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谢政敏律师:故意杀人罪综述及裁判依据汇总
2017-07-14  
故意杀人罪综述及裁判依据汇总

(2017版)

广东广强律师事务所刑事律师  谢政敏

一、概念:行为人故意非法剥夺他人生命的行为。

二、犯罪构成:

(一)客体:他人的生命权。

(二)客观方面:行为人有非法剥夺他人生命的行为。行为人为被害人实施安乐死、行为人在被害人同意或者要求行为人剥夺其生命的情况下而故意非法剥夺他人生命均构成本罪。

(三)主观方面:故意,分直接故意和间接故意。即行为人明知其行为可能造成他人死亡而仍然为之,希望或者放任危害后果发生的主观心理状态。动机多种多样,常见的包括报复、图财、拒捕、义愤、气愤、失恋、流氓、报仇、发泄私愤、感情纠割等,杀人动机不影响定罪,但是影响量刑。

(四)主体:一般主体,凡年满14周岁,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪,但是未满18周岁的未成年人或者能辩别自身行为性质的精神病人等具有部分刑事责任能力的行为人可从轻、减轻处罚。

三、罪与非罪:

(一)行为人致他人死亡有合法法律依据的,不构成犯罪。如司法工作人员依法对被判处死刑的罪犯执行死刑,行为人因正当防卫导致被害人死亡等。

(二)行为人不具有剥夺他人生命的主观故意的,其行为即便造成他人死亡,也不构成本罪。

(三)行为人具有故意杀人的主观故意,但是没有实施杀人的行为,或者其行为不可能导致被害人死亡或者生命安全受到威胁的,不构成本罪。如行为人因私仇欲杀害被害人,就天天在家里烧香祷告被害人快快死亡。单纯的烧香祷告不可能致人死亡,故行为人不构成本罪。

(四)行为人具有杀人的故意,也实施了故意杀人的行为,但被害人的死亡不是行为人的行为所造成的,而是另有其他原因所致,行为人不构成犯罪。

(五)行为人因被害人同意或应被害人要求而故意杀害被害人的,仍构成故意杀人罪。

(六)医护工作人员因被害人病情严重、治疗无望而应被害人或其家属要求对其实施安乐死的,仍然构成故意杀人罪。

四、此罪与彼罪:

(一)与故意伤害罪的区别:

故意杀人罪 故意伤害罪

客体 他人的生命权 他人的身体健康权

客观方面 行为人故意非法剥夺他人生命 行为人故意非法伤害他人身体并造成他人身体一定程度的伤害。

主观方面 故意 故意

主体 一般主体,年满14周岁以上具有刑事责任能力的自然人

(二)与过失致人死亡罪的区别:

故意杀人罪 过失致人死亡罪

客体 他人的生命权 他人的生命权

客观方面 行为人非法剥夺他人生命 行为人非法剥夺他人生命

主观方面 故意 过失

主体 一般主体,年满14周岁以上具有刑事责任能力的人均可构成本罪 一般主体,年满16周岁具有刑事责任能力的人均可构成本罪,但未成年人构成本罪应从轻、减轻处罚。已满14岁,不满16岁的未成年人不构成本罪。

(三)与抢劫罪的区别:

故意杀人罪 抢劫罪

客体 公民的生命权 公民的生命权、健康权和财产权

客观方面 实施了故意杀人的行为 以暴力、威胁及其他足以使被害人不敢反抗或无法反抗的手段,强行劫取他人财产的行为。

主观方面 故意(直接故意、间接故意均可)。 故意,直接故意。

主体 一般主体,凡年满14周岁的具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

五、相关法律法规:

(一) 刑法

第二百三十二条 【故意杀人罪】故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

第十七条 【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

  已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

  因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。

第十七条之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

 第五十条 【死缓变更】判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。

对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

第五十六条 【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。

独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。

  第八十一条 【适用条件】被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。

  对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

  对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

第二百九十二条 【聚众斗殴罪;故意伤害罪;故意杀人罪】聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:

 (一)多次聚众斗殴的;

  (二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;

  (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;

(四)持械聚众斗殴的。

  聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

(二)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见

(法工委复字[2002]12号)

刑法第十七条第二款规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为,依据刑法是应当追究其刑事责任的。

六、相关司法解释

(一)最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定

(2016年9月19日最高人民法院审判委员会第1693次会议通过,自2017年1月1日起施行 法释〔2016〕23号)

第七条 对符合减刑条件的职务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯,危害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动犯罪罪犯,毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯,累犯,确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的罪犯,被判处十年以下有期徒刑的,执行二年以上方可减刑,减刑幅度应当比照本规定第六条从严掌握,一次减刑不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔一年以上。

对被判处十年以上有期徒刑的前款罪犯,以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑的罪犯,数罪并罚且其中两罪以上被判处十年以上有期徒刑的罪犯,执行二年以上方可减刑,减刑幅度应当比照本规定第六条从严掌握,一次减刑不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔一年六个月以上。

罪犯有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。

第九条 对被判处无期徒刑的职务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯,危害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动犯罪罪犯,毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯,累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯,确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的罪犯,数罪并罚被判处无期徒刑的罪犯,符合减刑条件的,执行三年以上方可减刑,减刑幅度应当比照本规定第八条从严掌握,减刑后的刑期最低不得少于二十年有期徒刑;减为有期徒刑后再减刑时,减刑幅度比照本规定第六条从严掌握,一次不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔二年以上。

罪犯有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。

第十一条 对被判处死刑缓期执行的职务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯,危害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动犯罪罪犯,毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯,累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯,确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的罪犯,数罪并罚被判处死刑缓期执行的罪犯,减为无期徒刑后,符合减刑条件的,执行三年以上方可减刑,一般减为二十五年有期徒刑,有立功表现或者重大立功表现的,可以比照本规定第十条减为二十三年以上二十五年以下有期徒刑;减为有期徒刑后再减刑时,减刑幅度比照本规定第六条从严掌握,一次不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔二年以上。

第二十五条 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯,不得假释。

因前款情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯,被减为无期徒刑、有期徒刑后,也不得假释。

(二)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见

(公通字〔2014〕34号)

二、准确认定案件性质

  (一)为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织,组织、纠集他人,策划、实施下列行为之一,造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱的,以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚:

……

组织、领导、参加恐怖活动组织,同时实施杀人、放火、爆炸、非法制造爆炸物、绑架、抢劫等犯罪的,以组织、领导、参加恐怖组织罪和故意杀人罪、放火罪、爆炸罪、非法制造爆炸物罪、绑架罪、抢劫罪等数罪并罚。

(三)公安机关办理刑事案件程序规定

   第二百五十四条 公安机关在立案后,根据侦查犯罪的需要,可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施:

  (一)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件;

  (二)故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;

  (三)集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;

  (四)利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件,以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件;

  (五)其他严重危害社会的犯罪案件,依法可能判处七年以上有期徒刑的。

公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

(四)公安部关于严厉打击侵害未成年人违法犯罪活动切实保护未成年人健康成长的通知

(公传发[2009]174号 2009年6月1日)

二、严厉打击侵害未成年人人身和财产安全的违法犯罪活动。各地公安机关要高度重视侵害未成年人人身和财产安全案件的侦破工作。对近期发生的案件,要认真梳理,并逐一落实侦破工作措施;对影响恶劣,社会反映强烈的……故意杀人、强奸等恶性案件……要挂牌督办,限期侦破;对破获的案件,要加强与检、法机关的协作配合,争取快诉快审。浙江、贵州省公安机关要组织精干力量,加大对上述两起案件的侦办力度,积极与检、法机关沟通,做好起诉、审判工作,确保案件办理中法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。要积极会同有关部门,集中开展流浪乞讨未成年人救助保护行动,注意从中发现并严厉打击拐卖儿童和操纵未成年人违法犯罪的幕后团伙。

(五)狱内刑事案件立案标准

 (2001年3月9日司法部令第64号发布)

第二条 监狱发现罪犯有下列犯罪情形的应当立案侦查:

  ……

  (九)故意非法剥夺他人生命的(故意杀人案)。

  ……

  

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[11:10:54] | 评论(0)
 
谢政敏律师:故意杀人罪综述及裁判依据汇总
2017-07-14  
故意杀人罪综述及裁判依据汇总

(2017版)

广东广强律师事务所刑事律师  谢政敏

一、概念:行为人故意非法剥夺他人生命的行为。

二、犯罪构成:

(一)客体:他人的生命权。

(二)客观方面:行为人有非法剥夺他人生命的行为。行为人为被害人实施安乐死、行为人在被害人同意或者要求行为人剥夺其生命的情况下而故意非法剥夺他人生命均构成本罪。

(三)主观方面:故意,分直接故意和间接故意。即行为人明知其行为可能造成他人死亡而仍然为之,希望或者放任危害后果发生的主观心理状态。动机多种多样,常见的包括报复、图财、拒捕、义愤、气愤、失恋、流氓、报仇、发泄私愤、感情纠割等,杀人动机不影响定罪,但是影响量刑。

(四)主体:一般主体,凡年满14周岁,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪,但是未满18周岁的未成年人或者能辩别自身行为性质的精神病人等具有部分刑事责任能力的行为人可从轻、减轻处罚。

三、罪与非罪:

(一)行为人致他人死亡有合法法律依据的,不构成犯罪。如司法工作人员依法对被判处死刑的罪犯执行死刑,行为人因正当防卫导致被害人死亡等。

(二)行为人不具有剥夺他人生命的主观故意的,其行为即便造成他人死亡,也不构成本罪。

(三)行为人具有故意杀人的主观故意,但是没有实施杀人的行为,或者其行为不可能导致被害人死亡或者生命安全受到威胁的,不构成本罪。如行为人因私仇欲杀害被害人,就天天在家里烧香祷告被害人快快死亡。单纯的烧香祷告不可能致人死亡,故行为人不构成本罪。

(四)行为人具有杀人的故意,也实施了故意杀人的行为,但被害人的死亡不是行为人的行为所造成的,而是另有其他原因所致,行为人不构成犯罪。

(五)行为人因被害人同意或应被害人要求而故意杀害被害人的,仍构成故意杀人罪。

(六)医护工作人员因被害人病情严重、治疗无望而应被害人或其家属要求对其实施安乐死的,仍然构成故意杀人罪。

四、此罪与彼罪:

(一)与故意伤害罪的区别:

故意杀人罪 故意伤害罪

客体 他人的生命权 他人的身体健康权

客观方面 行为人故意非法剥夺他人生命 行为人故意非法伤害他人身体并造成他人身体一定程度的伤害。

主观方面 故意 故意

主体 一般主体,年满14周岁以上具有刑事责任能力的自然人

(二)与过失致人死亡罪的区别:

故意杀人罪 过失致人死亡罪

客体 他人的生命权 他人的生命权

客观方面 行为人非法剥夺他人生命 行为人非法剥夺他人生命

主观方面 故意 过失

主体 一般主体,年满14周岁以上具有刑事责任能力的人均可构成本罪 一般主体,年满16周岁具有刑事责任能力的人均可构成本罪,但未成年人构成本罪应从轻、减轻处罚。已满14岁,不满16岁的未成年人不构成本罪。

(三)与抢劫罪的区别:

故意杀人罪 抢劫罪

客体 公民的生命权 公民的生命权、健康权和财产权

客观方面 实施了故意杀人的行为 以暴力、威胁及其他足以使被害人不敢反抗或无法反抗的手段,强行劫取他人财产的行为。

主观方面 故意(直接故意、间接故意均可)。 故意,直接故意。

主体 一般主体,凡年满14周岁的具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

五、相关法律法规:

(一) 刑法

第二百三十二条 【故意杀人罪】故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

第十七条 【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

  已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

  因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。

第十七条之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

 第五十条 【死缓变更】判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。

对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

第五十六条 【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。

独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。

  第八十一条 【适用条件】被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。

  对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

  对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

第二百九十二条 【聚众斗殴罪;故意伤害罪;故意杀人罪】聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:

 (一)多次聚众斗殴的;

  (二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;

  (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;

(四)持械聚众斗殴的。

  聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

(二)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见

(法工委复字[2002]12号)

刑法第十七条第二款规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为,依据刑法是应当追究其刑事责任的。

六、相关司法解释

(一)最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定

(2016年9月19日最高人民法院审判委员会第1693次会议通过,自2017年1月1日起施行 法释〔2016〕23号)

第七条 对符合减刑条件的职务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯,危害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动犯罪罪犯,毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯,累犯,确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的罪犯,被判处十年以下有期徒刑的,执行二年以上方可减刑,减刑幅度应当比照本规定第六条从严掌握,一次减刑不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔一年以上。

对被判处十年以上有期徒刑的前款罪犯,以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑的罪犯,数罪并罚且其中两罪以上被判处十年以上有期徒刑的罪犯,执行二年以上方可减刑,减刑幅度应当比照本规定第六条从严掌握,一次减刑不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔一年六个月以上。

罪犯有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。

第九条 对被判处无期徒刑的职务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯,危害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动犯罪罪犯,毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯,累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯,确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的罪犯,数罪并罚被判处无期徒刑的罪犯,符合减刑条件的,执行三年以上方可减刑,减刑幅度应当比照本规定第八条从严掌握,减刑后的刑期最低不得少于二十年有期徒刑;减为有期徒刑后再减刑时,减刑幅度比照本规定第六条从严掌握,一次不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔二年以上。

罪犯有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。

第十一条 对被判处死刑缓期执行的职务犯罪罪犯,破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯,组织、领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪罪犯,危害国家安全犯罪罪犯,恐怖活动犯罪罪犯,毒品犯罪集团的首要分子及毒品再犯,累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的罪犯,确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的罪犯,数罪并罚被判处死刑缓期执行的罪犯,减为无期徒刑后,符合减刑条件的,执行三年以上方可减刑,一般减为二十五年有期徒刑,有立功表现或者重大立功表现的,可以比照本规定第十条减为二十三年以上二十五年以下有期徒刑;减为有期徒刑后再减刑时,减刑幅度比照本规定第六条从严掌握,一次不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔二年以上。

第二十五条 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯,不得假释。

因前款情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯,被减为无期徒刑、有期徒刑后,也不得假释。

(二)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见

(公通字〔2014〕34号)

二、准确认定案件性质

  (一)为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织,组织、纠集他人,策划、实施下列行为之一,造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱的,以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚:

……

组织、领导、参加恐怖活动组织,同时实施杀人、放火、爆炸、非法制造爆炸物、绑架、抢劫等犯罪的,以组织、领导、参加恐怖组织罪和故意杀人罪、放火罪、爆炸罪、非法制造爆炸物罪、绑架罪、抢劫罪等数罪并罚。

(三)公安机关办理刑事案件程序规定

   第二百五十四条 公安机关在立案后,根据侦查犯罪的需要,可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施:

  (一)危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件;

  (二)故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;

  (三)集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;

  (四)利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件,以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件;

  (五)其他严重危害社会的犯罪案件,依法可能判处七年以上有期徒刑的。

公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

(四)公安部关于严厉打击侵害未成年人违法犯罪活动切实保护未成年人健康成长的通知

(公传发[2009]174号 2009年6月1日)

二、严厉打击侵害未成年人人身和财产安全的违法犯罪活动。各地公安机关要高度重视侵害未成年人人身和财产安全案件的侦破工作。对近期发生的案件,要认真梳理,并逐一落实侦破工作措施;对影响恶劣,社会反映强烈的……故意杀人、强奸等恶性案件……要挂牌督办,限期侦破;对破获的案件,要加强与检、法机关的协作配合,争取快诉快审。浙江、贵州省公安机关要组织精干力量,加大对上述两起案件的侦办力度,积极与检、法机关沟通,做好起诉、审判工作,确保案件办理中法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。要积极会同有关部门,集中开展流浪乞讨未成年人救助保护行动,注意从中发现并严厉打击拐卖儿童和操纵未成年人违法犯罪的幕后团伙。

(五)狱内刑事案件立案标准

 (2001年3月9日司法部令第64号发布)

第二条 监狱发现罪犯有下列犯罪情形的应当立案侦查:

  ……

  (九)故意非法剥夺他人生命的(故意杀人案)。

  ……

  

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[11:10:54] | 评论(0)
 
重大劳动安全事故罪辩护律师谢政敏:重大劳动安全事故罪综述及司法裁判依据汇总
2017-06-15  
重大劳动安全事故罪辩护律师谢政敏:重大劳动安全事故罪综述及司法裁判依据汇总

(2017版)

广东广强律师事务所刑事律师  谢政敏

  一、【定义】

重大劳动安全罪是指是单位的安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

二、【构成要件】

1.客体:国家有关安全生产设施、安全生产条件的相关规定和公众的人身及财产安全。

2.客观要件:单位中对排除事故隐患,防止事故发生负有职责义务的主管人员和其他直接责任人员知道或应当知道厂矿等企业、事业单位等的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或单位职工提出后,仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

3.主体:特殊主体,即单位中对排除事故隐患,防止事故发生负有职责义务的主管人员和其他直接责任人员,主要是指对排除事故隐患,防止事故发生负有职责义务的主管人员和其他直接责任人员,通常是指用人单位的法定代表人、厂长、经理、主管劳动安全和劳动卫生的副厂长、副经理,以及直接负责有关劳动安全和劳动卫生工作的安全员、电工等等。

4.主观要件:过失,即明知单位的安全生产设施及安全生产条件不符合国家规定,可能会造成重大事故,因为疏忽大意,没有预见到或虽然预见到却轻信能够避免的主观心理态度。

三、量刑:

1.犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;

2.情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

四、罪与非罪

(一)若安全生产设施或安全生产条件仅仅不符本单位内部规定,但没有违反国家规定的,即便发生重大事故,也不构成本罪。

(二)单位的安全生产设施或安全生产条件不符合国家相关规定,但未经本单位职工或有关部门提出,即使因此发生重大事故的,也不构成本罪。

(三)非本单位负责安全生产的主管人员和直接责任人员不构成本罪。

五、此罪与彼罪

罪名 劳动安全事故罪 重大责任事故罪 玩忽职守罪

客体 国家有关安全生产设施、安全生产条件的相关规定和公众的人身及财产安全 人身或财产安全 国家机关的正常活动。

客观方面 行为人知道或应当知道厂矿等企业、事业单位等的劳动安全设施不符合国家规定,经有关部门或单位职工提出后,仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。 行为人不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,导致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。 国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

主体 特殊主体,单位中对排除事故隐患,防止事故发生负有职责义务的主管人员和其他直接责任人员。 一般主体,主要是指企业、事业单位的员工。 特殊主体,国家机关工作人员。

主观方面 过失

六、相关法律法规

1.刑法

 第一百三十五条 【重大劳动安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

2.劳动法

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行

第九十二条 用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的,由劳动行政部门或者有关部门责令改正,可以处以罚款;情节严重的,提请县级以上人民政府决定责令停产整顿;对事故隐患不采取措施,致使发生重大事故,造成劳动者生命和财产损失的,对责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。

3.矿山安全法

第四十七条  矿山企业主管人员对矿山事故隐患不采取措施,因而发生重大伤亡事故的,比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。

第七十一条 建筑施工企业违反本法规定,对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,责令改正,可以处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,依法追究刑事责任。

4.使用有毒物品作业场所劳动保护条例

(国务院令第352号 )

第五十八条 用人单位违反本条例的规定,有下列情形之一的,由卫生行政部门给予警告,责令限期改正,处10万元以上50万元以下的罚款;逾期不改正的,提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令停建、予以关闭;造成严重职业中毒危害或者导致职业中毒事故发生的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于重大劳动安全事故罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任: 

  (一)可能产生职业中毒危害的建设项目,未依照职业病防治法的规定进行职业中毒危害预评价,或者预评价未经卫生行政部门审核同意,擅自开工的; 

  (二)职业卫生防护设施未与主体工程同时设计,同时施工,同时投入生产和使用的; 

  (三)建设项目竣工,未进行职业中毒危害控制效果评价,或者未经卫生行政部门验收或者验收不合格,擅自投入使用的; 

  (四)存在高毒作业的建设项目的防护设施设计未经卫生行政部门审查同意,擅自施工的。

5.矿山安全法实施条例

第五十六条 矿山企业主管人员有下列行为之一,造成矿山事故的,按照规定给予纪律处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)违章指挥、强令工人违章、冒险作业的;

(二)对工人屡次违章作业熟视无睹,不加制止的;

(三)对重大事故预兆或者已发现的隐患不及时采取措施的;

(四)不执行劳动行政主管部门的监督指令或者不采纳有关部门提出的整顿意见,造成严重后果的。

6.无照经营查处取缔办法

第十四条 对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。

对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。

7.内河交通安全管理条例

第八十二条 违反本条例的规定,船舶不具备安全技术条件从事货物、旅客运输,或者超载运输货物、旅客的,由海事管理机构责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款,可以对责任船员给予暂扣适任证书或者其他适任证件6个月以上直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚,并对超载运输的船舶强制卸载,因卸载而发生的卸货费、存货费、旅客安置费和船舶监管费由船舶所有人或者经营人承担;发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,依照刑法关于重大劳动安全事故罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。

五、相关司法解释

(一) 最高人民检察院关于《人民检察院< 关于加强行政机关与检察机关在重大责任事故调查处理中的联系和配合的暂行规定>的实施办法》的通知

高检发渎检字(2007)8号

一、检察机关参与行政机关对重大责任事故的调查,应当立足检察职能,在法定职权范围内开展工作,依法查办造成重大责任事故的国家机关工作人员渎职等职务犯罪,加强安全生产责任事故犯罪检察工作,促进严格执法、依法行政,维护国家利益和公民的合法权益,服务经济发展、促进社会和谐稳定。

二、国务院和地方各级人民政府或者其授权有关部门组成重大责任事故调查组,邀请检察机关参与调查的,检察机关应当派员参与调查;没有邀请检察机关参与调查的,检察机关要主动与同级人民政府或者政府授权的事故调查组牵头部门联系参与调查。

国务院和地方人民政府没有组成重大责任事故调查组,也没有授权有关部门成立重大责任事故调查组,有关职能部门依照法定程序开展事故调查的,事故发生地的检察机关可以根据事故性质和造成的危害后果,直接与有关职能部门联系参与调查工作。

检察机关要与事故调查组和有关职能部门加强联系沟通,分工合作,紧密配合。要支持事故调查组和有关职能部门依法开展调查工作,尊重事故调查组的组织协调。

三、检察机关参与重大责任事故调查工作的主要任务是:

(一)受理群众关于事故涉及的国家机关工作人员渎职等职务犯罪举报,接受事故调查组或者相关职能部门移交的案件线索;

(二)发现导致重大责任事故发生、涉嫌渎职犯罪的国家机关工作人员及其犯罪事实;

(三)查明犯罪事实,收集物证、书证、技术鉴定和视听资料证据,询问受害人、证人,讯问犯罪嫌疑人;

(四)审查逮捕、审查起诉,对重大生产安全事故刑事侦查、审判活动进行监督;

(五)开展法制宣传和预防犯罪工作。

检察机关参与重大责任事故调查中发现职务犯罪线索的,应当要求事故调查组或者相关职能部门及时移交相关证据材料。

四、检察机关对自己发现、事故调查组或者相关职能部门移交,或者群众举报的渎职、贪污贿赂等职务犯罪线索要认真进行审查,认为有犯罪事实,需要追究刑事责任的,应当及时立案。

重大责任事故性质已经确定,危害后果严重,认为有犯罪事实需要追究刑事责任,但尚不能确定犯罪嫌疑人的,可以决定以事立案。

五、检察机关参与重大责任事故调查的工作机制是:

(一)最高人民检察院和地方各级人民检察院的反渎职侵权部门是检察机关参与国务院以及地方人民政府对重大责任事故调查工作的职能部门。上级人民检察院反渎职侵权部门对下级人民检察院参与重大责任事故调查工作进行指导和督办。

(二)国务院或者国务院授权有关部门组成事故调查组的,由最高人民检察院派员,相关省级人民检察院指定一名副检察长参与调查工作;省级人民政府或者政府授权有关部门组成事故调查组的,省级人民检察院派员参与调查,相关地市级人民检察院指定一名副检察长参与调查工作;地市级人民政府或者政府授权组成事故调查组的,地市级人民检察院派员参与调查,相关县级人民检察院指定一名副检察长参与调查工作。

(三)重大责任事故所涉渎职侵权等职务犯罪案件原则上由犯罪嫌疑人工作单位所在地或者事故发生地人民检察院立案。

经检察长批准,上级人民检察院可以直接查办应当由下级人民检察院管辖的渎职侵权犯罪案件,或者组织本辖区相关检察院协同查办。上级人民检察院要支持下级人民检察院依法办案,对下级人民检察院参与重大责任事故调查和查办案件工作要及时进行指导;对下级人民检察院查办有困难的或者不宜由有管辖权的检察院查办的案件,上级人民检察院可以直接派员参办、督办或者指定其他人民检察院查办。对上级人民检察院参办、督办、交办的案件,承办案件的人民检察院要及时向上级人民检察院参办、督办的人员通报案件查办情况;对犯罪嫌疑人决定立案,采取拘留、逮捕等强制措施的,要同时书面报告上级人民检察院。

(四)需要向事故调查组或者组成事故调查组的相关部门通报案件查办情况以及立案和采取拘留、逮捕等强制措施的,原则上由对应级别的人民检察院负责。

六、发生重大责任事故以后,事故发生地县级人民检察院要及时派员了解情况并按照分级管辖原则逐级上报。发生一次死亡十人以上的重大安全事故的,应当立即层报最高人民检察院。

省级人民检察院要及时掌握本辖区发生的重大责任事故情况和事故发生地人民检察院派员参与重大责任事故调查情况、立案查办重大责任事故所涉渎职等职务犯罪案件情况。每季度向最高人民检察院渎职侵权检察厅列表报告。

地方各级人民检察院对县处级以上干部涉嫌渎职等职务犯罪立案的,要将立案决定书层报最高人民检察院渎职侵权检察厅备案。

七、检察机关对重大责任事故所涉渎职等职务犯罪嫌疑人决定立案侦查,或者采取拘留、逮捕等强制措施的,应当及时向事故调查组或者相关职能部门主要负责人通报。

犯罪嫌疑人正在参与事故抢险、调查和技术鉴定工作的,如果不具有《人民检察院刑事诉讼规则》第七十六条规定的可能自杀、逃跑、毁灭、伪造证据或者串供情形的,在事故抢险期间,一般不采取拘留、逮捕等强制措施。需要对犯罪嫌疑人进行讯问的,在征求事故调查组或者有关职能部门主要负责人的意见后,选择适当时机进行。

犯罪嫌疑人正在参与事故调查和技术鉴定工作的,应当建议事故调查组或者相关职能部门责令其中止调查取证或者技术鉴定工作。

组成事故调查组的相关部门及事故调查组主要负责人对检察机关决定立案,采取拘留、逮捕等强制措施持不同意见的,参与事故调查工作的检察人员要及时报告本部门领导或者分管检察长,根据领导指示做好沟通协调工作。沟通后意见仍不一致的,应当向上一级人民检察院报告,由上级人民检察院进行沟通、协调。

八、检察机关对犯罪嫌疑人决定撤销案件或者不起诉的,应当及时通报事故调查组或者相关职能部门;事故调查组已撤销的,应当通报相关主管部门。对需要追究党纪政纪责任的,应当移交有关主管机关处理。

九、反渎职侵权部门派员参加重大责任事故调查和查办渎职侵权犯罪案件过程中,发现与渎职行为相关的贪污贿赂犯罪线索的,可以并案侦查;与渎职行为无关的,应当移送反贪污贿赂部门办理;案情重大复杂的,应当报请检察长批准由反渎职侵权部门和反贪污贿赂部门共同组建联合办案组查办。

(二)最高人民检察院、公安部关于《最关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

公通字【2008】36号

……

第八条  在生产、作业中违反有关安全管理的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

(二)造成直接经济损失五十万元以上的;

(三)发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上的;

(四)其他造成严重后果的情形。

(三)最高人民法院研究室关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题的答复

法研[2009]228号 

……

  用人单位违反职业病防治法的规定,职业病危害预防设施不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以依照刑法第一百三十五条的规定,以重大劳动安全事故罪定罪处罚。

(四)最高院研究室《关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题的答复理解与适用》

……

(二)关于重大劳动安全事故罪的入罪标准和情节特别恶劣的标准问题 基于茼述考虑,职业病危害预防设施属于“安全生产设施或者安全生产条件”的范围,职业病危害预防设施不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以依照刑法第一百三十五条的规定,以重大劳动安全事故罪定罪处罚。但是,对于所涉及的重大劳动安全事故罪的人罪标准和情节特别恶劣的标准的问题,由于非常复杂,《答复》未予涉及,由审理法院个案解决。但是,对于这一问题,在时机成熟时,可以考虑制定专门的司法解释,以规范司法适用。

1.该问题非常复杂,且与职业病防治的专业问题密切相关,需要进一步调研。与一般伤害鉴定为重伤、轻伤等不同,职业病鉴定通常采取分级的方式,根据致残程度不同,划分为一至十级。因此,如何根据职业病致残程度界定重大劳动安全事故罪的人罪标准和情节特别恶劣的标准,需要会同相关部门,对此问题深入研究,才能科学合理地确定标准。 

2.目前,司法实践中重大劳动安全事故罪主要适用于造成直接伤亡事答复与指导故的情形,较少适用于引发职业病的案件。因此,司法实践中也缺乏成熟的经验可以直接采用。究竟应当如何处理这一情形,从而合理界定构成犯罪的范围,尚需进一步深入调研,而后通过司法解释的形式予以确定,以答复的形式明确定罪量刑标准不太合适。

3. 2007年,为依法惩治危害矿山生产安全犯罪,保障矿山生产安全,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《矿山生产安全解释》),其中第一百三十五条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”包括:(1)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上的;(2)造成直接经济损失100万元以上的;(3)造成其他严重后果的情形。刑法第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”包括:(1)造成死亡3人以上,或者重伤10人以上的;(2)造成直接经济损失300万元以上的;(3)其他特别恶劣的情节。职业病危害预防设施不符合国家规定构成重大责任事故罪的案件与危害矿山生产安全刑事案件,在社会危害性方面有所不同,前者的社会危害性明显轻于后者。而且,两类案件在表现形式、鉴定程序等方面也具有明显不同的特点。因此,无法对职业病危害预防设不符合国家规定构成重大责任事故罪的案件的定罪量刑适用《矿山生产安全解释》的相关规定。但是,在具体司法解释出台前,在办理个案的过程中,可以考虑适当参考《矿山生产安全解释》的精神和相关规定,但是在入罪标准和“情节特别恶劣”的认定标准上宜适当高于《矿山生产安全解释》的相关标准。

(五)最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》

法发(2011)20号

    一、高度重视危害生产安全刑事案件审判工作

    ……

  二、危害生产安全刑事案件审判工作的原则

  3、严格依法,从严惩处。对严重危害生产安全犯罪,尤其是相关职务犯罪,必须始终坚持严格依法、从严惩处。对于人民群众广泛关注、社会反映强烈的案件要及时审结,回应人民群众关切,维护社会和谐稳定。

  4、区分责任,均衡量刑。危害生产安全犯罪,往往涉案人员较多,犯罪主体复杂,既包括直接从事生产、作业的人员,也包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,有的还涉及国家机关工作人员渎职犯罪。对相关责任人的处理,要根据事故原因、危害后果、主体职责、过错大小等因素,综合考虑全案,正确划分责任,做到罪责刑相适应。

  5、主体平等,确保公正。审理危害生产安全刑事案件,对于所有责任主体,都必须严格落实法律面前人人平等的刑法原则,确保刑罚适用公正,确保裁判效果良好。

  三、正确确定责任

  6、审理危害生产安全刑事案件,政府或相关职能部门依法对事故原因、损失大小、责任划分作出的调查认定,经庭审质证后,结合其他证据,可作为责任认定的依据。

  7、认定相关人员是否违反有关安全管理规定,应当根据相关法律、行政法规,参照地方性法规、规章及国家标准、行业标准,必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。

  8、多个原因行为导致生产安全事故发生的,在区分直接原因与间接原因的同时,应当根据原因行为在引发事故中所具作用的大小,分清主要原因与次要原因,确认主要责任和次要责任,合理确定罪责。

  一般情况下,对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,违反有关安全生产管理规定,对重大生产安全事故的发生起决定性、关键性作用的,应当承担主要责任。

  对于直接从事生产、作业的人员违反安全管理规定,发生重大生产安全事故的,要综合考虑行为人的从业资格、从业时间、接受安全生产教育培训情况、现场条件、是否受到他人强令作业、生产经营单位执行安全生产规章制度的情况等因素认定责任,不能将直接责任简单等同于主要责任。

  对于负有安全生产管理、监督职责的工作人员,应根据其岗位职责、履职依据、履职时间等,综合考察工作职责、监管条件、履职能力、履职情况等,合理确定罪责。

  四、准确适用法律

  9、严格把握危害生产安全犯罪与以其他危险方法危害公共安全罪的界限,不应将生产经营中违章违规的故意不加区别地视为对危害后果发生的故意。

  10、以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产、作业,导致发生重大生产安全事故,构成数罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

 ……

  12、非矿山生产安全事故中,认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”、“负有报告职责的人员”的主体资格,认定构成“重大伤亡事故或者其他严重后果”、“情节特别恶劣”,不报、谎报事故情况,贻误事故抢救,“情节严重”、“情节特别严重”等,可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。

  五、准确把握宽严相济刑事政策

  13、审理危害生产安全刑事案件,应综合考虑生产安全事故所造成的伤亡人数、经济损失、环境污染、社会影响、事故原因与被告人职责的关联程度、被告人主观过错大小、事故发生后被告人的施救表现、履行赔偿责任情况等,正确适用刑罚,确保裁判法律效果和社会效果相统一。

  14、造成《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”,同时具有下列情形之一的,也可以认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”:

  (一)非法、违法生产的;

  (二)无基本劳动安全设施或未向生产、作业人员提供必要的劳动防护用品,生产、作业人员劳动安全无保障的;

  (三)曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,被监督管理部门处罚或责令改正,一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的;

  (四)关闭、故意破坏必要安全警示设备的;

  (五)已发现事故隐患,未采取有效措施,导致发生重大事故的;

  (六)事故发生后不积极抢救人员,或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或者转移财产逃避责任的;

  (七)其他特别恶劣的情节。

  15、相关犯罪中,具有以下情形之一的,依法从重处罚:

  (一)国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业,构成危害生产安全犯罪的;

  (二)贪污贿赂行为与事故发生存在关联性的;

  (三)国家工作人员的职务犯罪与事故存在直接因果关系的;

  (四)以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产、作业的;

  ……

  (六)事故发生后,采取转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或者转移财产,逃避责任的;

  (七)曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,被监督管理部门处罚或责令改正,一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的。

16、对于事故发生后,积极施救,努力挽回事故损失,有效避免损失扩大;积极配合调查,赔偿受害人损失的,可依法从宽处罚。

(六)最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》

法发(2015)12号

三、依法惩治危害安全生产犯罪,促进安全生产形势根本好转

6.加大对危害安全生产犯罪的惩治力度。坚持发展是第一要务,安全是第一保障。针对近年来非法、违法生产,忽视生产安全的现象十分突出,造成群死群伤的重特大生产安全责任事故屡有发生的严峻形势,充分发挥刑罚的惩罚和预防功能,加大对各类危害安全生产犯罪的惩治力度,用严肃、严格、严厉的责任追究和法律惩罚,推动安全生产责任制的有效落实,促进安全生产形势根本好转,确保人民生命财产安全。

7.准确把握打击重点。结合当前形势并针对犯罪原因,既要重点惩治发生在危险化学品、民爆器材、烟花爆竹、电梯、煤矿、非煤矿山、油气运送管道、建筑施工、消防、粉尘涉爆等重点行业领域企业,以及港口、码头、人员密集场所等重点部位的危害安全生产犯罪,更要从严惩治发生在这些犯罪背后的国家机关工作人员贪污贿赂和渎职犯罪。既要依法追究直接造成损害的从事生产、作业的责任人员,更要依法从严惩治对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人、实际控制人、投资人。既要加大对各类安全生产犯罪的惩治力度,更要从严惩治因安全生产条件不符合国家规定被处罚而又违规生产,关闭或者故意破坏安全警示设备,事故发生后不积极抢救人员或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查证据,通过行贿非法获取相关生产经营资质等情节的危害安全生产的犯罪。

8.依法妥善审理与重大责任事故有关的赔偿案件。对当事人因重大责任事故遭受人身、财产损失而提起诉讼要求赔偿的,应当依法及时受理,保障当事人诉权。对两人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体责任人的,由责任人承担赔偿责任,不能确定具体责任人的,由行为人承担连带责任。被告人因重大责任事故既承担刑事、行政责任,又承担民事责任的,其财产应当优先承担民事责任。原告因重大责任事故遭受损失而无法及时履行赡养、抚养等义务,申请先予执行的,应当依法支持。

【关键词】重大劳动安全事故罪  重大劳动安全事故罪辩护律师   重大劳动安全事故罪刑事律师 

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[18:30:38] | 评论(0)
 
寻衅滋事罪辩护律师谢政敏: 寻衅滋事罪综述及司法裁判依据汇总 (2017版)
2017-06-14  
寻衅滋事罪辩护律师谢政敏:

寻衅滋事罪综述及司法裁判依据汇总

(2017版)

广强律师事务所刑事律师 谢政敏

一、概念

 是指行为人为寻求刺激、发泄不满,逞强耍横,无事生非而实施了下列行为:随意殴打他人,情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

二、历史沿革:

  寻衅滋事罪是从1979年刑法典160条规定的流氓罪中分解出来的一种罪。1979年刑法典第160条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”1997年刑法典对之作了分解,将1979年刑法典第160条规定的流氓罪细化为四种犯罪:一是强制猥亵、侮辱妇女罪;二是聚众淫乱罪;三是聚众斗殴罪;四是寻衅滋事罪。新刑法典第293条的寻衅滋事罪即由此而来。

三、犯罪构成要件:

(一) 客体:正常的社会秩序。

(二) 客观方面:

 行为人无事生非,无正当原因而实施了下列一种或几种行为:

1.随意殴打他人,情节恶劣的;

2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;

3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

4.在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

(三)主观方面:直接故意,行为人出于寻找刺激,发泄情绪,逞强耍横等动机,明知其行为可能会造成社会秩序的混乱,而仍然为之,积极追求这种损害后果的发生的主观心理态度。

(四)主体:一般主体,已满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能成为本罪的主体。

四、罪与非罪

行为人没有无事生非,而是有一定的正当理由而实施了涉案行为的,不构成寻衅滋事罪。

行为人尽管实施了刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事的行为,但是情节一般的,不构成犯罪。情节是否严重、恶劣应当从行为人的实施涉案行为的人数、对象、场所、持续时间、造成的损害后果、社会影响等多方面进行考量。

行为人不是出于发泄不满、逞强耍横、寻找刺激的动机,没有扰乱社会秩序、侵犯他人人身权利、财产权利的故意的,不构成本罪。

五、此罪与彼罪

罪名 寻衅滋事罪 聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪 聚众扰乱社会秩序罪

客体 正常的社会秩序及公私财产所有权或者他人的人身权利 公共场所秩序及交通秩序 正常的社会秩序

客观方面 行为人实施了以下种或几种行为的:

1.随意殴打他人,情节恶劣的;

2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;

3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

4.在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

行为人聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的行为。

聚众扰乱社会秩序,情节严重,致工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的行为。

主体 一般主体 一般主体,只追究首要分子的刑事责任。 一般主体,首要分子和积极参加者均需承担刑事责任。

主观方面 直接故意,出于寻求刺激,发泄不满,逞强耍横的动机 故意 故意

罪名 敲诈勒索罪 抢劫罪

客体 公私财物的所有权及他人的人身权益 公私财物的所有权及他人的人身权益

客观方面 对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物的行为。 对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法,强行将公私财物抢走的行为。

主观方面 直接故意 故意

主体 一般主体 年满14周岁,具有刑事责任能力的人均可构成本罪主体。

六、法律法规

(一)刑法

第二百九十三条 【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

  (一)随意殴打他人,情节恶劣的;

  (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;

  (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

  (四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

   纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

(二)体育法

第五十三条 在体育活动中,寻衅滋事、扰乱公共秩序的,给予批评、教育并予以制止;违反治安管理的,由公安机关依照治安管理处罚法的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(三)教育法

   第七十二条 结伙斗殴、寻衅滋事,扰乱学校及其他教育机构教育教学秩序或者破坏校舍、场地及其他财产的,由公安机关给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  侵占学校及其他教育机构的校舍、场地及其他财产的,依法承担民事责任。

(四)全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定

(2014年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过)

为进一步完善刑事诉讼程序,合理配置司法资源,提高审理刑事案件的质量与效率,维护当事人的合法权益,第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议决定:授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件速裁程序试点工作。对事实清楚,证据充分,被告人自愿认罪,当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻,依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件,或者依法单处罚金的案件,进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序。试点刑事案件速裁程序,应当遵循刑事诉讼法的基本原则,充分保障当事人的诉讼权利,确保司法公正。试点办法由最高人民法院、最高人民检察院制定,报全国人民代表大会常务委员会备案。试点期限为二年,自试点办法印发之日起算。

最高人民法院、最高人民检察院应当加强对试点工作的组织指导和监督检查。试点进行中,最高人民法院、最高人民检察院应当就试点情况向全国人民代表大会常务委员会作出中期报告。试点期满后,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。

(五)中华人民共和国国防教育法

第三十六条 寻衅滋事,扰乱国防教育工作和活动秩序的,或者盗用国防教育名义骗取钱财的,由有关主管部门给予批评教育,并予以制止;违反治安管理规定的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(六)疫苗流通和预防接种管理条例

(2005年3月24日中华人民共和国国务院令第434号公布 根据2016年4月23日国务院令第668号《国务院关于修改〈疫苗流通和预防接种管理条例〉的决定》修订)

第七十三条 以发生预防接种异常反应为由,寻衅滋事,扰乱接种单位的正常医疗秩序和预防接种异常反应鉴定工作的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(七)乡村医生从业管理条例

第四十七条 寻衅滋事、阻碍乡村医生依法执业,侮辱、诽谤、威胁、殴打乡村医生,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(八) 医疗事故处理条例

第五十九条 以医疗事故为由,寻衅滋事、抢夺病历资料,扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作,依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。

(九)中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例

第七条 人民警察遇有下列情形之一,经警告无效的,可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械:

  (一)结伙斗殴、殴打他人、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的;

  (二)聚众扰乱车站、码头、民用航空站、运动场等公共场所秩序的;

  (三)非法举行集会、游行、示威的;

  (四)强行冲越人民警察为履行职责设置的警戒线的;

  (五)以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的;

  (六)袭击人民警察的;

  (七)危害公共安全、社会秩序和公民人身安全的其他行为,需要当场制止的;

  (八)法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。

  人民警察依照前款规定使用警械,应当以制止违法犯罪行为为限度;当违法犯罪行为得到制止时,应当立即停止使用。

    二、司法解释

(一)最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知

(法发[2017]7号)

 (十三)寻衅滋事罪

  1.构成寻衅滋事罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

  (1)寻衅滋事一次的,可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

  (2)纠集他人三次寻衅滋事(每次都构成犯罪),严重破坏社会秩序的,可以在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上,可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

(二)人民法院落实《保护司法人员依法履行法定职责规定》的实施办法

第十一条 各级人民法院应当依法维护庭审秩序。对于实施违反法庭规则行为,扰乱法庭秩序的人,根据情节轻重,依法采取警告制止、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭、强行带出法庭、罚款、拘留等措施;对于严重扰乱法庭秩序,构成扰乱法庭秩序罪等犯罪的,依法追究刑事责任。

  对于在审判法庭之外的人民法院其他区域,有下列行为之一的人,应当及时采取训诫、制止、控制、带离现场等处置措施,收缴、保存相关证据,及时移送公安机关处理;构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪等犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)非法携带管制器具或者危险物质,逃避、抗拒安全检查的;

  (二)未经允许,强行进入法官办公区域或者审判区域的;

  (三)大声喧哗、哄闹,不听劝阻,严重扰乱办公秩序的;

  (四)侮辱、诽谤、威胁、殴打人民法院工作人员或者诉讼参与人的;

  (五)损毁法院建筑、办公设施或者车辆的;

  (六)抢夺、损毁诉讼文书、证据的;

  (七)工作时间之外滞留,不听劝阻,拒绝离开的;

  (八)故意将年老、年幼、体弱、患有严重疾病、肢体残疾等生活不能自理的人弃留的;

  (九)以自杀、自残等方式威胁人民法院工作人员的;

  (十)其他危害人民法院机关安全或者扰乱办公秩序的行为。

  对于在人民法院周边实施静坐围堵、散发材料、呼喊口号、打立横幅等行为的人,人民法院应当商请公安机关依法处理;对危害人民法院工作人员人身安全的,可以由机关安全保卫部门会同司法警察做好相关应急处置工作,并及时商请公安机关依法处理;构成聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱交通秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪、妨害公务罪等犯罪的,依法追究刑事责任。

第十四条 人民法院对于干扰阻碍司法活动,恐吓威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力侵害法官及其近亲属的违法犯罪行为,应当依法从严惩处。

  法官因依法履行法定职责,本人或其近亲属遭遇恐吓威胁、滋事骚扰、跟踪尾随,或者人身、财产、住所受到侵害、毁损的,其所在人民法院应当及时采取保护措施,并商请公安机关依法处理;对构成故意杀人罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、非法侵入住宅罪等犯罪的,依法追究刑事责任;行为人是精神病人的,依法决定强制医疗。

(三)最高人民检察院关于印发《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》的通知 

(高检发[2016]12号)

四、加大对涉医犯罪的打击力度,保障正常医疗秩序和医务人员人身安全

8.依法惩治扰乱医疗机构正常秩序的犯罪,为创建“平安医院”提供司法保障。依法惩治聚众打砸、任意损毁占用医疗机构财物,在医疗机构起哄闹事,致使医疗无法进行的犯罪;依法惩治在医疗机构私设灵堂、违规停尸、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、封堵大门、阻塞交通,严重扰乱公共场所秩序的犯罪;非法携带枪支、弹药、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进入医疗机构危及公共安全的犯罪;非法行医、非法采供血液、妨害传染病防治等严重扰乱医疗秩序的犯罪。重点打击、从严惩处在医疗机构进行寻衅滋事、敲诈勒索、扰乱医疗秩序等犯罪行为的职业“医闹”,专门捏造、寻找、介入他人医患矛盾,故意扩大事态,挑动、教唆他人实施违法犯罪的首要分子和积极参加者,从事非法行医、组织出卖人体器官、非法采供血液违法犯罪活动的游医、假医、“黑诊所”“血头”,以及具有幕后组织、网络策划、涉黑涉恶、内外勾结等恶劣情节的犯罪分子或者团伙。对上述重点打击对象,应当依法提出从严处理、不适用缓刑、适用禁止令等量刑建议。

(四)最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见

(法发〔2015〕12号)

  13.依法惩治利用网络实施的各类犯罪。网络空间是现实社会的延伸,网络秩序是公共秩序的有机组成部分。要针对近年来利用信息网络实施的各类违法犯罪活动日益突出,危害十分严重的实际,坚决依法打击网上造谣、传谣行为,惩治利用网络实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事、贩卖毒品、传播淫秽信息等犯罪,切实维护网络秩序,净化网络空间,决不允许网络成为法外之地。

(五)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》的通知

(法[2014]220号)

第一条 对危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事、非法拘禁、毒品犯罪、行贿犯罪、在公共场所实施的扰乱公共秩序犯罪情节较轻、依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件,或者依法单处罚金的案件,符合下列条件的,可以适用速裁程序:

  (一)案件事实清楚、证据充分的;

  (二)犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;

  (三)当事人对适用法律没有争议,犯罪嫌疑人、被告人同意人民检察院提出的量刑建议的;

  (四)犯罪嫌疑人、被告人同意适用速裁程序的。

(六)最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见

(法发[2013]14号 2013年12月23日发布 2014年1月1日实施)

(十三)寻衅滋事罪

  1.构成寻衅滋事罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

  (1)寻衅滋事一次的,可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

  (2)纠集他人三次寻衅滋事(每次都构成犯罪),严重破坏社会秩序的,可以在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  2.在量刑起点的基础上,可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

第二百九十三条[寻衅滋事罪]有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

  (一)随意殴打他人,情节恶劣的;

  (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;

  (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

  (四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

  纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。

 第五条 利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

  编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

第八条 明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪,为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

  第九条 利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(七)最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释

(法释〔2013〕18号 2013年5月27日最高人民法院审判委员会第1579次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5次会议通过)

  为依法惩治寻衅滋事犯罪,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》的有关规定,现就办理寻衅滋事刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

  第一条 行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为“寻衅滋事”。

  行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为“寻衅滋事”,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。

  行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为“寻衅滋事”,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。

  第二条 随意殴打他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”:

  (一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的;

  (二)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

  (三)多次随意殴打他人的;

  (四)持凶器随意殴打他人的;

  (五)随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;

  (六)在公共场所随意殴打他人,造成公共场所秩序严重混乱的;

  (七)其他情节恶劣的情形。

  第三条 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”:

  (一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;

  (二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;

  (三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;

  (四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

  (五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;

  (六)其他情节恶劣的情形。

第四条 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”:

(一)强拿硬要公私财物价值一千元以上,或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的;

(二)多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,造成恶劣社会影响的;

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物,造成恶劣社会影响的;

(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

(五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;

(六)其他情节严重的情形。

 第五条 在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。

第六条 纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪,未经处理的,应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。

第七条 实施寻衅滋事行为,同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

第八条 行为人认罪、悔罪,积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的,可以从轻处罚;犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚。

    最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释

(法释[2006]1号)

第八条 已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激,随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物,扰乱学校及其他公共场所秩序,情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

(八)关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见

   (2005年6月8日 法发[2005]8号)

   九、关于抢劫罪与相似犯罪的界限

    4、抢劫罪与寻衅滋事罪的界限

寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪,行为人实施寻衅滋事的行为时,客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于:前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中,对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为,一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的,可以寻衅滋事罪定罪处罚。

(九) 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制 突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释

(2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议 2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过)

第十一条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重,或者在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条的规定,以寻衅滋事罪定罪,依法从重处罚。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[15:30:23] | 评论(0)
 
见死不救构成犯罪吗?
2017-06-11  
见死不救构成犯罪吗?

 

广东广强律师事务所刑事律师   谢政敏

日前,一则令人痛心的视频在网络上广泛流传,河南驻马店街头,一位白衣女子由斑马线横穿马路时,被一辆轿车撞倒,挣扎不止,周围路人、车辆穿梭,竟无一人相助。后白衣女子躺在马路上,被另一辆过往车辆从身上碾轧过去,不幸身亡。消息既出,舆论哗然,网民纷纷抨击、指责过往路人、司机,称他们灭绝人性、丧尽天良,更有人称要追究他们见死不救的刑事责任。

确实,在场路人、司机的行为令人遗憾,不管什么原因,见死不救、袖手旁观都是极其错误的,应当受到舆论和良心的谴责。但是见死不救到底构不构成犯罪呢,若构成犯罪,构成何罪呢?

我想我们应当具体情况具体分析,不可一概而论。

见死不救构成犯罪应当是不作为形式的一种犯罪,即间接故意杀人罪,行为人具有法定的救助义务,也有条件、有能力进行救助,却拒绝救助或者殆于救助,听任被害人死亡的后果发生,导致被害人死亡的行为。

由上述可见,见死不救若构成犯罪需具备以下几个要素:

1.具有法定的救助义务。这种法定的救助义务分两种,一种是法律明确规定的义务,另一种是因行为人的先前行为导致其负有的救助义务。

① 法定的救助义务能是法律、法规明确规定要求行为人必须履行的对被害人的救助义务,如父母对于未成年子女的救助义务,夫妻之间的救助义务,具有法定职责的工作人员对被救助对象具有的救助义务,如警察在违法犯罪分子对他人实施暴力伤害时的救助义务,医务人员在对危急病人的救助义务等。

② 行为人的先行为义务是指行为人先前的行为导致行为人处于某种危险状态而负有的法定求助义务。如行为人明知道被害人不会游泳或水性不好,执意带其去河里游泳,这时候行为人就因其先前的的行为而置被害人的生命处于一种危险状态,行为人就负有保障被害人生命安全的救助义务。

2.行为人具有救助的条件或者可能,但是没有履行救助义务。比如说行为人带被害人到河里游泳,当被害人不会游泳,面临被淹死的命运时,行为人如果会游泳而不履行任何救助义务,放任被害人死亡的后果发生,导致被害人死亡,则行为人就应当承担刑事责任。相反,如果行为人根本不会游泳,或者虽然会游泳,但被害人溺水的地方非常危险,即便救援,也可能面临淹死的命运时,并且也没有条件施行其他救助措施,即便行为人没有救助导致被害人死亡,也不构成犯罪。

3.因行为人没有履行救助的义务导致被害人死亡。也就是说被害人死亡与行为人没有履行救助义务之间存在因果关系,被害人死亡是因行为人没有及时救助造成的。如果被害人死亡是另有其他原因,与行为人没有救助无关的话,行为人不构成犯罪。

那么在白衣女子事件当中,路人见死不救的行为是否构成犯罪呢?要想解决这个问题我们必须搞清楚以下几点:

1.路人是否对白衣女子负有法定的救助义务:

2.路人是否有条件对白衣女子实施救助义务

3.白衣女子的死亡与路人的不救助行为之间是否存在刑法上的因果关系。

而从现场视频来看,有一点是很清楚的,即路人有条件、也有能力对白衣女子实施救助,起码可以把她抬离马路中央,也可以报警,还可以把白衣女子送往医院,但是途经的那么多人没有一个人这么做,不能不说是一个遗憾。

那么路人是否负有对白衣女子的法定救助义务呢?答案显然是否定的。见义勇为,助人为乐是我们中华民族的传统美德,也是我们当今社会需要大力提倡的善良的社会风俗,但是这充其量是道德义务,不是法定义务。现行刑法及其他相关法律没有任何条款规定路人(本文所指路人是指不负有法律、法规规定救助义务的普通路人)对生命垂危的当事人负有救助的法定义务,换句话说,路人不负有对白衣女子的法定救助义务。而且白衣女子倒在马路上是因第一辆车将其撞倒的先行为造成的,与路人无关。

再有一个问题,白衣女子的死亡到底与路人的没有救助存在因果关系呢?答案显然是否定的。从现场视频看,白衣女子被第一辆车撞倒后,非担没有停车救助,反而加速离开了现场,当时白衣女子还有挣扎行为,这说明该女子此时尚未死亡。大约一分钟之后,又有一辆轿车驶来,直接从白衣女子的身上轧了过去,导致其死亡。也就是说,白衣女子的死亡的直接原因是第二辆车的碾轧行为,间接原因是第一辆车的撞倒行为及未及时履行救助行为,但其死亡不是因为路人的未施救行为造成的,白衣女子的死亡与路人的不施救行为不存在刑法上的因果关系。

由上述可见,当白衣女子被撞倒在马路上之后,路人未及时救助确实不妥,应当受到社会舆论的谴责。但是路人不负有对白衣女子的法定救助义务,白衣女子是因第一辆车将其撞倒未及时施救和第二辆车的再度碾轧而死亡,其死亡与路人的没有救助无法律上的因果关系,故在此事件中,路人即便见死不救,对白衣女子的死亡也不负有法律责任。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[22:55:43] | 评论(1)
 
悲剧何时不再重演?
2017-06-09  
悲剧何时不再重演?

         广东广强律师事务所刑事律师   谢政敏

昨天,一则视频风靡网络,引起了人们的震惊,河南省驻马店一白衣女子过马路时被一辆汽车撞倒在斑马线上,挣扎不止,周围行人穿梭往来,竟无人施救,后被一辆过路车辆轧死。消息既出,引起了人们的愤慨,网民们纷纷留言,谴责路人的冷漠和见死不救。

这让我想起了几年前广州小女孩小悦悦的不幸遭遇:2011年10月13日,广州两岁女孩小悦悦被车撞倒,倒在路上,先后被两辆汽车从身上轧过,生命垂危,18名路人路过却无一人伸手相救。所幸被一位老啊婆施手相救,小悦悦才被送往医院抢救,终因送医不及时,伤势过重不治身亡。

6年前,两岁女孩小悦悦被车撞倒,路人冷漠,无人相助导致小女孩永远地离开了我们;6年过去了,又一位白衣女子同样被车撞倒,路人依然冷漠,这位年轻女子同样不治身亡。6年前,小悦悦事件发生后,国人愤慨,直斥路人冷漠;6年后的今天,白衣女子的事件发生后,国人依然愤慨,依然怒斥路人冷漠。六年前的一幕,6年后依然发生,让人震惊的一幕依旧重演。让笔者疑惑的是,这惊人的一幕何时不再重演?这令人痛心的事件何时才会绝迹?

路人冷漠,见死不救,理当谴责。但是如果指称他们良心丧失,灭绝人性未免过火。媒体报道,小悦悦受伤死亡后,多名路人悔恨不已,纷纷向小悦悦的父母表达了忏悔之意。那么究竟是什么原因导致他们在小悦悦急需帮助的时侯却停步不前呢?一位路人的一句话发人深省:我怕被人诬陷。短短的一句话道出了问题的实质,他们不敢伸手搭救的原因不是他们丧失了良知,也并非没有人性,仅仅是因为怕被人诬陷。

连年来,舍已救人,助人为乐反遭诬陷的事例屡见报端,引起了社会的强烈反响。2007年,南京发生了彭宇事件,轰动全国:南京老人徐寿兰搭乘公交车时,不慎摔倒,南京青年彭宇上前将老人扶起,并送往医院,还垫付了200元的医药费,老人十分感激,在路上连连道谢,感谢彭宇救了她。然而当老人的家属赶到后,刚刚还口口声声道谢称彭宇助人为乐的老人态度大变,声称是彭宇将之撞倒,还将彭宇告上法庭,要求彭宇赔偿其各项损失8万余元。法院在无任何有效证据证实彭宇将其撞倒的情况下,称按所谓的生活常识,没有撞人,不会将贸然将老人送往医院,更不会垫付医药费,因为彭宇将老人送往医院,并垫付了部分医疗费用,进而推断彭宇撞倒了老人,判令彭宇承担40%的赔偿责任,赔偿老人各项损失4万余元。

无独有偶,郑州也发生了类似事件,郑州一位老人骑自行车从身后撞上了郑州市民李凯强的电动车,倒地摔伤,李见状将老人扶起,当时交警也到现场进行了调停,因无法确认事故责任,出具了不予认定事故责任决定书。数日后,老人却一纸诉状将李凯强诉至法庭,称李凯强将其撞伤,要求承担赔偿责任。在无任何有效证据证实所谓的撞人事实、法院也认定李凯强无责的情况下,法院却以所谓的公平原则,判令李凯强赔偿老人各项损失12万余元。后李凯强提起了上诉,引起了社会各界的广泛关注,河南省高院张立勇院长亲自旁听了庭审,最终法院依然判决李凯强承担了部分赔偿责任。

之后,全国各地又陆续发生了多起类似事件,双方观点炯异,受害者均称系他人撞伤,而被告多称见义勇为,助人为乐;受害人均未举出有效的、令人信服的证据来证实所谓侵权事实。纵观各地法院判决,判决理由各不相同,结果却多以救人者承担赔偿责任或部分赔偿责任而告终;判决结果出台以后,均引起了社会的强烈质疑并引起了人们的普遍担忧,见义勇为的事例由此大减少。

笔者认为,法院的判决值得商榷。我国民事诉讼的证明标准是事实清楚,证据确凿。谁主张,谁举证我国民事诉讼的基本举证原则。当事人欲主张其被人撞伤,则应当承担相应的举证责任,举证证实其被他人撞伤的事实。当然,如果当事人举证困难,则可以申请法院调取证据,法庭也可依职权进行调查,必要时也可以请公安机关介入调查,只有在查清事实的情况下才可以认定责任,进而确定赔偿。

但综观国内发生的多起类似案件,当事人均未举出充分、有效的证据来证实被告的所谓撞人事实,其应当承担举证不能的法律后果,对其主张因无事实依据应予驳回。遗憾的是,在无有效证据证实所谓撞人事实,在当事人双方各执一词、观点炯异的情况下,法庭却判令救人者承担所谓的赔偿责任,着实有失公允。

法院是国家审判机关,依照宪法和法律规定履行审判职责,对民事纠纷进行审理,以定纷止争,化解矛盾;法院审判活动的另一个职能在于通过对民事纠纷的审理,对当事人的民事行为合法、正当与否做出评价,教育、引导社会公众正确、依法行使民事权利,履行民事义务,以维护正常的社会秩序和良好的社会公共道德和善良的社会风俗。而彭宇等系列事件发生后,法院的裁判却没有起到应有作用,反而误导了社会公众,造成了非常恶劣的社会影响。

首先,这些裁判没有起到定纷止争,化解矛盾的作用,反而导致了更大矛盾,引起了更大的社会影响,引起了更大的不稳定。

彭宇事件发生后,法院判决引起了社会的普遍质疑,也引起了社会各界的强列愤慨,国内、国外数以千万计的网民对彭宇给予极大的同情,对法院的判决进行了毫不留情的、尖锐的批判,法院面临着巨大的舆论压力;即便是判决的赢家徐寿兰老人也没有获得片刻安宁,全国的网民对徐寿兰老人给予了强烈的鞭鞑,甚至还有网民人肉出了徐寿兰的住址和电话号码,不少网友打电话质问徐寿兰老人,甚至亲自上门质问徐寿兰,导致老人不得不将电话停机,还多次搬家,以避免干扰。其他类似案件的当事人也大同小异。天津李云鹤事件的受害人出庭时,遭到群众的围攻,几乎难以离开法院。试问这样的判决能够起到定纷止争,化解社会矛盾的作用吗?

人民法院的审判工作还有一个重要的功能,即评价、教育、引导功能,在于通过法院的审判活动,对当事人的行为正当、合法与否,进行评价,引导、教育当事人遵守法律,依法、正当地行使民事权利,积极履行民事义务,倡导互助友爱,明礼诚信的社会风气,倡导良好的社会秩序和善良的社会风俗。

而纵观彭宇案等一系列救人反被诬陷的案例,法院的判决显然没有起到其应有的作用,反而造成了恶劣的社会影响:首先,使见义勇为者心寒,这些案件的判决给社会释放一个强烈的信号,那就是好事不敢做,如果做了,反而会给自己带来无穷无尽的麻烦,还有可能为此而承担本不应承担的法律责任。彭宇案如此,李凯强案件如此,李云鹤案件也是如此,因救人反被诬陷的案件结果大抵如此。长此下去,谁还敢助人为乐?中华民族行侠仗义,乐善好施的优良传统何以延续?善良的社会风俗和良好的社会公共道德何以发扬光大?

正是出现了这些本不应当出现的案件,给社会公众善良的心灵蒙上了一层阴影,使他们不敢作好事,不能作好事,这也是近年来,社会上出现了多起老人摔倒,无人敢扶的事件的根本原因,六年前的小悦悦事件的发生,是这个原因;六年后的今天,白衣女子被撞事件的发生同样也是这个原因。

彭宇案等一系列案件在社会还还造成了另外一个非常消极的影响,那就是使那些讹诈他人者非担没有承担不利的法律后果,反而又通过法律途径,堂而皇之地得到了他们本不该得到的利益,这也促使一些心怀不轨之徒肆无忌惮地诬赖他人,以转嫁风险,取得不当利益。近年来,全国发生多起案例,一些人在摔倒或身体受到意外伤害后,一旦有人伸手援助,便无所顾忌地称是相救之人所致,进而要求赔偿,不给赔偿便大吵大闹,诉至法院。甚至还出现了碰瓷专业户,假借摔倒,搏得别人同情,诱导他人出手相救时,进而改口称系相助人所致,狮子大开口,要求人家赔偿。这些事件的发生,显然有当事人自身的过错,但法院判决不当,也是导致出现这些现象的根本原因。

那么法院为什么要冒着那么大的舆论压力,做出如此背经离道的判决呢?笔者认为这是有关法院、承办法官片面强调和谐,审判指导思想存在偏差的原因。他们错误理解了和谐的概念,盲目追求和谐的结果,却忽视了法制。在他们眼里,和谐就是大事化小,小事化了,就是不出事。片面强调和谐的实质就是和妄顾事实与法律,就是无原则地和稀泥,其后果必然是法治蒙羞,社会秩序混乱,正义缺失,浊气上升。

我们认为,法院应当端正审判指导思想,在处理类似事件时,应当严格依法办事,对于弱势群体的权利当然要维护,但一定要建立在法治的基础上,决不能为了所谓和谐就曲解法律,就忽视事实,就一味和稀泥。其次,法院在审理类似案件中,应当严格遵照举证规则,即谁主张,谁举证的原则,在当事人无法举出有效证据的情况下,不能支持其诉讼主张。当然,如果当事人存在举证困难时,法院可依当事人的申请,也可依职权调取证据,到现场进行戡验,立图恢复事件真相,如果当事人所诉属实,则应当立即判决支持当事人的诉情;如果经过调查,仍无法证明当事人的主张,则应当及时驳回原告的诉请;如果法院经过调查,确实是见义勇为反遭诬陷的话,法院不但要驳回当事人的诉请,还对这种滥用诉权,诬陷他人的行为提出严厉批评,对于确属见义勇为当事人,要进行褒奖,向社会广泛宣传,以泓扬社会正气。对于确属见义勇为,但行为存在不当,造成他人损失的,法院应当充分考虑见义勇为的具体情形,免除或减轻见义勇为者的赔偿责任。

无情的现实告诉我们,在白衣女子事件和小悦悦事件中,路人冷漠,无人相助的尴尬一幕的发生,根本原因不是社会成员丧失了道德和良知,而在于近几年来,社会上出现了一种不良现象,见义勇为者非担不能得到应有的表彰、奖励,反而被人诬陷,被诉至法院,而个别法院及其审判人员不顾事实与法律,在没有确切证据证实的情况下,支持了被救者的诉讼请求,判决救人者承担本不该承担的法律责任,作出了令人遗憾的判决,结果导致更大的不稳定,更大的不公平,使得见义勇为者流泪又流血,也使得社会成员的观念发生了根本性变化,从原来的积极主动地见义勇为转变为冷漠处之,从而导致见死不救的现象频频发生。这种不正常的现象败坏了社会见气,危害了社会公共利益,扰乱了正常的生活秩序,与善良的社会风俗直接相违背,应当加以批判。要解决、根除见死不救的社会现象,须要全体社会成员的共同努力,一方面,社会成员要提高道德水平,决不可见利忘义,出卖自己的良心,另一方面,法院要严格依法办案,在审理类似案件时,严格依照证据规则,依法办理,绝不可以为了所谓和谐,便胡芦僧判断胡芦案,做出违背事实与法律的错误判决。有关部门应当大力泓扬见义勇为的社会风尚,给见义勇为者大力表彰、嘉奖,并解决他们具体的、实际的困难,在全社会造成一种见义勇为光荣,见死不救可耻的良好社会风尚。

我们希望,六年前的小悦悦事件,六年后的白衣女子事件以后不会再重演。我们坚信,我们的审判机关只要严格依法判案,严格依照证据规则确认事实,英雄流血又流泪的事件一定会大大减少,见死不救的现象一定会大为减少,类似小悦悦事件、白衣女子的悲剧也一定不会重演。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[民事] 时间:[10:14:31] | 评论(0)
 
关于腾龙公司四届六次临时股东会决议无效的 代理词
2017-04-20  
关于腾龙公司四届六次临时股东会决议无效的

代理词

广东广强律师事务所刑事律师  谢政敏

审判长、陪审员:

广东广强律师事务所接受被告蓝天的委托,指派谢政敏律师作为其诉讼代理人,出庭参加今天的诉讼活动。经过今天庭审认真的举证和质证,本案事实业已查明,现依据相关法律法规,形成以下辩论意见:

(一)本案涉争腾龙公司四届六次(临时)股东会议(下简称股东会)根本没有召开,开除蓝天股东资格的股东会决议不存在。

(二)所涉腾龙公司四届六次(临时)股东会议即便召开,也不符合法律规定,其股东会决议无效:

1.蓝天已经缴纳了出资,腾龙公司也未进行催告,以蓝天未出资为由进而开除其股东资格的理由非法。

2.腾龙公司事前未通知蓝天参加股东会议,严重侵犯了蓝天参与公司管理、就公司重大决策发表意见及表决等实体性股东权利,严重侵犯了蓝天就开除其股东事宜进行申诉、辩解的权利。

3.腾龙公司四届六次股东会决议也未送达蓝天,对蓝天不生效。

一、腾龙公司四届六次(临时)股东会议根本没有召开,所谓的开除蓝天股东资格的股东会决议不存在。

依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》第四条之规定:“ 本规定第一条规定的原告有证据证明系争决议存在下列情形之一,请求确认决议不存在的,应予支持:

(一)公司未召开股东会或者股东大会、董事会,但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;”   但无论是在本案中,还是在此前腾龙公司与蓝天的股东知情权纠纷中,蓝天及本代理人对于腾龙公司股东会议是否召开一直持高度怀疑态度,但腾龙公司坚称会议召开,在蓝天的质疑和追问下,却始终拿不出任何证据证实所谓的四届六次(临时)股东会议召开,甚至连股东会何时召开,在哪里召开,参加者是谁,会议表决情况如何等会议召开基本情况都难以说清。若会议确实召开,何以如此?

 按照谁主张、谁举证的举证规则,腾龙公司既然主张其股东会议已经召开,就应当承担举证责任,证实召开了其所称的股东会议,但迄今为止,腾龙公司未举出任何得力证据,证实其召开了所谓的四届六次(临时)股东会议,其应当承担举证不能法律后果,其所谓的股东会议召开的主张不能成立,故应当确认本案所涉决议不存在。

二、蓝天已经出资,腾龙公司也未进行催告,其解除蓝天股东资格的股东会决议违反法律规定。

依照《公司法司法解释三》第十八条“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”由此可见,公司解除未出资股东的股东资格须满足三个条件:

(一)股东未有任何出资或抽逃全部出资。

(二)公司进行了催告。

(三)股东在合理期间内仍未履行。

 但本案不符合公司法解释三第十八条规定的情形,腾龙公司解除蓝天股东资格不符合法律规定:

(一)蓝天已缴纳了出资。

1.腾龙矿业有限公司历年来的公司章程(即现行章程)均有明确记载。蓝天当庭提交的腾龙公司现行章程(即2014年9月18日通过的章程)附表一(公司股东花名册)有蓝天的名字,附表二(公司股东的出资方式、出资额及出资时间)显示,蓝天在1998年11月6日出资180万元(出资方式为现金),占有腾龙公司9%的股权;2011年,蓝天出资108万元,占腾龙公司股权比例为5.4%(出资方式仍为现金),该公司章程及附表一(股东花名册)、附表二(股东出资方式、出资额及出资时间)在巩义市工商行政管理局登记备案,系国家机关保存的档案文件,具有极高的证明效力,法庭应依法采信并认定蓝天的出资事实。

2.腾龙公司为蓝天出具的股东款缴纳收据证实了蓝天的出资事实。因为缴款时间过去多年,许多缴款单据已经遗失,无从查找,但经过多方寻找,蓝天仍然找到了一张腾龙公司出具的缴款收据,载明:“今收到蓝天人民币3000元,系股东款,出纳谢某,经手人蓝天。”收据显示日期为1998年10月1日,票号为:0022712。此票据为原始书证,具有极高的证明效力。时任腾龙公司出纳谢某今天也出庭接受质证,确认票据为谢本人为蓝天出具,证实了票据的真实性。

3.腾龙矿业有限公司系由腾龙实业公司演变而来,继承腾龙实业的所有债权债务和民事责任。

① 蓝天在和腾龙公司股东知情权纠纷当中提交的相关文件充分证明了腾龙实业公司是腾龙矿业公司的前身,腾龙矿业公司继承了腾龙实业公司的所有债权、债务及民事责任的事实。

    某镇政府关于腾龙公司企业改制的批复载明:

“……

一、同意对你公司实行产权转让,公司性质由原来的镇办企业改为民营企业,全面进行股份制改造。

二、转让后,企业名称不变,承接人为何龙,承担原企业的全部债权、债务和一切民事责任,

  ……”

郑州腾龙矿业有限公司文件(郑金字19981号)载明:

“  ……

根据《中华人民共和国公司法》及某镇政府关于腾龙公司企业改制的批复,郑州腾龙实业总公司改制为郑州腾龙矿业有限公司,并于9月26日举行第一届股东大会,……会议通过了郑州腾龙矿业有限公司章程。

  ……”

上述文件相互印证,证明了这样一个事实:郑州腾龙实业有限公司是腾龙矿业公司的前身,后改制为郑州腾龙矿业有限公司,但公司的法人代表一直是何龙,腾龙实业公司的所有债权、债务和民事责任均由腾龙矿业公司继承和承担。

腾龙矿业有限公司于1998年10月19日成立(见腾龙公司工商信息),在此之前是改制和公司成立前的准备阶段,此时要招募股东,收取股东出资,召开股东大会,讨论公司成立的相关事项。因为腾龙矿业有限公司系由腾龙实业公司改制而来,腾龙实业公司显然要承担改制及腾龙矿业公司成立前的准备工作。

1998年10月1日,蓝天缴纳出资款时,腾龙矿业公司尚未成立,没有公章,不可能在蓝天的股东出资款收据上加盖腾龙矿业公司的公章。因为腾龙实业公司承担了改制及成立矿业公司前的准备工作,其收取蓝天股东出资款并加盖腾龙实业公司的公章的行为其实就是成立腾龙矿业有限公司的准备工作的一部分,蓝天向腾龙实业公司缴纳股东款实质上就是向腾龙矿业公司缴纳股东款,其民事责任应由成立后的腾龙矿业公司承担。

4.即便蓝天出资不足,腾龙公司也无权取消蓝天股东资格。

公司法解释三第十八条规定:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”由此可见,股东会解除股东资格只有一个前提,即股东未出资或者抽逃全部出资。

我们坚定不移地认为蓝天已缴纳了全部出资,腾龙公司历年来的章程及所附股东花名册、股东出资情况、出资时间表等充分证实了蓝天已缴纳了全部出资。如果我们的观点不被法庭采纳,我们还提请法庭注意,蓝天在今天的庭审中还提交了一张腾龙公司1998年10月1日给蓝天出具的3000元的股东款缴款凭证,此为原始书证,而且腾龙公司时任财务人员谢某也确认了此单据的真实性。即便蓝天仅缴纳3000元股东款,充其量只是未全面履行出资义务,而非未出资。

根据《公司法司法解释三》第十七条规定:”股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。“即便蓝天未全面履行出资义务,腾龙公司仅可以对蓝天的“利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制“,无权解除蓝天的股东资格。

(二)腾龙公司未履行催告义务。

所谓催告即向被催告人发送通知,催促被催告人履行催告通知所确定的义务的行为。催告包含两个行为,即制作催告文件,作出催告的意思表示;送达被催告人,让被催告人知悉催告的内容。

    在今天的庭审上,腾龙公司出示了两份文件,试图证实其向蓝天履行了催告义务。仅凭此文件不能证实腾龙公司已向蓝天履行了催告义务。《公司法司法解释三》第十八条规定的催告对象必须是未履行出资义务者本人,催告通知必须送达催告对象本人,让催告对象知悉催告通知的内容。腾龙公司代理人在今天的庭审上,也当庭认可未将催告文件送达蓝天本人。这也充分说明腾龙公司根本未履行所谓的催告义务。

综上所述,蓝天已经缴纳了出资,不存在未出资的情况;且腾龙公司也未催告(蓝天已经出资,腾龙公司实际上也不可能催告)蓝天缴纳出资,腾龙公司股东会决议解除蓝天股东资格的理由不能成立,其解除行为非法,为无效决议。

三、腾龙公司未通知蓝天参加所谓的股东会议。

     在今天的庭审中,腾龙公司未举出任何证据证实其已向蓝天履行了通知义务,应承担举证不能的法律后果,其所谓的通知蓝天参加股东会议的主张不能成立。

    在此前蓝天与腾龙公司的股东知情权纠纷当中,腾龙公司提供了两个证人,其中一个证人就是今天的原告江浩,试图证实已经向蓝天履行了所谓的通知义务。腾龙公司的证人证言存在重大缺陷,显然不能采信:

1. 证人江浩根本未出庭接受质证,其证言不能采纳。

2. 证人不具备证人资格。该两个证人系腾龙公司职工,受腾龙公司管辖,与案件存在重大利害关系,不具备证人资格。

3. 证言系孤证,又没有其他任何证据相印证。

4. 证人证言违背基本生活常识:证人声称腾龙公司召开股东大会,但苦于找不到蓝天,也不知道蓝天的家庭住址和联系方式,故其办公室主任谢某(何龙的妻弟,与蓝天也存在亲属关系)派两个工人到处去寻找蓝天。此证言显然缺乏基本生活常识:蓝天是腾龙公司董事长、法人代表、实际控制人何龙的亲妹夫,蓝天又长期担任腾龙公司重要领导职务,腾龙公司怎么可能不知道其联系方式、家庭住址?即便腾龙公司找不到蓝天,难道还找不到何龙的妹妹(蓝天之妻)吗?腾龙公司法人代表难道连自已的亲妹妹的联系方式都不知道吗?连自已的亲妹妹家住哪里都不知道吗?为何要舍近求远,安排两个既不知道蓝天家庭住址、又不知道蓝天电话的员工满大街寻找蓝天?这怎么可能?

5. 腾龙公司证人证言与巩义市的气象资料相矛盾。在回答通知蓝天的具体时间时,证人先是说25号,并讲当天是阴天,本代理人当庭提交了当天巩义市的气象资料,证实2016年4月25日是多云天气,腾龙公司证人进而改嘴,称是25号,又改称26号,但腾龙公司查询了腾龙公司所称的24日、25日、26日的气象资料,均显示是多云,根本不是腾龙公司所称的阴天。证人若真的去通知了蓝天,怎么可能会出现如此低级错误?

6. 腾龙公司证人证言与其股东会决议存在矛盾。腾龙公司四届六次(临时)股东会议股东会决议载明:“郑州腾龙矿业有限公司于2016年4月30日在公司办公楼会议室召开公司四届六次(临时)股东会,…召开的时间和地点已于10日前以口头和电话通知了全体股东。”依此,腾龙公司的所谓股东会议于4月30日召开,其至迟已于10日前,即4月20日前“以口头和电话通知了全体股东(当然也包括蓝天在内)。”但腾龙公司的证人却声称是4月25日通知的蓝天。两者显然存在矛盾。

上述证人均系腾龙公司员工,且江浩无出庭作证,证人证言也无其他任何证据相印证,为名符其实的孤证,内容又明显违背基本生活常识,还与腾龙公司自已炮制的股东会议决议严重矛盾,还与当天的气象的资料相矛盾,这样漏洞百出的证言可信吗?这样的证言能够证明股东会召开前通知蓝天参会了吗?

依照公司法第四十二条:“(有限公司)召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;”腾龙公司2014年9月18日通过的公司章程第八条第三款第三项也规定:“召开股东会议,应当于股东会议召开十五日以前通知全体股东”。即便按腾龙公司2016年4月30日非法炮制的无效的公司章程第八条第一款第六项之规定:“召开股东会,应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”。由上述可见,无论是依公司法还是依腾龙公司章程,腾龙公司若召开股东会议,都必须提前15日通知全体股东。     

股东作为公司的出资人,享有知情权、选择管理者、重大事项决策权等重大权利,这些权利都要通过参加股东会议来实现。股东会是公司的最高权力机构,是股东履行股东义务,享有股东权利,实现对公司有效管理的重要途径。腾龙公司所称的四届六次(临时)股东会主要议题主要是开除蓝天的股东资格,这次会议对蓝天的权利义务具有重大影响,更应当事先通知蓝天,给其申诉、辩解的权利。

如此重要的会议,腾龙公司连最基本的通知义务都没有履行,将蓝天参会的资格无情剥夺,不让蓝天说话。试问腾龙公司,如此偷偷摸摸地取消蓝天的股东资格,究竟是怕什么?腾龙公司此举既严重违反了公司法第四十二条,也严重违反了公司章程,严重剥夺了蓝天作为股东参加公司管理,参与重大事项决策的权利,也剥夺了蓝天就开除其股东资格事项进行申诉、辩解的权利,这样的股东会即便召开也是非法的,所谓的股东会决议也是无效的。

四、腾龙公司的所谓股东会决议未送达蓝天,对蓝天不生效。

     在此前股东知情权纠纷中,腾龙公司出示了一份所谓的股东会决议,声称蓝天股东资格已被解除,蓝天此时才知道其股东资格已被腾龙公司偷偷取消了。蓝天当庭质问腾龙公司代理人,开除蓝天股东资格这样大的事情,为何不通知蓝天?腾龙公司自觉理亏,才出示了几张照片,声称他们安排了几个人将开除蓝天股东资格及解除与蓝天劳动关系的所谓文件贴到了其公司大门前。

我们认为腾龙公司此种作法是荒廖的,也是无效的。通知的内涵在于将通知送达被通知人,让其知悉通知的内容。这就决定了必须将通知送达给被通知者本人,若送达本人确有困难的,则可以送到其家中或单位等具备转交给被通知人条件的地方。对于涉及蓝天股东资格这样对蓝天权利、义务有重大影响的文件,必需送达蓝天本人,让其知悉文件的内容。而腾龙公司完全有条件将通知送达蓝天,却简单地张贴上墙(还不知道是哪里的墙)了事,能让蓝天看到吗?若都如腾龙公司一般,法院裁判文书的送达倒也简单了,直接贴到办公室的墙上就是,管你收到没收到,管你知不知道具体内容。如此,还需要邮寄送达,留置送达、公告送达吗?还需要法官、书记员不辞劳苦四处奔波送给当事人送达吗?

五、 原告出资不实,无起诉资格,索要八十万元所谓的违约损失更无任何法律依据。

(一) 二原告受腾龙公司指使而提起本案。本案代理律师路末曦律师同样是被告和郑州腾龙公司股东知情权纠纷案件中郑州腾龙公司的委托代理律师。路律师在2016年11月2日该案二审庭审中明确表示,他们(指腾龙公司)认为2016年4月30日腾龙公司股东会议决议有效并已经向巩义市人民法院起诉被告蓝天,要求确认郑州腾龙矿业有限公司2016年4月30日股东会议决议(即所谓的开除被告蓝天股东资格的股东会议决议)有效,并要求蓝天承担所谓80万元的违约金,案件将于2016年11月10日9时开庭。

    本案和路律师在中院所讲的案件开庭时间一致,同样是在11月10日上午9时开庭;诉讼请求也一样,都是要求确认腾龙公司2016年4月30日股东会决议有效,要求蓝天向已出资股东承担80万元的违约金;被告也都一样,都是蓝天;代理律师也一样,都是路律师;唯独原告不同,本案原告是江浩、何江,而路律师所称的案件原告是腾龙公司。而且据了解,2016年巩义市人民法院审理的案件中,起诉蓝天要求确认腾龙公司股东会决议有效的案件除了本案之外,并无其他案件,这足以说明本案即路律师在在之前股东知情权纠纷案件二审中所称的案件,系郑州腾龙矿业有限公司假借何江、江浩的名义起诉。

(二)二原告均系腾龙矿业公司的员工,受制于腾龙公司。根据被告了解的情况,二原告均系郑州腾龙矿业有限公司员工,且原告何江系郑州腾龙公司法人代表何龙的亲弟弟,而江浩是腾龙公司在股东知情权纠纷中的证人,并且提供了虚假的证言。之前,被告向贵院起诉腾龙公司要求查询腾龙公司的生产经营状况,腾龙公司便炮制了虚假的股东会决议,企图剥夺被告的股东资格,阻止被告股东知情权的实现。本次诉讼实际上是腾龙公司为剥夺被告股东知情权而实施的,实际上是腾龙公司在冒用二原告的名义达到其剥夺被告蓝天股东资格的目的。

(三) 本案二原告的出资存疑。在今天的庭审上,二原告提供了由腾龙公司为其出具的累计八十万元的出资款收据及股权证,企图证实其已经完成了所谓的出资。

从缴款收据看,河江、江浩共分两次出资,一次是2016年1月份,贺出资1万元,姜出资3万。第二次是在2016年7月,姜出 65万,贺出11万元。此时,蓝天与腾龙公司的股东知情权纠纷正在如火如荼地进行当中,腾龙公司在庭上拿出了本案所涉股东会决议,声称蓝天股东资格已被取消,不享有知情权,但因疑点重重,未被法庭采纳,法庭告知腾龙公司另案主张。此后二原告便迫不及待地完成了所谓的出资,而且一出手就是近80万元的巨资,令人咋舌。

二原告不过是腾龙公司的普通员工,并无显赫的经济实力,却如此大手笔令人吃惊。煤碳市场繁荣之时未见二原告出资,如今煤碳市场萧条,腾龙公司已全面停产,严重亏损之际,二原告却如此积极地投资入股,可能吗?他们有这样的经济实力吗?他们是否确实缴款?打到腾龙公司的帐户了吗?他们的钱从哪里来?是不是腾龙公司给他们拿的?

鉴于本案系腾龙公司假借原告名义起诉的(前有论述,不再赘述),我们有理由相信二原告根本未出资,所谓的股权证、出资凭证系腾龙公司在未收到任何出资款的情况下为他们出具的虚假的凭证,目的是为了借二原告名义挑起本次诉讼,确认他们非法的、根本不存在的股东会决议有效,否认蓝天的股东资格;目的是通过法院向被告蓝天勒索所谓八十万元的违约金。

既然二原告口口声声缴纳了80万元出资款,并且持有腾龙公司出具了缴款凭证和股权证,我们请法庭调取腾龙公司的会计帐簿和会计凭证,确认二原告所谓出资的真实性。同时,也确认被告蓝天出资的真实性。

(四) 原告向被告索赔所谓的80万元违约损失没有任何事实与法律依据。

     《公司法》第二十八条规定:“ 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”这就是二原告向被告蓝天主张所谓的违约损失的法律依据。    

    如前所述,二原告的所谓缴纳出资款事实疑点重重(前文已有论述,不再赘述),根本不能认定;从二原告出示的缴款收据来看,二原告“缴纳出资款”时间是2016年7月。此时腾龙公司以未及时缴纳出资款为由剥夺蓝天股东资格已达三个月了,二原告才“缴纳”了所谓的出资,这能说是按期缴纳吗?

     二原告不是《公司法》二十八条规定的”按期足额缴纳出资款的股东“,无权要求本已缴纳出资款的蓝天向其承担所谓未出资的违约责任,向蓝天索赔八十万元的违约损失更是无稽之谈,根本不值一驳。

综上所述,本案涉争腾龙公司四届六次(临时)股东会议根本没有召开,所谓的开除蓝天股东资格的股东会决议不存在。所涉腾龙公司四届六次(临时)股东会议即便召开,其股东会决议也无效:蓝天已经缴纳了出资,腾龙公司也未进行催告,所谓蓝天未出资进而开除其股东资格的理由不符合法律规定。腾龙公司事前未通知蓝天参加股东会议,严重侵犯了蓝天参与公司管理、就公司重大决策发表意见及表决等实体性股东权利,严重侵犯了蓝天就开除其股东事宜进行申诉、辩解的权利。腾龙公司四届六次股东会决议也未送达给蓝天。原告所谓的出资疑点重重,让告承担所谓的违约责任,赔偿其八十万元的损失的诉请显系滥用诉权,当然不能成立。

       以上代理意见请法庭参考采纳。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[民事] 时间:[15:11:16] | 评论(0)
 
关于张某被控聚众扰乱交通秩序罪一案的 收集、调取证据申请书
2017-04-20  
关于张某被控聚众扰乱交通秩序罪一案的

收集、调取证据申请书

申请人:谢政敏,广东广强律师事务所律师,执业证号:14401201610802318,系张某辩护人。

申请事项:

1.调取商水县公安局处理2016年3月6日张某、刘某清、刘某驼、孔某被打一案卷综材料。

2.调取刘某清涉嫌故意伤害罪一案相关卷综材料。

申请理由:

张某涉嫌聚众扰乱交通秩序罪一案,贵院正在审查起诉之中。鉴于本案被告人刘某驼、张某及刘某清、孔某等人于2016年3月6日10时许被刘某章、刘某华等人打伤(下简称3·06案件),刘某驼、张某等人因对商水县公安局在处理本案时的作法极为不满,遂上访告状。在刘某驼、张某及其家人为自身权益奔波之际,本是3·06案件受害人之一的刘某清(张某老伴)反被商水县公安局以故意伤害罪(以打伤刘中颜之妻省爱梅为由)刑事拘留达37天之久(后因检察院未批捕被取保候审)。刘某驼、张某因对商水县公安局在处理3·06案件及刘某清被控故意伤案件中的作法极为不满,后引发本案。3·06案件和刘某清被控故意伤害案件是导致本案发生的根本原因,该案与本案处理存在重大关联关系,该案处理是否客观、公正对于本案处理结果有重大影响。

    鉴于该两起案件均由商水县公安局办理,相关卷综材料均由商水县公安局保管,辩护人因客观原因难以取得。为查明案情,确保本案依法、公正审理,辩护人现依据《刑事诉讼法》第四十一条“辩护律师…可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”及《人民检察院刑事诉讼规则》第五十二条“案件移送审查起诉后,辩护律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理。人民检察院认为需要收集、调取证据的,应当决定收集、调取并制作笔录附卷;决定不予收集、调取的,应当书面说明理由。人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,辩护律师可以在场。”之规定,申请贵院到河南省商水县公安局调取张某、刘某清、刘某驼、孔某被打及刘某清涉嫌故意伤害案件的卷综材料,以查清商水县公安局在办理上述两个案件中是否存在违法、不当行为。

请贵院予以准许,并予以书面形式答复。

 此    致

河南省商水县人民检察院

                         申请人:广东广强律师事务所

                                   律师:谢政敏

                                     2017年4月20日

 

 

附:法律依据

 

法律依据

    

 刑事诉讼法

    第四十一条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。

    辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

     人民检察院刑事诉讼规则

   第五十二条 案件移送审查起诉后,辩护律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理。

  人民检察院认为需要收集、调取证据的,应当决定收集、调取并制作笔录附卷;决定不予收集、调取的,应当书面说明理由。

  人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,辩护律师可以在场。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[14:49:10] | 评论(0)
 
赵某不构成非法持有枪枝罪
2017-01-04  
赵某不构成非法持有枪枝罪                                                                                                                          ------评赵某非法持有枪枝案判决

广强律师事务所刑事律师  谢政敏

日前,一则新闻轰动了网络,某老太太赵某开了一家射击汽球摊,借以养家糊口。某日,赵某汽枪摊所用枪形物被收缴,其中六枝被当地公安机关鉴定为枪枝。后当地司法机关认定赵某构成非法持有枪支罪,并以其自首、主动认罪为由从轻判处有期徒刑三年六个月。

消息传出,舆论大哗。舆论普遍认为,赵某摆摊所使用的“枪枝”和社会上司空见惯的玩具枪相似,根本不具有杀伤力,赵某因此竟被认定为非法持有枪枝罪并领刑三年六个月,这个判决太恐怖。如果任其蔓延,将有无计其数的持有类似玩具枪的普通百姓将会领刑入狱,整个社会将会人人自危,后果堪忧。

本律师经过仔细研究本案,认为本案涉案枪枝根本不具备必要的杀伤力,赵某持有该枪不具备社会危害性,凭赵某的认知能力也不可能知道其摆摊所用枪形物系法律意义上的枪枝,赵某根本不具备非法持有枪枝的犯罪故意,原判决存在严重的问题,应当依法纠正。

依据《刑法》第一百二十八条第一款规定:“非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”该罪位于刑法第二章危害公共安全罪部分,其立法本意是通过惩罚非法持枪者,扼制具有杀伤力的枪枝弹药流入社会,为不法分子所使用进行危害社会的活动。其客体为公共安全及国家对枪枝的管理制度;客观方面表现为行为人违反国家对枪枝的管理制度,非法持有具有杀伤力的枪枝,威胁公共安全的行为;其罪过形式为故意,即行为人明知是具有杀伤力的枪枝而故意持有的主观心理状态;主体为一般主体,只要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

而从本案来讲,被告人持有枪形物的行为不符合非法持有枪枝罪的犯罪构成,不构成非法持有枪枝罪。

从客观方面看,赵某所持玩具枪不具杀伤力,不是刑法意义上的枪枝,不足以威胁公共安全,其行为不具备社会危害性,不应作为犯罪处理。我们知道,刑法是最严厉的处罚方法,兼具处罚和预防的双重职能。正因如此,刑罚要保持必要的谦抑性,必须慎重使用,只有在行为人的行为严重侵犯了刑法所保护的法益,其他手段均不足以扼制、制止该种违法行为,不足以保护刑法所要保护的法益的情况下,才可使用。

    本案涉案枪形物并非法律意义上的枪枝。 何为法律意义上的枪枝呢,《《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称《枪支管理法》)第四十六条有明确定义:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。由此可见,足以致人伤亡或丧失知觉是法律意义上的枪枝的本质特征。但刑法规定的涉枪范罪中对枪枝的认定应当参照《枪枝管理法》来进行认定。另我国现行刑法规定的涉枪犯罪共有六个罪名,分别是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,违规制造、销售枪支罪,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,非法持有、私藏枪支、弹药罪,非法出租、出借枪支罪,丢失枪支不报罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,在上述六个罪名中,枪枝与弹药、爆炸特、危险物质等能够严重致人伤害、死亡的物质、装备并列存在,故刑法意义上的枪枝应当和弹药、爆炸物、危险物质等具有相当的严重危害性,具有足以致人伤亡、造成严重后果的危害性。

从本案来讲,被告人赵某虽持有数枝枪形物,但是从媒体报道的情况来看,这种枪形物的枪口比动能仅为1.8焦,和普通玩具枪的比动能差不多,显然不可能达到致人伤亡的效果,也远远达不到《枪枝管理法》四十六条所规定的:“足以致人伤亡或者丧失知觉”的后果。而且,该种比动能的枪形物在社会上流传甚广,很多市面上流传的玩具也已达到了1.8焦的枪口比动能。我们也从未听说过有哪个歹徒使用该种比动能的“枪枝”进行了抢劫杀人等违法犯罪活动。故赵某所持枪形物不符合《枪枝管理法》规定的枪枝的定义,不具有刑法要求的严重致人伤亡的危险性,不能认定是是法律意义上的枪枝。赵某持有数枝该种比动能的枪形物不具备社会危害性,起码不具备严重的社会危害性,而社会危害性恰恰是犯罪所必需具备的构成要件之一。既然赵某的行为不具备社会危害性,我们的法院凭什么认定其为犯罪行为?

公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》不能作为认定赵某所持枪形物为枪枝的依据。在本案中,法院认定赵某所持枪形物为枪枝的主要依据就是那份鉴定意见,其鉴定依据就是公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字(2001)68号)(下简称规定),该规定是公安部2010年十二月七日颁布的。依照国务院2001年11月16日颁布的《规章制定程序条例》第二十七条:“ 部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。…”第三十条“ 公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长或者省长、自治区主席、市长署名以及公布日期。…”而从《规定》全文看,我们没有见到该规章的公布命令,没有部长的署名,也没有显示经公安部哪次部务会议通过,显然不符合《规章程序条例》所规定的程序,所以规定根本不是规章,只能认定为公安部的普通规范性文件。但纵观规定全文,却规定了枪枝的鉴定依据和认定标准,其实质是对《枪枝管理法》第四十六条载明的枪枝定义进行的解释。而依据《立法法》根据第四十五条第一款的规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。《规定》作为公安部一个普通性规范性文件居然对《枪枝管理法》第四十六条至关重要的枪枝的定义进行解释认定,真是咄咄怪事,这样的规定显然直接违反了《立法法》的规定,显然是无效的,也不能作为裁判依据使用。

况且,依该规定第三条“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”之规定,类似于本案涉案枪枝那样明显不具备杀伤力的玩具枪枝都有可能被鉴定为枪枝,大扩大了枪枝的认定范围,与《枪枝管理法》第四十六条“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”的规定直接抵触,显然无效。

     由上述可见,《规定》越权对枪枝管理法第四十六条规定的枪枝定义进行了扩大解释,扩大了枪枝的认定标准,严重违反《枪枝管理法》的规定,也严重违反了《立法法》的规定,原审依据一个明显无效的规定,置《枪枝管理法》于不顾,将普通的玩具枪认定为枪枝,进而判决被告人赵某非法持枪罪成立,真是荒唐之极。 

    其次,从主观方面看,赵某也不具备非法持有枪枝的主观故意。如前所述,非法持有枪枝罪的主观方面只能是故意,即明知道涉案枪枝系国家明令禁止持有的枪枝而故意持有的主观心理状态。而从公布的案情来看,她显然是不知情的。如前所述,该种比动能的枪枝在社会上流传甚广,很多玩具枪都达到了这种动能。在社会上广泛流传。而且据报道,执法部门也曾多次到赵某所在的汽枪摊进行巡查,但他们从未纠正,也从未没有告知赵某该枪枝属于国家管制的枪枝,禁止持有。其二,该枪口动能很小,仅1.8J,也根本不具有杀伤力。对于这样一个没有杀伤力,在社会上广泛流传的和多数玩具枪动能相似的所谓的枪枝,有关执法法部门具备专业知识尚不知其为法律意义上的枪枝,我们怎么能够苛求一位50多岁的,靠摆摊维持生计的普通老太太具备只有专业鉴定人员才具备的专业本领,明知在社会上广泛传播的司空见惯的类似于玩具的枪枝是国家禁止持有的、法律意义上的枪枝呢?

如上所述,老太太持有六枝明显不具备杀伤力的枪枝行为,不可能危害到公共安全,该行为不具备社会危害性,不应采用刑事手段来进行规制;以老太太的认知能力,不可能认识到该种明显不具备杀伤力的、在社会上广泛传播的枪枝具备所谓的杀伤力,也不可能认识到该种动能属于国家禁止持有的枪枝。老太太持有该种动能的枪枝不符合非法持有枪枝罪的构成要件,应当依法宣告无罪。

这个奇葩判决的产生,暴露出办案人员存在的种种问题,首先,有关办案人员机械照搬法律,根本不考虑行为本身是否具备社会危害性。确实,按照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,本案涉案枪枝的枪口比动能已达到了1.8焦,符合枪枝认定的标准。由此来认定该涉案汽枪属于涉案枪枝也不是一点道理没有。既然所持为枪枝,而且达到了6枝,符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款:“(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”情节严重的标准,据此判决似乎也并非毫无道理。

但是,根据刑法基本原理,社会危害性是任何一项犯罪都必须具备的要件,我们在判断一个行为是否构成犯罪的时候,必须站在公平、公正的立场上考量该行为是否具备社会危害性,是否侵犯了刑法所保护的法益。在本案中,我们的办案人员似乎更多的考虑的是如何治罪被告人,根本没有考虑这种行为是否具备刑法所规定的、构成犯罪所必需的社会危害性。试问,和玩具威力相似的六枝枪形物,能够致人伤亡吗?有哪个歹徒傻到用这样的类似于玩具的枪枝去进行暴力违法犯罪活动?持有这样的枪枝,又具有什么社会危害性?持有这样的枪枝,又具有什么社会危害性?老太太持有这样的枪枝对社会公共安全能够造成威胁吗?这样的行为的社会危害性又体现在哪里呢?一个没有社会危害性的行为,符合犯罪的构成要件吗?能够定罪量刑吗?试问,办案人员的良知哪里去了?办案人员对法律的最基本的敬畏之心又哪里去了?

其次,办案人员仅凭客观结果定罪,违背了犯罪必须客观、主观要件齐备的基本常识。犯罪行为要客观要件、主观要件同时具备,缺一不可,这是是刑法学对犯罪构成要件的基本要求,也是作为一个法律职业人员所应当具备的基本常识。如前所述,本案涉案枪枝的威力和普通玩具相似,根本不具备杀伤力,而且在社会上广泛流传,从未有人制止。一个五十多岁的老太太,她怎么知道这种枪枝属于法律意义上的枪枝,禁止持有呢?我们的办案人员又是凭什么认定赵老太明知本案涉案枪枝系法律意义上的枪枝呢?又是凭什么认定赵老太明知涉案枪枝系法律意义上的枪枝而故意持有,具备非法持枪的犯罪故意呢?

面对这样一个极富争议的、客观要件、主观要件均不完备的、根本不构成犯罪的行为,我们神勇的办案人员居然成功地认定赵某非法持有枪枝罪成立,并成功地说服其认罪,并据此宽宏大量判处其三年零六个月的有期徒刑。无端把人抓进去,让人家无端领刑三年六个月,却还要人家认罪,还自诩从宽,还要人家感恩戴德,感谢青天大老爷的恩德。行文至此,我什么都不想做了,只想轻轻地、含情脉脉地、饱含深情地对办案人员说一声“去你大爷的!!!”什么狗屁判决,什么狗屁法官,分明是滥用职权,枉法裁判!!

此类判决在在社会上并不少见,如著名的许霆被控盗窃案、空某姐帮人携带化妆品被定走私案、还有最近暴出的东北某农民收购玉米被认定非法经营罪案等等,这些判决案情各异,但有一个共同特点,那就是被告人的行为在社会上司空见惯,为社会主流观点所认可,不具备社会危害性或者社会危害性很小,完全没有必要用刑事手段来进行调整。但是让人大跌眼镜的是, 上述案件的被告人无一幸免,均被定罪领刑,引起了舆论的哗然。

出现类似情况的原因是多方面的,如法律法规的滞后,法律、法规制定的缺陷,更重要的是法官缺乏基本的法律思维,只看到了法律规定的表象,不能深刻理解法律规定的实质,不能正确把握刑事手段的谦抑性,没有看到这些貌似犯罪的行为不具备或很小的社会危害性。

要解决乃至根除此类奇芭判决的产生,需要各方面的合力,首先,立法层要及时进行法律的修订工作,将那些挑战大众智商,在社会上引起广泛争议的法律条款及时进行修订完善,立争符合社会大众的普遍认知,符合社会主流观点;其次,法院要为法官创造宽松的审判环境,要给法官必要的自由裁判权,避免法官机械照般法律情况的发生;其三,碰到类似的争议较大的、引起社会关注的案子,法院应当公开审理,回应社会关切,及时组织法学专家论证,充分倾听社会各界的意见,从如何实现法的价值,如何实现刑法目的高度来慎重处理,立争做到既严格适用法律,又符合社会公众的基本认知,符合情理道德,作出一个情理法交融的、经得起历史、经得起事实与法律考验的判决。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[16:26:55] | 评论(1)
 
王书金故意杀人案应依法不予核准死刑
2016-12-14  
王书金故意杀人案应依法不予核准死刑

              广强律师事务所刑事律师   谢政敏

2016年12月9日,举国关注的聂树斌故意杀人案终于被纠正,最高人民法院以事实不清,证据不足、不能排除合理怀疑为由,撤消原一审、二审判决书,宣告聂树斌无罪。至此,社会各界强列关注的聂树斌案终于得到纠正,聂树斌终于恢复了他的清白之身。河北方面信誓旦旦的所谓聂树斌是强奸杀害康某真凶的说法沦为笑谈。既然最高法已经认定聂树斌不是强奸杀害康某的真凶,那么河北方面就应当恢复对康某被害案件的侦查工作,找出真凶,以告慰康某在天之灵,给社会、给康某家属一个公道。

一、王书金具有强奸杀害康某的重大嫌疑。

(一)王书金的历次次口供稳定合理。王书金是在2005年1月份被抓获,此时聂树斌已死去10年之久,尽管聂家人仍然沉浸在丧失亲人的巨大悲痛之中,但聂树斌案件却早已为世人所遗忘。然而时隔10年之后,远在河南的王书金却自认是杀害康某的真凶,并且清晰地讲述他强奸杀害康某的整个过程,何时、何地、用何种手段,如何对康某实施了强奸杀人的行为,造成了何种后果,连案件的基本细节都讲述得一清二楚。须知,此时王书金已被采取羁押措施,与外界高度隔离,不可能有人将聂案的相关信息透露给王书金,但王书金却能如此清晰准确地交待犯罪过程,若王不是真凶,断难如此编造。

王书金被抓后,河南、河北公、检、法又对王书金做了多次讯问,山东省高院在复查聂案时也对王书金进行了讯问,最高人民法院也提审了王书金,王的供述始终清晰、稳定,如果王不是真凶,何以如此?

(二)王书金强奸杀害康某的作案手法与其习惯作案手法高度一致。王书金被抓后,先后向警方交待了六起强奸杀人案件,最终被认定三起(聂案除外),王强奸杀害康某的作案手法、作案特点与其他数起犯罪案件的手法基本一致,都是先将受害人掐昏,然后实施强奸,之后用脚猛跺受害人腹部、胸部,最后逃离现场。

(三)王书金的历次供述还有聂案现场多项客观物证相印证。

1.钥匙。王书金供述,他在对康某实施犯罪行为时,发现现场有一串钥匙。当年河北警方在勘查现场中,确实在现场发现了一串钥匙。对此河北方面信口雌黄,称王书金当年曾围观了现场,看到现场的钥匙,故而如此供述。须知,此串钥匙丢在玉米地的草丛中,一般很难发现。更何况当年勘查现场时,对现场进行了封锁,现场围观者都被隔离在百米之外。莫说无证据证实王书金当年曾经围观,即便围观,他何以在百米之遥看到隐藏在玉米地草从中的这么一串小小的钥匙?何以十年之后一直记得如此清晰?

2.王书金准确地指认了犯罪现场。时隔10年之久,原发案地早已是沧桑巨变。但王书金却带领侦查人员准确地指认了犯罪现场,试问,如果王书金不是聂案真凶,他何以在事隔十年之久仍对作案现场记记忆得如此清楚?

3.康某尸体存在骨折的情况。王书金在供述中称,他在强奸完康某后,用脚在其胸部、腹部猛跺几脚,听到骨头的响声,他认为可能是骨头折了。然而,在原卷综的尸体检验报告中却显示无发现死者骨折的现象。河北方面由此大作文章,称王书金供述的跺康某胸部、腹部之说系说谎,康某根本没有骨折。得到聂案卷综后,我们从尸体照片中可以清晰地看到死者骨头有断裂的情况。陈光武律师还邀请数位医学专家对康某的照片进行了观察、分析,尽管各位专家对骨折的部位、数量有所分歧,但所有医学专家一致认为康某存在骨折情况。康某存在骨折的情况正好与王书金在强奸康某后用脚在康某胸部、腹部猛跺并听到骨头响声的供述相互印证。鉴于康某当年系土葬,为慎重起见,建议对康某进行尸检,以确定康某是否存在骨折,哪些部位存在骨折,以彻底查清康某的真正死因。

4.当地的气象资料。王书金在供述中称作案后一两天内,当地天气很热,还下了一场大雨。陈光武、李树亭律师调取了石家庄市案发前后的气象资料显示,当时确实下了一场大雨,正好与王书金的供述吻合。这又是为什么?

(四)河北工作组为何对王书金进行威逼利诱,逼他否认是聂案真凶。有消息称,王书金被关押后,河北方面相关人士多次提审王书金,对王书金进行了数次刑讯,逼着他否认是真凶。河北方面还声称若王书金改变供词,否认是杀害康某的真凶,他们将给聂树斌在荥阳的同居女友及孩子办理低保。试问若王书金并非真凶,河北方面值得如此大动干戈,对一个将死之人如此逼供吗?

王书金在事发十年后,在与外界隔绝,现场已经发生巨大改变的情况下,带领公安人员指认了现场,供述了他强奸杀害康某的犯罪事实,其多次供述稳定清晰,作案过程尤其是细节部分都供述地异常清楚,与尸体检验报告、当地的气象资料、现场的物证、现场照片等多项证据相互印证。依上,即便不能认定王书金是强奸杀害康某的真凶,起码王书金也存在重大作案嫌疑。

     二、最高人民法院应当不予核准对王书金的死刑判决。依照《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条规定:

    “ 最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:

……

(三)原判事实不清、证据不足的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;

(四)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;

……”

如前文所述,王书金具有强奸杀害康某的重大嫌疑,而王案原一、二审判决毫无依据地否认王书金是强奸杀害康某的真凶,极力坚持聂树斌是真凶,却又无有任何得力的证据和理由;王案原一、二审判决显然存在事实不清的问题,存在漏罪的可能。

在王书金死刑复核期间,最高人民法院已宣告聂树斌无罪,从法律上排除了聂树斌是强奸杀害康某的真凶。河北方面据以否认王书金是强奸杀害康某真凶的最主要理由已被否定。河北方面应当立刻恢复对康某案件的侦查,找出真凶。而王书金又有强奸杀害康某的重大嫌疑,王书金对于公安机关侦破康某被害案件有重大价值:若贸然核准王的死刑,康某被强奸杀案件可能永远难以侦破,这对于被害人康某及其家人是极不公平的;若贸然对王书金执行死刑,将会使王书金可能存在的强奸杀害康某的犯罪事实被掩盖起来,使王摆脱了对此起犯罪事实的指控,逃避了法律打击,放纵了犯罪,严重影响到对王某的定罪和量刑。

基于上述两点,本律师认为,最高人民法院应当依照《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条第三、四款的规定,裁定不予核准王书金的死刑,将案件发回重审;同时,吁请有关方面立即恢复对康某被害案件的侦查,确定王书金到底是否强奸杀害康某的真凶,找出真正的凶手,给社会、给死者及其家属一个合理的交代。

    

作者:[谢政敏律师] 分类:[刑事] 时间:[16:26:08] | 评论(0)
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