赔偿其因知情权受侵造成的精神损失1元；4、因知情权受侵害向其赔礼道歉，并由被告承担本案诉讼费用。

    被告中国移动上海公司辩称，原告对本案事实的陈述属实。被告为履行企业的社会责任而实施维护移动通信市场秩序的行为，在此过程中，由于技术原因使原告发送短信受到影响且之后的客户服务未使其满意，对此向原告表示歉意，并愿意对其受影响期间的通信费用给予一定优惠。被告已在原告交涉后，尽快为其恢复了短信发送功能，并未违约，故不同意原告的诉讼请求。

    经审理查明，原告李绍章系被告中国移动上海公司的通信服务用户（号码为139168*****）。2009年11月26日晚10时许，原告分两次群发短信，因第二次群发经多次尝试未成功，遂致电10086服务热线投诉、查询原因。被告在原告投诉后，即行查询原因，告知原告其短信发送功能被暂时关闭及其原因，并为其恢复了发送功能。原告对于被告所作的原因说明不满意，并认为被告违约，故起诉来院。

    审理中，被告就其维护移动通信市场秩序的情况及相关技术措施的局限向法庭和原告作了说明，对因此而影响原告正常的短信发送表示歉意，并愿减免其短信发送受影响期间的通信费用，原告未予接受。

    上述事实有当事人提供的通信费用缴纳发票、双方的陈述等予以证实。

    本院认为，原告使用被告提供的移动通信号码，并向其支付费用，故原、被告之间存在电信服务合同关系。现原告因短信发送功能受影响而起诉，系合法表达自身诉求，并无不当。被告作为移动通信服务运营商所实施的维护移动通信市场秩序的行为，系承担企业的社会责任，合乎社会公共利益，原告作为移动通信用户对被告实施上述行为过程中给其造成的不便之处宜予一定的理解，且被告也已及时恢复了原告的短息发送功能，故被告的答辩意见应属合理，本院予以采纳，原告认为被告违约并要求赔偿损失的主张，本院不予支持。被告于事发后及本案审理过程中已向原告告知其短信发送功能受限的原因并表示歉意，故原告再要求被告履行告知义务及赔礼道歉的主张，本院不予支持。本案系合同纠纷，原告关于精神损失的主张，因于法无据，本院亦不予支持。被告为再表歉意，自愿减免原告短信发送受影响期间的通信费用，本院应尊重当事人的选择。被告今后当进一步规范功过流程，提高服务水平，力求避免对用户造成不便，使用户得到优质服务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条的规定，判决如下：

    原告李绍章的诉讼请求不予支持。

    案件受理费人民币130元，因适用简易程序减半收取，计人民币65元，由原告李绍章负担。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

                                 代理审判员   仲佳宁

                            二O一O年四月二日（法院公章）

                                 书  记  员   朱继华

附：相关的法律条文

   《中华人民共和国合同法》

    第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

    第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的兴致、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。