首页 | 法官 | 学者 | 网友 | 登录 | 注册 | 帮助 >> 中国法院网   >> 法治论坛
  文章查询
  日 历
  分 类
下一页   最后页   第1页   共15页    跳转到
 
赵某不构成非法持有枪枝罪
2017-01-04  
赵某不构成非法持有枪枝罪                                                                                                                          ------评赵某非法持有枪枝案判决

广强律师事务所刑事律师  谢政敏

日前,一则新闻轰动了网络,某老太太赵某开了一家射击汽球摊,借以养家糊口。某日,赵某汽枪摊所用枪形物被收缴,其中六枝被当地公安机关鉴定为枪枝。后当地司法机关认定赵某构成非法持有枪支罪,并以其自首、主动认罪为由从轻判处有期徒刑三年六个月。

消息传出,舆论大哗。舆论普遍认为,赵某摆摊所使用的“枪枝”和社会上司空见惯的玩具枪相似,根本不具有杀伤力,赵某因此竟被认定为非法持有枪枝罪并领刑三年六个月,这个判决太恐怖。如果任其蔓延,将有无计其数的持有类似玩具枪的普通百姓将会领刑入狱,整个社会将会人人自危,后果堪忧。

本律师经过仔细研究本案,认为本案涉案枪枝根本不具备必要的杀伤力,赵某持有该枪不具备社会危害性,凭赵某的认知能力也不可能知道其摆摊所用枪形物系法律意义上的枪枝,赵某根本不具备非法持有枪枝的犯罪故意,原判决存在严重的问题,应当依法纠正。

依据《刑法》第一百二十八条第一款规定:“非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”该罪位于刑法第二章危害公共安全罪部分,其立法本意是通过惩罚非法持枪者,扼制具有杀伤力的枪枝弹药流入社会,为不法分子所使用进行危害社会的活动。其客体为公共安全及国家对枪枝的管理制度;客观方面表现为行为人违反国家对枪枝的管理制度,非法持有具有杀伤力的枪枝,威胁公共安全的行为;其罪过形式为故意,即行为人明知是具有杀伤力的枪枝而故意持有的主观心理状态;主体为一般主体,只要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

而从本案来讲,被告人持有枪形物的行为不符合非法持有枪枝罪的犯罪构成,不构成非法持有枪枝罪。

从客观方面看,赵某所持玩具枪不具杀伤力,不是刑法意义上的枪枝,不足以威胁公共安全,其行为不具备社会危害性,不应作为犯罪处理。我们知道,刑法是最严厉的处罚方法,兼具处罚和预防的双重职能。正因如此,刑罚要保持必要的谦抑性,必须慎重使用,只有在行为人的行为严重侵犯了刑法所保护的法益,其他手段均不足以扼制、制止该种违法行为,不足以保护刑法所要保护的法益的情况下,才可使用。

    本案涉案枪形物并非法律意义上的枪枝。 何为法律意义上的枪枝呢,《《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称《枪支管理法》)第四十六条有明确定义:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。由此可见,足以致人伤亡或丧失知觉是法律意义上的枪枝的本质特征。但刑法规定的涉枪范罪中对枪枝的认定应当参照《枪枝管理法》来进行认定。另我国现行刑法规定的涉枪犯罪共有六个罪名,分别是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,违规制造、销售枪支罪,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,非法持有、私藏枪支、弹药罪,非法出租、出借枪支罪,丢失枪支不报罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,在上述六个罪名中,枪枝与弹药、爆炸特、危险物质等能够严重致人伤害、死亡的物质、装备并列存在,故刑法意义上的枪枝应当和弹药、爆炸物、危险物质等具有相当的严重危害性,具有足以致人伤亡、造成严重后果的危害性。

从本案来讲,被告人赵某虽持有数枝枪形物,但是从媒体报道的情况来看,这种枪形物的枪口比动能仅为1.8焦,和普通玩具枪的比动能差不多,显然不可能达到致人伤亡的效果,也远远达不到《枪枝管理法》四十六条所规定的:“足以致人伤亡或者丧失知觉”的后果。而且,该种比动能的枪形物在社会上流传甚广,很多市面上流传的玩具也已达到了1.8焦的枪口比动能。我们也从未听说过有哪个歹徒使用该种比动能的“枪枝”进行了抢劫杀人等违法犯罪活动。故赵某所持枪形物不符合《枪枝管理法》规定的枪枝的定义,不具有刑法要求的严重致人伤亡的危险性,不能认定是是法律意义上的枪枝。赵某持有数枝该种比动能的枪形物不具备社会危害性,起码不具备严重的社会危害性,而社会危害性恰恰是犯罪所必需具备的构成要件之一。既然赵某的行为不具备社会危害性,我们的法院凭什么认定其为犯罪行为?

公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》不能作为认定赵某所持枪形物为枪枝的依据。在本案中,法院认定赵某所持枪形物为枪枝的主要依据就是那份鉴定意见,其鉴定依据就是公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字(2001)68号)(下简称规定),该规定是公安部2010年十二月七日颁布的。依照国务院2001年11月16日颁布的《规章制定程序条例》第二十七条:“ 部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。…”第三十条“ 公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长或者省长、自治区主席、市长署名以及公布日期。…”而从《规定》全文看,我们没有见到该规章的公布命令,没有部长的署名,也没有显示经公安部哪次部务会议通过,显然不符合《规章程序条例》所规定的程序,所以规定根本不是规章,只能认定为公安部的普通规范性文件。但纵观规定全文,却规定了枪枝的鉴定依据和认定标准,其实质是对《枪枝管理法》第四十六条载明的枪枝定义进行的解释。而依据《立法法》根据第四十五条第一款的规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。《规定》作为公安部一个普通性规范性文件居然对《枪枝管理法》第四十六条至关重要的枪枝的定义进行解释认定,真是咄咄怪事,这样的规定显然直接违反了《立法法》的规定,显然是无效的,也不能作为裁判依据使用。

况且,依该规定第三条“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”之规定,类似于本案涉案枪枝那样明显不具备杀伤力的玩具枪枝都有可能被鉴定为枪枝,大扩大了枪枝的认定范围,与《枪枝管理法》第四十六条“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”的规定直接抵触,显然无效。

     由上述可见,《规定》越权对枪枝管理法第四十六条规定的枪枝定义进行了扩大解释,扩大了枪枝的认定标准,严重违反《枪枝管理法》的规定,也严重违反了《立法法》的规定,原审依据一个明显无效的规定,置《枪枝管理法》于不顾,将普通的玩具枪认定为枪枝,进而判决被告人赵某非法持枪罪成立,真是荒唐之极。 

    其次,从主观方面看,赵某也不具备非法持有枪枝的主观故意。如前所述,非法持有枪枝罪的主观方面只能是故意,即明知道涉案枪枝系国家明令禁止持有的枪枝而故意持有的主观心理状态。而从公布的案情来看,她显然是不知情的。如前所述,该种比动能的枪枝在社会上流传甚广,很多玩具枪都达到了这种动能。在社会上广泛流传。而且据报道,执法部门也曾多次到赵某所在的汽枪摊进行巡查,但他们从未纠正,也从未没有告知赵某该枪枝属于国家管制的枪枝,禁止持有。其二,该枪口动能很小,仅1.8J,也根本不具有杀伤力。对于这样一个没有杀伤力,在社会上广泛流传的和多数玩具枪动能相似的所谓的枪枝,有关执法法部门具备专业知识尚不知其为法律意义上的枪枝,我们怎么能够苛求一位50多岁的,靠摆摊维持生计的普通老太太具备只有专业鉴定人员才具备的专业本领,明知在社会上广泛传播的司空见惯的类似于玩具的枪枝是国家禁止持有的、法律意义上的枪枝呢?

如上所述,老太太持有六枝明显不具备杀伤力的枪枝行为,不可能危害到公共安全,该行为不具备社会危害性,不应采用刑事手段来进行规制;以老太太的认知能力,不可能认识到该种明显不具备杀伤力的、在社会上广泛传播的枪枝具备所谓的杀伤力,也不可能认识到该种动能属于国家禁止持有的枪枝。老太太持有该种动能的枪枝不符合非法持有枪枝罪的构成要件,应当依法宣告无罪。

这个奇葩判决的产生,暴露出办案人员存在的种种问题,首先,有关办案人员机械照搬法律,根本不考虑行为本身是否具备社会危害性。确实,按照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,本案涉案枪枝的枪口比动能已达到了1.8焦,符合枪枝认定的标准。由此来认定该涉案汽枪属于涉案枪枝也不是一点道理没有。既然所持为枪枝,而且达到了6枝,符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款:“(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”情节严重的标准,据此判决似乎也并非毫无道理。

但是,根据刑法基本原理,社会危害性是任何一项犯罪都必须具备的要件,我们在判断一个行为是否构成犯罪的时候,必须站在公平、公正的立场上考量该行为是否具备社会危害性,是否侵犯了刑法所保护的法益。在本案中,我们的办案人员似乎更多的考虑的是如何治罪被告人,根本没有考虑这种行为是否具备刑法所规定的、构成犯罪所必需的社会危害性。试问,和玩具威力相似的六枝枪形物,能够致人伤亡吗?有哪个歹徒傻到用这样的类似于玩具的枪枝去进行暴力违法犯罪活动?持有这样的枪枝,又具有什么社会危害性?持有这样的枪枝,又具有什么社会危害性?老太太持有这样的枪枝对社会公共安全能够造成威胁吗?这样的行为的社会危害性又体现在哪里呢?一个没有社会危害性的行为,符合犯罪的构成要件吗?能够定罪量刑吗?试问,办案人员的良知哪里去了?办案人员对法律的最基本的敬畏之心又哪里去了?

其次,办案人员仅凭客观结果定罪,违背了犯罪必须客观、主观要件齐备的基本常识。犯罪行为要客观要件、主观要件同时具备,缺一不可,这是是刑法学对犯罪构成要件的基本要求,也是作为一个法律职业人员所应当具备的基本常识。如前所述,本案涉案枪枝的威力和普通玩具相似,根本不具备杀伤力,而且在社会上广泛流传,从未有人制止。一个五十多岁的老太太,她怎么知道这种枪枝属于法律意义上的枪枝,禁止持有呢?我们的办案人员又是凭什么认定赵老太明知本案涉案枪枝系法律意义上的枪枝呢?又是凭什么认定赵老太明知涉案枪枝系法律意义上的枪枝而故意持有,具备非法持枪的犯罪故意呢?

面对这样一个极富争议的、客观要件、主观要件均不完备的、根本不构成犯罪的行为,我们神勇的办案人员居然成功地认定赵某非法持有枪枝罪成立,并成功地说服其认罪,并据此宽宏大量判处其三年零六个月的有期徒刑。无端把人抓进去,让人家无端领刑三年六个月,却还要人家认罪,还自诩从宽,还要人家感恩戴德,感谢青天大老爷的恩德。行文至此,我什么都不想做了,只想轻轻地、含情脉脉地、饱含深情地对办案人员说一声“去你大爷的!!!”什么狗屁判决,什么狗屁法官,分明是滥用职权,枉法裁判!!

此类判决在在社会上并不少见,如著名的许霆被控盗窃案、空某姐帮人携带化妆品被定走私案、还有最近暴出的东北某农民收购玉米被认定非法经营罪案等等,这些判决案情各异,但有一个共同特点,那就是被告人的行为在社会上司空见惯,为社会主流观点所认可,不具备社会危害性或者社会危害性很小,完全没有必要用刑事手段来进行调整。但是让人大跌眼镜的是, 上述案件的被告人无一幸免,均被定罪领刑,引起了舆论的哗然。

出现类似情况的原因是多方面的,如法律法规的滞后,法律、法规制定的缺陷,更重要的是法官缺乏基本的法律思维,只看到了法律规定的表象,不能深刻理解法律规定的实质,不能正确把握刑事手段的谦抑性,没有看到这些貌似犯罪的行为不具备或很小的社会危害性。

要解决乃至根除此类奇芭判决的产生,需要各方面的合力,首先,立法层要及时进行法律的修订工作,将那些挑战大众智商,在社会上引起广泛争议的法律条款及时进行修订完善,立争符合社会大众的普遍认知,符合社会主流观点;其次,法院要为法官创造宽松的审判环境,要给法官必要的自由裁判权,避免法官机械照般法律情况的发生;其三,碰到类似的争议较大的、引起社会关注的案子,法院应当公开审理,回应社会关切,及时组织法学专家论证,充分倾听社会各界的意见,从如何实现法的价值,如何实现刑法目的高度来慎重处理,立争做到既严格适用法律,又符合社会公众的基本认知,符合情理道德,作出一个情理法交融的、经得起历史、经得起事实与法律考验的判决。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[16:26:55] | 评论(1)
 
王书金故意杀人案应依法不予核准死刑
2016-12-14  
王书金故意杀人案应依法不予核准死刑

              广强律师事务所刑事律师   谢政敏

2016年12月9日,举国关注的聂树斌故意杀人案终于被纠正,最高人民法院以事实不清,证据不足、不能排除合理怀疑为由,撤消原一审、二审判决书,宣告聂树斌无罪。至此,社会各界强列关注的聂树斌案终于得到纠正,聂树斌终于恢复了他的清白之身。河北方面信誓旦旦的所谓聂树斌是强奸杀害康某真凶的说法沦为笑谈。既然最高法已经认定聂树斌不是强奸杀害康某的真凶,那么河北方面就应当恢复对康某被害案件的侦查工作,找出真凶,以告慰康某在天之灵,给社会、给康某家属一个公道。

一、王书金具有强奸杀害康某的重大嫌疑。

(一)王书金的历次次口供稳定合理。王书金是在2005年1月份被抓获,此时聂树斌已死去10年之久,尽管聂家人仍然沉浸在丧失亲人的巨大悲痛之中,但聂树斌案件却早已为世人所遗忘。然而时隔10年之后,远在河南的王书金却自认是杀害康某的真凶,并且清晰地讲述他强奸杀害康某的整个过程,何时、何地、用何种手段,如何对康某实施了强奸杀人的行为,造成了何种后果,连案件的基本细节都讲述得一清二楚。须知,此时王书金已被采取羁押措施,与外界高度隔离,不可能有人将聂案的相关信息透露给王书金,但王书金却能如此清晰准确地交待犯罪过程,若王不是真凶,断难如此编造。

王书金被抓后,河南、河北公、检、法又对王书金做了多次讯问,山东省高院在复查聂案时也对王书金进行了讯问,最高人民法院也提审了王书金,王的供述始终清晰、稳定,如果王不是真凶,何以如此?

(二)王书金强奸杀害康某的作案手法与其习惯作案手法高度一致。王书金被抓后,先后向警方交待了六起强奸杀人案件,最终被认定三起(聂案除外),王强奸杀害康某的作案手法、作案特点与其他数起犯罪案件的手法基本一致,都是先将受害人掐昏,然后实施强奸,之后用脚猛跺受害人腹部、胸部,最后逃离现场。

(三)王书金的历次供述还有聂案现场多项客观物证相印证。

1.钥匙。王书金供述,他在对康某实施犯罪行为时,发现现场有一串钥匙。当年河北警方在勘查现场中,确实在现场发现了一串钥匙。对此河北方面信口雌黄,称王书金当年曾围观了现场,看到现场的钥匙,故而如此供述。须知,此串钥匙丢在玉米地的草丛中,一般很难发现。更何况当年勘查现场时,对现场进行了封锁,现场围观者都被隔离在百米之外。莫说无证据证实王书金当年曾经围观,即便围观,他何以在百米之遥看到隐藏在玉米地草从中的这么一串小小的钥匙?何以十年之后一直记得如此清晰?

2.王书金准确地指认了犯罪现场。时隔10年之久,原发案地早已是沧桑巨变。但王书金却带领侦查人员准确地指认了犯罪现场,试问,如果王书金不是聂案真凶,他何以在事隔十年之久仍对作案现场记记忆得如此清楚?

3.康某尸体存在骨折的情况。王书金在供述中称,他在强奸完康某后,用脚在其胸部、腹部猛跺几脚,听到骨头的响声,他认为可能是骨头折了。然而,在原卷综的尸体检验报告中却显示无发现死者骨折的现象。河北方面由此大作文章,称王书金供述的跺康某胸部、腹部之说系说谎,康某根本没有骨折。得到聂案卷综后,我们从尸体照片中可以清晰地看到死者骨头有断裂的情况。陈光武律师还邀请数位医学专家对康某的照片进行了观察、分析,尽管各位专家对骨折的部位、数量有所分歧,但所有医学专家一致认为康某存在骨折情况。康某存在骨折的情况正好与王书金在强奸康某后用脚在康某胸部、腹部猛跺并听到骨头响声的供述相互印证。鉴于康某当年系土葬,为慎重起见,建议对康某进行尸检,以确定康某是否存在骨折,哪些部位存在骨折,以彻底查清康某的真正死因。

4.当地的气象资料。王书金在供述中称作案后一两天内,当地天气很热,还下了一场大雨。陈光武、李树亭律师调取了石家庄市案发前后的气象资料显示,当时确实下了一场大雨,正好与王书金的供述吻合。这又是为什么?

(四)河北工作组为何对王书金进行威逼利诱,逼他否认是聂案真凶。有消息称,王书金被关押后,河北方面相关人士多次提审王书金,对王书金进行了数次刑讯,逼着他否认是真凶。河北方面还声称若王书金改变供词,否认是杀害康某的真凶,他们将给聂树斌在荥阳的同居女友及孩子办理低保。试问若王书金并非真凶,河北方面值得如此大动干戈,对一个将死之人如此逼供吗?

王书金在事发十年后,在与外界隔绝,现场已经发生巨大改变的情况下,带领公安人员指认了现场,供述了他强奸杀害康某的犯罪事实,其多次供述稳定清晰,作案过程尤其是细节部分都供述地异常清楚,与尸体检验报告、当地的气象资料、现场的物证、现场照片等多项证据相互印证。依上,即便不能认定王书金是强奸杀害康某的真凶,起码王书金也存在重大作案嫌疑。

     二、最高人民法院应当不予核准对王书金的死刑判决。依照《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条规定:

    “ 最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:

……

(三)原判事实不清、证据不足的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;

(四)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;

……”

如前文所述,王书金具有强奸杀害康某的重大嫌疑,而王案原一、二审判决毫无依据地否认王书金是强奸杀害康某的真凶,极力坚持聂树斌是真凶,却又无有任何得力的证据和理由;王案原一、二审判决显然存在事实不清的问题,存在漏罪的可能。

在王书金死刑复核期间,最高人民法院已宣告聂树斌无罪,从法律上排除了聂树斌是强奸杀害康某的真凶。河北方面据以否认王书金是强奸杀害康某真凶的最主要理由已被否定。河北方面应当立刻恢复对康某案件的侦查,找出真凶。而王书金又有强奸杀害康某的重大嫌疑,王书金对于公安机关侦破康某被害案件有重大价值:若贸然核准王的死刑,康某被强奸杀案件可能永远难以侦破,这对于被害人康某及其家人是极不公平的;若贸然对王书金执行死刑,将会使王书金可能存在的强奸杀害康某的犯罪事实被掩盖起来,使王摆脱了对此起犯罪事实的指控,逃避了法律打击,放纵了犯罪,严重影响到对王某的定罪和量刑。

基于上述两点,本律师认为,最高人民法院应当依照《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条第三、四款的规定,裁定不予核准王书金的死刑,将案件发回重审;同时,吁请有关方面立即恢复对康某被害案件的侦查,确定王书金到底是否强奸杀害康某的真凶,找出真正的凶手,给社会、给死者及其家属一个合理的交代。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[16:26:08] | 评论(0)
 
广强刑辩|主办:谢政敏律师|2016年经典案例之陈某被控诈骗罪一案(二)
2016-12-13  
广强刑辩|主办:谢政敏律师|2016年经典案例之陈某被控诈骗罪一案(二)  

2016年6月的河南郑州,虽值初夏,天气却像蒸笼一样地热。肆虐的太阳蒸烤着大地,街上的树木、花草都丧失了往日争奇斗妍的劲头,无精打彩地耷拉着叶子。办公室虽然开着空调,但屋内却依旧热气蒸腾,穿着短袖,汗水还是不断。这鬼天气!

正在这时,一陈沉闷的电话铃声响了起来,我接通电话,原来是我的前当事人陈某亮打来的,之前其子陈某因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留,在批捕阶段,经过我们的努力,检察机关未予批捕,公安机关已被迫放人(详见广强刑辩

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[10:45:36] | 评论(0)
 
聂树斌被宣告无罪是法治的胜利吗?
2016-12-12  
     

 聂树斌被宣告无罪是法治的胜利吗?

                    ----写在聂树斌被宣告无罪之际                                  广强律师事务所刑事律师    谢政敏

     2014年12月份,最高人民法院指令山东省高院复查聂树斌案件。

2015年1月,杨金柱律师律师在北京得到可靠消息称:对聂树斌案件不可高兴过早,聂案早有定论,那就是要驳回申诉,维持原判。

2015年4月27日,山东省高院聂树斌案件复查听证会召开,听证会中给足了河北方面话语权,而申诉方的话语权被限制剥夺。尽管山东省高院通过微搏公开直播了听证会实况,但是有选择性的直播让河北方面“聂案不是错案”的声音充斥媒体。

2015年4月30日,央视焦点访谈播出专题《聂焦聂树斌案听证会》,洪道德教授接在节目中力挺河北省高院,声称通过聂树斌案件听证会,聂树斌的供述都有相应的证据一一对应,聂树斌不是错案。央视为国家级媒体,央视节目的态度往往代表了中央高层的态度。洪道德教授节目中明显违背事实与法律的讲话播出后,在社会上引起了恶劣的影响,一时间聂案不是错案,将驳回申诉、维持原判的言论甚嚣尘上。

听证会召开后,河北省政法委一位领导在一次内部会议上公开表态,聂树斌案件程序上有瑕疵,但实体上没问题,聂树斌就是真凶。

聂案连续四次延期。期间,山东省高院院长白泉民在谈及聂树斌案已四次延期为何迟迟不启动再审的问题时表示:“按照法律规定的条件,必须达到确有错误的情况。”

2015年12月17日,最高人民法院官方微薄发表署名徐林生的文章:《要舆论监督,不要舆论审判》,文章将社会各界对聂案一再延期、迟迟未有结论提出的质疑、批评斥责为舆论审判,指责这些批评、质疑是干扰司法公正。文章中这样一句话颇为引人注目:“在聂案复查问题上,不管山东高院依法作出如何判决,都应该得到尊重,都应认为是正义的实现,而不能认为判聂树斌无罪才是正义,而维持河北高院原有罪判决就是非正义。”

此文发表后,引起社会舆论的广泛批评,结合之前种种不正常现像,被认为是为山东高院欲驳回聂家申诉,维持原判而作的舆论试水。

2016年6月8日,最高人民法院宣布聂树斌案再审。再审决定书载明:“原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据,在被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑问,不能排除他人作案的可能性,原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据不确实、不充分…”而对王书金自认是真凶,王书金供述是否合理,是否有其他证据相印证的客观事实,再审决定书只字未提。

同日,山东省高院相关负责人在接受寻媒体采访时就聂案代理律师及社会各界对聂案的种种质疑进行了回应:

不能判断死者是否存在骨折现象,不能排除死者死于颈部受压引起的窒息死亡;

聂树斌执行死刑时间为1995年4月27日,死刑执行时间不存在造假现象。

聂树斌上诉状中落款日期为1995年5月13日执行死刑之后为笔误。

没有发现有刑讯逼供现象。

卷综中有6处“聂树斌”签名非聂树斌本人所签,但指印为其本人所捺。

案发现场北侧路段在案发时即有“新华西路”的称谓,康某某遇害案发现场勘查笔录使用“新华西路”名称符合实情。

本律师惊讶地发现,山东省高院所谓的上述复查结论及依据与河北省高院在听证会上的发言的观点及依据如出一辙,如果祛除再审决定书所载:“原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据,在被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑问,不能排除他人作案的可能性,原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据不确实、不充分…”的语句,换上“聂树斌供述由其它客观证据相印证,原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据确实、充分”之类的话语,则完全是一份驳回申诉的决定书。原来,山东省高院一再延期,历时一年半的得查工作就复查出了这些东东呀!

聂树斌案件影响重大,但再审决定书却出奇地简单,没有任何说理,未对原审定案证据的法律属性进行任何评价,未对被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在哪些重大疑问作出任何表述。

聂案举国关注,影响重大,最高人民法院指令山东省高院复查,山东省高院安排了法学功底深厚、学识丰富的五位资深法官组成合议庭(其中一位还曾主审了薄熙来案件),重视程度可谓空前绝后。但是,聂案再审决定书却如此简单,简单到了令人吃惊、令人匪夷所思的地步,这是完全不应该的。

而纵观山东省高院的回复,与河北方面在听证会上的表述如出一辙,通篇是对原审判决的开脱、辩解之辞,依此能得出聂案“原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据,在被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑问,不能排除他人作案的可能性,原审认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据不确实、不充分…”的结论吗?

结合山东省高院复审聂树斌案件后的种种反常现象:反常的听证会、洪道德教授在央视《焦点访谈》节目中严重违背事实与法律的讲话、聂案连续四次不正常延期、最高人民法院官微《要舆论监督,不要舆论审判》的文章诡异的表态、这一切再清楚不过地表明,杨金柱律师的判断是完全正确的,山东高院对聂案的复查结果早已内定,就是要驳回申诉,维持原判;聂案的驳回申诉决定书已然制作完成,定然是文字优美、说理充分,洋洋洒洒,质量上乘,中心只有一条,那就是论证原审判决的正确性,为驳回聂案申诉作注解!

杨金柱律师的一剑封喉与聂案的再审存在直接联系。

2016年6月4日晚,杨金柱律师通过50个微信群公开讲课,由两万余人听讲,包括大量体制内法官、检察官在内。杨金柱在讲课中宣布了聂案“一箭封喉”的两大疑点:

聂树斌和王书金均供认强奸杀害康某之后将其连衣裙、内裤埋在了马路对过的草地里,并且警方也确实从两人供述的地方起获了连衣裙及内裤,河北方面对此也高度认可并极力推崇这两份供述的真实性。那么聂树斌强奸杀害康某之后已将裙子给埋到了马路对面的草地里,并逃离了现场;此时康某身上已被脱光,怎么可能还有花裙子及内裤?王书金又怎么可能再从康某身上脱下裙子并埋到马路对过的草地里?莫非另有第三人到过现场又给康某穿上了连衣裙及内裤等着王书金去脱?

王书金供述现场发现了一串钥匙,而且这串钥匙的位置非常隐蔽,王书金如果没有到过现场,怎么可能发现这串钥匙,怎么可能供述钥匙的准确位置?聂树斌为何没有供述这串钥匙?

杨金柱的一箭封喉的论断震惊了世人,无论河北方面如何解释,如何替王书金开脱,也不可能自圆其说。

杨金柱的讲课震惊了世人,当聂案复查的法官们听了讲座,知道了杨金柱的这两个著名论断后,还能继续坚持继有安排,驳回聂家申诉吗?

    果然,两天之后的2014年6月6日,最高人民法院便迫不及待地作出了没有任何说理的简单的不能再简单的再审决定书,并于2014年6月8日送达聂树斌家人,宣布决定聂案再审。

我们不能忘记这样一个个沉重的客观事实:

聂树斌于1994年9月8日被河北方面以涉嫌强奸杀人抓获,1995年4月27日被判处并执行死刑,期间经历了繁琐的侦查、起诉、一审、二审、复核、死刑执行等繁琐的刑事诉讼程序,不到七个月时间就被结果了他年轻的生命,聂树斌被执行死刑时连其家属都没有通知,人都被枪毙了,其家属还被蒙在鼓里。

再看看聂案艰难的纠正过程:

自1995年4月27日聂树斌被执行死刑到2016年6月8日决定再审,耗时21年零2个月时间,到2016年12月2日聂树斌被宣告无罪,耗时21年零8个月时间。

自1995年聂树斌被判处死刑到2007聂家得到聂案判决书(非河北官方发放,是聂案代理律师通过私人渠道从受害人康某家人处获得)用时12年。

自2005年王书金自认真凶,河北方面宣布聂案复查开始到2016年6月8日决定再审,河北、山东主面的所谓复查累计耗时11年时间。

自2005年河北方面宣布聂案复查到2014年12月份聂案移送山东高院继续复查,河北方面整整复查了9年时间,得出的结论竟然是聂案不是错案!

自2005年王书金自认真凶,河北方面开始所谓的聂案复查开始,聂案历届代理律师前赴后继,坚持不懈地要求查看聂案卷综到2016年3月聂案申诉代理律师看到聂案卷综,耗时11年时间。

若非贺卫方、张思之、杨金柱、陈光武、伍雷、刘搏金等法律界人士矢志不渝的呼吁奔波,若非报纸、广播、电视、网络等各种媒体的持续跟进,若非全国人民持续关注,强力呼吁,若非杨金柱律师冒死公开聂案卷综,将聂案真实情况大白于天下,若非杨金柱律师持续发文揭露聂案的种种硬伤,若非杨金柱律师2014年6月4日晚“一箭封喉”的讲课巨大的影响,聂案能够得到纠正吗?

一个冤案的纠正,如此的举步维艰,如此的跌宕起伏,如此的险像丛生,如此地耗时费力,这是法治的胜利吗?

作者:谢政敏,广东广强律师事务所刑事律师,金牙大状律师网核心律师,专门以办理职务犯罪、经济犯罪等有重大影响的案件为主,参与办理了多起大案、要案,有大量经典案例涌现,法学功底扎实,思维敏捷,认识问题深刻到位。

电话:15981826315,18620117319,

微信号:xiezhengminlvshi,

搏客: http://blog.sina.com.cn/zhengzhouxiezhengmin

微搏:谢政敏律师

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[10:38:30] | 评论(0)
 
谢政敏律师
2016-11-30  
 广强刑辩

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[11:46:49] | 评论(0)
 
谈刑事诉讼中的申诉和申请再审
2016-11-18  
谈刑事诉讼中的申诉和申请再审

广强律师事务所刑事律师   谢政敏

作为专业办理刑事案件的律师,我们不断接触到申诉和申请再审,很多朋友认为当事人既可以提起申诉,也可以申请再审,还有的把二者给等同起来,其实,这是一种误解,申诉和再审的提起有着本质的不同。

我国现行《刑事诉讼法》对申诉的规定主要散见于《刑事诉讼法》第三十六条、四十七条、一百一十五条、一百七十六条、一百七十七条、二百四十一条、二百四十二条、二百六十四条等,综合这些条款,我们可以归纳出申诉主要有以下几个特点:

一、申诉的主体主要是刑事诉讼的当事人,包括被告人、犯罪嫌疑人、被害人及其法定代理人、近亲属、诉讼代理人、辩护人等。

二、申诉所涉及的事项极为广泛,除了对于人民法院生效判决、裁定不服可以提起申诉外,还包括对司法工作人员在刑事诉讼中的违法、失职、不当行为也可提起申诉,如对被告人(犯罪嫌疑人)有刑讯逼供、诱供、骗供、威胁等非法取证行为的、看守所工作人员虐待、殴打被羁押人员的、司法工作人员侵犯、剥夺参与刑事诉讼的辩护人、代理人的合法诉讼权利的、司法工作人员存在超期羁押行为的、司法工作人员在查封、扣押、冻结财产中的违法行为等。

三、申诉的后果:申诉人对于人民法院生效判决、裁定不服提出申诉的,并不必然引起人民法院再审活动的启动,只有经人民法院审查,符合《刑事诉讼法》第二百四十二条规定的五种情形的,方可由法院决定再审程序的启动。

在我国刑事诉讼当中,没有申请再审的概念,当事人对于法院生效判决、裁定不服的,只能申诉,经人民法院审查符合条件的话,才能由人民法院启动再审程序,提起再审。

刑事诉讼法中的再审的规定主要分布于二百四十三条、二百四十四条、二百四十五条、二百四十六条、二百四十七条,提起再审的特点主要有:

一、再审的提起主体是最高人民法院和地方各级人民法院,各级检察机关提起抗诉的,也可以引起再审程序的启动,当事人无权直接提起再审。

二、提起再审的方式主要包括:

(一)上级人民法院认为下级人民法院的判决、裁定确有错误的,可以决定再审。

(二)各级人民法院院长对于本院已产生法律效力的判决和裁定,认为确有错误的,须提交审判委员会讨论通过后方可决定再审。

(三)检察机关认为下级法院判决裁定确有错误的,可以向本级法院提起抗诉,以此来启动人民法院的再审程序。

(四)当事人的申诉经法院审查,符合刑事诉讼法第 第二百四十二条规定的情形的,即有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;原判决、裁定适用法律确有错误的;违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,人民法院应当启动再审程序。

三、提起再审的对象包括:各级人民法院的生效判决和裁定。其中各级人民法院可以对于本院及下级法院产生法律效力的判决和裁定提起再审。最高人民检察院可以对全国各级法院的生效判决、裁定提起抗诉,而地方各级检察院只可以对下级人民法院的生效判决、裁定提起抗诉,无权对本级法院生效判决、裁定抗诉,地方检察机关如果认为本级法院生效裁判文书确有错误的,只能申请上级法院进行抗诉。

四、提起再审的后果:必然引起人民法院对生效裁定、判决的重新审理活动。依刑事诉讼法二百四十三条、二百四十条相关规定,各级法院对于本院生效的判决、裁定决定再审的,应当另行成立合议庭进行审理,对于下级人民法院生效的判决裁定决定再审的,该法院可以提审,也可以指令原审法院以外的其他法院再审。

由此可见,申诉成功将导致再审程序的启动。申诉和再审程序的启动在提起主体、提起方式、提起的对象、引起的后果等各个方面均存在重大差异,我们切不可将二者混为一谈,以免给我们的工作造成被动。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[15:55:15] | 评论(0)
 
答辩状
2016-11-08  
答辩状

答辩人:蓝天,(一审原告)。

被告:盛世欢歌有限责任公司,(一审被告)。

答辩请求:

1. 驳回被答辩人上诉请求,维持一审判决。

2. 本案诉讼费用由被答辩人承担。

答辩理由:

一、原告已经履行了出资义务,且出资是否存在瑕疵不影响股东知情权的实现,被告所称原告未履行出资义务,出资存在瑕疵不享有股东知情权的主张不能成立。

(一)原告早在1998年就已足额缴纳了出资款。被告公司历年以来的章程均显示,原告早在1998年就已缴纳了全部出资款180万元,出资方式为现金,被告公司章程由被告公司股东大会通过并为被告公司并在工商行政管理部门登记备案。该证据系有关部门保管的原始档案,属原始书证,具有极高的证据效力。而被告虽声称原告没有缴纳出资,但没有任何证据证实,纯粹是信口疵黄,又与被告公司自已在工商部门登记的原始档案相抵触,应以被告在工商部门登记的原始档案为准。

出资即便存在瑕疵也不影响股东知情权的实现。依《公司法》第三十四条“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 ”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三) 》第十七条进一步规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”

由上述可见,对于瑕疵股东,我国现行法律仅规定可以“对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制”,瑕疵股东的知情权并不在限制范围,瑕疵股东依然享有知情权。

被告上诉称原告没有出资纯属谎言,瑕疵股东便没有知情权更是对法律的曲解,根本不能成立。

二、被告所谓的开除原告蓝天的股东会议决议无效。

(一)被告未通知原告蓝天参加股东会议。

被告在一审时,找了两个所谓的证人证实已完成了对蓝天的通知义务,其证言存在重大缺陷,显系伪证。

1. 证人不具备证人资格。该两个证人系被告公司职工,受被告管辖,与案件存在重大利害关系,不具备证人资格。

2. 证言系孤证,又没有其他任何证据相印证,显然不能采纳。

3. 证人证言违背基本生活常识:证人声称被告公司欲召开股东大会,但苦于找不到原告,也不知道原告的家庭住址,故其办公室主任谢龙太(贺志刚的妻哥,与原告蓝天也存在亲属关系)派两个工人到处去寻找原告。此言显然缺乏基本生活常识:原告之妻是被告董事长、法人代表贺志刚的妹妹,原告是贺志刚的妹夫,两家是近属是关系,原告又长期担任被告公司重要领导职务,其联系方式、家庭住址被告怎么可能不知道?即便被告找不到原告,难道还找不到贺志刚的妹妹(原告之妻)吗?被告法人代表难道连自已的妹妹的联系方式都不知道吗?贺志刚难道连自已的妹妹家住哪里都不知道吗?为何要舍近求远,安排两个既不知道原告家庭住址、又不知道原告电话的员工满大街寻找原告?

4. 被告证人证言与巩义市的气象资料相矛盾。在回答通知原告蓝天的具体时间时,证人先是说25号,并讲当天是阴天,本代理人当庭提交了当天巩义市的气象资料,证实2016年4月25日是多云天气,被告证人进而改嘴,称是25号,又改称26号,但原告查询了被告所称的24日、25日、26日的气象资料,均显示是多云,根本不是原告所称的阴天。被告证人若真的去通知了原告,怎么可能会出现如此低级错误?

试问被告,被告自已的员工在一审所作的证言,既没有其他任何证据相印证,内容又明显违背基本生活常识,还与被告自已炮制的股东会议决议严重矛盾,还与当天的气象的资料相矛盾,这样漏洞百出的证言可信吗?这样的证言能够证明被告通知原告了吗?

   依照公司法第四十二条:“(有限公司)召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;…股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”被告公司2014年9月18日通过的公司章程第八条第三款第三项也规定:“召开股东会议,应当于股东会议召开十五日以前通知全体股东”。即便按被告2016年4月30日非法炮制的无效的公司章程第八条第一款第六项之规定:“召开股东会,应当于会议召开十五日以前通知全体股东。召开临时股东会议的,应当于会议召开5日以前通知全体股东”。由上述可见,无论是依公司法还是被告公司章程,被告公司若召开股东会议,都必须提前15日通知全体股东。被告所称的四届六次股东会主要议题主要是开除原告蓝天的股东资格,这次会议对蓝天的权利义务具有重大影响,更应当事先通知原告蓝天,给蓝天申诉、辩解的权利。如此重要的会议,被告连最基本的通知义务都没有履行,连原告参会的资格被无情剥夺。被告此举既严重违反了公司法第四十二条,也严重违反了被告公司章程,严重剥夺了原告作为股东参加公司管理,参与重大事项决策的权利。此次股东会议的召集程序严重违法。

(二) 无任何证据证实被告四届六次临时股东会议召开。依照公司法第四十二条:“(有限公司)召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;…股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”依此,若被告真的召开股东会议,必定会有股东会议记录,详细记述会议召开情况,但在一审中,被告既没有提供任何通知股东参会的证据,也未提供股东会议记录及其他任何证实股东会议召开的证据。

     本代理人对被告提供的公司股东会议决议上的签名进行仔细查看和比对后吃惊地发现,被告所谓开除原告股东资格的2016年4月30日股东会决议上,股东的签名中,贺某、谢某、姜某等人的签名高度雷同,显属一人笔体;这说明股东会决议上股东签名是不真实的。若股东会议确实召开,股东确实参会,签名不可能出现如此大面积的雷同现象,被告股东大会若确实召开,怎么可能出现如此怪状?

(三) 被告开除原告蓝天股东资格的决议也未送达蓝天。在法庭上,本代理人当庭质问被告代理人,被告开除原告股东资格这样大的事情,为何不通知原告?解除股东资格和解除劳动关系的书面决定为何不送达原告?被告自觉理亏,才出示了几张照片,声称他们安排了几个人将开除原告股东资格及解除与原告劳动关系的所谓文件贴到了其公司大门前。

我们认为被告此种作法是荒廖的,也是无效的。首先,单从照片上看,不能证实被告将决定贴到了被告公司的大门前,谁知道他们将决定贴到了哪里?其次,通知的内涵在于将通知送达被通知人,让其知悉通知的内容。这就决定了要将通知送达给被通知人本人,若送达本人有困难的,则可以送到其家中或单位等具备转交给被通知人条件的地方。对于涉及原告股东资格这样对原告权利、义务有重大影响的事项的文件,必需送达原告本人,让原告知悉文件的内容。而被告完全有条件将通知送达原告,却却简单地张贴上墙(还不知道是哪里的墙)了事,能让原告看到吗?若都如被告一般,法院裁判文书的送达倒也简单了,直接贴到办公室的墙上就是,管你收到没收到,管你知道不知道具体内容。如此,还需要邮寄送达,留置送达、公告送达吗?还需要法官、书记员不辞劳苦四处奔波送给当事人送达吗?

(四) 被告据以开除原告股东资格的事实纯属捏造,理由不能成立。在一审庭审中,被告出示了所谓的股东会决议,决议第三条是这样说的:“…通过根据公司章程和公司2016年2月29日郑金字(2016)1号《关于对蓝天违规违纪处理的决定》,开除未履行出资额的蓝天的股东资格”,而被告郑金字(2016)1号《关于对蓝天违规违纪处理的决定》载明:“蓝天从2011年起2月起不辞而别离开公司,旷工至今,既不请假,又不上班,又失联,…蓝天长期拒交自已在公司所认购的股权投资,长期以其有名无实的假股东身份惹事生非,对抗组织,对抗公司规章制度,建议股东大会废止蓝天的假股东身份”。

由此可见,该决定认定蓝天的所谓罪状有二:

一是“2011年2月起不辞而别离开公司,旷工至今,…又失联”。

二是“长期拒交自已在公司所认购的股权投资”。

被告决定认定的上述罪状均不能成立。

1) 原告已经足额缴纳了出资(前已陈述,不再赘述)。

2) 长期旷工失联也不是取消股东资格的法定理由。必须向法庭说明,原告自1989年进入被告公司后一直都正常上班,直到2015年底被告公司突然停发原告工资才被迫赋闲在家休息,且原告系被告公司董事长贺志刚的妹夫,被告公司不可能联系不上原告,也不可能存在所谓的长期旷工失联的情况。再者,我国现行法律仅《公司法解释三》第十八条规定了解除公司股东资格的条件,即“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”股东长期旷工失联并不是解除股东资格的法定理由,被告公司依此解除原告股东资格显然缺乏事实与法律依据。

综上所述,原告早在1998年就已足额缴纳了出资,根本不存在未出资的情况,被告所谓的原告未出资,已开除原告股东资格,原告不享有股东知情权的主张根本不能成立,对其上诉请求请二审依法予以驳回

     此    致

郑州市中级人民法院

                                      答辩人:

                                      2016年10月26日

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[民事] 时间:[11:28:19] | 评论(0)
 
击毙追砸运钞车男子涉嫌故意杀人罪
2016-10-30  
击毙追砸运钞车男子涉嫌故意杀人罪

广强律师事务所刑事律师   谢政敏

近日,一则新闻引起我的注意,东莞街头,一名男子持砖头追砸运钞车,运钞车押运人员数次大声警告无效后,将该男子击毙。消息传出,舆论大哗,有人说追砸运钞车男子是找死,活该被击毙;也有人认为男子虽有错,不至于死,押运人员击毙似乎太过分了。

以下是涉事运钞车所在的东莞市骏安押运有限公司给北京青年报所发的情况回复:

“2016年10月27日12时许,东莞市骏安押运有限公司的一辆押运车在执行押运任务时,行驶至长安镇乌沙工业区路段,遭遇一名男子对车辆右侧玻璃猛烈敲打。见此情形,司机立即把押运车辆驶往前方一警务室,但该男子一直紧贴押运车辆并拿着砖头一路追赶,连续砸车,司机无法安全迅速驶离。很快,车辆右侧玻璃被严重砸裂,车上护卫人员只得打开射击窗口大声警告该男子,要求其停止袭击车辆。另一护卫人员立即报警。但是,该男子一直不予理睬,继续疯狂砸击车窗,押运人员人身及押运财产安全正受到严重威胁。在多次警告无效、情况十分危急下,护卫人员使用防暴枪(橡胶子弹)鸣枪示警,肇事男子中弹倒地,经120救护车现场抢救无效死亡。…”

从涉事公司的回复看,本律师认为:涉事保安的行为已涉嫌故意杀人罪,应依法追究其刑事责任。

涉事保安在押运目标和押运枪枝没有遭受被抢被夺的危险的情况下开枪不符合法律规定。众所周知,运钞车的主要任务就是负责押运大额现金,为防不侧,有关部门允许并给运钞车押运人员配备了枪枝,其主要目的就是确保押运现金的安全,防止不法之徒抢劫运钞车里的钞票,以免给国家和社会公众财产造成重大损失。作为行业管理法规《专职守护押运人员枪支使用管理条例》(下称条例)对于押运人员使用枪枝进行了严格的限制,条例第六条规定

“专职守护、押运人员执行守护、押运任务时,遇有下列紧急情形之一,不使用枪支不足以制止暴力犯罪行为的,可以使用枪支: 

    (一)守护目标、押运物品受到暴力袭击或者有受到暴力袭击的紧迫危险的; 

(二)专职守护、押运人员受到暴力袭击危及生命安全或者所携带的枪支弹药受到抢夺、抢劫的。 ”

从本案来看,涉事保安开枪射击的行为不符合条例规定的可以开枪的任何一种情形。

本案中被害人确有用砖块击打、袭击运钞车的行为,但袭击运钞车的仅被害人一人,且没有携带任何凶器,其所有的袭击行为不过是是用砖块击打车辆,并没有进一步的破坏行为,车辆的押运目标钞票没有受到也不可能受到任何损失。众所周知,运钞车上有数名训练有素的押运人员,还配有枪枝,单凭被害人孤身一人,又无携带任何凶器,仅凭石块显然难以完成所谓的抢劫任务。而且据周边群众介绍,涉事运钞车可能刮蹭到了死者所骑的电动车,但运钞车非担没有停车查看,反而径自离开,死者这才有了追砸运钞车的行为。

由此可见,死者追砸运钞车绝非要抢劫运钞车,也不是为了杀害押运人员,更不是抢劫运钞车上配备的枪枝弹药等武器,仅仅是为了他的电动车被运钞车刮蹭讨个说法,其行为或有过激之处,但是被押运目标和车辆上配备的枪枝弹药均没有被抢的危险,押运人员也不存在生命危险,依条例规定,押运人员根本无权开枪。

涉事保安完全可以在不使用武器的情况下制服被害人。条例第五条规定:“专职守护、押运人员执行守护、押运任务时,能够以其他手段保护守护目标、押运物品安全的,不得使用枪支;确有必要使用枪支的,应当以保护守护目标、押运物品不被侵害为目的,并尽量避免或者减少人员伤亡、财产损失。”由回复可知,运钞车上至少两名押运人员,还有一名司机,作为专职押运人员,均应受到严格的训练,完全可以制服孤身一人,没有携带任何凶器的被害人。而从回复看,涉事保安并没有这样做,只是简单警告后便径自开枪射击,导致受害人死亡的严重后果。涉事保安的开枪行为显然直接违背了条例第五条的规定,其开枪射击行为没有任何法律依据,不具备任何正当性。

涉事押运保安涉嫌故意杀人罪。所谓故意杀人罪是指故意杀害他人的行为,须具备两个构成要件:即主观上具有杀害他人的故意;客观上具有杀害他人的生命的行为。本案涉事保安作为专职的押运人员,条例第三条对之有明确规定和要求

“ 配备公务用枪的专职守护、押运人员必须符合下列条件:

  ……

  (四)经过专业培训,熟悉有关枪支使用、管理法律法规和规章的规定; 

  (五)熟练掌握枪支使用、保养技能。 ”

在本案中,涉事保安作为专职押运人员,必需符合上述要求,他对于涉事枪枝的性能是明知的,明知持枪向被害人射击会导致其死亡的严重后果,依然持枪射击,希望或者放任这种损坏后果的发生,其主观故意非常明显;客观上,涉事保安持枪向被害人射击,致被害人死亡的严重的后果。涉事保安的行为符合故意杀人罪的构成要件,已经涉嫌故意杀人罪,应依法追究其刑事责任。

当然,本案被害人存在持续追赶运钞车并用砖块击打运钞车玻璃的过激行为,该行为也是造成涉事保安开枪的诱因,被害人也存在一定的过错,依照刑法相关规定,对于涉事保安可以从轻或者减轻处罚。

给银行运钞车配备枪枝的本意是为了保护押运现金的安全,国家专门制定了《专职守护押运人员枪支使用管理条例》,对于押运人员配备和使用武器规定了严格的条件和程序,目的在于规范和约束押运人员的行为,避免武器的滥用,造成不必要的损失。本案涉事保安在没有任何征兆证实被害人欲抢劫运钞车的情况下,在其本人及其他押运人员生命安全没有受到威胁的情况下,在押运人员不使用武器便足以致服被害人的情况下,却悍然开枪,致被害人死亡,酿成大错,教训惨痛深刻。希望所有配备公务用枪的持枪人员引以为戒,严格依照法律规定行使权利,避免重蹈覆辙,给自已、给他人带来不幸;也希望有关部门对配备公务用枪的人员严格监管,避免类似事件的再度发生。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[21:53:53] | 评论(0)
 
性犯罪概述及司法裁判依据 (2016版)
2016-10-26  
   性犯罪概述及司法裁判依据

          (2016版)

           广强律师事务所刑事律师  谢政敏

一、概述:

性犯罪是指被告人为满足性欲,采取的侵犯他人性权利、违反人伦道德的、妨害社会管理秩序的犯罪行为。性犯罪主要包括位于刑法第二章侵犯公民人身权利、民主权利部分的强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪及刑法第六章妨害社会管理秩序罪部分的组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪;引诱幼女卖淫罪、传播性病罪等,共七个罪名。

二、犯罪构成:

(一)客体:是妇女、儿童的性的不可侵犯的权利和身心健康及正常的社会管理秩序。

(二)客观表现:

1.强奸罪:是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为, 或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。与不能辩别自已行为的精神病人发生性关系视同强奸。

2.强制猥亵、侮辱妇女罪:以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的。

3.猥亵儿童罪:是指以刺激或满足性欲为目的,用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。不满十四周岁的男童女童都可以作为本罪的受害人或猥亵对象。

4.组织卖淫罪:以招募、雇佣、引诱、容留等手段,纠集、控制多人从事卖淫的行为。

5.协助组织卖淫罪,是指协助他人组织妇女包括男性卖淫,即为他人实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件、排除障碍的行为。

6.引诱、容留、介绍卖淫罪:以金钱、物质或者其他利益为手段,诱使他人卖淫,或者为他人卖淫提供场所,或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。

7.引诱幼女卖淫罪:利用金钱、物质等手段诱使不满十四周岁的幼女卖淫的行为。

8.传播性病罪:明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的行为。

(三)主体:均为一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的人均可构成本罪。强奸罪、强制猥亵妇女罪的主体一般为男性,女性在一定条件下可以成为共犯。

(四)主观方面:直接故意,即明知自已的行为会侵犯他人的性权利,会造成严重的后果而故意为之,积极追求这种损害后果的发生的主观心理状态。

三、量刑:

(一)强奸罪:

    以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

  强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

  (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

  (三)在公共场所当众强奸妇女的;

  (四)二人以上轮奸的;中国刑事辩护网提供

    (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

(二)强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪:

    以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。 

  聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。 

猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。

(三)组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪

处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。 

  组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。 

  犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。 

  为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

(四)引诱、容留、介绍卖淫罪;引诱幼女卖淫罪

处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;

情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

(五)传播性病罪

 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

四、相关法律、法规:

(一)刑法:

    第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

  强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

  (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

  (三)在公共场所当众强奸妇女的;

  (四)二人以上轮奸的;中国刑事辩护网提供

  (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

  第二百三十七条 【强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。 

  聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。 

  猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。

    第三百五十八条 【组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。 

  组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。 

  犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。 

  为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  第三百五十九条 【引诱、容留、介绍卖淫罪;引诱幼女卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  第三百六十条 【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  第三百六十一条 【特定单位的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的处理规定】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。

  前款所列单位的主要负责人,犯前款罪的,从重处罚。

第三百六十二条 【包庇罪】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。 

(二) 妇女权益保障法

    第四十条 禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。

  第四十一条 禁止卖淫、嫖娼。

  禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者对妇女进行猥亵活动。

  禁止组织、强迫、引诱妇女进行淫秽表演活动。

  第四十二条 妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。

  禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。未经本人同意,不得以营利为目的,通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像。

(三)全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定

(1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1991年9月4日中华人民共和国主席令第五十一号公布 根据2009年8月27日中华人民共和国主席令第十八号第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正)

  为了严禁卖淫、嫖娼,严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子,维护社会治安秩序和良好的社会风气,对刑法有关规定作如下补充修改:

  一、组织他人卖淫的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处一万元以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

  协助组织他人卖淫的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处一万元以下罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑,并处一万元以下罚金或者没收财产。

  二、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处一万元以下罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处一万元以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:

  (一)强迫不满十四岁的幼女卖淫的;

  (二)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

  (三)强奸后迫使卖淫的;

  (四)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

  三、引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处五千元以下罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处一万元以下罚金;情节较轻的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

  引诱不满十四岁的幼女卖淫的,依照本决定第二条关于强迫不满十四岁的幼女卖淫的规定处罚。

  四、卖淫、嫖娼的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

  对卖淫、嫖娼的,可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动,使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。

  因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的,实行劳动教养,并由公安机关处五千元以下罚款。

  对卖淫、嫖娼的,一律强制进行性病检查。对患有性病的,进行强制治疗。

  五、明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处五千元以下罚金。

  嫖宿不满十四岁的幼女的,依照刑法关于强奸罪的规定处罚。

  六、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照本决定第一条、第二条、第三条的规定处罚。

  前款所列单位的主要负责人,有前款规定的行为的,从重处罚。

  七、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位,对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动,放任不管、不采取措施制止的,由公安机关处一万元以上十万元以下罚款,并可以责令其限期整顿、停业整顿,经整顿仍不改正的,由工商行政主管部门吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由本单位或者上级主管部门予以行政处分,由公安机关处一千元以下罚款。

  八、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的负责人和职工,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,隐瞒情况或者为违法犯罪分子通风报信的,依照刑法第一百六十二条的规定处罚。

  九、有查禁卖淫、嫖娼活动职责的国家工作人员,为使违法犯罪分子逃避处罚,向其通风报信、提供便利的,依照刑法第一百八十八条的规定处罚。

  犯前款罪,事前与犯罪分子通谋的,以共同犯罪论处。

  十、组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收。

  罚没收入一律上缴国库。

十一、本决定自公布之日起施行。

(四)全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定

   (1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过,1991年9月4日主席令第52号公布)

    三、严禁收买被拐卖、绑架的妇女、儿童。收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  收买被拐卖、绑架的妇女,强行与其发生性关系的,依照刑法关于强奸罪的规定处罚。

  收买被拐卖、绑架的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱、虐待等犯罪行为的,依照刑法的有关规定处罚。

  收买被拐卖、绑架的妇女、儿童,并有本条第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照刑法关于数罪并罚的规定处罚。

  收买被拐卖、绑架的妇女、儿童又出卖的,依照本决定第一条的规定处罚。

  收买被拐卖、绑架的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。

五、相关司法解释

(一)关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见

   (法发〔2016〕2号)

    一、关于审理抢劫刑事案件的基本要求

  坚持贯彻宽严相济刑事政策。对于多次结伙抢劫,针对农村留守妇女、儿童及老人等弱势群体实施抢劫,在抢劫中实施强奸等暴力犯罪的,要在法律规定的量刑幅度内从重判处。

  对于罪行严重或者具有累犯情节的抢劫犯罪分子,减刑、假释时应当从严掌握,严格控制减刑的幅度和频度。对因家庭成员就医等特定原因初次实施抢劫,主观恶性和犯罪情节相对较轻的,要与多次抢劫以及为了挥霍、赌博、吸毒等实施抢劫的案件在量刑上有所区分。对于犯罪情节较轻,或者具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的,坚持依法从宽处理。

  确保案件审判质量。审理抢劫刑事案件,要严格遵守证据裁判原则,确保事实清楚,证据确实、充分。特别是对因抢劫可能判处死刑的案件,更要切实贯彻执行刑事诉讼法及相关司法解释、司法文件,严格依法审查判断和运用证据,坚决防止冤错案件的发生。

对抢劫刑事案件适用死刑,应当坚持“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策,以最严格的标准和最审慎的态度,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。对被判处死刑缓期二年执行的抢劫犯罪分子,根据犯罪情节等情况,可以同时决定对其限制减刑。

(二)最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见

   (法发〔2015〕12号)

4.依法严惩严重危害社会治安犯罪。依法严惩故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架、爆炸等严重暴力犯罪,严惩盗窃、抢夺、诈骗等多发侵财性犯罪,切实增强人民群众安全感。依法严惩黑恶势力犯罪,坚决打掉其赖以生存、坐大的保护伞和经济基础,有效维护社会秩序。依法惩治组织、利用邪教破坏国家法律实施,进行杀人、强奸、诈骗的犯罪,努力消除邪教危害。依法严惩拐卖妇女、儿童和性侵儿童犯罪,加大对收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的惩治力度,强化对妇女、儿童的司法保护。依法严惩毒品犯罪以及因吸毒诱发的故意杀人、故意伤害、抢劫、盗窃、以危险方法危害公共安全等次生犯罪,坚决遏制毒品蔓延势头。

(三)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的通知

(法发〔2015〕4号)

 16.依法准确定罪处罚。对故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等侵害公民人身权利的家庭暴力犯罪,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,严格依照刑法的有关规定判处。对于同一行为同时触犯多个罪名的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)最高人民检察院、公安部关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见

(高检会[2014]1号)

第七条 公安机关对下列案件应当进行重点审核:

  (一)一案中存在多名适用“另案处理”人员的;

  (二)适用“另案处理”的人员涉嫌黑社会性质的组织犯罪以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的;

  (三)适用“另案处理”可能引起当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人、近亲属或者其他相关人员投诉的;

(四)适用“另案处理”的案件受到社会广泛关注,敏感复杂的。

(五)最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见

(法发[2013]14号 2013年12月23日发布 2014年1月1日实施)

(三)强奸罪

  1.构成强奸罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

  (1)强奸妇女一人的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  奸淫幼女一人的,可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  (2)有下列情形之一的,可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;强奸妇女、奸淫幼女三人的;在公共场所当众强奸妇女的;二人以上轮奸妇女的;强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

  2.在量刑起点的基础上,可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

强奸多人多次的,以强奸人数作为增加刑罚量的事实,强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。

(六)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知

(法发〔2013〕12号)

一、基本要求

  1.本意见所称性侵害未成年人犯罪,包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,嫖宿幼女罪等。

  2.对于性侵害未成年人犯罪,应当依法从严惩治。

  3.办理性侵害未成年人犯罪案件,应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点,贯彻特殊、优先保护原则,切实保障未成年人的合法权益。

  4.对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的,应当坚持双向保护原则,在依法保护未成年被害人的合法权益时,也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。

  5.办理性侵害未成年人犯罪案件,对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容,审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。

  对外公开的诉讼文书,不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料,对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。

  6.性侵害未成年人犯罪案件,应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理,未成年被害人系女性的,应当有女性工作人员参与。

  人民法院、人民检察院、公安机关设有办理未成年人刑事案件专门工作机构或者专门工作小组的,可以优先由专门工作机构或者专门工作小组办理性侵害未成年人犯罪案件。

  7.各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、妇联、共青团等部门及未成年人保护组织的联系和协作,共同做好性侵害未成年人犯罪预防和未成年被害人的心理安抚、疏导工作,从有利于未成年人身心健康的角度,对其给予必要的帮助。

  8.上级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强对下指导和业务培训。各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要增强对未成年人予以特殊、优先保护的司法理念,完善工作机制,提高办案能力和水平。

  二、办案程序要求

  9.对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员(以下简称负有特殊职责的人员)以及其他公民和单位,发现未成年人受到性侵害的,有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。

  10.公安机关接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报,应当及时受理,迅速进行审查。经审查,符合立案条件的,应当立即立案侦查。

  公安机关发现可能有未成年人被性侵害或者接报相关线索的,无论案件是否属于本单位管辖,都应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施,必要时,应当通报有关部门对被害人予以临时安置、救助。

  11.人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的,或者被害人及其法定代理人、对未成年人负有特殊职责的人员据此向人民检察院提出异议的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为不立案理由不成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。

  12.公安机关侦查未成年人被性侵害案件,应当依照法定程序,及时、全面收集固定证据。及时对性侵害犯罪现场进行勘查,对未成年被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查,提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本,指纹、足迹、鞋印等痕迹,衣物、纽扣等物品;及时提取住宿登记表等书证,现场监控录像等视听资料;及时收集被害人陈述、证人证言和犯罪嫌疑人供述等证据。

  13.办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的,应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。

  14.询问未成年被害人,审判人员、检察人员、侦查人员和律师应当坚持不伤害原则,选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行,并通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的,也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表等有关人员到场,并将相关情况记录在案。

  询问未成年被害人,应当考虑其身心特点,采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问,以一次询问为原则,尽可能避免反复询问。

  15.人民法院、人民检察院办理性侵害未成年人案件,应当及时告知未成年被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人,并告知其如果经济困难,可以向法律援助机构申请法律援助。对需要申请法律援助的,应当帮助其申请法律援助。法律援助机构应当及时指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供法律帮助。

  16.人民法院、人民检察院、公安机关办理性侵害未成年人犯罪案件,除有碍案件办理的情形外,应当将案件进展情况、案件处理结果及时告知被害人及其法定代理人,并对有关情况予以说明。

  17.人民法院确定性侵害未成年人犯罪案件开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害人参加法庭审理,陈述意见,法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。

  18.人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件,未成年被害人、证人确有必要出庭的,应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的,可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言,播放视频亦应采取保护措施。

三、准确适用法律

  19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

  对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

  对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

  20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。

  21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。

  对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。

  22.实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

  23.在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。

  24.介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

  25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列情形之一的,更要依法从严惩处:

  (1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;

  (2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;

  (3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

  (4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸、猥亵犯罪的;

  (5)猥亵多名未成年人,或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

  (6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

  (7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

  26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的,应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的,应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第(二)项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

  对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员,实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的,更要依法从严惩处。

  27.已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。

  28.对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时,一般不适用缓刑。

  对于性侵害未成年人的犯罪分子确定是否适用缓刑,人民法院、人民检察院可以委托犯罪分子居住地的社区矫正机构,就对其宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行调查。受委托的社区矫正机构应当及时组织调查,在规定的期限内将调查评估意见提交委托机关。

  对于判处刑罚同时宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动,禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外。

  29.外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的,应当依法判处,在判处刑罚时,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的,或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的,公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。

  30.对于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件,人民法院在依法保护被害人隐私的前提下,可以在互联网公布相关裁判文书,未成年人犯罪的除外。

  31.对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害,为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用,未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的,人民法院依法予以支持。

  32.未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损害,被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。

  33.未成年人受到监护人性侵害,其他具有监护资格的人员、民政部门等有关单位和组织向人民法院提出申请,要求撤销监护人资格,另行指定监护人的,人民法院依法予以支持。

34.对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害,不能及时获得有效赔偿,生活困难的,各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门,优先考虑予以司法救助。

(七)最高人民检察院、解放军总政治部印发《军人违反职责罪案件立案标准的规定》

  (政检[2013]1号)

 第二十九条 战时残害居民、掠夺居民财物案(刑法第四百四十六条)

  战时残害居民罪是指战时在军事行动地区残害无辜居民的行为。

  无辜居民,是指对我军无敌对行动的平民。

  战时涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  (一)故意造成无辜居民死亡、重伤或者轻伤三人以上的;

(二)强奸无辜居民的;

  (三)故意损毁无辜居民财物价值五千元以上,或者不满规定数额,但手段恶劣、后果严重的。

战时掠夺居民财物罪是指战时在军事行动地区抢劫、抢夺无辜居民财物的行为。

(八)最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定

(法释〔2012〕2号)

    第十八条 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯,不得假释。

因前款情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯,被减为无期徒刑、有期徒刑后,也不得假释。

(九)最高人民法院研究室关于假释时间效力法律适用问题的答复

   (法研[2011]97号 2011年7月15日)

一、根据刑法第十二条的规定,应当以行为实施时,而不是审判时,作为新旧法选择适用的判断基础。故《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第八条规定的“1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”,包括1997年9月30日以前犯罪,已被羁押尚未判决的犯罪分子。

二、经《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正前刑法第八十一条第二款规定的“暴力性犯罪”,不仅包括杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架五种,也包括故意伤害等其他暴力性犯罪。

(十)最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定

(法释〔2011〕8号)

第一条 根据刑法第五十条第二款的规定,对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况,可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。

(十一) 最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)

    公通字[2008]36号 

  第八十条 [传播性病案(刑法第三百六十条第一款)]明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,应予立案追诉。

  具有下列情形之一的,可以认定为本条规定的"明知":

  (一)有证据证明曾到医疗机构就医,被诊断为患有严重性病的;

  (二)根据本人的知识和经验,能够知道自己患有严重性病的;

  (三)通过其他方法能够证明是"明知"的。

(十二)最高人民检察院关于印发部分罪案《审查逮捕证据参考标准 (试行)》的通知

  (高检侦监发[2003]107号)

   五、强奸罪案审查逮捕证据参考标准

  强奸罪,是指触犯《刑法》第236条的规定,违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女性交的行为。其他以强奸罪定罪处罚的有:(1)奸淫不满14周岁幼女的;(2)收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的;(3)利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的;(4)明知被害人是精神病患者或者痴呆者(程度严重)而与其发生性关系的; (5)组织和利用邪教组织,以迷信邪说引诱、胁迫、欺骗或者其他手段,奸淫妇女、幼女的。

  对提请批捕的强奸案件,应当注意从以下几个方面审查证据:

  (一)有证据证明发生了强奸犯罪事实。

  重点审查:

  1、法医鉴定,被害人报案、控告、陈述,被害人亲友检举,犯罪嫌疑人供述,证人证言等证明发生强奸行为的证据。

  2、被害人伤情鉴定、犯罪工具实物或照片、现场勘查笔录、药物检验报告和发案背景等证明与妇女性交的行为违背其意志的证据,包括使用暴力、胁迫或者其他手段的证据。

  3、证明明知被害人不满I4周岁或是精神病患者或者痴呆者(经法医鉴定为程度严重)的证据。

  (二)有证据证明强奸犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的。

  重点审查:

  1、显示犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的视听资料。

  2、被害人的指认。

  3、犯罪嫌疑人的供认。

  4、证人证言。

  5、同案犯罪嫌疑人的供述。

  6、对遗留在犯罪工具、犯罪现场和犯罪嫌疑人、被害人身体、衣物上的指纹、足迹、血迹、精斑等所做的能够证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的鉴定及被害人伤情鉴定。

  7、其他能够证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的证据。

  (三)证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪行为的证据已有查证属实的。

  重点审查:

  1、能够排除合理怀疑的视听资料。

  2、其他证据能够印证的被害人的指认。

  3、其他证据能够印证的犯罪嫌疑人的供述。

  4、能够相互印证的证人证言。

  5、能够与其他证据相互印证的证人证言或者同案犯供述。

  6、已有查证属实的证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的其他证据。

(十三)最高人民检察院关于开展“打黑除恶”立案监督专项行动的实施意见

  (2002年4月12日发布)

    二、突出立案监督重点

  为把立案监督专项行动搞深入、搞扎实,取得预期效果,各地要把办理有影响、有震动的立案监督案件,作为重点和主攻方向,重点抓好以下几类案件的立案监督:一是符合黑社会性质组织犯罪特征的案件;二是杀人、抢劫、绑架、强奸、重伤害等严重暴力犯罪案件;三是作恶多端、称霸一方的恶势力团伙犯罪案件;四是盗窃、抢夺、诈骗等多发性犯罪案件;五是毒品犯罪、涉枪涉爆犯罪案件;六是金融诈骗、骗税、生产销售伪劣商品、虚开增值税发票等破坏市场经济秩序的犯罪案件;七是群众反映强烈、给社会稳定造成严重危害的其他犯罪案件。特别是把那些涉及司法人员、行政执法人员徇私舞弊,甚至充当黑恶势力“保护伞”,放纵犯罪的案件,作为立案监督的重中之重。

  各地要从本地的实际出发,有针对性地确定立案监督专项行动的重点,哪些方面的问题突出,就集中解决哪方面的问题。

(十四)狱内刑事案件立案标准

  (2001年3月9日司法部令第64号发布)

第二条 监狱发现罪犯有下列犯罪情形的应当立案侦查:

    (十三)以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的(强奸案)。

  (十四)奸淫不满14周岁幼女的(奸淫幼女案)。

  (十五)以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的(强制猥亵、侮辱妇女案)。

    第三条 情节、后果严重的下列案件,列为重大案件:

   (六)强奸妇女既遂,或者奸淫幼女的。

第四条 情节恶劣、后果特别严重的下列案件,列为特别重大案件:

  (七)强奸妇女,致人重伤、死亡或者其他严重后果的,或者轮奸妇女的。

(十五)关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复

  (最高人民法院审判委员会第九百五十二次会议通过 法释〔一九九七〕十一号)

    根据刑法第五十六条规定,对于故意杀人、强奸放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪,犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的,也可以依法附加剥夺政治权利。

(十六) 最高人民法院关于认真学习宣传贯彻执行妇女权益保护法的通知

 (1992年8月1日 法发〔1992〕24号)

   三、严格执行妇女权益保障法。各级人民法院在各项审判工作中要严格执行妇女权益保障法,做到有法必依,执法必严,违法必究,依法保护妇女的合法权益。在民事、经济、行政审判中,通过对婚姻、继承、劳动争议、财产权益等案件以及有关行政案件的审理,切实维护妇女的人身权、财产权,保障妇女与男子平等的劳动权、受教育权以及其他合法权益;在刑事审判中要根据刑法以及《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》和关于《严惩卖淫、嫖娼的决定》等有关规定,对强奸、拐卖、侮辱、虐待、迫害以至残害妇女等各种犯罪行为要坚决予以打击,依法严惩。

(十七)最高人民法院研究室关于同一被害人在同一晚上分别被多个互不通谋的人在不同地点强奸可否并案审理问题的电话答复

  (1990年5月26日)

  经研究,我们认为,根据上述情况,这3个被告人的行为不属于共同犯罪,而是各个被告人分别实施的各自独立的犯罪,因此,应分案审理,不宜并案审理。

   作者:谢政敏,广东广强律师事务所刑事律师    

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[15:48:29] | 评论(0)
 
妨碍公务罪综述及裁判依据汇总 (2016版)
2016-10-24  
妨碍公务罪综述及裁判依据汇总

(2016版)

广强律师事务所刑事律师  谢政敏

    妨碍公务罪是指行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务,或者在自然灾害中和突发事件中,使用暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责,或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,虽未使用暴力,但造成严重后果的行为。 

一、犯罪构成:

(一)客体:各级国家机关和红十字会组织的正常公务活动和国家工作人员的人身权利。

    这里所称的公务是指各级国家机关(包括司法机关、行政机关、各级党委、政府部门、政协组织)的工作人员依法执行职务的行为、各级人民代表大会代表依法履行代表职务的行为,各级红十字会组织在重大自然灾害和突发性事件活动中的人道主义救援活动,公安、国家安全部门依法从事的国家安全任务。

    行为人以暴力、威胁等方式阻挠国家机关及红十字会工作人员依法履行职务的,还危及上述工作人员的生命权、健康权。

(二)客观表现形式:

1.以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务。

本罪当中所称的国家机关工作人员既包括正式在编的国家工作人员,也包括国有事业单位工作人员依法律法规授权依法执行公务,还包括国有事业单位编制的工作人员受国家机关委托从事公务的人员。现实生活中还存在国家机关的临时聘用人员(即临时工)受国家机关领导的指使,从事执法活动,其执法活动本身即违法,不属于本罪中的国家机关工作人员。对非国家工作人员或未执行公务的国家工作人员实施上述行为的,不构成本罪。

2.在自然灾害中和突发事件中,使用暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责。如果行为人阻挠的红十字会的工作人员正在进行的人道主义救援活动不是发生在自然灾害和突发事件中,即使使用了暴力、威胁方法,也不构成本罪。在自然灾害和突发事件中,行为人暴力、威胁的方法阻碍非红十字会工作人员的救援活动的,也不构成本罪;如果行为人阻碍的活动不是发生在红十字会工作人员的人道主义救援活动之中的,不构成本罪。

3.故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,虽未使用暴力,但造成严重后果的行为。本款必须满足三个条件:必须出于故意;必须阻碍了公安机关、国家安全机关依法执行的国家安全工作任务,这里的阻碍不要求必须是暴力、威胁方式,行为人只要实施了对执行国家安全工作任务造成了妨害的行为,如对执行国家安全工作任务的有关国家机关工作人员要求提供方便条件置之不理或拖延不办等;必须造成了严重后果,主要是指行为人的行为导致正在执行的国家安全工作任务造成了巨大障碍,如侦查线索中断,证据灭失,嫌疑人逃跑等。

4.行为人的行为必须妨害了国家机关的公务活动。这里的公务活动指的是法律、法规授权国家机关所依法实施的职权,如公安机关依法维护社会治安、侦查刑事案件、抓捕犯罪分子等职权,工商行政管理机关依法享有的管理市场秩序,查处缺斤短两行为,查处假冒伪劣商品的行为等,如果行为人妨害的不是公务活动,而是国家机关工作人员的私人活动(国家机关工作人员外出旅游、赴宴等私人活动)或者说是国家机关的非公务活动工作(如国家机关对外的民事交往活动、国家机关的办公秩序等),不构成本罪。

5.行为人所妨害的公务活动必须是国家机关合法的公务活动。即国家机关工作人员所实施的公务活动必须拥有法律、法规的明确授权,国家工作人员必须具备法律规定的身份,拥有明确的执法权限,公务活动必须符合法律规定的程序。对于国家机关及其工作人员的违法行为,行为人即使有上述妨害的行为也不构成本罪。如湖北省高级人民法院(2013)鄂刑监一再终字第00012号刑事裁定书对一起认定涉嫌妨害公务罪不成立的裁判要旨是这样的:“罗田县公安局刑侦大队七名公安某乙在传讯徐某甲时没有依照法律规定着制服,也没有出示有效证件,违反了法律、法规的要求,不是依法执行职务。原判决、裁定认定申诉人徐某甲、徐某乙犯妨害公务罪的事实不清,证据不足,应予以纠正。”

6.妨害公务罪嫌疑人所实施的阻碍公务的活动必须是正在执行中的公务活动(红十字会工作人员的人道义义救援活动),这里的正在执行应作扩大解释,既包括正在执行的公务活动,也包括为执行公务活动所作的必要的准备活动,如公安人员接到报警求助后,前往案发现场的行为,即管彼时公务活动尚未开始,但这是为执行公务活动所必需的准备活动,也应当认定为公务活动的一部分。公务活动尚未开始或已经结束后,行为人即便实施了上述行为也不构成妨害公务罪。如工商行政管理人员赴现场查处假冒伪商品的行为已经结束,在返回路途中,受到妨害的,不构成本罪。

7.如何认定妨害公务罪中的暴力、威胁。现实生活中主要现为以殴打、拘禁、捆绑等限制人身和暴力打击的方法,阻碍国家工作人员依法执行公务。威胁主要是以言语给国家工作人员施加精神压力,使其不敢从事公务活动,如以施加暴力相威胁,拿执法人员的家属、亲戚的人身安全相威胁,以揭发本人及其家人的隐私相威胁等等。

(三)主体:一般主体,达到刑事责任年龄有刑事责任能力的公民均可构成此罪。

(四)主观方面:故意,直接故意,即明知对方是国家工作人员、红十字会工作人员正在执行公务,明知其行为可能会导致公务活动无法正常进行,仍然以暴力、威胁或其他方式阻挠其执行公务,积极追求损害后果的发生。若不知道对方正在执行公务,而加以阻碍的,不构成本罪。   

三、量刑:

    以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

  以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。

  在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。

  故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。

暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。

四、相关法律、法规:

(一)刑法

   第二百四十二条 【妨害公务罪;聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的,依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。

聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子,处五年以下有期徒刑或者拘役;其他参与者使用暴力、威胁方法的,依照前款的规定处罚。

    第二百七十七条 【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

  以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。

  在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。

  故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。

暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。

(二)红十字会法

第十五条 任何组织和个人不得拒绝、阻碍红十字会工作人员依法履行职责。

在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行

职责的,比照刑法第一百五十七条的规定追究刑事责任;阻碍红十字会工作人员依法履行职责未使用暴力、威胁方法的,比照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚。

(三)人民代表大会法

第四十四条 一切组织和个人都必须尊重代表的权利,支持代表执行代表职务。

  有义务协助代表执行代表职务而拒绝履行义务的,有关单位应当予以批评教育,直至给予行政处分。

  阻碍代表依法执行代表职务的,根据情节,由所在单位或者上级机关给予行政处分,或者适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条的处罚规定;以暴力、威胁方法阻碍代表依法执行代表职务的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

对代表依法执行代表职务进行打击报复的,由所在单位或者上级机关责令改正或者给予行政处分;国家工作人员进行打击报复构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

(四)人民警察法

第三十五条 拒绝或者阻碍人民警察依法执行职务,有下列行为之一的,给予治安管理处罚:

(一)公然侮辱正在执行职务的人民警察的;

(二)阻碍人民警察调查取证的;

(三)拒绝或者阻碍人民警察执行追捕、搜查、救险等任务进入有关住所、场所的;

(四)对执行救人、救险、追捕、警卫等紧急任务的警车故意设置障碍的;

(五)有拒绝或者阻碍人民警察执行职务的其他行为的。

以暴力、威胁方法实施前款规定的行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(五)内河交通安全管理条例

第八十四条 违反本条例的规定,阻碍、妨碍内河交通事故调查取证,或者谎报、隐匿、毁灭证据的,由海事管理机构给予警告,并对直接责任人员处1000元以上1万元以下的罚款;属于船员的,并给予暂扣适任证书或者其他适任证件12个月以上直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚;以暴力、威胁方法阻碍内河交通事故调查取证的,依照刑法关于妨害公务罪的规定,依法追究刑事责任。

五、相关司法解释

(一)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于印发《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》的通知

(1998年5月8日 公通字[1998]31号)

 一、司法机关依法查处盗窃、抢劫机动车案件,任何单位和个人都应当予以协助。以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员依法办案的,依照《刑法》第二百七十七条第一款的规定处罚。

(二)广电总局、公安部、国家安全部关于坚决查处擅自接收、转播境外卫星电视的通知

(广发社字[1999]166号 1999年4月1日)

三、国家严禁未经许可的单位经营境外卫星电视及其专用设备,严禁各有线电视台、站和未持有许可证的单位接收、转播卫星传送的境外电视,严禁未持有许可证的个人设置卫星地面接收设施并通过其接收境外电视节目,严禁未经广播电视部门和国家安全部门检验合格的卫星地面接收设施接收境外电视节目。在检验中,对不符合维护国家安全要求的设备、设施,可由国家安全部门责令进行必要的技术处理;对拒绝或者没有能力进行技术处理的,予以封存、扣押。情节严重、构成犯罪的,要依照《刑法》第二百七十七条第四款的规定,追究行为人的刑事责任。

(三)最高人民检察院关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复

   (2000年4月24日 高检发释字〔2000〕2号)

对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的,或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的,可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。

(四)最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)

  (2001年5月10日最高人民法院审判委员会第1174次会议、2001年4月29日最高人民检察院检察委员会第九届第87次会议通过 法释〔2001〕19号)

第七条 邪教组织人员以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,依照刑法第二百七十七条第一款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。其行为同时触犯刑法其他规定的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(五)最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释

    高检发释字[2002]6号

第五条 以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐业管理职务的,依照刑法第二百七十七条的规定,以妨害公务罪追究刑事责任;其非法经营行为已构成犯罪的,依照数罪并罚的规定追究刑事责任。

(六)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知

   (商检会[2003]4号)

八、关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题 

以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照刑法第二百七十七条的规定,以妨害公务罪定罪处罚。 

(七)最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释

法释[2003]8号

第八条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。 

(八)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知

(法发[2007]29号)

   二、对下列暴力抗拒执行的行为,依照刑法第第二百七十七条的规定,以妨害公务罪论处。

  (一)聚众哄闹、冲击执行现场,围困、扣押、殴打执行人员,致使执行工作无法进行的;

  (二)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,造成严重后果的;

  (三)其他以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行,致使执行工作无法进行的。

三、负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,为了本单位的利益实施本《通知》第一条、第二条所列行为之一的,对该主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第第三百一十三条和第二百七十七条的规定,分别以拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪论处。

八、人民法院、人民检察院和公安机关在办理拒不执行判决、裁定和妨害公务案件过程中,应当密切配合、加强协作。对于人民法院移送的涉嫌拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪的案件,公安机关应当及时立案侦查,检察机关应当及时提起公诉,人民法院应当及时审判。

  在办理拒不执行判决、裁定和妨害公务案件过程中,应当根据案件的具体情况,正确区分罪与非罪的界限,认真贯彻“宽严相济”的刑事政策。

  九、人民法院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的,可提请人民检察院予以监督。人民检察院认为需要立案侦查的,应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。

  十、公安机关侦查终结后移送人民检察院审查起诉的拒不执行判决、裁定和妨害公务案件,人民检察院决定不起诉,公安机关认为不起诉决定有错误的,可以要求复议;如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。

十一、公安司法人员在办理拒不执行判决、裁定和妨害公务案件中,消极履行法定职责,造成严重后果的,应当依法依纪追究直接责任人责任直至追究刑事责任。

(九)最高人民法院《新增十个罪名的量刑指导意见(试行)》

(2009年11月)

七、妨害公务犯罪

  1.构成妨害公务犯罪的,可在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  2.在确定量刑起点的基础上,可根据妨害公务次数、致人伤害后果等犯罪事实和情节增加刑罚量确定基准刑。有下列情形之一的,可增加相应的刑罚量:

  (1)每增加一人轻微伤,增加二个月至三个月刑期;

  (2)每增加一人轻伤,增加三个月至六个月刑期;

  3.有下列情节之一的,可增加基准刑的10%~30%:

  (1)煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的;

  (2)持械妨害公务的;

  (3)烧毁警用、公务车辆的。

4.执行公务行为不规范的,可以减少基准刑的10%-30%。

(十)最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释

(法释〔2012〕15号)

 第四条 以暴力、威胁方法阻碍草原监督检查人员依法执行职务,构成犯罪的,依照刑法第二百七十七条的规定,以妨害公务罪追究刑事责任。

  煽动群众暴力抗拒草原法律、行政法规实施,构成犯罪的,依照刑法第二百七十八条的规定,以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。

(十一) 最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见

(法发[2013]14号 2013年12月23日发布 2014年1月1日实施)

   (十一)妨害公务罪

  1.构成妨害公务罪的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上,可以根据妨害公务造成的后果、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

(十二)最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释

   (法释〔2013〕15号 2013年6月8日最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过)

第四条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:

  (一)阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查的;

  (二)闲置、拆除污染防治设施或者使污染防治设施不正常运行的;

  (三)在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近,违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的;

  (四)在限期整改期间,违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。

实施前款第一项规定的行为,构成妨害公务罪的,以污染环境罪与妨害公务罪数罪并罚。

(十三)公安部关于印发新修订《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》的通知

(公通字〔2013〕25号)

9.阻碍国家机关工作人员依法执行职务,强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区,或者阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行,符合《治安管理处罚法》第五十条第一款第二项、第三项、第四项规定的,以阻碍执行职务、阻碍特种车辆通行、冲闯警戒带、警戒区依法予以治安管理处罚;阻碍人民警察依法执行职务的,从重处罚;使用暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务,符合《刑法》第二百七十七条规定的,以妨害公务罪追究刑事责任。

(十四)最高人民法院关于深入整治“六难三案”问题加强司法为民公正司法的通知

   (法〔2014〕140号)

21.有效运用强制执行措施。综合运用财产申报、失信被执行人黑名单、限制高消费、限制出境、联合信用惩戒等制度措施与威慑机制,促使被执行人主动履行债务。依法准确适用罚款、拘留等强制措施,以及拒不执行判决裁定罪、妨害公务罪等刑罚措施,坚决制裁暴力抗拒执行、规避执行、妨碍执行、消极协助执行等行为。

作者:谢政敏,广东广强律师事务所刑事律师,专门以办理职务犯罪、经济犯罪等有重大影响的案件为主,法学功底扎实,思维敏捷,认识问题深刻到位。

电话:15981826315,18620117319,

微信号:xiezhengminlvshi,

搏客: http://blog.sina.com.cn/zhengzhouxiezhengmin

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[14:51:52] | 评论(0)
下一页   最后页   第1页   共15页    跳转到