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私募基金管理人登记备案22项说明(附保壳等攻略)
2016-03-15  
整理自中国证券投资基金业协会和保壳公众号

昨日(2月26日),中国证券投资基金业协会在私募基金管理人登记备案系统中开通了私募基金管理人登记《法律意见书》板块,此板块要求私募基金管理人在上传《法律意见书》的同时,填写22项私募基金管理人重要情况说明,打印出后由出具法律意见书的两名律师签字,加盖律所公章,签署日期后上传到登记备案系统!

 

以下为小龙虾整理的完整私募基金管理人登记备案系统22项重要情况说明:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   私募基金管理人

重要情况说明

1、申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整

注:出具《法律意见书》的律师事务所,应对申请机构在私募基金登记备案系统中提交的登记申请材料的真实性、准确性和完整性出具意见。

2、申请机构的名称和经营范围中是否含有"基金管理"、"投资管理"、"资产管理"、

"股权投资"、"创业投资"等与私募基金管理人业务属性密切相关字样

3、私募基金管理人名称中是否含有"私募"相关字样

4、是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则(备注1)

5、申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务

6、申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务

7、申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营其他非金融业务

8、申请机构直接或间接控股或参股的境外股东,穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定

9、申请机构是否存在子公司、分支机构和其他关联方

 

10、申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件

11、申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度(其中包括不限于运营风险控

制制度,信息披露制度,机构内部交易记录制度,防范内部交易、利益冲突的投资交易制度,合格投资者风险揭示制度,合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等)

12、申请机构是否与未取得中国基金业协会外包服务资格的机构签署基金外包服务协议

13、申请机构的高管人员基金从业资格情况是否符合中国基金业协会的要求

 

14、申请机构的高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求

15、申请机构及其高管人员是否收到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施

16、申请机构及其高管人员是否收到行业协会的纪律处分

17、申请机构及其高管人员是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息

18、申请机构及其高管人员是否被列入失信被执行人名单

19、申请机构及高管人员是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录

20、申请机构及高管人员是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录

21、申请机构最近三年是否涉诉或仲裁

22、其他需要说明的情况

重要提示:上传信息注意事项

 

1.关于已备案的私募管理人经营范围

 

根据《私募投资基金登记备案的问题解答(七)》和《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》专业化经营原则相关要求,私募基金管理人经营范围仅应当包含:“投资管理”、“基金管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”、“企业管理咨询”或“私募基金投资业务”等相关字样。

其中,“投资基金”“基金管理”“投资管理”“资产管理”普遍适用于私募证券和私募股权基金,“股权投资”、“创业投资”、“企业管理咨询”只是用于私募股权基金。

 

这个问题不仅仅影响到后续发行产品。同时,还影响律所出具《法律意见书》时的观点判断。

 

2. 关于年度审计报告

 

由于部分私募机构缺少专业的财会人员、代理记账公司渎职等原因,导致内部财务帐目混乱,使得会计师事务所无法顺利进行年审工作。建议私募机构尽快寻找专业的理账公司梳理清楚账目,否则可能影响出具审计报告的时间。

 

3.关于私募基金管理人高管人员基金从业资格相关要求

 

私募基金管理人的高管人员符合以下条件之一的,可取得基金从业资格:

 

(一)通过基金从业资格考试。基金从业资格考试的考试科目含科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》及科目二《证券投资基金基础知识》。根据中国基金业协会《关于基金从业资格考试有关事项的通知》(中基协字[2015]112号),符合相关考试成绩认可规定情形的,可视为通过基金从业资格考试。

 

(二)最近三年从事投资管理相关业务并符合相关资格认定条件。此类情形主要指最近三年从事资产管理相关业务,且管理资产年均规模1000万元以上。

 

(三)已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件;或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件。

 

(四)中国基金业协会资格认定委员会认定的其他情形。

 

拟通过上述第(二)、(三)情形的认定方式取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员,还应通过基金从业资格考试科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试,方可认定取得基金从业资格。

 

已取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员,应当按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》及《关于基金从业资格考试有关事项的通知》的要求,每年度完成15学时的后续培训方可维持其基金从业资格。

 

已登记的私募基金管理人应当按照上述规定,自查相关高管人员取得基金从业资格情况,并于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请,以完成整改。逾期仍未整改的,中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请。

 

接下来为树友们送上最全攻略“保壳+考证+信批+法律意见书”,直上青云拿下私募新规!

希望能助力私募小伙伴在新规大道上越走越好!

 

“保壳”攻略

 

说起“保壳”,最近券商忙着给私募发产品,大抵就是这回事。小伙伴们请先对号入座,看有没有需要,再决定是否需要参看此攻略。

 

步骤一:自查你的公司是否需要保壳?

 

刚成立私募公司,拿到协会备案的私募小伙伴,需要仔细看三个时间,以确定自己是否需要马上去发个产品、备案登记到协会系统里面。

 

(1)2016年2月5日后新登记成为私募管理人的,需在登记之日起6个月内备案私募产品;

(2)截至2月5日,登记满12个月的,需在5月1日前备案产品;

(3)截至2月5日,登记不满12个月的,需在8月1日前备案产品。

 

未做到以上情形者,协会将注销其私募管理人登记。

 

意思就是最早一批5月1日、8月1日,还有后面的6个月之内,私募必须要有至少1只产品备案登记在协会系统里面,自主发行、投资顾问类型的都可以。(从以往备案的情形来理解,投顾的也可以,嗯,应该是如此的。)

 

这时,找券商、期货资管等渠道都是可以的,先去发个产品。

 

步骤二:高管取得基金从业资格

 

私募小伙伴急急忙忙去券商那发了一只产品,然后该怎么玩?高管都先去报名协会3、4月的从业资格考试吧。在协会首页-从业人员管理-从业资格考试报名,可以选择预约考试或4月全国统考。

(具体办理步骤参考《基金从业资格“考证”攻略》)

 

步骤三:办理法律意见书

 

再看看自己手上有木有法律意见书吧,备案产品时用得上。

 

协会有一条说,已登记且尚未备案产品的私募,应当在首次申请备案产品之前补提《私募基金管理人登记法律意见书》。

 

怎么办法律意见书,现在出去问个有经办证券业务的律所,律师基本上都会比较热情地问你,但是价格从几千到几十万差距很大,小伙伴需要仔细甄别。基金君打探了一圈,基本上5万左右的还算靠谱,10万的规格有点高,可能是豪华版。

 

(具体办理步骤参考《法律意见书攻略》)

 

步骤四:私募要及时报送信息

 

不是光办完上面几个大项就万事大吉,私募小伙伴还要注意定点、及时报送信息,否则在备案产品等多个方面都会受阻。

协会规定,私募基金管理人应当通过私募基金登记备案系统及时履行私募基金管理人及其管理的私募基金的季度、年度和重大事项信息报送更新等信息报送义务。

 

如果没有及时披露信息,会怎么样?该怎么办?

 

(1)在私募完成整改之前,协会将暂停受理私募基金产品备案申请;

(2)累计达2次的,协会将其列入异常机构名单,并通过私募基金管理人公示平台对外公示。异常机构公示,即使整改完毕,至少6个月后才能恢复;

(3)私募违反《企业信息公示暂行条例》规定,被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的,协会将暂停受理私募产品备案申请,还要列入异常机构名单,并对外公示。新申请私募登记的机构被列入名单的,协会将不予登记。

 

步骤五:私募要提交年度财务报告

 

财务状况也需要进行汇报,会计事务所一般有财务报告的内容,相对容易。

协会规定,私募基金管理人应当于每年度四月底之前,通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告。

 

如果没有及时提交年度财务报告,会怎么样?该怎么办?

 

(1)在私募完成整改之前,协会将暂停受理私募基金产品备案申请;同时列入异常机构对外公示,直到整改后至少6个月才能恢复;

(2)新申请私募登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的,协会将不予登记。

 

法律意见书攻略

 

步骤一:先来看看哪几类私募需要提交《法律意见书》,以便对号入座。

 

(1)新申请私募管理人的,需通过登记备案系统提交,作为必备申请材料;

(2)已登记但没备案产品的,应在首次申请备案产品前按照要求补提;

(3)已登记且备案产品的,协会将视具体情形要求其补提;(还有宽限)

(4)已登记的私募申请变更控股股东、实际控制人、法定代表人执行事务合伙人等重大事项或协会认定的其他事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。(这个有点不一样,公司有变化的私募要注意)

 

步骤二:《法律意见书》是个什么东东,可以先自查一下。

 

是什么?法律意见书对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见。

 

具体来说,包含十四项,律师小伙伴会逐一帮助私募进行尽职调查。

 

(1)申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

 

(2)申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

 

(3)申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

 

(4)申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

 

(5)申请机构是否具有实际控制人;若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

 

(6)申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

 

(7)申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

 

(8)申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

 

(9)申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。

 

(10)申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规风控负责人等。

 

(11)申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

 

(12)申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

 

(13)申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

 

(14)经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

 

步骤三:如何配合律师工作,办理《法律意见书》?

 

律师小伙伴当然是很精通业务的,但私募小伙伴也要配合工作。

 

1.尽职调查。2.积极整改,以求合规。3. 督促管理规范经营。4. 由两名执业律师签名,加盖律师事务所印章,并签署日期。5.提交给协会。

 

有几个注意点:

 

1. 用于登记的《法律意见书》的签署日期应在私募管理人提交登记申请之日前的一个月内;

 

2.报送后,不得修改其提交的私募登记申请材料;若确需补充或更正,经协会同意,由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

 

步骤四:协会公示

 

中国基金业协会将在私募基金管理人登记公示信息中列明出具《法律意见书》的经办执业律师信息及律师事务所名称。

 

(公示,监管手段,以求监督律师、私募管理人,尽职做好法律意见书。)

 

基金从业资格“考证”攻略

 

步骤一:自查是否需要去协会报名考证?

 

(1)从事私募证券投资基金业务的私募,其高管人员(包括法定代表人执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规风控负责人等)均应当取得基金从业资格;

 

(2)从事非私募证券投资基金业务的私募,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人应当取得基金从业资格。

 

(3)注意:各类私募基金管理人的合规风控负责人不得从事投资业务。

 

步骤二:高管如何能够取得基金从业资格?

 

其实作为高管,还是都在3、4月报名考个证吧。

 

高管人员符合以下条件之一的,可取得基金从业资格:

 

(1)通过基金从业资格考试,包括科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》、科目二《证券投资基金基础知识》;

 

(2)最近三年从事资产管理相关业务,且管理资产年均规模1000万元以上;

 

(3)已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件;或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件;

 

(4)协会资格认定委员会认定的其他情形。

 

注意点:符合(2)或(3)的私募,仍需要通过科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试,才能取得基金从业资格。

 

步骤三:以前考过的私募如何维持基金从业资格?

 

以前拿到资格的小伙伴也并非高枕无忧。

 

协会规定,已取得的高管人员,应当按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》及《关于基金从业资格考试有关事项的通知》的要求,每年度完成15学时的后续培训方可维持其基金从业资格。

 

步骤四:拿到资格后怎么用?

 

已登记的私募基金管理人应当按照上述规定,自查相关高管人员取得基金从业资格情况,并于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请,以完成整改。

 

信息披露攻略

 

私募作为备案、保壳工作后,作为一个机构,要稳定运行,还要及时进行信息披露。具体规则来说,分为披露平台、内容、时间、规则等多个大项,在这里用Q/A的形式帮小伙伴们解答。

 

一、信息披露的平台

 

Q1:私募做信息披露有什么特别的地方?

A1:私募基金管理人除了按照基金合同的约定向投资者进行披露之外,还应当按照协会的规定通过指定的私募基金披露备份平台报送相关信息。

 

Q2:投资人如何查阅这些披露的信息?

A2:投资者可以登录私募基金信息披露备份平台进行信息查询。

私募过往业绩以及基金运行情况将以私募向备份平台报送的数据为准。

 

二、信息披露的内容

 

Q3:一般私募基金需要披露的内容包含哪些?

A3:总共有10项,包括基金合同,招募说明书等宣传推介文件,基金销售协议中的主要权利义务条款(如有),基金的投资情况,基金的资产负债情况,基金的投资收益分配情况,基金承担的费用和业绩报酬安排,可能存在的利益冲突,涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁,证监会及协会规定的影响投资者合法权益的其他重大信息。

 

Q4:私募产品在募集时需要注意披露哪些信息?

A4:包括9大事项:(1)基金的基本信息,包括基金名称、基金架构(是否为母子基金、是否有平行基金)、基金类型、基金注册地(如有)、基金募集规模、最低认缴出资额、基金运作方式(封闭式、开放式或者其他方式)、基金的存续期限、基金联系人和联系信息、基金托管人(如有);(2)基金管理人基本信息:基金管理人名称、注册地/主要经营地址、成立时间、组织形式、基金管理人在中国基金业协会的登记备案情况;(3)基金的投资信息:基金的投资目标、投资策略、投资方向、业绩比较基准(如有)、风险收益特征等;(4)基金的募集期限:应载明基金首轮交割日以及最后交割日事项(如有);(5)基金估值政策、程序和定价模式;六是基金合同的主要条款:(6)出资方式、收益分配和亏损分担方式、管理费标准及计提方式、基金费用承担方式、基金业务报告和财务报告提交制度等;(7)基金的申购与赎回安排;(8)基金管理人最近三年的诚信情况说明;(9)其他事项。

 

Q5:私募产品在运行期间需要披露哪些信息?

A5:私募需要在每年4月结束前向投资者披露7大内容:(1)报告期末基金净值和基金份额总额;(2)基金的财务情况;(3) 基金投资运作情况和运用杠杆情况;(4) 投资者账户信息,包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等;(5) 投资收益分配和损失承担情况;(6) 基金管理人取得的管理费和业绩报酬,包括计提基准、计提方式和支付方式;(7) 基金合同约定的其他信息。

 

Q6:私募产品发生哪些重大情况时需要向投资者披露?

A6:有14种情况都属于重大事项,需要披露,包括(1)基金名称、注册地址、组织形式发生变更的;(2)投资范围和投资策略发生重大变化的;(3)变更基金管理人或托管人的;(4)管理人的法定代表人、执行事务合伙人(委派代表)、实际控制人发生变更的;(5)触及基金止损线或预警线的;(6)管理费率、托管费率发生变化的;(7)基金收益分配事项发生变更的;(8)基金触发巨额赎回的;(9)基金存续期变更或展期的;(10)基金发生清盘或清算的;(11)发生重大关联交易事项的;(12)基金管理人、实际控制人、高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的;(13)涉及私募基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁;(14)基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项。

 

三、信息披露的时间

 

Q7:私募产品在运行期间的披露频率和时间要求?

A7:至少要进行季度披露,私募应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。同时,年报披露的时间是在每年结束之日起6个月以内。

 

Q8:规模大的私募产品披露时间有更高要求吗?

A8:需要实行月度披露制度,单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的,应当持续在每月结束后5个工作日以内向投资者披露基金净值信息。

 

四、信息披露的禁止行为

 

Q9:私募产品披露信息有哪些行为是不允许的?

A9:私募披露信息时不得存在以下行为:(1)公开披露或者变相公开披露;(2) 虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;(3)对投资业绩进行预测;(4)违规承诺收益或者承担损失;(5)诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构;(6)登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字;(7)采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞;(8) 法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[通讯] 时间:[21:59:22] | 评论(0)
 
成功律师与法学家应读书目录
2016-03-11  
二、“法律与政治”阅读:

1、 洛克:《政府论(下篇)》,商务印书馆1964年版。

2、恩格斯:“家庭、私有制和国家的起源”,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版。

3、福柯:《规训与惩罚》,三联书店1999年版。

4、赵鼎新:《东周战争与儒法国家的诞生》,华东师范大学出版社、上海三联书店2006年版。

5、密尔:《论自由》,商务印书馆2005年版。

 

三、“法律与司法”阅读:

1、萨伯:《洞穴奇案》,三联书店2009年版。

2、波斯纳:《法官如何思考》,北京大学出版社2009年版。

3、苏力:《送法下乡──中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。

3、侯猛:《中国最高人民法院研究──以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版。

 

四、“法律与经济”阅读:

1、波林斯基:《法和经济学导论》,法律出版社2009年版。

2、科斯:《企业、市场与法律》,格致出版社2009年版。

3、张五常:《中国的经济制度》,中信出版社2009年版。

4、杰夫雷·萨克斯、胡永泰、杨小凯:“经济改革与宪政转型”,《开放时代》2000年第7期。

5、卡尔.波兰尼:《大转型:我们时代的政治与经济起源》,浙江人民出版社2007年版。

 

五、“法律与社会”阅读:

1、费孝通:《乡土中国》,上海世纪出版集团2007年版。

2、周雪光:《组织社会学十讲》,清华大学出版社2003年版。

3、赵鼎新:《社会与政治运动讲义》,清华大学出版社2006年版。

4、沃尔特.李普曼:《公众舆论》,上海人民出版社2002年版。

 

六、“法律与文化”阅读:

1、瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载氏著:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版。

2、王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版。

3、朱晓阳、侯猛编:《法律与人类学:中国读本》,北京大学出版社2008年版。

4、詹姆斯.C.斯科特:《国家的视角:那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,社会科学文献出版社2004年版。

5、梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版。

 

七、“法律与文学”阅读:

1、冯象:“法律与文学(代序)”,载氏著《木腿正义》,北京大学出版社2007年版。

2、苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,三联书店2006年版。

3、波斯纳:《法律与文学》,中国政法大学出版社2002年版。

 

八、“法律与科学”阅读:

1、菲利普.鲍尔:《预知社会──群体行为的内在法则》,当代中国出版社2007年版。

2、威尔逊:《论人的天性》,贵州人民出版社1987年版。

3、道金斯:《自私的基因》,吉林人民出版社1998年版。

4、塔勒布:《黑天鹅:如何应对不可预知的未来》,中信出版社2008年版。

 

九、“法律研究方法”阅读:

1、 谢宇:《社会学方法与定量研究》,社会科学文献出版社2006年版。

2、冯象:“法学方法与法治的困境”,载氏著《木腿正义》,北京大学出版社2007年版。

3、麦克.布洛维:《公共社会学》,社会科学文献出版社2007年版,“拓展个案法”。

 

十、“法学论文写作”阅读:

1、刘南平:“法学博士论文的‘骨髓’与‘皮囊’”,载《中外法学》2000年第1期。

2、梁慧星:《法学学位论文写作方法》,法律出版社。

3、冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2003年版,“法学院向何处去”。

4、唐纳德.肯尼迪:《学术责任》,新华出版社2002年版。

5、成凡:“从竞争看引证”,《中国社会科学》2005年第2期。

 

建议通读:

1、约翰.莫纳什,劳伦斯.沃克:《法律中的社会科学》,法律出版社2007年版。

2、法学集刊:《法律和社会科学》1-6卷,法律出版社2006、2007、2008、2009、2010年。

以下的13本书,是根据我的个人阅读爱好和兴趣,提供给法科学生在法学经典之外的若干选择。与那些立志帮助法科学生成为法学大家的教授们开列的书单相比,这个书单多数不能帮助学生增加抽象理论的深度,但绝对可以增加学生对法律实务的认知广度。

1、《菜根谭》、《呻吟语》和《围炉夜话》

    这三本书被一道称为中国关于人生智慧和身心修养的奇书,汇集了中国历代学者在为人和为学方面的真知洞见,能够帮助我们洗去心灵的灰尘,学会超越自己,因此,几百年来在中国广为流传。在我看来,与其花大时间、大功夫去研究所谓的外国经典著作,从外国人的思想当中学习为人为学的道理,倒不如听听老祖宗们充满睿智和机敏的格言警句,处事良言,这更为贴合我们中国人自己的生活。

2、林达,《扫起落叶好过冬》

    此书是当当网的五星图书,作者并非我国法学圈内人士,但文笔非常好,法律功底也不错。原本枯燥无味的法律,在作者笔下转化为一个跌宕起伏的故事,达到了“诗意叙事”的境界,足以让国内众多所谓的法学大腕汗颜。本科生进校伊始,可以通过阅读此书激发对法律的强烈兴趣。

3、冯伦,《野蛮生长》

这本书作者冯仑是中国著名的商界哲人,万通集团董事长。他为读者生动描述了中国民营企业20多年的发展历程,情感与伦理,正义与财富之间微妙和平衡的关系。与那些云山雾罩的法学经典相比,此书能够让你对中国法治现实和环境收获满满的现实认识。

4、慕容雪村,《原谅我红尘颠倒》

此书作者曾经从事律师工作,因此凭一半经历一半想象,写出这本书。阅读此书,能够让读者感受司法界和律师业腐败和阴暗的一面,对于在糖水里泡大的80后和90后,是一副让人猛醒和深思的良药。

但是,此书过于夸大了阴暗面,容易让人迷失。其实,现实世界并非全部如此,就我10多年的社会经历为例,我已经多年不请法官吃饭,不给介绍费,甚至不主动请客户吃饭,同样可以生存,而且还不错。

所以应该相信,尽管天空经常有阴云和暴雨,但它本来的面目依旧是蔚蓝和澄静的。

5、【英】爱德华·德·波诺著,《水平思考》

此书被称为“全球创新思维训练第一书”,这对中国人尤其是法科学生尤为关键。几千年以来,中国人都讲求一种在既定的、无所在的伦理秩序和思维模式下生活,你该想什么,该怎么想,都已经规定好了。“修身治国平天下”,人生的全部意义好像都说尽了,思维方式也固化了。如果再加上你读的是法律,那种讲求逻辑和理想的特性,更加像一张无形的网,把你的思维和行动牢牢束缚其中。而此书,能够帮助你重新认识自我潜能,认识人生的无限可能性。

此书告诉你,掌握适合自己的思维方式比掌握尽量多的法学经典和思想更重要。

6、【美】约翰·奈斯比特,《定见》

此书作者是著名的未来学家,他的《大趋势》一书高踞《纽约时报》畅销书排行榜超过两年,发行量超过900万册。

此书是作者将自己多年的趋势观察经验分析整理后所得,可以用于分析判断与预测社会将来的发展趋势。这对于改变法科学生刻板、单一的法律思维模式以及狭隘的视野尤其有好处。

7、【美】弗兰克·铂特诺伊著,《诚信的背后——摩根士丹利的圈钱游戏黑幕》

此书为我们揭示了西方所谓投资银行光环后面的黑幕:大多数人投身投资业仅仅是出于一种摧毁理性的原因,和良家妇女沦为娼妓同出一辙:这个行业不需要艰苦工作,是不需要智慧的群体行为,而且对于别无所长的人而言,是一种更为实际的赚钱手段。

此书对于那些追求和崇尚西方法治理想的人,犹如一记当头棒喝,让人猛醒。

8、【美】苏姗·奥尼尔,《从学生到律师——美国律师实务入门》

这是一本小册子,大约10万字,1998年北京大学出版社出版。这是国内最早刊行的外国对于律师职业特点和基本方法的书籍,里面介绍的一些方法例如了解客户意图、评估案件、开会、打电话等,对于从事律师实务有非常高的参考价值,我曾经一度将这本书作为我的团队律师必读的入门书籍。

好书不用多,一本就够。

9、马军,《法官的思维与技能》

    此书作者是北京十佳法官,拥有丰富的司法实践经验。此书尽管文笔稍嫌

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[法理] 时间:[21:17:31] | 评论(0)
 
实行特殊工时制的员工如何安排年休假以及如何进行病事假的管理?
2016-03-10  
问:实行综合计算工时与不定时工时制的员工,因为其工时制的 特殊性,存在倒休、串休的问题,那麽,倒休期间如何安排其年休 假?另外,对于实行特殊工时制的员工,其病事假的管理及待遇应当如何确定?

彭道柏律师答:根据用人单位岗位、工作的性质,我国确定了三种工时制,分别为:标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制,这三种工时制的主要区别在于加班费的计算方法不同,传统意义上的加班主要适用于标准工时制,综合计算工时只存在150%和300%的加班费,不包括200%的加班费,不定时工时制在法律上无需支付加班费。而年休假属于劳动者的法定福利,跟劳动者的实际工作年限挂钩,与用人单位实 行的工时制在法律上没有关系。因此,除了加班费计算方法的差异性 外,在年休假的安排上,特殊工时制仍然需要根据劳动者的工作年限 来安排休假。

但是,由于不定时工时制、综合计算工时制存在日常考勤、工作特点的特殊性,即不定时工时制主要适用于因工作无法按标准工作时  间衡量或因工作性质特殊需机动作业的岗位。不定时工时制由用人单位或劳动者根据岗位的需要弹性工作、机动作业,一般用人单位不考 核劳动者的工作过程,而是以考核劳动者的工作结果作为劳动报酬的计发依据。因此,由于其工作时间的不确定性,与标准工时制相比, 在安排不定时工时制岗位员工的年休假时,主要应结合岗位工作的需要,在与工作不冲突的前提下,单独来安排劳动者休年休假。而休假期间的待遇可以以正常出勤的待遇支付。而综合计算工时主要适用于 因工作性质特殊需连续作业的行业或受季节和自然条件限制的行业。综合计算工时,由于有淡季和旺季的区分,或有工作与休息的区分, 那麽公司也是根据工作的需要,来安排员工休年假;综合计算工时不存在年休假与员工倒休冲抵的问题,关键点在于安排员工年休假的,要与员工确认。在这样的前提下,由于综合计算工时是按照综合计算周期内的平均工作时间是否超出标准时间来计算加班费的,那麽在计算平均工作时间时,休年假的天数,视同正常出勤,予以扣除,不按 照倒休来计算就可以。

关于不定时员工与综合计算工时的员工,其病假、事假的管理可 以分开考虑,不定时员工的病假、事假需要按照公司的请假流程,请 假的,那麽按照公司的病事假待遇来管理,不请假的,可以按照违纪 来处理,但切忌按照矿工来处理,因为不定时员工不能进行正常的考勤;对于综合计算工时员工,其病假可以按照公司的病假流程来管理,但是,对于事假可以按照倒休来处理;至于特殊工时病事假与法 定休假、公休日之间的关系,由于不定时员工没有加班费,因此,按照其请病事假的天数,按照出勤的天数以及公司的工作考核方式来计 算工资待遇即可;综合计算工时,病事假与公休日相遇的,若不是其正常的工作时间,可以按照倒休来处理,与法定休假相遇的,应当按 照正常出勤来处理。

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[民事] 时间:[20:57:01] | 评论(0)
 
律师悄悄说-谈恋爱老板管得着吗?
2015-06-15  

北京市盈科(深圳)律师事务所  凌征虎律师

电话:150-1401-5975

[摘要]全国首档律师脱口秀系列视频节目《律师悄悄说》在第十一届文博会上首次亮相。节目以移动互联为媒介,以法律+文化新颖的表现形式,通过互联网+为传播方式进入文化市场。

http://www.56.com/u92/v_MTM3NTg3ODE3.html

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[民事] 时间:[16:54:25] | 评论(0)
 
最高法院法官详解超龄劳动者工伤认定问题
2015-01-22  
编者按:北京市盈科(深圳)律师事务所  

        凌征虎律师  电话:150-1401-5975

【提要】用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

一、问题的提出

东营市中级人民法院在审理李克英诉被告垦利县劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案中认定如下事实:李克英之夫许长峰系利津县明集乡玉皇庙村农民,1942年9月15日出生。许长峰自2008年6月2日至2008年9月29日在东营市龙翔石业有限责任公司从事门卫工作。2008年9月29日19时左右,许长峰由北向南推人力三轮车过公路时,与一机动车相撞,发生交通事故,许长峰死亡。原告李克英于2008年12月30日向被告垦利县劳动和社会保障局申报许长峰工伤认定申请,被告垦利县劳动和社会保障局于2009年1月5日以受害者许长峰于1942年9月出生,至受伤之日时年龄已经超过60周岁为由,根据《工伤保险条例》(以下简称《条例》)以及《山东省工伤认定工作规程》之规定作出[2008]NO. 6 - 002号《工伤认定申请不予受理通知书》,对申请人的申请决定不予受理。李克英不服,向法院提起行政诉讼。

东营市中级人民法院对案件处理存在不同意见。多数人意见,超过法定退休年龄的人员应不属于《条例》的调整范围,对其发生的损害赔偿争议,可通过民事诉讼等方式解决。理由是:对于超过法定退休年龄的人员又受聘到新工作单位工作,在工作时间内受伤是否适用《条例》的争议焦点在于,该类人员与现工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系。如构成劳动关系,则应适用《条例》,反之,则不应适用。劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999] 8号),通知指出:国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”本案当事人许长峰发生事故时年龄已达到66周岁,不管其身份是农民抑或离退休人员,均属于达到法定退休年龄的人员,其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围。同样也不应适用《条例》进行调整。

少数人意见,超过法定退休年龄的人员与现用人单位间可以形成劳动关系,因工受伤应适用《条例》。理由是:我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定,对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员,法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上巳成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”由此可见,是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势,离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍,认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。

东营中级人民法院向山东省高级人民法院请示。请示的问题是:超过法定退休年龄的务工农民,工作时间内受伤是否适用《条例》的规定进行工伤认定。

山东省高级人民法院审判委员会研究后认为,法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工,而且作为农民也无所谓何时退休。超过60周岁继续在城市务工的农民比较多,有些与用工单位形成劳动关系,依法应当保护这些务工人员的合法权益,给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看,也没有将这些人排除出去,既然用人单位已经实际用工,职工在工作时间受伤的,参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》精神,应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。鉴于本案法律适用问题影响面较大,各地做法不一致,对于今后的案件审理具有指导意义,为保证法律适用的统一,专门就此问题向最高人民法院请示。

二、法理分析

《条例》对超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到伤亡的,是否认定工伤的问题未作规定,但各地规定有所不同。大致有三种情况:一是明确规定不予受理。如北京市人民政府发布的《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定:“工伤认定申请有下列情形之一的,不予受理:……;(二) 受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的;……。”二是明确规定可以享受劳动保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》第(二十八)条规定:“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的,其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行,工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”三是没有规定。如《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》对此问题就没有规定。正因对此问题没有明确规定,各地规定不统一,故有必要作出明确的解释。

在司法实践中,对此问题一直存在争论。有人认为,超过法定退休年龄的劳动者,在工作时间内、因工作原因受伤亡的,属于劳务关系,因通过民事诉讼途径解决其工伤赔偿问题。理由如下:劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务内容的关系。 根据《劳动合同法实施条例》第二十一条 “劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止” 的规定,法定退休年龄是法律所规定的丧失劳动资格的年龄,用人单位雇佣的劳动者达到法定退休年龄时,就必须要退出劳动岗位的强制性义务。其在达到法定退休年龄后为用人单位所进行的劳动活动,不再属于《劳动法》调整的范围,而是属于民事法律规范调整的范围。劳动者达到法退休定年龄,倘若还在工作岗位上继续为用人单位工作的,此时的两者之间的关系已由原来的劳动法律关系转变成劳务关系。因此说,超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内、因工作原因而伤亡的,应当通过民事侵权赔偿诉讼途径来解决有关赔偿问题,而不应进入工伤认定程序来解决其工伤待遇问题。

也有不少人认为,超过法定退休年龄的劳动者,在工作时间内、因工作原因受到伤亡的,应当适用《条例》的规定进行工伤认定。

理由如下:

第一,达到法定退休年龄劳动合同并不是自动终止。所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《劳动合同法》第四十四条的规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。也就是说,劳动者领取基本养老金之日,劳动合同的法律效力依法被消灭,未领取基本养老金金的,劳动合同的法律效力依然存在。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。” 《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[1997]26号 1997年7月16日)第五条中规定:“本决定实施后参加工作的职工,个人缴费年限累计满15年的,退休后按月发给基本养老金。”“本决定实施前已经离退休的人员,仍按国家原来的规定发给养老金,同时执行养老金调整办法。” 按照劳动和社会保障部的相关解释(劳社厅函[2001] 125号),“国家法的企业职工退休年龄”,是指国家法律规定的正常退休年龄,即男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁”。按照现行有关基本养老的规定和实际做法,劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提,享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。同时,退休制度主要发生在国有企业中,面比较窄,而且现在退休情况比较复杂,有正常退休、提前退休、内退等,因此本条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的,除国家另有规定的外,其劳动合同并不终止。  《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”该条的规定实际上将劳动合同终止的范围扩大,即只要达到退休年龄就成为终止劳动合同的前提条件。严格上讲,该条的规定与其上位法劳动合同法的规定存在一定程度的冲突。但是,上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件,并未规定,只要达到退休年龄,劳动合同就自然终止。因此,企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止,倘若劳动者在没有办理有关退休手续,继续上班时,就不能认为其与企业已经终止了劳动关系,仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。

第二,达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者,属于劳动法调整的对象。法律没有禁止的行为,行政相对人的实施了此类行为都不属于违法行为,这是行政法中的一项基本原则。《劳动法》中仅规定禁止雇佣16岁以下儿童,而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者,因此,用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为,用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上巳成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。” 第三条规定:“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。”劳动部1996年10月11日发布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定:“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。” 根据上述规定,未将超过法定退休年龄的劳动者排除在劳动法调整的范围之外,亦应属于劳动法所调整的对象。

第三,超过法定退休的劳动者与用人单位之间的关系仍是劳动关系。劳动关系,是指劳动者与劳动力使用者为完成生产过程而结成的社会关系。 而劳务关系是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合议的、有偿的经济关系。劳动关系与劳务关系的区别是: (1)劳动关系的主体一方是用人单位,另一方必然是劳动者。劳务关系的主体可以是不确定的,即可以是法人与法人之间、法人与自然人之间、也可以是自然人之间,其表现形式较多。(2)在劳动关系中双方的法律地位不平等,用人单位处于管理者的地位,劳动者处于被管理者的地位,他们之间的关系是管理与被管理的关系。在劳务关系中,双方之间的法律地位是平等的,他们之间仅有经济关系,而不存在管理与被管理的关系。(3)在劳动关系中,用人单位除按约定支付劳动者工资外,还应当为劳动者交纳各种社会保险。劳务关系中劳动仅可得到劳动保酬,即劳动者提供劳务,用人单位支付约定的劳务报酬,劳动者无权要求用人单位为其交纳社会保险费用。(4)因劳动关系发生的纠纷适用《劳动法》;而劳务关系纠纷则适用《合同法》。 用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者,劳动主体一方是用人单位,另一方是劳动者;双方之间是管理与被管理的关系;因这种关系属于劳动法的调整范围,所以,他们之间发生纠纷,适用劳动法。因此,此种关系符合劳动关系第(1)、(2)、(4)特征。,因劳动者已超过法定退休年龄,用人单位仅按月发放工资,不少地方的劳动主管部门一般不再要求用人单位为其交纳社会保险费用。对未交满15年养老保险金的劳动者,因不能依法享受基本养老保险待遇的,仍允许用人单位给其缴纳养老保险金。虽然这一点与劳动关系第(3)特征有些差距,但具有劳动关系的基本特征,基本上不具有劳务关系的特征,故应认定为劳动关系,而不应认定为劳务关系。

第四,超过法定退休年龄的劳动者,在工作时间内、因工作原因受到伤亡的,属于《 条例》调整的范围。《条例》第二条第二款规定:“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。第六十一条第一款规定:“本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。从上述两条的规定来看,均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《条例》调整的范围之外。因此,用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围,在此期间发生的工伤事故,仍应属于《条例》调整的范围,故不应对此类工伤申请排除在工伤认定受理的范围之外。

此外,中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》(中办发[2005]9号文件)中规定:“离退休专业技术人员受聘工作期间,因工作发生职业伤害的,应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的,可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的,可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。”最高人民法院行政审判庭参照该文件,于2007年7月5日作出的(2007)行他字第6号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》中指出:“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”

最高人民法院行政审判庭经研究后赞同后一种意见, 于2010年3月17日作出(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中指出:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务进城务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

三、适用(2007)行他字第6号和(2010)行他字第10号答复应注意的问题

人民法院在审理涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及工伤待遇案件时,应当注意以下两个问题:

 

1、需要注意这两个答复的适用范围。这两个答复仅仅是对请示的问题所作出的答复,并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复。因此,有些情况未包括在内。除工作单位已经为缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外,其他离退休人员亦可以适用,但享受公务员待遇的除外。

2、注意对已享受养老保险待遇的处理问题。工伤保险属于社会保障的范畴,它是依靠广大劳动者缴纳的社会保障金来支付工伤待遇和养老待遇的,它不是平等主体之间的对价关系,而仅仅是解决受到工伤人员、离退休人员的基本生活保障问题。因此,无论是享受工伤保险待遇,还是养老保险待遇,原则上只能享受其中一份,而不能享受双份。因此,已享受养老保险待遇的劳动者因工受伤的,只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中,选择享受其中较高的一份待遇,不再享受另一份待遇。

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[民事] 时间:[22:49:13] | 评论(0)
 
律师怎样商谈价格
2014-11-17  
律师承办各种法律事务,第一重要的是商谈价格。客户需要的是你能提供优质的服务,同时能够收取中等偏下的价格;律师需要的是能够为客户提供优质的服务,同时又能够以合理的价格留住客户。所以律师在和客户商谈法律事务时,要坚持两个原则:一是要使客户相信你能承办好其法律事务。通过倾听陈述阅读材料结合法律经验,对事务如何处理作出大的判断,给客户进行有理有据的战略分析,要使客户相信律师能承办好其法律事务。但切记不能作出不切实际的承诺,不能对案件进行具体的战术分析,其目的是让其相信律师有能力办好此类事务,并愿意将其事务交给律师承办。这是成功的第一步,即赢得客户信任。二是要让客户以能够接受的价格将事务委托给律师。通过对法律事务的难易和标的大小等进行判断,结合行业收费标准,提出适中的律师收费价格,但明确指出具体价格双方可以充分协商,并认真听取客户对价格的预期 最后的价格应该是双方平等协商都能接受的价格.,尤其是客户能够接受的价格。但切记律师自己不能单方为价格设置底线,同时要认真听取客户的最高价格预期,要以客户能够接受的价格作为确定的价格,而不是以律师能够能够接受的价格作为确定的价格。

  所以好的律师,一方面是能够让客户相信你有能力承办好其法律事务,另一方面是能够让客户以其能够接受的价格愿意把事务委托与律师办理。两者缺乏其一者,都是一个不称职的律师。尤其缺乏后者的律师更多,越是有能力有水平能敬业的律师,越是容易缺乏后者,越是不知道怎样与客户商谈价格,其症结在于自以为是的给事务确定一个价格底线,单方要求客户接受自己的底线价格,而没有设身处地的为客户着想,没有充分考虑客户的价格预期和承受能力,没有围绕客户的价格预期作为商谈的中心。故好的律师,既要以客户为中心承办法律事务,同时更要以客户为中心商谈价格。即一切服务客户,一切照顾客户。要做到以优质服务赢得客户,以较低价格赢得客户。真正做到把客户利益放在第一位,真正以好的服务低的价格长期赢得客户的信任。

        结论:不能使客户相信你有能力承办好其法律事务的律师,不是好律师;不能使客户以接受的价格把事务交给你的律师,更不是好律师。故行谚云:只有客户不信任的律师,没有客户不接受的价格。律师要切记:对商谈价格享有最后定价权的是客户,而不是律师。只要尊重客户的最后定价权,就没有商谈不好的价格。

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[法理] 时间:[12:38:22] | 评论(0)
 
关于律师代理案件时的利益冲突选择
2014-03-28  
             关于律师代理案件时的利益冲突选择

                              

      律师在办理案件的过程中,有许多的执业纪律需要遵守的,相信律师朋友对这一条律师执业纪律都比较熟悉:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人。”但下面这一条也比较特别:

   《广东省律师防止利益冲突的规则》第四条 同一律师在承办法律事务过程中,有下列行为之一的为利益冲突行为:    (一)在同一诉讼或者仲裁案件中,同时受非对立但存在相互利益冲突的两方或者两方以上委托的; 

    第七条 凡发生本规则第三条、第四条规定行为的律师事务所和律师,应当采取主动回避、不接受委托、更换承办律师、终止委托关系等措施。但取得相关委托人书面同意的除外,律师事务所须负责对该书面同意文件的查验。 

   但是在具体情况中又有所区别,具体要看相关当事人是否提前书面同意。但是我个人觉得,如果碰到这种情况,我们律师去征询两个互有利害关系的被告,他们应该不会同意由同一个律师代理。

   另外,这个是同一律师,关于同一律所的律师,代理同一民事案件的两个以上被告,不是绝对可以或者不可以的,关键看同案被告权利义务是否是按份还是连带,是否有利益冲突。

   因此利益冲突也不是绝对的,要根据实际情况而定!

  

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[法理] 时间:[17:59:41] | 评论(0)
 
315专题:详解新《消法》亮点!
2014-03-16  
阅读目录:

一、重置公平消费之条件

二、明确规定了缺陷产品的召回制度

三、网购、电购、邮购可7天无理由退货

四、强调消费者对格式条款的知情权

五、强调保护个人信息

六、明确网络交易平台的先行赔付责任

七、虚假广告和宣传的代言责任

八、明确消费者维权公益诉讼的原告主体

九、首次明文支持精神损害赔偿

十、明确规定惩罚性赔偿

 

新修订的《消费者权益保护法》将于2014年3月15日起实施。此次修法,是针对新的经济状况和消费形势而作出的。修正案关于公平消费条件、网络购物平台责任、无条件退货和惩罚性赔偿问题的规定,已然成为社会关注热点。梅森律政就本次修法的十大亮点作了以下归结:

一、重置公平消费之条件

本次修正案增设规定:“经营者向消费者提供商品或者服务,不得设定不公平、不合理的交易条件,不得强制交易。”事实上现行的消费者权益保护法已经对消费者享有公平交易的权利作了规定,但为了与消费者的这项权利相对应,有必要进一步明确经营者的义务。部分常委委员亦认为有必要规定,经营者提供商品或者服务不得歧视消费者,不得设定不合理的交易条件或者差别待遇。故全国人大法律委员会经过认真研究,增设了以上规定。

二、明确规定了缺陷产品的召回制度

在修法之前,消费者权益保护法第十八条第二款规定了关于缺陷产品的处理问题,但是条文语义很笼统,并没有明确规定召回制度,不具有操作性。消费者权益保护法修法后,第十九条明确规定了阻止缺陷产品流向市场以及产品召回等措施。经营者发现其提供的产品或服务存在缺陷,有危及人身、财产安全的危险时,应当向有关部门报告和告知消费者,并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或服务等措施,以防止危险的发生。采取召回措施的,消费者因此产生的费用由经营者承担。

此外,第三十三条规定,有关行政部门发现商品或服务存在危及人身、财产安全的缺陷时,应当责令经营者采取上列措施,防止危险的发生。

三、网购、电购、邮购可7天无理由退货

关于网络平台、电视购物频道、电话销售渠道和邮购渠道销售的商品的无理由退货问题,修正案明确规定,消费者在收到商品后7日内,有权退货,且无需说明理由。但无理由退货的商品亦有边界,消费者定作的商品,鲜活易腐商品,消费者拆封的音像制品、计算机软件,交付的报纸、期刊等商品不在无条件退货之列。

在审议过程中,也有部分常委委员认为,制定无理由退货规则的初衷是好的,但为防止无条件退货权利的滥用,有必要明确适用无条件退货商品的品类和运费承担问题。故对无理由退货产生的运费问题,本次修正案增设规定,除非消费者和经营者另有约定,无理由退回商品的运费由消费者承担。

根据意见反馈,全国人大法律委员会增列了条文,以规定在线下载的数字商品不适用无条件退货。

由此可见,无条件退货将成为大部分网上经营者的法定义务,网上经营者诸如“除非质量问题,一经售出概不退货”的退货条件将成为无效声明。

四、强调消费者对格式条款的知情权

修订后的消费者权益保护法第二十六条增加了一项规定:经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提醒消费者注意产品或服务的数量、价款或费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等关乎消费者重大利益的内容,并应消费者要求予以详细说明。网络、电视、电话、邮政购物的经营者和金融服务经营者除履行以上告知义务外,还应当提供经营地址和联系方式。

五、强调消费者个人信息的保护

修正案新增条款,规定个人隐私的保护问题。第二十九条规定,经营者收集、使用消费者个人信息,必须征得消费者同意,且应当遵循合法、正当、必要的原则,明示个人信息收集、使用的目的、方式和范围。

经营者对收集的消费者个人信息,必须严格保密,严禁泄露、出售和非法向他人提供。信息被丢失、泄露的,应当采取补救措施。

此外,修正案还禁止经营者未经同意向消费者发送商业信息。此举旨在防止垃圾信息的泛滥。

六、明确网络交易平台的先行赔付责任

此次修正案增列了条款,规定消费者在网络交易平台购买商品或服务,其合法权益受到损害的,可以要求提供产品或服务的经营者赔偿。网络交易平台不能提供销售者或服务者真是名称、地址和联系方式的,消费者有权要求网络交易平台赔偿,网络交易平台在承担赔偿责任后,可以向销售者或服务者追偿。

此前,二审稿中已经明确,网络交易平台适用相同于展销会、租赁柜台的交易条件,对消费者的损害承担先行赔付责任。

此修正案条文将有效督促网络交易平台对网上销售者和服务者的准入条件进行严格审核;同时,无良销售者或服务者给消费者造成的损害,消费者可以通过先行赔付获得权利救济。

七、虚假广告和宣传的代言责任

修正案新增条款,首次规定虚假广告或宣传代言者的赔偿责任。个人或团体在关系消费者生命健康商品或服务的虚假广告或宣传中向消费者推介产品或服务,造成消费者损害的,应当与商品提供者或服务经营者承担连带责任。所以,以后明星或机构代言虚假广告的,受有损害的消费者可以向他们主张连带赔偿责任。

八、明确消费者维权公益诉讼的原告主体是消费者协会

修正案新列条文,规定对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会及在省一级设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。这是在新民事诉讼法新增有关公益诉讼的内容后,消法首次规定了消费者维权公益诉讼,同时明确提起公益诉讼的主体是省一级以上的消费者协会,消费者个体没有提起公益诉讼的资格。

九、首次明文支持精神损害赔偿

修正案新增条款,规定经营者有侮辱诽谤、搜查身体、限制人身自由等行为,给消费者造成严重精神损害的,受害消费者有权主张精神损害赔偿。

十、明确规定惩罚性赔偿

修正案首次使用了“惩罚性赔偿”的概念,对于经营者的欺诈行为,消费者或其他受害人可以主张惩罚性赔偿。同时,修正案还提高了赔偿的标准。此次修正案明确了两种适用惩罚性赔偿的情形:

第一种,经营者在提供商品或服务时存在欺诈,消费者除了要求经营者赔偿实际损失外,还可以要求经营者增加赔偿,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍。这意味着,消费者在受欺诈的情形下,可以“退一赔三”。此外,修正案条文还设定了最低赔偿数额,即增加赔偿的数额不足500元的,按500元计算。这意味着,消费者在受到欺诈的情形下购买了价格数额微小的产品,也能获得至少500元的赔偿。

第二种,经营者明知商品或服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或其他人受有人身损害的,受害人最高可向经营者主张3倍于损失的赔偿。即,经营者除了承担一般性赔偿外,还要追加承担受害人所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。

这里所说的赔偿损失,不仅包括医疗费、护理费、交通费、误工费、康复费用、伤残赔偿金(若致残)、死亡赔偿金、丧葬费(若死亡),还包括精神损害抚慰金。由此可见,今后缺陷产品致使消费者或第三人身故或严重残疾的,赔偿数额将大幅提升。这意味着,缺陷产品造成消费者人身损害的,消费者或其他受害人获得百万元以上巨额赔偿将成为现实。这将极大敦促产品或服务提供者注重产品和服务质量,以避免质量责任带来的巨大损失。

转自周茂群律师!

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[民事] 时间:[14:22:49] | 评论(0)
 
手机短信证据认定存在“四难”问题亟待进一步解决
2013-12-04  
在司法实践中,手机短信作为一种诉讼证据,被用以证明案件事实的做法已屡见不鲜。相关的司法解释已明确将手机短信列入电子证据,新修改的民事诉讼法亦将“电子数据”纳入民事证据类型,但在司法实践中,手机短信证据认定和运用仍存在“四难”问题亟待进一步解决:一是短信主体确认难。我国推行手机号码实名制政策的时间不长,仍有许多手机用户尚未实名登记其手机号码,还有些手机号码登记的所有人与实际使用人存在不一致的情况,导致司法机关难以准确认定手机短信发送人的身份信息。二是短信证据提取难。在实践中,除了当事人的手机外,电信运营商也是手机短信证据的重要提供者。但由于我国关于手机短信传输、存储、查询等方面的法律法规不够完善,且信息存储有一定的时效性,电信运营商基于保护客户隐私、保存成本等多种原因,往往拒绝司法机关依法提取短信证据的要求,给司法机关提取短信证据工作造成许多困难。三是短信内容核实难。手机短信作为一种数字化电子信息,其形成、传输、存储均需借助一定的电子信息设备,不排除其在操作过程中被增减、编辑、篡改、伪造、破坏的可能性,致使司法机关难以准确认定手机短信内容的真伪。四是短信证据固定难。手机短信证据的证明力大小主要取决于当事人是否对短信妥善的保存、是否进行证据保全,还取决于现有的短信证据能否与其他证据相互印证等。目前,尚无法律规定手机短信证据的固定形式,在对方当事人不认可短信存在的情况下,如何有效固定短信证据,也是司法实践的一道难题。 

  宝安法院建议:一是严格落实手机用户实名制。从严落实手机用户实名制政策,构建“一对一”实名通信环境,从源头上规避人号不一或无主号码带来的法律风险。对于尚未进行实名验证的手机短信,当事人应承担相应的举证责任,帮助确定短信主体的身份。二是明确电信服务商的权利义务。加强通信运营服务机构的监管,明确电信服务商有积极配合司法机关调取短信证据的义务,进一步做好短信取证工作。以电信服务商为依托,建立第三方短信中介平台,规范手机短信的存储、介质、时限等内容,保证短信内容的原始性和真实性,也为司法机关提取短信证据创造有利条件。三是完善短信证据收集保全制度。司法机关可依当事人的申请对短信证据进行保全,也可主动对短信证据采取保全措施,并鼓励当事人在诉讼外申请公证机关对短信证据进行保全。建议在民事案件中,增加“手机短信截图+原始可移动储存介质”等技术手段,作为手机短信证据的规范收集方法。四是健全法律规定。加快短信证据立法,出台相关司法解释,将手机短信统一规定为一种独立的证据形式,完善手机短信传输、存储、查询等方面的法律法规,并进一步规范手机短信证据的收集和保管方法。 

法院快报

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[杂文] 时间:[23:38:19] | 评论(0)
 
其实《西游记》孙悟空早就死了~我们不知道被骗了多少年
2013-11-30  
今天闲着无聊又翻开了《西游记》大体看了遍,一重大发现,吴承恩竟然在《西游记》有一重大伏笔。。 看《西游记》第五十七回,说是“六耳猕猴”化作孙悟空的摸样,伤了唐僧,后又和孙悟空大打出手。。。这位假孙悟空,实力不用多说了吧,和真孙悟空一般无二, 大战孙悟空,闹到上天入地下海。在唐僧那:念紧箍咒,两个都喊疼,自然看不出哪个真假;到天宫:拖塔天王拿照妖镜照,也看不出;又到观音那:观音也看不出。最后到幽冥处阎罗那,经“谛听”听过之后,“谛听”却说:“我看出来了,却不敢说”。。。最后还是如来老佛爷道出六耳真身并用金钵盂罩住,才被孙悟空一棍子打死。 这是整个故事,看似很简单,很完整,不过,我发现一个天大的伏笔。 咱现在先假设一下,被打死的那个是悟空,活的那个是六耳猕猴。我这不是胡说的,是有道理的,一下是我的一些理论: 一、六耳猕猴和孙悟空一模一样,谁也看不出来,就算如来骗大家说六耳猕猴就是真的悟空,而这个谎言,也只有如来知道真相,真正的孙悟空,他只是个哑巴吃黄连。 二、六耳猕猴很有可能是如来安排的一个托儿,大家都知道,孙悟空是个叛逆者,而如来是西天的最高统治者,哪个统治者会允许一个叛逆者生活在这个世界上?再加上,大家都知道的,孙悟空一向不敬重如来。所以如来会想方设法消灭孙悟空。当然不能明白着把孙悟空直接杀了,所以才出现一个一模一样的悟空,杀孙悟空于无形。而这个也是有证据的。 1:比如在地府里面,经“谛听”听过之后,“谛听”明知道真假,却不敢说,其想法肯定不是怕两个悟空大闹地府,而是这个六耳猕猴有很强大的后台,那就是如来。所以,“谛听”自然不敢说出真相。 2:其次,可以证明“谛听”不是真正的怕二猴大闹地府的原因还有一个,大家都知道,当时在场的还有一个法力很强的人,当然,不是阎罗,阎罗和这人比,是天壤之别,这人就是“地藏王菩萨”,“地藏王菩萨”何许人啊,是佛教四大菩萨之首,与观音、文殊、普贤齐名,可见此人厉害。既然有这么厉害的佛门中人在此,难道“谛听”还担心这两泼猴会闹了地府不成? 三、大家都知道,孙悟空的师傅是“菩提祖师”,“菩提祖师”何许人?《封神榜》上有个线索,就是“混鲲祖师”的徒弟,而恰巧,“混鲲祖师”弟子无数,而让他最得意的两大弟子,便是如来(又名“接引道人“)和菩提祖师(又名“准提道人“)。。。 一个大胆的想法,既然两位圣人是同门师兄,且《封神榜》中曾经略提到过,说二弟子准提道人(也就是说菩提祖师),其间不知与接引道人(如来)间发生了什么变故,却神秘消失,从此再不闻踪迹。这是一个很有力度的线索,证明二人之间有矛盾。然后再回到孙悟空,而孙悟空又恰巧是菩提祖师的徒弟,如来见到昔日仇人的徒弟,又有翻天覆地之本领,不想方设法除之更待何时? 四、西游记上讲述了孙悟空在菩提祖师处学了一身法术之后神通广大。而恰巧,和冒充孙悟空的六耳猕猴却也拥有和孙悟空一模一样的法术,甚至连长相声音装的都完全一样?这是巧合吗?大家都知道孙悟空只学个72变和筋斗云都学了几年,六耳猕猴不可能不学就天生就有这本领吧?肯定有和孙悟空同门出处的高人指点,自然菩提祖师不会在此之列,因为老人家既然有了孙悟空这样有情有义的徒弟,难道还要在造出一个六耳猕猴来和孙悟空对着干吗?所以,指点六耳猕猴来和孙悟空对着干的只有一个人,那就是菩提祖师的同门师兄,如来。 五、再回到《西游记》第五十八回,话说,二猴打闹到如来这里要如来辩个真假。。。如来却对众佛说:“我观假悟空乃六耳猕猴也。此猴若立一处,能知千里外之事,凡人说话,亦能知之,故此善聆音,能察理,知前后,万物皆明。与真悟空同象同音者,六耳猕猴也”。 经如来这么一说,众佛知道了,原来天下众生中还有这么一个叫“六耳猕猴”,而西游记的读者们却忽略了如来的这一句话里的一个线索:如来说的意思是,此猴和孙悟空不同,孙悟空是“灵明石猴”,同变化,识天时,知地利,移星换斗。而六耳猕猴是“知前后,万物皆明”。很厉害吧,竟然知道过去和未来发生的一切事。 这是一个很大的破绽!!!既然六耳猕猴知道他的未来将要被如来制服,既然六耳猕猴知道他的未来将要被如来制服,被孙悟空一棒打死,他为什么还要和孙悟空到如来处辩真假,那不是自讨苦吃吗?所以只有一个可能,如来早都把事情安排的妥当,在他的说明下,让众佛都以为六耳猕猴就是“真悟空”,而真正的悟空,却被当成了“六耳猕猴”被如来制服,然后被一棒打死。而当“六耳猕猴”被打死之后,一向慈悲为怀的如来却没一点怪罪之意,只是合并双手,道了句:“善哉,善哉!”。。。大家都知道,以如来的本领,当“孙悟空”想要一棒子打死“六耳猕猴”的话,如来想要出手相救,是何等的容易,可见,如来本意就是想让他死。而“六耳猕猴”本无太大的罪过,也就是和孙悟空大闹了下,一向慈悲的如来何必要让他死呢,想当年孙悟空闹了龙宫,闹了地府,闹了天宫,如来都还没让他死呢,怎么“六耳猕猴”这么一个小小的错误 就要必须死呢?这里面肯定有隐情。所以那个隐情就是,如来是真正想处死的是孙悟空,而被一棒子打死的,却恰好是真正的孙悟空。 六、大家会以为,孙悟空不是已经被生死薄删除了名字,又吃了那么多蟠桃和仙丹,早都可以长生不老,也有了金刚不坏之躯,怎么能这么容易就给打死了呢。这个也许就只有如来自己知道了,大家可以想象,如来既然当年有能力把孙悟空压打五行山,现在虽然杀不了孙悟空,当然也肯定有办法让孙悟空永远消失的活着。 七、又回到孙悟空的师傅“菩提祖师”这。西游记里曾经记载,孙悟空在大闹天宫之后,惹了一大堆麻烦只好跟着唐僧西天取经,遇到困难又回去找他师傅“菩提祖师”的时候,“菩提祖师”早已不见踪影,只是和孙悟空隔空说话,并不见面。这是为什么呢?想必孙悟空用“菩提祖师”所教的本领大脑天宫之后,如来必有察觉,肯定会发现此七十二变和筋斗云正是同门法术。刚才我也说过了,菩提祖师和如来曾经因为一些矛盾,后来菩提祖师隐居了。如果如来看到孙悟空的本领后,肯定便知此本领肯定是菩提祖师所受,自然要追寻这个消失已久的仇人。所以,菩提祖师得知孙悟空大闹天宫之后,为防止不必要的麻烦,也已经消失的无影无踪。。。 而话又说回来了,菩提祖师本领并不亚于如来,这个可以从《西游记》第八回看出。。。其中有一段,如来说:“我西牛贺洲者,不贪不杀,养气潜灵,虽无上真,人人固寿”。大家注意了,如来说,“西牛贺州,虽无上真”,这恰恰说明,菩提在西牛贺洲传道能逃过如来法眼,说明菩提不比如来差。 八、大家发现没,在真假美猴王事出之前,孙悟空并不完全都听唐僧的话,甚至有时候,还闹个小矛盾,导致唐僧只好念紧箍咒,典型的一个叛逆者形象。可自从真假美猴王事出之后,孙悟空从此保护唐僧安安分分。而以此事可以看出,孙悟空前后可判若两人。不排除,孙悟空已被如来利用六耳猕猴一战中,安安静静、无人知晓的收服了。 

    

作者:[深圳凌律师] 分类:[杂文] 时间:[16:07:40] | 评论(0)
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