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关于腾龙公司四届六次临时股东会决议无效的 代理词
2017-04-20  
关于腾龙公司四届六次临时股东会决议无效的

代理词

广东广强律师事务所刑事律师  谢政敏

审判长、陪审员:

广东广强律师事务所接受被告蓝天的委托,指派谢政敏律师作为其诉讼代理人,出庭参加今天的诉讼活动。经过今天庭审认真的举证和质证,本案事实业已查明,现依据相关法律法规,形成以下辩论意见:

(一)本案涉争腾龙公司四届六次(临时)股东会议(下简称股东会)根本没有召开,开除蓝天股东资格的股东会决议不存在。

(二)所涉腾龙公司四届六次(临时)股东会议即便召开,也不符合法律规定,其股东会决议无效:

1.蓝天已经缴纳了出资,腾龙公司也未进行催告,以蓝天未出资为由进而开除其股东资格的理由非法。

2.腾龙公司事前未通知蓝天参加股东会议,严重侵犯了蓝天参与公司管理、就公司重大决策发表意见及表决等实体性股东权利,严重侵犯了蓝天就开除其股东事宜进行申诉、辩解的权利。

3.腾龙公司四届六次股东会决议也未送达蓝天,对蓝天不生效。

一、腾龙公司四届六次(临时)股东会议根本没有召开,所谓的开除蓝天股东资格的股东会决议不存在。

依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》第四条之规定:“ 本规定第一条规定的原告有证据证明系争决议存在下列情形之一,请求确认决议不存在的,应予支持:

(一)公司未召开股东会或者股东大会、董事会,但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;”   但无论是在本案中,还是在此前腾龙公司与蓝天的股东知情权纠纷中,蓝天及本代理人对于腾龙公司股东会议是否召开一直持高度怀疑态度,但腾龙公司坚称会议召开,在蓝天的质疑和追问下,却始终拿不出任何证据证实所谓的四届六次(临时)股东会议召开,甚至连股东会何时召开,在哪里召开,参加者是谁,会议表决情况如何等会议召开基本情况都难以说清。若会议确实召开,何以如此?

 按照谁主张、谁举证的举证规则,腾龙公司既然主张其股东会议已经召开,就应当承担举证责任,证实召开了其所称的股东会议,但迄今为止,腾龙公司未举出任何得力证据,证实其召开了所谓的四届六次(临时)股东会议,其应当承担举证不能法律后果,其所谓的股东会议召开的主张不能成立,故应当确认本案所涉决议不存在。

二、蓝天已经出资,腾龙公司也未进行催告,其解除蓝天股东资格的股东会决议违反法律规定。

依照《公司法司法解释三》第十八条“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”由此可见,公司解除未出资股东的股东资格须满足三个条件:

(一)股东未有任何出资或抽逃全部出资。

(二)公司进行了催告。

(三)股东在合理期间内仍未履行。

 但本案不符合公司法解释三第十八条规定的情形,腾龙公司解除蓝天股东资格不符合法律规定:

(一)蓝天已缴纳了出资。

1.腾龙矿业有限公司历年来的公司章程(即现行章程)均有明确记载。蓝天当庭提交的腾龙公司现行章程(即2014年9月18日通过的章程)附表一(公司股东花名册)有蓝天的名字,附表二(公司股东的出资方式、出资额及出资时间)显示,蓝天在1998年11月6日出资180万元(出资方式为现金),占有腾龙公司9%的股权;2011年,蓝天出资108万元,占腾龙公司股权比例为5.4%(出资方式仍为现金),该公司章程及附表一(股东花名册)、附表二(股东出资方式、出资额及出资时间)在巩义市工商行政管理局登记备案,系国家机关保存的档案文件,具有极高的证明效力,法庭应依法采信并认定蓝天的出资事实。

2.腾龙公司为蓝天出具的股东款缴纳收据证实了蓝天的出资事实。因为缴款时间过去多年,许多缴款单据已经遗失,无从查找,但经过多方寻找,蓝天仍然找到了一张腾龙公司出具的缴款收据,载明:“今收到蓝天人民币3000元,系股东款,出纳谢某,经手人蓝天。”收据显示日期为1998年10月1日,票号为:0022712。此票据为原始书证,具有极高的证明效力。时任腾龙公司出纳谢某今天也出庭接受质证,确认票据为谢本人为蓝天出具,证实了票据的真实性。

3.腾龙矿业有限公司系由腾龙实业公司演变而来,继承腾龙实业的所有债权债务和民事责任。

① 蓝天在和腾龙公司股东知情权纠纷当中提交的相关文件充分证明了腾龙实业公司是腾龙矿业公司的前身,腾龙矿业公司继承了腾龙实业公司的所有债权、债务及民事责任的事实。

    某镇政府关于腾龙公司企业改制的批复载明:

“……

一、同意对你公司实行产权转让,公司性质由原来的镇办企业改为民营企业,全面进行股份制改造。

二、转让后,企业名称不变,承接人为何龙,承担原企业的全部债权、债务和一切民事责任,

  ……”

郑州腾龙矿业有限公司文件(郑金字19981号)载明:

“  ……

根据《中华人民共和国公司法》及某镇政府关于腾龙公司企业改制的批复,郑州腾龙实业总公司改制为郑州腾龙矿业有限公司,并于9月26日举行第一届股东大会,……会议通过了郑州腾龙矿业有限公司章程。

  ……”

上述文件相互印证,证明了这样一个事实:郑州腾龙实业有限公司是腾龙矿业公司的前身,后改制为郑州腾龙矿业有限公司,但公司的法人代表一直是何龙,腾龙实业公司的所有债权、债务和民事责任均由腾龙矿业公司继承和承担。

腾龙矿业有限公司于1998年10月19日成立(见腾龙公司工商信息),在此之前是改制和公司成立前的准备阶段,此时要招募股东,收取股东出资,召开股东大会,讨论公司成立的相关事项。因为腾龙矿业有限公司系由腾龙实业公司改制而来,腾龙实业公司显然要承担改制及腾龙矿业公司成立前的准备工作。

1998年10月1日,蓝天缴纳出资款时,腾龙矿业公司尚未成立,没有公章,不可能在蓝天的股东出资款收据上加盖腾龙矿业公司的公章。因为腾龙实业公司承担了改制及成立矿业公司前的准备工作,其收取蓝天股东出资款并加盖腾龙实业公司的公章的行为其实就是成立腾龙矿业有限公司的准备工作的一部分,蓝天向腾龙实业公司缴纳股东款实质上就是向腾龙矿业公司缴纳股东款,其民事责任应由成立后的腾龙矿业公司承担。

4.即便蓝天出资不足,腾龙公司也无权取消蓝天股东资格。

公司法解释三第十八条规定:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”由此可见,股东会解除股东资格只有一个前提,即股东未出资或者抽逃全部出资。

我们坚定不移地认为蓝天已缴纳了全部出资,腾龙公司历年来的章程及所附股东花名册、股东出资情况、出资时间表等充分证实了蓝天已缴纳了全部出资。如果我们的观点不被法庭采纳,我们还提请法庭注意,蓝天在今天的庭审中还提交了一张腾龙公司1998年10月1日给蓝天出具的3000元的股东款缴款凭证,此为原始书证,而且腾龙公司时任财务人员谢某也确认了此单据的真实性。即便蓝天仅缴纳3000元股东款,充其量只是未全面履行出资义务,而非未出资。

根据《公司法司法解释三》第十七条规定:”股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。“即便蓝天未全面履行出资义务,腾龙公司仅可以对蓝天的“利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制“,无权解除蓝天的股东资格。

(二)腾龙公司未履行催告义务。

所谓催告即向被催告人发送通知,催促被催告人履行催告通知所确定的义务的行为。催告包含两个行为,即制作催告文件,作出催告的意思表示;送达被催告人,让被催告人知悉催告的内容。

    在今天的庭审上,腾龙公司出示了两份文件,试图证实其向蓝天履行了催告义务。仅凭此文件不能证实腾龙公司已向蓝天履行了催告义务。《公司法司法解释三》第十八条规定的催告对象必须是未履行出资义务者本人,催告通知必须送达催告对象本人,让催告对象知悉催告通知的内容。腾龙公司代理人在今天的庭审上,也当庭认可未将催告文件送达蓝天本人。这也充分说明腾龙公司根本未履行所谓的催告义务。

综上所述,蓝天已经缴纳了出资,不存在未出资的情况;且腾龙公司也未催告(蓝天已经出资,腾龙公司实际上也不可能催告)蓝天缴纳出资,腾龙公司股东会决议解除蓝天股东资格的理由不能成立,其解除行为非法,为无效决议。

三、腾龙公司未通知蓝天参加所谓的股东会议。

     在今天的庭审中,腾龙公司未举出任何证据证实其已向蓝天履行了通知义务,应承担举证不能的法律后果,其所谓的通知蓝天参加股东会议的主张不能成立。

    在此前蓝天与腾龙公司的股东知情权纠纷当中,腾龙公司提供了两个证人,其中一个证人就是今天的原告江浩,试图证实已经向蓝天履行了所谓的通知义务。腾龙公司的证人证言存在重大缺陷,显然不能采信:

1. 证人江浩根本未出庭接受质证,其证言不能采纳。

2. 证人不具备证人资格。该两个证人系腾龙公司职工,受腾龙公司管辖,与案件存在重大利害关系,不具备证人资格。

3. 证言系孤证,又没有其他任何证据相印证。

4. 证人证言违背基本生活常识:证人声称腾龙公司召开股东大会,但苦于找不到蓝天,也不知道蓝天的家庭住址和联系方式,故其办公室主任谢某(何龙的妻弟,与蓝天也存在亲属关系)派两个工人到处去寻找蓝天。此证言显然缺乏基本生活常识:蓝天是腾龙公司董事长、法人代表、实际控制人何龙的亲妹夫,蓝天又长期担任腾龙公司重要领导职务,腾龙公司怎么可能不知道其联系方式、家庭住址?即便腾龙公司找不到蓝天,难道还找不到何龙的妹妹(蓝天之妻)吗?腾龙公司法人代表难道连自已的亲妹妹的联系方式都不知道吗?连自已的亲妹妹家住哪里都不知道吗?为何要舍近求远,安排两个既不知道蓝天家庭住址、又不知道蓝天电话的员工满大街寻找蓝天?这怎么可能?

5. 腾龙公司证人证言与巩义市的气象资料相矛盾。在回答通知蓝天的具体时间时,证人先是说25号,并讲当天是阴天,本代理人当庭提交了当天巩义市的气象资料,证实2016年4月25日是多云天气,腾龙公司证人进而改嘴,称是25号,又改称26号,但腾龙公司查询了腾龙公司所称的24日、25日、26日的气象资料,均显示是多云,根本不是腾龙公司所称的阴天。证人若真的去通知了蓝天,怎么可能会出现如此低级错误?

6. 腾龙公司证人证言与其股东会决议存在矛盾。腾龙公司四届六次(临时)股东会议股东会决议载明:“郑州腾龙矿业有限公司于2016年4月30日在公司办公楼会议室召开公司四届六次(临时)股东会,…召开的时间和地点已于10日前以口头和电话通知了全体股东。”依此,腾龙公司的所谓股东会议于4月30日召开,其至迟已于10日前,即4月20日前“以口头和电话通知了全体股东(当然也包括蓝天在内)。”但腾龙公司的证人却声称是4月25日通知的蓝天。两者显然存在矛盾。

上述证人均系腾龙公司员工,且江浩无出庭作证,证人证言也无其他任何证据相印证,为名符其实的孤证,内容又明显违背基本生活常识,还与腾龙公司自已炮制的股东会议决议严重矛盾,还与当天的气象的资料相矛盾,这样漏洞百出的证言可信吗?这样的证言能够证明股东会召开前通知蓝天参会了吗?

依照公司法第四十二条:“(有限公司)召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;”腾龙公司2014年9月18日通过的公司章程第八条第三款第三项也规定:“召开股东会议,应当于股东会议召开十五日以前通知全体股东”。即便按腾龙公司2016年4月30日非法炮制的无效的公司章程第八条第一款第六项之规定:“召开股东会,应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”。由上述可见,无论是依公司法还是依腾龙公司章程,腾龙公司若召开股东会议,都必须提前15日通知全体股东。     

股东作为公司的出资人,享有知情权、选择管理者、重大事项决策权等重大权利,这些权利都要通过参加股东会议来实现。股东会是公司的最高权力机构,是股东履行股东义务,享有股东权利,实现对公司有效管理的重要途径。腾龙公司所称的四届六次(临时)股东会主要议题主要是开除蓝天的股东资格,这次会议对蓝天的权利义务具有重大影响,更应当事先通知蓝天,给其申诉、辩解的权利。

如此重要的会议,腾龙公司连最基本的通知义务都没有履行,将蓝天参会的资格无情剥夺,不让蓝天说话。试问腾龙公司,如此偷偷摸摸地取消蓝天的股东资格,究竟是怕什么?腾龙公司此举既严重违反了公司法第四十二条,也严重违反了公司章程,严重剥夺了蓝天作为股东参加公司管理,参与重大事项决策的权利,也剥夺了蓝天就开除其股东资格事项进行申诉、辩解的权利,这样的股东会即便召开也是非法的,所谓的股东会决议也是无效的。

四、腾龙公司的所谓股东会决议未送达蓝天,对蓝天不生效。

     在此前股东知情权纠纷中,腾龙公司出示了一份所谓的股东会决议,声称蓝天股东资格已被解除,蓝天此时才知道其股东资格已被腾龙公司偷偷取消了。蓝天当庭质问腾龙公司代理人,开除蓝天股东资格这样大的事情,为何不通知蓝天?腾龙公司自觉理亏,才出示了几张照片,声称他们安排了几个人将开除蓝天股东资格及解除与蓝天劳动关系的所谓文件贴到了其公司大门前。

我们认为腾龙公司此种作法是荒廖的,也是无效的。通知的内涵在于将通知送达被通知人,让其知悉通知的内容。这就决定了必须将通知送达给被通知者本人,若送达本人确有困难的,则可以送到其家中或单位等具备转交给被通知人条件的地方。对于涉及蓝天股东资格这样对蓝天权利、义务有重大影响的文件,必需送达蓝天本人,让其知悉文件的内容。而腾龙公司完全有条件将通知送达蓝天,却简单地张贴上墙(还不知道是哪里的墙)了事,能让蓝天看到吗?若都如腾龙公司一般,法院裁判文书的送达倒也简单了,直接贴到办公室的墙上就是,管你收到没收到,管你知不知道具体内容。如此,还需要邮寄送达,留置送达、公告送达吗?还需要法官、书记员不辞劳苦四处奔波送给当事人送达吗?

五、 原告出资不实,无起诉资格,索要八十万元所谓的违约损失更无任何法律依据。

(一) 二原告受腾龙公司指使而提起本案。本案代理律师路末曦律师同样是被告和郑州腾龙公司股东知情权纠纷案件中郑州腾龙公司的委托代理律师。路律师在2016年11月2日该案二审庭审中明确表示,他们(指腾龙公司)认为2016年4月30日腾龙公司股东会议决议有效并已经向巩义市人民法院起诉被告蓝天,要求确认郑州腾龙矿业有限公司2016年4月30日股东会议决议(即所谓的开除被告蓝天股东资格的股东会议决议)有效,并要求蓝天承担所谓80万元的违约金,案件将于2016年11月10日9时开庭。

    本案和路律师在中院所讲的案件开庭时间一致,同样是在11月10日上午9时开庭;诉讼请求也一样,都是要求确认腾龙公司2016年4月30日股东会决议有效,要求蓝天向已出资股东承担80万元的违约金;被告也都一样,都是蓝天;代理律师也一样,都是路律师;唯独原告不同,本案原告是江浩、何江,而路律师所称的案件原告是腾龙公司。而且据了解,2016年巩义市人民法院审理的案件中,起诉蓝天要求确认腾龙公司股东会决议有效的案件除了本案之外,并无其他案件,这足以说明本案即路律师在在之前股东知情权纠纷案件二审中所称的案件,系郑州腾龙矿业有限公司假借何江、江浩的名义起诉。

(二)二原告均系腾龙矿业公司的员工,受制于腾龙公司。根据被告了解的情况,二原告均系郑州腾龙矿业有限公司员工,且原告何江系郑州腾龙公司法人代表何龙的亲弟弟,而江浩是腾龙公司在股东知情权纠纷中的证人,并且提供了虚假的证言。之前,被告向贵院起诉腾龙公司要求查询腾龙公司的生产经营状况,腾龙公司便炮制了虚假的股东会决议,企图剥夺被告的股东资格,阻止被告股东知情权的实现。本次诉讼实际上是腾龙公司为剥夺被告股东知情权而实施的,实际上是腾龙公司在冒用二原告的名义达到其剥夺被告蓝天股东资格的目的。

(三) 本案二原告的出资存疑。在今天的庭审上,二原告提供了由腾龙公司为其出具的累计八十万元的出资款收据及股权证,企图证实其已经完成了所谓的出资。

从缴款收据看,河江、江浩共分两次出资,一次是2016年1月份,贺出资1万元,姜出资3万。第二次是在2016年7月,姜出 65万,贺出11万元。此时,蓝天与腾龙公司的股东知情权纠纷正在如火如荼地进行当中,腾龙公司在庭上拿出了本案所涉股东会决议,声称蓝天股东资格已被取消,不享有知情权,但因疑点重重,未被法庭采纳,法庭告知腾龙公司另案主张。此后二原告便迫不及待地完成了所谓的出资,而且一出手就是近80万元的巨资,令人咋舌。

二原告不过是腾龙公司的普通员工,并无显赫的经济实力,却如此大手笔令人吃惊。煤碳市场繁荣之时未见二原告出资,如今煤碳市场萧条,腾龙公司已全面停产,严重亏损之际,二原告却如此积极地投资入股,可能吗?他们有这样的经济实力吗?他们是否确实缴款?打到腾龙公司的帐户了吗?他们的钱从哪里来?是不是腾龙公司给他们拿的?

鉴于本案系腾龙公司假借原告名义起诉的(前有论述,不再赘述),我们有理由相信二原告根本未出资,所谓的股权证、出资凭证系腾龙公司在未收到任何出资款的情况下为他们出具的虚假的凭证,目的是为了借二原告名义挑起本次诉讼,确认他们非法的、根本不存在的股东会决议有效,否认蓝天的股东资格;目的是通过法院向被告蓝天勒索所谓八十万元的违约金。

既然二原告口口声声缴纳了80万元出资款,并且持有腾龙公司出具了缴款凭证和股权证,我们请法庭调取腾龙公司的会计帐簿和会计凭证,确认二原告所谓出资的真实性。同时,也确认被告蓝天出资的真实性。

(四) 原告向被告索赔所谓的80万元违约损失没有任何事实与法律依据。

     《公司法》第二十八条规定:“ 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”这就是二原告向被告蓝天主张所谓的违约损失的法律依据。    

    如前所述,二原告的所谓缴纳出资款事实疑点重重(前文已有论述,不再赘述),根本不能认定;从二原告出示的缴款收据来看,二原告“缴纳出资款”时间是2016年7月。此时腾龙公司以未及时缴纳出资款为由剥夺蓝天股东资格已达三个月了,二原告才“缴纳”了所谓的出资,这能说是按期缴纳吗?

     二原告不是《公司法》二十八条规定的”按期足额缴纳出资款的股东“,无权要求本已缴纳出资款的蓝天向其承担所谓未出资的违约责任,向蓝天索赔八十万元的违约损失更是无稽之谈,根本不值一驳。

综上所述,本案涉争腾龙公司四届六次(临时)股东会议根本没有召开,所谓的开除蓝天股东资格的股东会决议不存在。所涉腾龙公司四届六次(临时)股东会议即便召开,其股东会决议也无效:蓝天已经缴纳了出资,腾龙公司也未进行催告,所谓蓝天未出资进而开除其股东资格的理由不符合法律规定。腾龙公司事前未通知蓝天参加股东会议,严重侵犯了蓝天参与公司管理、就公司重大决策发表意见及表决等实体性股东权利,严重侵犯了蓝天就开除其股东事宜进行申诉、辩解的权利。腾龙公司四届六次股东会决议也未送达给蓝天。原告所谓的出资疑点重重,让告承担所谓的违约责任,赔偿其八十万元的损失的诉请显系滥用诉权,当然不能成立。

       以上代理意见请法庭参考采纳。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[民事] 时间:[15:11:16] | 评论(0)
 
关于张某被控聚众扰乱交通秩序罪一案的 收集、调取证据申请书
2017-04-20  
关于张某被控聚众扰乱交通秩序罪一案的

收集、调取证据申请书

申请人:谢政敏,广东广强律师事务所律师,执业证号:14401201610802318,系张某辩护人。

申请事项:

1.调取商水县公安局处理2016年3月6日张某、刘某清、刘某驼、孔某被打一案卷综材料。

2.调取刘某清涉嫌故意伤害罪一案相关卷综材料。

申请理由:

张某涉嫌聚众扰乱交通秩序罪一案,贵院正在审查起诉之中。鉴于本案被告人刘某驼、张某及刘某清、孔某等人于2016年3月6日10时许被刘某章、刘某华等人打伤(下简称3·06案件),刘某驼、张某等人因对商水县公安局在处理本案时的作法极为不满,遂上访告状。在刘某驼、张某及其家人为自身权益奔波之际,本是3·06案件受害人之一的刘某清(张某老伴)反被商水县公安局以故意伤害罪(以打伤刘中颜之妻省爱梅为由)刑事拘留达37天之久(后因检察院未批捕被取保候审)。刘某驼、张某因对商水县公安局在处理3·06案件及刘某清被控故意伤案件中的作法极为不满,后引发本案。3·06案件和刘某清被控故意伤害案件是导致本案发生的根本原因,该案与本案处理存在重大关联关系,该案处理是否客观、公正对于本案处理结果有重大影响。

    鉴于该两起案件均由商水县公安局办理,相关卷综材料均由商水县公安局保管,辩护人因客观原因难以取得。为查明案情,确保本案依法、公正审理,辩护人现依据《刑事诉讼法》第四十一条“辩护律师…可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”及《人民检察院刑事诉讼规则》第五十二条“案件移送审查起诉后,辩护律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理。人民检察院认为需要收集、调取证据的,应当决定收集、调取并制作笔录附卷;决定不予收集、调取的,应当书面说明理由。人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,辩护律师可以在场。”之规定,申请贵院到河南省商水县公安局调取张某、刘某清、刘某驼、孔某被打及刘某清涉嫌故意伤害案件的卷综材料,以查清商水县公安局在办理上述两个案件中是否存在违法、不当行为。

请贵院予以准许,并予以书面形式答复。

 此    致

河南省商水县人民检察院

                         申请人:广东广强律师事务所

                                   律师:谢政敏

                                     2017年4月20日

 

 

附:法律依据

 

法律依据

    

 刑事诉讼法

    第四十一条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。

    辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

     人民检察院刑事诉讼规则

   第五十二条 案件移送审查起诉后,辩护律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理。

  人民检察院认为需要收集、调取证据的,应当决定收集、调取并制作笔录附卷;决定不予收集、调取的,应当书面说明理由。

  人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,辩护律师可以在场。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[14:49:10] | 评论(0)
 
赵某不构成非法持有枪枝罪
2017-01-04  
赵某不构成非法持有枪枝罪                                                                                                                          ------评赵某非法持有枪枝案判决

广强律师事务所刑事律师  谢政敏

日前,一则新闻轰动了网络,某老太太赵某开了一家射击汽球摊,借以养家糊口。某日,赵某汽枪摊所用枪形物被收缴,其中六枝被当地公安机关鉴定为枪枝。后当地司法机关认定赵某构成非法持有枪支罪,并以其自首、主动认罪为由从轻判处有期徒刑三年六个月。

消息传出,舆论大哗。舆论普遍认为,赵某摆摊所使用的“枪枝”和社会上司空见惯的玩具枪相似,根本不具有杀伤力,赵某因此竟被认定为非法持有枪枝罪并领刑三年六个月,这个判决太恐怖。如果任其蔓延,将有无计其数的持有类似玩具枪的普通百姓将会领刑入狱,整个社会将会人人自危,后果堪忧。

本律师经过仔细研究本案,认为本案涉案枪枝根本不具备必要的杀伤力,赵某持有该枪不具备社会危害性,凭赵某的认知能力也不可能知道其摆摊所用枪形物系法律意义上的枪枝,赵某根本不具备非法持有枪枝的犯罪故意,原判决存在严重的问题,应当依法纠正。

依据《刑法》第一百二十八条第一款规定:“非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”该罪位于刑法第二章危害公共安全罪部分,其立法本意是通过惩罚非法持枪者,扼制具有杀伤力的枪枝弹药流入社会,为不法分子所使用进行危害社会的活动。其客体为公共安全及国家对枪枝的管理制度;客观方面表现为行为人违反国家对枪枝的管理制度,非法持有具有杀伤力的枪枝,威胁公共安全的行为;其罪过形式为故意,即行为人明知是具有杀伤力的枪枝而故意持有的主观心理状态;主体为一般主体,只要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

而从本案来讲,被告人持有枪形物的行为不符合非法持有枪枝罪的犯罪构成,不构成非法持有枪枝罪。

从客观方面看,赵某所持玩具枪不具杀伤力,不是刑法意义上的枪枝,不足以威胁公共安全,其行为不具备社会危害性,不应作为犯罪处理。我们知道,刑法是最严厉的处罚方法,兼具处罚和预防的双重职能。正因如此,刑罚要保持必要的谦抑性,必须慎重使用,只有在行为人的行为严重侵犯了刑法所保护的法益,其他手段均不足以扼制、制止该种违法行为,不足以保护刑法所要保护的法益的情况下,才可使用。

    本案涉案枪形物并非法律意义上的枪枝。 何为法律意义上的枪枝呢,《《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称《枪支管理法》)第四十六条有明确定义:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。由此可见,足以致人伤亡或丧失知觉是法律意义上的枪枝的本质特征。但刑法规定的涉枪范罪中对枪枝的认定应当参照《枪枝管理法》来进行认定。另我国现行刑法规定的涉枪犯罪共有六个罪名,分别是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,违规制造、销售枪支罪,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,非法持有、私藏枪支、弹药罪,非法出租、出借枪支罪,丢失枪支不报罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,在上述六个罪名中,枪枝与弹药、爆炸特、危险物质等能够严重致人伤害、死亡的物质、装备并列存在,故刑法意义上的枪枝应当和弹药、爆炸物、危险物质等具有相当的严重危害性,具有足以致人伤亡、造成严重后果的危害性。

从本案来讲,被告人赵某虽持有数枝枪形物,但是从媒体报道的情况来看,这种枪形物的枪口比动能仅为1.8焦,和普通玩具枪的比动能差不多,显然不可能达到致人伤亡的效果,也远远达不到《枪枝管理法》四十六条所规定的:“足以致人伤亡或者丧失知觉”的后果。而且,该种比动能的枪形物在社会上流传甚广,很多市面上流传的玩具也已达到了1.8焦的枪口比动能。我们也从未听说过有哪个歹徒使用该种比动能的“枪枝”进行了抢劫杀人等违法犯罪活动。故赵某所持枪形物不符合《枪枝管理法》规定的枪枝的定义,不具有刑法要求的严重致人伤亡的危险性,不能认定是是法律意义上的枪枝。赵某持有数枝该种比动能的枪形物不具备社会危害性,起码不具备严重的社会危害性,而社会危害性恰恰是犯罪所必需具备的构成要件之一。既然赵某的行为不具备社会危害性,我们的法院凭什么认定其为犯罪行为?

公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》不能作为认定赵某所持枪形物为枪枝的依据。在本案中,法院认定赵某所持枪形物为枪枝的主要依据就是那份鉴定意见,其鉴定依据就是公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字(2001)68号)(下简称规定),该规定是公安部2010年十二月七日颁布的。依照国务院2001年11月16日颁布的《规章制定程序条例》第二十七条:“ 部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。…”第三十条“ 公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长或者省长、自治区主席、市长署名以及公布日期。…”而从《规定》全文看,我们没有见到该规章的公布命令,没有部长的署名,也没有显示经公安部哪次部务会议通过,显然不符合《规章程序条例》所规定的程序,所以规定根本不是规章,只能认定为公安部的普通规范性文件。但纵观规定全文,却规定了枪枝的鉴定依据和认定标准,其实质是对《枪枝管理法》第四十六条载明的枪枝定义进行的解释。而依据《立法法》根据第四十五条第一款的规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。《规定》作为公安部一个普通性规范性文件居然对《枪枝管理法》第四十六条至关重要的枪枝的定义进行解释认定,真是咄咄怪事,这样的规定显然直接违反了《立法法》的规定,显然是无效的,也不能作为裁判依据使用。

况且,依该规定第三条“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”之规定,类似于本案涉案枪枝那样明显不具备杀伤力的玩具枪枝都有可能被鉴定为枪枝,大扩大了枪枝的认定范围,与《枪枝管理法》第四十六条“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”的规定直接抵触,显然无效。

     由上述可见,《规定》越权对枪枝管理法第四十六条规定的枪枝定义进行了扩大解释,扩大了枪枝的认定标准,严重违反《枪枝管理法》的规定,也严重违反了《立法法》的规定,原审依据一个明显无效的规定,置《枪枝管理法》于不顾,将普通的玩具枪认定为枪枝,进而判决被告人赵某非法持枪罪成立,真是荒唐之极。 

    其次,从主观方面看,赵某也不具备非法持有枪枝的主观故意。如前所述,非法持有枪枝罪的主观方面只能是故意,即明知道涉案枪枝系国家明令禁止持有的枪枝而故意持有的主观心理状态。而从公布的案情来看,她显然是不知情的。如前所述,该种比动能的枪枝在社会上流传甚广,很多玩具枪都达到了这种动能。在社会上广泛流传。而且据报道,执法部门也曾多次到赵某所在的汽枪摊进行巡查,但他们从未纠正,也从未没有告知赵某该枪枝属于国家管制的枪枝,禁止持有。其二,该枪口动能很小,仅1.8J,也根本不具有杀伤力。对于这样一个没有杀伤力,在社会上广泛流传的和多数玩具枪动能相似的所谓的枪枝,有关执法法部门具备专业知识尚不知其为法律意义上的枪枝,我们怎么能够苛求一位50多岁的,靠摆摊维持生计的普通老太太具备只有专业鉴定人员才具备的专业本领,明知在社会上广泛传播的司空见惯的类似于玩具的枪枝是国家禁止持有的、法律意义上的枪枝呢?

如上所述,老太太持有六枝明显不具备杀伤力的枪枝行为,不可能危害到公共安全,该行为不具备社会危害性,不应采用刑事手段来进行规制;以老太太的认知能力,不可能认识到该种明显不具备杀伤力的、在社会上广泛传播的枪枝具备所谓的杀伤力,也不可能认识到该种动能属于国家禁止持有的枪枝。老太太持有该种动能的枪枝不符合非法持有枪枝罪的构成要件,应当依法宣告无罪。

这个奇葩判决的产生,暴露出办案人员存在的种种问题,首先,有关办案人员机械照搬法律,根本不考虑行为本身是否具备社会危害性。确实,按照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,本案涉案枪枝的枪口比动能已达到了1.8焦,符合枪枝认定的标准。由此来认定该涉案汽枪属于涉案枪枝也不是一点道理没有。既然所持为枪枝,而且达到了6枝,符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款:“(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”情节严重的标准,据此判决似乎也并非毫无道理。

但是,根据刑法基本原理,社会危害性是任何一项犯罪都必须具备的要件,我们在判断一个行为是否构成犯罪的时候,必须站在公平、公正的立场上考量该行为是否具备社会危害性,是否侵犯了刑法所保护的法益。在本案中,我们的办案人员似乎更多的考虑的是如何治罪被告人,根本没有考虑这种行为是否具备刑法所规定的、构成犯罪所必需的社会危害性。试问,和玩具威力相似的六枝枪形物,能够致人伤亡吗?有哪个歹徒傻到用这样的类似于玩具的枪枝去进行暴力违法犯罪活动?持有这样的枪枝,又具有什么社会危害性?持有这样的枪枝,又具有什么社会危害性?老太太持有这样的枪枝对社会公共安全能够造成威胁吗?这样的行为的社会危害性又体现在哪里呢?一个没有社会危害性的行为,符合犯罪的构成要件吗?能够定罪量刑吗?试问,办案人员的良知哪里去了?办案人员对法律的最基本的敬畏之心又哪里去了?

其次,办案人员仅凭客观结果定罪,违背了犯罪必须客观、主观要件齐备的基本常识。犯罪行为要客观要件、主观要件同时具备,缺一不可,这是是刑法学对犯罪构成要件的基本要求,也是作为一个法律职业人员所应当具备的基本常识。如前所述,本案涉案枪枝的威力和普通玩具相似,根本不具备杀伤力,而且在社会上广泛流传,从未有人制止。一个五十多岁的老太太,她怎么知道这种枪枝属于法律意义上的枪枝,禁止持有呢?我们的办案人员又是凭什么认定赵老太明知本案涉案枪枝系法律意义上的枪枝呢?又是凭什么认定赵老太明知涉案枪枝系法律意义上的枪枝而故意持有,具备非法持枪的犯罪故意呢?

面对这样一个极富争议的、客观要件、主观要件均不完备的、根本不构成犯罪的行为,我们神勇的办案人员居然成功地认定赵某非法持有枪枝罪成立,并成功地说服其认罪,并据此宽宏大量判处其三年零六个月的有期徒刑。无端把人抓进去,让人家无端领刑三年六个月,却还要人家认罪,还自诩从宽,还要人家感恩戴德,感谢青天大老爷的恩德。行文至此,我什么都不想做了,只想轻轻地、含情脉脉地、饱含深情地对办案人员说一声“去你大爷的!!!”什么狗屁判决,什么狗屁法官,分明是滥用职权,枉法裁判!!

此类判决在在社会上并不少见,如著名的许霆被控盗窃案、空某姐帮人携带化妆品被定走私案、还有最近暴出的东北某农民收购玉米被认定非法经营罪案等等,这些判决案情各异,但有一个共同特点,那就是被告人的行为在社会上司空见惯,为社会主流观点所认可,不具备社会危害性或者社会危害性很小,完全没有必要用刑事手段来进行调整。但是让人大跌眼镜的是, 上述案件的被告人无一幸免,均被定罪领刑,引起了舆论的哗然。

出现类似情况的原因是多方面的,如法律法规的滞后,法律、法规制定的缺陷,更重要的是法官缺乏基本的法律思维,只看到了法律规定的表象,不能深刻理解法律规定的实质,不能正确把握刑事手段的谦抑性,没有看到这些貌似犯罪的行为不具备或很小的社会危害性。

要解决乃至根除此类奇芭判决的产生,需要各方面的合力,首先,立法层要及时进行法律的修订工作,将那些挑战大众智商,在社会上引起广泛争议的法律条款及时进行修订完善,立争符合社会大众的普遍认知,符合社会主流观点;其次,法院要为法官创造宽松的审判环境,要给法官必要的自由裁判权,避免法官机械照般法律情况的发生;其三,碰到类似的争议较大的、引起社会关注的案子,法院应当公开审理,回应社会关切,及时组织法学专家论证,充分倾听社会各界的意见,从如何实现法的价值,如何实现刑法目的高度来慎重处理,立争做到既严格适用法律,又符合社会公众的基本认知,符合情理道德,作出一个情理法交融的、经得起历史、经得起事实与法律考验的判决。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[16:26:55] | 评论(1)
 
王书金故意杀人案应依法不予核准死刑
2016-12-14  
王书金故意杀人案应依法不予核准死刑

              广强律师事务所刑事律师   谢政敏

2016年12月9日,举国关注的聂树斌故意杀人案终于被纠正,最高人民法院以事实不清,证据不足、不能排除合理怀疑为由,撤消原一审、二审判决书,宣告聂树斌无罪。至此,社会各界强列关注的聂树斌案终于得到纠正,聂树斌终于恢复了他的清白之身。河北方面信誓旦旦的所谓聂树斌是强奸杀害康某真凶的说法沦为笑谈。既然最高法已经认定聂树斌不是强奸杀害康某的真凶,那么河北方面就应当恢复对康某被害案件的侦查工作,找出真凶,以告慰康某在天之灵,给社会、给康某家属一个公道。

一、王书金具有强奸杀害康某的重大嫌疑。

(一)王书金的历次次口供稳定合理。王书金是在2005年1月份被抓获,此时聂树斌已死去10年之久,尽管聂家人仍然沉浸在丧失亲人的巨大悲痛之中,但聂树斌案件却早已为世人所遗忘。然而时隔10年之后,远在河南的王书金却自认是杀害康某的真凶,并且清晰地讲述他强奸杀害康某的整个过程,何时、何地、用何种手段,如何对康某实施了强奸杀人的行为,造成了何种后果,连案件的基本细节都讲述得一清二楚。须知,此时王书金已被采取羁押措施,与外界高度隔离,不可能有人将聂案的相关信息透露给王书金,但王书金却能如此清晰准确地交待犯罪过程,若王不是真凶,断难如此编造。

王书金被抓后,河南、河北公、检、法又对王书金做了多次讯问,山东省高院在复查聂案时也对王书金进行了讯问,最高人民法院也提审了王书金,王的供述始终清晰、稳定,如果王不是真凶,何以如此?

(二)王书金强奸杀害康某的作案手法与其习惯作案手法高度一致。王书金被抓后,先后向警方交待了六起强奸杀人案件,最终被认定三起(聂案除外),王强奸杀害康某的作案手法、作案特点与其他数起犯罪案件的手法基本一致,都是先将受害人掐昏,然后实施强奸,之后用脚猛跺受害人腹部、胸部,最后逃离现场。

(三)王书金的历次供述还有聂案现场多项客观物证相印证。

1.钥匙。王书金供述,他在对康某实施犯罪行为时,发现现场有一串钥匙。当年河北警方在勘查现场中,确实在现场发现了一串钥匙。对此河北方面信口雌黄,称王书金当年曾围观了现场,看到现场的钥匙,故而如此供述。须知,此串钥匙丢在玉米地的草丛中,一般很难发现。更何况当年勘查现场时,对现场进行了封锁,现场围观者都被隔离在百米之外。莫说无证据证实王书金当年曾经围观,即便围观,他何以在百米之遥看到隐藏在玉米地草从中的这么一串小小的钥匙?何以十年之后一直记得如此清晰?

2.王书金准确地指认了犯罪现场。时隔10年之久,原发案地早已是沧桑巨变。但王书金却带领侦查人员准确地指认了犯罪现场,试问,如果王书金不是聂案真凶,他何以在事隔十年之久仍对作案现场记记忆得如此清楚?

3.康某尸体存在骨折的情况。王书金在供述中称,他在强奸完康某后,用脚在其胸部、腹部猛跺几脚,听到骨头的响声,他认为可能是骨头折了。然而,在原卷综的尸体检验报告中却显示无发现死者骨折的现象。河北方面由此大作文章,称王书金供述的跺康某胸部、腹部之说系说谎,康某根本没有骨折。得到聂案卷综后,我们从尸体照片中可以清晰地看到死者骨头有断裂的情况。陈光武律师还邀请数位医学专家对康某的照片进行了观察、分析,尽管各位专家对骨折的部位、数量有所分歧,但所有医学专家一致认为康某存在骨折情况。康某存在骨折的情况正好与王书金在强奸康某后用脚在康某胸部、腹部猛跺并听到骨头响声的供述相互印证。鉴于康某当年系土葬,为慎重起见,建议对康某进行尸检,以确定康某是否存在骨折,哪些部位存在骨折,以彻底查清康某的真正死因。

4.当地的气象资料。王书金在供述中称作案后一两天内,当地天气很热,还下了一场大雨。陈光武、李树亭律师调取了石家庄市案发前后的气象资料显示,当时确实下了一场大雨,正好与王书金的供述吻合。这又是为什么?

(四)河北工作组为何对王书金进行威逼利诱,逼他否认是聂案真凶。有消息称,王书金被关押后,河北方面相关人士多次提审王书金,对王书金进行了数次刑讯,逼着他否认是真凶。河北方面还声称若王书金改变供词,否认是杀害康某的真凶,他们将给聂树斌在荥阳的同居女友及孩子办理低保。试问若王书金并非真凶,河北方面值得如此大动干戈,对一个将死之人如此逼供吗?

王书金在事发十年后,在与外界隔绝,现场已经发生巨大改变的情况下,带领公安人员指认了现场,供述了他强奸杀害康某的犯罪事实,其多次供述稳定清晰,作案过程尤其是细节部分都供述地异常清楚,与尸体检验报告、当地的气象资料、现场的物证、现场照片等多项证据相互印证。依上,即便不能认定王书金是强奸杀害康某的真凶,起码王书金也存在重大作案嫌疑。

     二、最高人民法院应当不予核准对王书金的死刑判决。依照《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条规定:

    “ 最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:

……

(三)原判事实不清、证据不足的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;

(四)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;

……”

如前文所述,王书金具有强奸杀害康某的重大嫌疑,而王案原一、二审判决毫无依据地否认王书金是强奸杀害康某的真凶,极力坚持聂树斌是真凶,却又无有任何得力的证据和理由;王案原一、二审判决显然存在事实不清的问题,存在漏罪的可能。

在王书金死刑复核期间,最高人民法院已宣告聂树斌无罪,从法律上排除了聂树斌是强奸杀害康某的真凶。河北方面据以否认王书金是强奸杀害康某真凶的最主要理由已被否定。河北方面应当立刻恢复对康某案件的侦查,找出真凶。而王书金又有强奸杀害康某的重大嫌疑,王书金对于公安机关侦破康某被害案件有重大价值:若贸然核准王的死刑,康某被强奸杀案件可能永远难以侦破,这对于被害人康某及其家人是极不公平的;若贸然对王书金执行死刑,将会使王书金可能存在的强奸杀害康某的犯罪事实被掩盖起来,使王摆脱了对此起犯罪事实的指控,逃避了法律打击,放纵了犯罪,严重影响到对王某的定罪和量刑。

基于上述两点,本律师认为,最高人民法院应当依照《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条第三、四款的规定,裁定不予核准王书金的死刑,将案件发回重审;同时,吁请有关方面立即恢复对康某被害案件的侦查,确定王书金到底是否强奸杀害康某的真凶,找出真正的凶手,给社会、给死者及其家属一个合理的交代。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[16:26:08] | 评论(0)
 
广强刑辩|主办:谢政敏律师|2016年经典案例之陈某被控诈骗罪一案(二)
2016-12-13  
广强刑辩|主办:谢政敏律师|2016年经典案例之陈某被控诈骗罪一案(二)  

2016年6月的河南郑州,虽值初夏,天气却像蒸笼一样地热。肆虐的太阳蒸烤着大地,街上的树木、花草都丧失了往日争奇斗妍的劲头,无精打彩地耷拉着叶子。办公室虽然开着空调,但屋内却依旧热气蒸腾,穿着短袖,汗水还是不断。这鬼天气!

正在这时,一陈沉闷的电话铃声响了起来,我接通电话,原来是我的前当事人陈某亮打来的,之前其子陈某因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留,在批捕阶段,经过我们的努力,检察机关未予批捕,公安机关已被迫放人(详见广强刑辩

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[10:45:36] | 评论(0)
 
聂树斌被宣告无罪是法治的胜利吗?
2016-12-12  
     

 聂树斌被宣告无罪是法治的胜利吗?

                    ----写在聂树斌被宣告无罪之际                                  广强律师事务所刑事律师    谢政敏

     2014年12月份,最高人民法院指令山东省高院复查聂树斌案件。

2015年1月,杨金柱律师律师在北京得到可靠消息称:对聂树斌案件不可高兴过早,聂案早有定论,那就是要驳回申诉,维持原判。

2015年4月27日,山东省高院聂树斌案件复查听证会召开,听证会中给足了河北方面话语权,而申诉方的话语权被限制剥夺。尽管山东省高院通过微搏公开直播了听证会实况,但是有选择性的直播让河北方面“聂案不是错案”的声音充斥媒体。

2015年4月30日,央视焦点访谈播出专题《聂焦聂树斌案听证会》,洪道德教授接在节目中力挺河北省高院,声称通过聂树斌案件听证会,聂树斌的供述都有相应的证据一一对应,聂树斌不是错案。央视为国家级媒体,央视节目的态度往往代表了中央高层的态度。洪道德教授节目中明显违背事实与法律的讲话播出后,在社会上引起了恶劣的影响,一时间聂案不是错案,将驳回申诉、维持原判的言论甚嚣尘上。

听证会召开后,河北省政法委一位领导在一次内部会议上公开表态,聂树斌案件程序上有瑕疵,但实体上没问题,聂树斌就是真凶。

聂案连续四次延期。期间,山东省高院院长白泉民在谈及聂树斌案已四次延期为何迟迟不启动再审的问题时表示:“按照法律规定的条件,必须达到确有错误的情况。”

2015年12月17日,最高人民法院官方微薄发表署名徐林生的文章:《要舆论监督,不要舆论审判》,文章将社会各界对聂案一再延期、迟迟未有结论提出的质疑、批评斥责为舆论审判,指责这些批评、质疑是干扰司法公正。文章中这样一句话颇为引人注目:“在聂案复查问题上,不管山东高院依法作出如何判决,都应该得到尊重,都应认为是正义的实现,而不能认为判聂树斌无罪才是正义,而维持河北高院原有罪判决就是非正义。”

此文发表后,引起社会舆论的广泛批评,结合之前种种不正常现像,被认为是为山东高院欲驳回聂家申诉,维持原判而作的舆论试水。

2016年6月8日,最高人民法院宣布聂树斌案再审。再审决定书载明:“原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据,在被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑问,不能排除他人作案的可能性,原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据不确实、不充分…”而对王书金自认是真凶,王书金供述是否合理,是否有其他证据相印证的客观事实,再审决定书只字未提。

同日,山东省高院相关负责人在接受寻媒体采访时就聂案代理律师及社会各界对聂案的种种质疑进行了回应:

不能判断死者是否存在骨折现象,不能排除死者死于颈部受压引起的窒息死亡;

聂树斌执行死刑时间为1995年4月27日,死刑执行时间不存在造假现象。

聂树斌上诉状中落款日期为1995年5月13日执行死刑之后为笔误。

没有发现有刑讯逼供现象。

卷综中有6处“聂树斌”签名非聂树斌本人所签,但指印为其本人所捺。

案发现场北侧路段在案发时即有“新华西路”的称谓,康某某遇害案发现场勘查笔录使用“新华西路”名称符合实情。

本律师惊讶地发现,山东省高院所谓的上述复查结论及依据与河北省高院在听证会上的发言的观点及依据如出一辙,如果祛除再审决定书所载:“原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据,在被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑问,不能排除他人作案的可能性,原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据不确实、不充分…”的语句,换上“聂树斌供述由其它客观证据相印证,原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据确实、充分”之类的话语,则完全是一份驳回申诉的决定书。原来,山东省高院一再延期,历时一年半的得查工作就复查出了这些东东呀!

聂树斌案件影响重大,但再审决定书却出奇地简单,没有任何说理,未对原审定案证据的法律属性进行任何评价,未对被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在哪些重大疑问作出任何表述。

聂案举国关注,影响重大,最高人民法院指令山东省高院复查,山东省高院安排了法学功底深厚、学识丰富的五位资深法官组成合议庭(其中一位还曾主审了薄熙来案件),重视程度可谓空前绝后。但是,聂案再审决定书却如此简单,简单到了令人吃惊、令人匪夷所思的地步,这是完全不应该的。

而纵观山东省高院的回复,与河北方面在听证会上的表述如出一辙,通篇是对原审判决的开脱、辩解之辞,依此能得出聂案“原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据,在被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑问,不能排除他人作案的可能性,原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据不确实、不充分…”的结论吗?

结合山东省高院复审聂树斌案件后的种种反常现象:反常的听证会、洪道德教授在央视《焦点访谈》节目中严重违背事实与法律的讲话、聂案连续四次不正常延期、最高人民法院官微《要舆论监督,不要舆论审判》的文章诡异的表态、这一切再清楚不过地表明,杨金柱律师的判断是完全正确的,山东高院对聂案的复查结果早已内定,就是要驳回申诉,维持原判;聂案的驳回申诉决定书已然制作完成,定然是文字优美、说理充分,洋洋洒洒,质量上乘,中心只有一条,那就是论证原审判决的正确性,为驳回聂案申诉作注解!

杨金柱律师的一剑封喉与聂案的再审存在直接联系。

2016年6月4日晚,杨金柱律师通过50个微信群公开讲课,由两万余人听讲,包括大量体制内法官、检察官在内。杨金柱在讲课中宣布了聂案“一箭封喉”的两大疑点:

聂树斌和王书金均供认强奸杀害康某之后将其连衣裙、内裤埋在了马路对过的草地里,并且警方也确实从两人供述的地方起获了连衣裙及内裤,河北方面对此也高度认可并极力推崇这两份供述的真实性。那么聂树斌强奸杀害康某之后已将裙子给埋到了马路对面的草地里,并逃离了现场;此时康某身上已被脱光,怎么可能还有花裙子及内裤?王书金又怎么可能再从康某身上脱下裙子并埋到马路对过的草地里?莫非另有第三人到过现场又给康某穿上了连衣裙及内裤等着王书金去脱?

王书金供述现场发现了一串钥匙,而且这串钥匙的位置非常隐蔽,王书金如果没有到过现场,怎么可能发现这串钥匙,怎么可能供述钥匙的准确位置?聂树斌为何没有供述这串钥匙?

杨金柱的一箭封喉的论断震惊了世人,无论河北方面如何解释,如何替王书金开脱,也不可能自圆其说。

杨金柱的讲课震惊了世人,当聂案复查的法官们听了讲座,知道了杨金柱的这两个著名论断后,还能继续坚持继有安排,驳回聂家申诉吗?

    果然,两天之后的2014年6月6日,最高人民法院便迫不及待地作出了没有任何说理的简单的不能再简单的再审决定书,并于2014年6月8日送达聂树斌家人,宣布决定聂案再审。

我们不能忘记这样一个个沉重的客观事实:

聂树斌于1994年9月8日被河北方面以涉嫌强奸杀人抓获,1995年4月27日被判处并执行死刑,期间经历了繁琐的侦查、起诉、一审、二审、复核、死刑执行等繁琐的刑事诉讼程序,不到七个月时间就被结果了他年轻的生命,聂树斌被执行死刑时连其家属都没有通知,人都被枪毙了,其家属还被蒙在鼓里。

再看看聂案艰难的纠正过程:

自1995年4月27日聂树斌被执行死刑到2016年6月8日决定再审,耗时21年零2个月时间,到2016年12月2日聂树斌被宣告无罪,耗时21年零8个月时间。

自1995年聂树斌被判处死刑到2007聂家得到聂案判决书(非河北官方发放,是聂案代理律师通过私人渠道从受害人康某家人处获得)用时12年。

自2005年王书金自认真凶,河北方面宣布聂案复查开始到2016年6月8日决定再审,河北、山东主面的所谓复查累计耗时11年时间。

自2005年河北方面宣布聂案复查到2014年12月份聂案移送山东高院继续复查,河北方面整整复查了9年时间,得出的结论竟然是聂案不是错案!

自2005年王书金自认真凶,河北方面开始所谓的聂案复查开始,聂案历届代理律师前赴后继,坚持不懈地要求查看聂案卷综到2016年3月聂案申诉代理律师看到聂案卷综,耗时11年时间。

若非贺卫方、张思之、杨金柱、陈光武、伍雷、刘搏金等法律界人士矢志不渝的呼吁奔波,若非报纸、广播、电视、网络等各种媒体的持续跟进,若非全国人民持续关注,强力呼吁,若非杨金柱律师冒死公开聂案卷综,将聂案真实情况大白于天下,若非杨金柱律师持续发文揭露聂案的种种硬伤,若非杨金柱律师2014年6月4日晚“一箭封喉”的讲课巨大的影响,聂案能够得到纠正吗?

一个冤案的纠正,如此的举步维艰,如此的跌宕起伏,如此的险像丛生,如此地耗时费力,这是法治的胜利吗?

作者:谢政敏,广东广强律师事务所刑事律师,金牙大状律师网核心律师,专门以办理职务犯罪、经济犯罪等有重大影响的案件为主,参与办理了多起大案、要案,有大量经典案例涌现,法学功底扎实,思维敏捷,认识问题深刻到位。

电话:15981826315,18620117319,

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微搏:谢政敏律师

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[10:38:30] | 评论(0)
 
谢政敏律师
2016-11-30  
 广强刑辩

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[11:46:49] | 评论(0)
 
谈刑事诉讼中的申诉和申请再审
2016-11-18  
谈刑事诉讼中的申诉和申请再审

广强律师事务所刑事律师   谢政敏

作为专业办理刑事案件的律师,我们不断接触到申诉和申请再审,很多朋友认为当事人既可以提起申诉,也可以申请再审,还有的把二者给等同起来,其实,这是一种误解,申诉和再审的提起有着本质的不同。

我国现行《刑事诉讼法》对申诉的规定主要散见于《刑事诉讼法》第三十六条、四十七条、一百一十五条、一百七十六条、一百七十七条、二百四十一条、二百四十二条、二百六十四条等,综合这些条款,我们可以归纳出申诉主要有以下几个特点:

一、申诉的主体主要是刑事诉讼的当事人,包括被告人、犯罪嫌疑人、被害人及其法定代理人、近亲属、诉讼代理人、辩护人等。

二、申诉所涉及的事项极为广泛,除了对于人民法院生效判决、裁定不服可以提起申诉外,还包括对司法工作人员在刑事诉讼中的违法、失职、不当行为也可提起申诉,如对被告人(犯罪嫌疑人)有刑讯逼供、诱供、骗供、威胁等非法取证行为的、看守所工作人员虐待、殴打被羁押人员的、司法工作人员侵犯、剥夺参与刑事诉讼的辩护人、代理人的合法诉讼权利的、司法工作人员存在超期羁押行为的、司法工作人员在查封、扣押、冻结财产中的违法行为等。

三、申诉的后果:申诉人对于人民法院生效判决、裁定不服提出申诉的,并不必然引起人民法院再审活动的启动,只有经人民法院审查,符合《刑事诉讼法》第二百四十二条规定的五种情形的,方可由法院决定再审程序的启动。

在我国刑事诉讼当中,没有申请再审的概念,当事人对于法院生效判决、裁定不服的,只能申诉,经人民法院审查符合条件的话,才能由人民法院启动再审程序,提起再审。

刑事诉讼法中的再审的规定主要分布于二百四十三条、二百四十四条、二百四十五条、二百四十六条、二百四十七条,提起再审的特点主要有:

一、再审的提起主体是最高人民法院和地方各级人民法院,各级检察机关提起抗诉的,也可以引起再审程序的启动,当事人无权直接提起再审。

二、提起再审的方式主要包括:

(一)上级人民法院认为下级人民法院的判决、裁定确有错误的,可以决定再审。

(二)各级人民法院院长对于本院已产生法律效力的判决和裁定,认为确有错误的,须提交审判委员会讨论通过后方可决定再审。

(三)检察机关认为下级法院判决裁定确有错误的,可以向本级法院提起抗诉,以此来启动人民法院的再审程序。

(四)当事人的申诉经法院审查,符合刑事诉讼法第 第二百四十二条规定的情形的,即有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;原判决、裁定适用法律确有错误的;违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当启动再审程序。

三、提起再审的对象包括:各级人民法院的生效判决和裁定。其中各级人民法院可以对于本院及下级法院产生法律效力的判决和裁定提起再审。最高人民检察院可以对全国各级法院的生效判决、裁定提起抗诉,而地方各级检察院只可以对下级人民法院的生效判决、裁定提起抗诉,无权对本级法院生效判决、裁定抗诉,地方检察机关如果认为本级法院生效裁判文书确有错误的,只能申请上级法院进行抗诉。

四、提起再审的后果:必然引起人民法院对生效裁定、判决的重新审理活动。依刑事诉讼法二百四十三条、二百四十条相关规定,各级法院对于本院生效的判决、裁定决定再审的,应当另行成立合议庭进行审理,对于下级人民法院生效的判决裁定决定再审的,该法院可以提审,也可以指令原审法院以外的其他法院再审。

由此可见,申诉成功将导致再审程序的启动。申诉和再审程序的启动在提起主体、提起方式、提起的对象、引起的后果等各个方面均存在重大差异,我们切不可将二者混为一谈,以免给我们的工作造成被动。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[15:55:15] | 评论(0)
 
答辩状
2016-11-08  
答辩状

答辩人:蓝天,(一审原告)。

被告:盛世欢歌有限责任公司,(一审被告)。

答辩请求:

1. 驳回被答辩人上诉请求,维持一审判决。

2. 本案诉讼费用由被答辩人承担。

答辩理由:

一、原告已经履行了出资义务,且出资是否存在瑕疵不影响股东知情权的实现,被告所称原告未履行出资义务,出资存在瑕疵不享有股东知情权的主张不能成立。

(一)原告早在1998年就已足额缴纳了出资款。被告公司历年以来的章程均显示,原告早在1998年就已缴纳了全部出资款180万元,出资方式为现金,被告公司章程由被告公司股东大会通过并为被告公司并在工商行政管理部门登记备案。该证据系有关部门保管的原始档案,属原始书证,具有极高的证据效力。而被告虽声称原告没有缴纳出资,但没有任何证据证实,纯粹是信口疵黄,又与被告公司自已在工商部门登记的原始档案相抵触,应以被告在工商部门登记的原始档案为准。

出资即便存在瑕疵也不影响股东知情权的实现。依《公司法》第三十四条“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 ”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三) 》第十七条进一步规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”

由上述可见,对于瑕疵股东,我国现行法律仅规定可以“对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制”,瑕疵股东的知情权并不在限制范围,瑕疵股东依然享有知情权。

被告上诉称原告没有出资纯属谎言,瑕疵股东便没有知情权更是对法律的曲解,根本不能成立。

二、被告所谓的开除原告蓝天的股东会议决议无效。

(一)被告未通知原告蓝天参加股东会议。

被告在一审时,找了两个所谓的证人证实已完成了对蓝天的通知义务,其证言存在重大缺陷,显系伪证。

1. 证人不具备证人资格。该两个证人系被告公司职工,受被告管辖,与案件存在重大利害关系,不具备证人资格。

2. 证言系孤证,又没有其他任何证据相印证,显然不能采纳。

3. 证人证言违背基本生活常识:证人声称被告公司欲召开股东大会,但苦于找不到原告,也不知道原告的家庭住址,故其办公室主任谢龙太(贺志刚的妻哥,与原告蓝天也存在亲属关系)派两个工人到处去寻找原告。此言显然缺乏基本生活常识:原告之妻是被告董事长、法人代表贺志刚的妹妹,原告是贺志刚的妹夫,两家是近属是关系,原告又长期担任被告公司重要领导职务,其联系方式、家庭住址被告怎么可能不知道?即便被告找不到原告,难道还找不到贺志刚的妹妹(原告之妻)吗?被告法人代表难道连自已的妹妹的联系方式都不知道吗?贺志刚难道连自已的妹妹家住哪里都不知道吗?为何要舍近求远,安排两个既不知道原告家庭住址、又不知道原告电话的员工满大街寻找原告?

4. 被告证人证言与巩义市的气象资料相矛盾。在回答通知原告蓝天的具体时间时,证人先是说25号,并讲当天是阴天,本代理人当庭提交了当天巩义市的气象资料,证实2016年4月25日是多云天气,被告证人进而改嘴,称是25号,又改称26号,但原告查询了被告所称的24日、25日、26日的气象资料,均显示是多云,根本不是原告所称的阴天。被告证人若真的去通知了原告,怎么可能会出现如此低级错误?

试问被告,被告自已的员工在一审所作的证言,既没有其他任何证据相印证,内容又明显违背基本生活常识,还与被告自已炮制的股东会议决议严重矛盾,还与当天的气象的资料相矛盾,这样漏洞百出的证言可信吗?这样的证言能够证明被告通知原告了吗?

   依照公司法第四十二条:“(有限公司)召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;…股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”被告公司2014年9月18日通过的公司章程第八条第三款第三项也规定:“召开股东会议,应当于股东会议召开十五日以前通知全体股东”。即便按被告2016年4月30日非法炮制的无效的公司章程第八条第一款第六项之规定:“召开股东会,应当于会议召开十五日以前通知全体股东。召开临时股东会议的,应当于会议召开5日以前通知全体股东”。由上述可见,无论是依公司法还是被告公司章程,被告公司若召开股东会议,都必须提前15日通知全体股东。被告所称的四届六次股东会主要议题主要是开除原告蓝天的股东资格,这次会议对蓝天的权利义务具有重大影响,更应当事先通知原告蓝天,给蓝天申诉、辩解的权利。如此重要的会议,被告连最基本的通知义务都没有履行,连原告参会的资格被无情剥夺。被告此举既严重违反了公司法第四十二条,也严重违反了被告公司章程,严重剥夺了原告作为股东参加公司管理,参与重大事项决策的权利。此次股东会议的召集程序严重违法。

(二) 无任何证据证实被告四届六次临时股东会议召开。依照公司法第四十二条:“(有限公司)召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;…股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”依此,若被告真的召开股东会议,必定会有股东会议记录,详细记述会议召开情况,但在一审中,被告既没有提供任何通知股东参会的证据,也未提供股东会议记录及其他任何证实股东会议召开的证据。

     本代理人对被告提供的公司股东会议决议上的签名进行仔细查看和比对后吃惊地发现,被告所谓开除原告股东资格的2016年4月30日股东会决议上,股东的签名中,贺某、谢某、姜某等人的签名高度雷同,显属一人笔体;这说明股东会决议上股东签名是不真实的。若股东会议确实召开,股东确实参会,签名不可能出现如此大面积的雷同现象,被告股东大会若确实召开,怎么可能出现如此怪状?

(三) 被告开除原告蓝天股东资格的决议也未送达蓝天。在法庭上,本代理人当庭质问被告代理人,被告开除原告股东资格这样大的事情,为何不通知原告?解除股东资格和解除劳动关系的书面决定为何不送达原告?被告自觉理亏,才出示了几张照片,声称他们安排了几个人将开除原告股东资格及解除与原告劳动关系的所谓文件贴到了其公司大门前。

我们认为被告此种作法是荒廖的,也是无效的。首先,单从照片上看,不能证实被告将决定贴到了被告公司的大门前,谁知道他们将决定贴到了哪里?其次,通知的内涵在于将通知送达被通知人,让其知悉通知的内容。这就决定了要将通知送达给被通知人本人,若送达本人有困难的,则可以送到其家中或单位等具备转交给被通知人条件的地方。对于涉及原告股东资格这样对原告权利、义务有重大影响的事项的文件,必需送达原告本人,让原告知悉文件的内容。而被告完全有条件将通知送达原告,却却简单地张贴上墙(还不知道是哪里的墙)了事,能让原告看到吗?若都如被告一般,法院裁判文书的送达倒也简单了,直接贴到办公室的墙上就是,管你收到没收到,管你知道不知道具体内容。如此,还需要邮寄送达,留置送达、公告送达吗?还需要法官、书记员不辞劳苦四处奔波送给当事人送达吗?

(四) 被告据以开除原告股东资格的事实纯属捏造,理由不能成立。在一审庭审中,被告出示了所谓的股东会决议,决议第三条是这样说的:“…通过根据公司章程和公司2016年2月29日郑金字(2016)1号《关于对蓝天违规违纪处理的决定》,开除未履行出资额的蓝天的股东资格”,而被告郑金字(2016)1号《关于对蓝天违规违纪处理的决定》载明:“蓝天从2011年起2月起不辞而别离开公司,旷工至今,既不请假,又不上班,又失联,…蓝天长期拒交自已在公司所认购的股权投资,长期以其有名无实的假股东身份惹事生非,对抗组织,对抗公司规章制度,建议股东大会废止蓝天的假股东身份”。

由此可见,该决定认定蓝天的所谓罪状有二:

一是“2011年2月起不辞而别离开公司,旷工至今,…又失联”。

二是“长期拒交自已在公司所认购的股权投资”。

被告决定认定的上述罪状均不能成立。

1) 原告已经足额缴纳了出资(前已陈述,不再赘述)。

2) 长期旷工失联也不是取消股东资格的法定理由。必须向法庭说明,原告自1989年进入被告公司后一直都正常上班,直到2015年底被告公司突然停发原告工资才被迫赋闲在家休息,且原告系被告公司董事长贺志刚的妹夫,被告公司不可能联系不上原告,也不可能存在所谓的长期旷工失联的情况。再者,我国现行法律仅《公司法解释三》第十八条规定了解除公司股东资格的条件,即“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”股东长期旷工失联并不是解除股东资格的法定理由,被告公司依此解除原告股东资格显然缺乏事实与法律依据。

综上所述,原告早在1998年就已足额缴纳了出资,根本不存在未出资的情况,被告所谓的原告未出资,已开除原告股东资格,原告不享有股东知情权的主张根本不能成立,对其上诉请求请二审依法予以驳回

     此    致

郑州市中级人民法院

                                      答辩人:

                                      2016年10月26日

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[民事] 时间:[11:28:19] | 评论(0)
 
击毙追砸运钞车男子涉嫌故意杀人罪
2016-10-30  
击毙追砸运钞车男子涉嫌故意杀人罪

广强律师事务所刑事律师   谢政敏

近日,一则新闻引起我的注意,东莞街头,一名男子持砖头追砸运钞车,运钞车押运人员数次大声警告无效后,将该男子击毙。消息传出,舆论大哗,有人说追砸运钞车男子是找死,活该被击毙;也有人认为男子虽有错,不至于死,押运人员击毙似乎太过分了。

以下是涉事运钞车所在的东莞市骏安押运有限公司给北京青年报所发的情况回复:

“2016年10月27日12时许,东莞市骏安押运有限公司的一辆押运车在执行押运任务时,行驶至长安镇乌沙工业区路段,遭遇一名男子对车辆右侧玻璃猛烈敲打。见此情形,司机立即把押运车辆驶往前方一警务室,但该男子一直紧贴押运车辆并拿着砖头一路追赶,连续砸车,司机无法安全迅速驶离。很快,车辆右侧玻璃被严重砸裂,车上护卫人员只得打开射击窗口大声警告该男子,要求其停止袭击车辆。另一护卫人员立即报警。但是,该男子一直不予理睬,继续疯狂砸击车窗,押运人员人身及押运财产安全正受到严重威胁。在多次警告无效、情况十分危急下,护卫人员使用防暴枪(橡胶子弹)鸣枪示警,肇事男子中弹倒地,经120救护车现场抢救无效死亡。…”

从涉事公司的回复看,本律师认为:涉事保安的行为已涉嫌故意杀人罪,应依法追究其刑事责任。

涉事保安在押运目标和押运枪枝没有遭受被抢被夺的危险的情况下开枪不符合法律规定。众所周知,运钞车的主要任务就是负责押运大额现金,为防不侧,有关部门允许并给运钞车押运人员配备了枪枝,其主要目的就是确保押运现金的安全,防止不法之徒抢劫运钞车里的钞票,以免给国家和社会公众财产造成重大损失。作为行业管理法规《专职守护押运人员枪支使用管理条例》(下称条例)对于押运人员使用枪枝进行了严格的限制,条例第六条规定

“专职守护、押运人员执行守护、押运任务时,遇有下列紧急情形之一,不使用枪支不足以制止暴力犯罪行为的,可以使用枪支: 

    (一)守护目标、押运物品受到暴力袭击或者有受到暴力袭击的紧迫危险的; 

(二)专职守护、押运人员受到暴力袭击危及生命安全或者所携带的枪支弹药受到抢夺、抢劫的。 ”

从本案来看,涉事保安开枪射击的行为不符合条例规定的可以开枪的任何一种情形。

本案中被害人确有用砖块击打、袭击运钞车的行为,但袭击运钞车的仅被害人一人,且没有携带任何凶器,其所有的袭击行为不过是是用砖块击打车辆,并没有进一步的破坏行为,车辆的押运目标钞票没有受到也不可能受到任何损失。众所周知,运钞车上有数名训练有素的押运人员,还配有枪枝,单凭被害人孤身一人,又无携带任何凶器,仅凭石块显然难以完成所谓的抢劫任务。而且据周边群众介绍,涉事运钞车可能刮蹭到了死者所骑的电动车,但运钞车非担没有停车查看,反而径自离开,死者这才有了追砸运钞车的行为。

由此可见,死者追砸运钞车绝非要抢劫运钞车,也不是为了杀害押运人员,更不是抢劫运钞车上配备的枪枝弹药等武器,仅仅是为了他的电动车被运钞车刮蹭讨个说法,其行为或有过激之处,但是被押运目标和车辆上配备的枪枝弹药均没有被抢的危险,押运人员也不存在生命危险,依条例规定,押运人员根本无权开枪。

涉事保安完全可以在不使用武器的情况下制服被害人。条例第五条规定:“专职守护、押运人员执行守护、押运任务时,能够以其他手段保护守护目标、押运物品安全的,不得使用枪支;确有必要使用枪支的,应当以保护守护目标、押运物品不被侵害为目的,并尽量避免或者减少人员伤亡、财产损失。”由回复可知,运钞车上至少两名押运人员,还有一名司机,作为专职押运人员,均应受到严格的训练,完全可以制服孤身一人,没有携带任何凶器的被害人。而从回复看,涉事保安并没有这样做,只是简单警告后便径自开枪射击,导致受害人死亡的严重后果。涉事保安的开枪行为显然直接违背了条例第五条的规定,其开枪射击行为没有任何法律依据,不具备任何正当性。

涉事押运保安涉嫌故意杀人罪。所谓故意杀人罪是指故意杀害他人的行为,须具备两个构成要件:即主观上具有杀害他人的故意;客观上具有杀害他人的生命的行为。本案涉事保安作为专职的押运人员,条例第三条对之有明确规定和要求

“ 配备公务用枪的专职守护、押运人员必须符合下列条件:

  ……

  (四)经过专业培训,熟悉有关枪支使用、管理法律法规和规章的规定; 

  (五)熟练掌握枪支使用、保养技能。 ”

在本案中,涉事保安作为专职押运人员,必需符合上述要求,他对于涉事枪枝的性能是明知的,明知持枪向被害人射击会导致其死亡的严重后果,依然持枪射击,希望或者放任这种损坏后果的发生,其主观故意非常明显;客观上,涉事保安持枪向被害人射击,致被害人死亡的严重的后果。涉事保安的行为符合故意杀人罪的构成要件,已经涉嫌故意杀人罪,应依法追究其刑事责任。

当然,本案被害人存在持续追赶运钞车并用砖块击打运钞车玻璃的过激行为,该行为也是造成涉事保安开枪的诱因,被害人也存在一定的过错,依照刑法相关规定,对于涉事保安可以从轻或者减轻处罚。

给银行运钞车配备枪枝的本意是为了保护押运现金的安全,国家专门制定了《专职守护押运人员枪支使用管理条例》,对于押运人员配备和使用武器规定了严格的条件和程序,目的在于规范和约束押运人员的行为,避免武器的滥用,造成不必要的损失。本案涉事保安在没有任何征兆证实被害人欲抢劫运钞车的情况下,在其本人及其他押运人员生命安全没有受到威胁的情况下,在押运人员不使用武器便足以致服被害人的情况下,却悍然开枪,致被害人死亡,酿成大错,教训惨痛深刻。希望所有配备公务用枪的持枪人员引以为戒,严格依照法律规定行使权利,避免重蹈覆辙,给自已、给他人带来不幸;也希望有关部门对配备公务用枪的人员严格监管,避免类似事件的再度发生。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[21:53:53] | 评论(0)
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