首页 | 法官 | 学者 | 网友 | 登录 | 注册 | 帮助 >> 中国法院网   >> 法治论坛
  文章查询
  日 历
  分 类
下一页   最后页   第1页   共19页    跳转到
 
盂某某涉嫌虚开增值税发票罪一案辩护意见
2017-09-11  
盂某某涉嫌虚开增值税发票罪一案辩护意见

―编者杨振夏河南汉景律师事务所主任

编者按:

刑事犯罪的主观故意与明知:对社会危害性的明知不是对犯罪的明知,因为:一是,行为人对危害结果的明知,表明行为人具有犯罪的故意。对危害结果明知道什么程度,刑法没有规定。就一般刑事犯罪而言,行为人都会认识到行为的危害结果会构成犯罪。但有些可能意识不到其行为会构成犯罪,但对危害性还是有认识的。明知会给公司造成经济损失这一危害结果而故意为之,证明其已经具备了犯罪的主观故意。二是,“不知法律不免责”。法律不允许任何人以不知法律为由逃避制裁。司法机关也难以查明行为人是否不知法律。如果行为人主张不知法律就可以免责,刑法就难以有效的实施。行为到底有没有危害?不是根据个人认识确定的,是根据一般人的理解确定的。司法实践中,经常会遇到一些所谓法盲,这些法盲并不是对危害性没有认识,而是对其行为是否构成犯罪不清楚。三是,如果行为人对危害结果不明知,那么,就缺少故意犯罪中的主观要素而不构成犯罪。刑法上并不要求对危害结果明知道“犯罪”的程度,只要认识到行为的危害性就具备了故意犯罪的犯罪主观方面。编者在担任盂某某涉嫌虚开增值税发票罪一案的辩护人,依据上述法理,对盂某某作出辩护意见,侦察机关予以采纳,对盂某某变更了强制措施,予以取保候审。

辩护词

       ――关于盂某某涉嫌虚开增值税发票罪一案辩护意见

侦查机关:

  河南汉景律师事务所接受犯罪嫌疑人盂某某家属的委托,指派杨振夏作为其侦查阶段的辩护人,经过会见被告人,现就犯罪嫌疑人涉案的基本事实,发表辩护意见如下:

据辩护人会见犯罪嫌疑人盂某某交代的基本事实为:一是,2013年底,盂某某在某某市碰见一个老家的嫂子叫应某某,应某某问盂某某现在做什么,盂某某说没有啥事做。应某某对盂某某说,开个化工原料公司,应某某先让盂某某到某某市找熟人、地点,然后再找个法人。盂某某通过其侄女的同学找到王某某作为公司的法人代表,每个月给工资2000元,王某某同意。二是,盂某某根据应某某安排在来某某市的大巴车上,与邻座的一个叫贾什么华的人相识,盂某某对姓贾的人说起到某某市开公司一事,本人对某某市不熟,姓贾的声称帮助盂某某。在姓贾的帮助下,在一个叫柳林村的地方找了一间门面房,随即给应某某打电话说房子找到了。应某某和一个叫风某某一起来到某某市,看到房子后说可以。应某某、风某某、盂某某和姓金的房东签订了一年合同,具体谁与房东在租赁合同上面签字,盂某某的确忘记了。应某某将一年的租金交付给房东。三是,应某某安排盂某某在某某市把营业执照等办理下来,姓贾的男人把盂某某领到他朋友公司(可能是会计师事务所)进行公司注册,因需要一个监事,姓贾的就把自己身份证拿出来、连同王某某身份证一并交到帮助注册公司的人手里,随后盂某某就返回某某市。在注册公司的手续里均是王某某签的。注册公司的费用大约11000元是应某某付的。四是,公司营业执照大约在2014年1月1日办理好后,公司具体名称盂某某的确忘记了。在公司成立后,应某某的表妹夫风某某(约35岁左右)和盂某某一起去购买办公家具,60个左右的大小不等的塑料桶。钱均是风某某付的。五是,塑料桶放到店里后,风某某用自来水往桶里注,随后,风某某又到外边购买一桶酸(盂某某的确不知道具体名称),盂某某问风某某弄这些干啥,风某某对盂某某说你不要管,加工棉籽使用的。六是,公司成立后,盂某某问应某某这个公司是干什么的,招不招人,应某某说不用,卖加工棉籽的原料,在县里有棉籽加工厂。于是,盂某某就没有多问。七是,公司成立后,第一个月向国税柳林分局领发票,国税局不给大额发票,应某某让盂某某从某某市到某某市找熟人。盂某某来到某某市后,见到公司里姓刘的会计,刘会计对盂某某说领取发票手续已经办好,之后。盂某某再没有管过这事。八是,盂某某不会开发票。开发票的工具(盂某某并不知道这个工具就是税控机)均掌握在应某某手里,每一次都是应某某来某某市开的发票,开后,应某某就携带税控机返回某某市。九是,公司成立后第一个月,应某某发给盂某某1万元,盂某某的确忘记是通过谁的手发给王某某的2000元,但是,钱的确都是应某某付的。应某某给盂某某报销约3万元(是盂某某往来某某某某市的路途费用、住宿费用等和垫付的钱)。十是,在公司成立后的第三个月,因国税柳林分局说开的发票有问题,应某某指派盂某某到某某市找关系协调。盂某某与风某某一起从某某市来到某某国税柳林分局,见到姓李的局长。李局长说公司开的四张发票有问题,盂某某打电话问发票咋出现问题了。应某某说抵扣是多了还是少了,具体咋说盂某某的确忘记了。李局长问发票是从哪里来的,盂某某具体是干什么的。盂某某回答:负责是公司的吃喝拉撒,的确不知道发票出现的是啥情况。李局长向盂某某要了身份证和联系方式。李局长问风某某是干什么的,风某某谎称啥都不知道。这个事情出现后,应某某的电话号码全部换了,一直没有联系盂某某,至盂某某被抓。针对上述事实,辩护人对此提出如下辩护意见:

河南汉景律师事务所杨振夏:主任、刑事辩护专家、南阳市优秀律师、河南省优秀律师,2015年影响中国百强大律师、南阳市律师协会监事、民进南阳市委社情委主任。电话13803778745,QQ1315645133,微信yang963885,邮箱:yangzhenxia196@126.com.办公电话0377-60698745

辩护人在某某市看守所会见盂某某之时,通过仔细观察盂某某表情等,判断盂某某没有撒谎,其所说应当具有可信性。具体是:

一、辩护人把虚开增值税发票罪量刑标准对盂某某讲解后,盂某某痛哭流涕后,诚恳地说:一定会对辩护人实话实说。

二、辩护人询问盂某某为什么对侦查人员不如实交代,盂某某说:自己知道的一切全部如实交代了;但侦查人员没有辩护人询问得详细。

三、辩护人询问盂某某到某某开公司内心深处究竟是怎么想的,盂某某说:“内心想不投资,月月还能发钱。”

四、辩护人询问盂某某都是知道不知道他们成立公司是虚开增值税发票的,盂某某说:“的确不知道。应某某说是买棉籽加工轻轨啥的。”

五、盂某某的确不知道姓贾的人和风某某真实的情况,并不是抗拒不交代罪行。

   基于上述事实:盂某某构不成虚开增值税发票犯罪,只不过是应某某等人实施虚开增值税发票犯罪的犯罪工具而已。理由:

   其一,兰mm用合法形式蒙蔽了穷困潦倒、辨别是非能力差的盂某某。一是,当时盂某某的婚姻破裂、下岗失业、女儿上大学,加上房贷压力,出于贪图小利,被应某某利用贞艳穷困潦倒。二是,利用开化工原料公司的合法形式,蒙蔽盂某某。

   其二,应某某虚开增值税发票的犯罪预谋,没有与盂某某商量,也不存在法律上的明知。一是,虽然应某某指示盂某某找人开公司,但应某某自始至终没有对盂某某说过或暗示过。二是,对处于穷困潦倒的盂某某而言,容易感恩戴激,容易丧失心智,容易缺失辨别是非的能力。三是,应某某对盂某某的询问回答称:公司是卖加工棉籽的原料,在县里有棉籽加工厂,更容易让盂某某陷入误区。四是,盂某某基本没有在某某所谓的公司里,仅仅是在某某公司里需要时,根据应某某指示安排才来的某某,属于蜻蜓点水,不可能得知公司的内幕情况。

   其三,在应某某等人虚开增值税发票的犯罪过程中,盂某某不知道真实的情况。一是,该公司有所谓的专职会计刘。二是,盂某某不会开票,也没有人让其开发票。三是,虚开增值税发票是应某某亲自进行的。四是,税控机是应某某亲自携带与保管的。五是,门店存放的塑料桶等均足以会让法律知识欠缺、是非辨别能力差的盂某某误以为真是在经营过程中需要开发票的。

   其四,应某某把盂某某推到前台,是兰荣英实精心预谋的,以达到脱壳抽身,逃避侦查之目的。一是,应某某指示盂某某找人作为股东成立公司、在矛盾里放置塑料桶并勾兑相关东西,让盂某某和股东(王某某、姓贾的人)信以为真,用合法形式掩盖应某某实施犯罪真实目的;二是,在税局发现虚开增值税发票的犯罪行为后,指示安排盂某某出面到税局,而应某某躲在幕后。三是,在盂某某到税局得知发票有问题打电话质问应某某后,应某某随即将电话号码全部换掉,使盂某某联系不到。四是,盂某某恰恰是不知道兰荣英开公司的真实的目的是实施虚开增值税发票之犯罪目的,故在应某某指示安排到税局协调关系,并应李局长把身份证和联系方式给李局长,其行为足以证实应某某对其掩盖了实施犯罪的目的。

综上所述:应某某把愚昧无知的盂某某推到前台,是应某某实精心预谋的,在犯罪行为暴露后,脱壳抽身,逃避侦查,而使盂某某成为替罪的羔羊。建议贵单位尽快将应某某、风某某等人抓捕归案,查明案件事实,还盂某某一个公道;同时,建议贵单位依法对盂某某变更强制措施,依法对其办理取保候审或监视居住,避免可能出现损害公安机关形象的事情产生。

此致

某某市公安局某某分局

                              辩护人:杨振夏律师

                               河南汉景律师事务所

                             电话13803778745

                               2017年8月30日

河南汉景律师事务所杨振夏:主任、刑事辩护专家、南阳市优秀律师、河南省优秀律师,2015年影响中国百强大律师、南阳市律师协会监事、民进南阳市委社情委主任。电话13803778745,QQ1315645133,微信yang963885,邮箱:yangzhenxia196@126.com.办公电话0377-6069874

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[刑事] 时间:[11:09:56] | 评论(0)
 
被告人李某某据执罪的辩护意见
2017-09-11  
    被告人李某某据执罪的辩护意见

        ――编者杨振夏河南汉景律师事务所主任

编者按:

根据刑法第313条对本罪的描述,结合《全国人民代表大会常务委员会关于< 中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》(以下简称《立法解释》)和最高院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》),本罪在主观方面表现为故意,即行为人明知是人民法院已经生效的判决或裁定,而故意拒不执行。如果确因不知判决、裁定已生效而未执行的,或者因不能预见或无法抗拒的原因而无法执行的,不应属于故意拒不执行,不能构成本罪。据此,辩护人杨振夏对李某某据不执行判决裁定罪一案,结合案件事实,依据刑法相关规定,依法作出辩护意见,某某人民检察院,依法对李某某拒不执行判决裁定罪一案予以撤销。            

辩护词

   ――被告人李某某涉嫌据不执行判决裁定罪的辩护意见

公诉机关:

   河南汉景律师事务所接受李某某的委托,指派本人即杨振夏作为其涉嫌据不执行判决裁定罪审查起诉阶段的辩护人,经过会见,查阅相关证据资料,依据相关法律规定,现就李某某涉嫌据不执行判决裁定罪一案,发表辩护意见如下:

  案件基本事实:一是,李某某与显某某、球某某在2004年11月29日分别以认缴出资465万元(占比例93%)、20万元(占比例4%)、15万元(占比例3%),经过某某市工商局注册,在新区工业园区成立了河南某某科技有限公司,李某某担任该公司法定代表人。二是,2011年3月,李某某个人签字的形式向路某某借款300万元,用于河南某某科技有限公司偿还其他客户的欠款。2012年10月,某某市中级人民法院以(2012)某民商初字第46号民事判决书判决李某某偿还300万元及利息。三是,2013年,某某市中级人民法院以(2013)某中执字第06-1号执行裁定书依法冻结李某某在河南某某科技有限公司93%股权和在某某鑫源黄金有限公司享有的0,949%股权,而河南某某科技有限公司现有固定资产价值在2000多万元。四是,在路某某向某某市中级人民法院申请执行过程中,某某市中级人民法院依法对冻结的股权进行拍卖,而路某某拒绝缴纳股权评估费,从而导致所冻结的股权拍卖无法进行。但是,李某某仍然穷尽一切途径,积极与某某市中级人民法院执行局主办法官于某某沟通协商,想法设法筹集20万元和提供以马某某在某某县某某乡开发的南苑社区公路临街门面房5、11、12、14、16、15、17、22、24、26号房屋作为执行标的。2016年12月30日,某某市中级人民法院以(2014)南执恢字第00008-12号执行裁定书依法对上述财产予以查封。五是,河南某某科技有限公司原长期拖欠工商银行某某新华支行贷款1000万元(贷款账户171429019019045022228),于2014年6月到期。在该笔贷款到期之前,河南某某科技有限公司股东,该公司实际经营负责人显某某为盘活该公司经营资金和偿还工商银行某某新华支行所贷的1000万元的目的,以该公司的名义联系某某村镇银行,某某村镇银行同意该公司在某某村镇银行贷款并追加贷款额度。显某某联系到的过桥资金提供方胡某某,在2014年6月10日前后分批向河南某某科技有限公司提供了1000万元的过桥资金,用于偿还了工商银行某某新华支行1000万元的贷款后,工商银行某某新华支行将抵押土地解压。六是,显某某获取工商银行某某新华支行解压后的该公司土地证书后,重新办理了抵押手续,向某某村镇银行贷款。某某村镇银行在2014年6月13日,根据显某某和过桥资金提供方胡某某的要求,将1000万元贷款转付至某某元亨利商贸有限公司在某某市宛城区农村信用社的账户(账户00000201855168719012)后,却不兑现追加贷款额度的承诺。另:在整个贷款过程中 具体操作七是,2014年4月某某市公安局某某分局以拒不执行判决裁定罪将李某某取保候审。据此,可以归纳出如下结论:

河南汉景律师事务所杨振夏:主任、刑事辩护专家、南阳市优秀律师、河南省优秀律师,2015年影响中国百强大律师、南阳市律师协会监事、民进南阳市委社情委主任。电话13803778745,QQ1315645133,微信yang963885,邮箱:yangzhenxia196@126.com.办公电话0377-60698745

一、被告人李某某不具有据不执行判决裁定罪主观要件。根据刑法第313条对本罪的描述,结合《全国人民代表大会常务委员会关于< 中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》(以下简称《立法解释》)和最高院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》),本罪在主观方面表现为故意,即行为人明知是人民法院已经生效的判决或裁定,而故意拒不执行。如果确因不知判决、裁定已生效而未执行的,或者因不能预见或无法抗拒的原因而无法执行的,不应属于故意拒不执行,不能构成本罪。而本案,在路某某申请某某市中级人民法院对李某某的执行过程中,李某某不存在下列行为:

  其一,李某某的确存在有型和无形资产,但不存在转移、隐匿财产等行为。如前所述:2013年,某某市中级人民法院以(2013)南中执字第06-1号执行裁定书依法冻结李某某在河南某某科技有限公司93%股权和在某某鑫源黄金有限公司享有的0,949%股权,而河南某某科技有限公司现有固定资产价值在2000多万元。

   其二,李某某在路某某不缴股权纳评估费前提下,仍然想法设法提供有效资产作为执行标的,主观方面不存在抗拒不履行某某市中级人民法院生效的判决书的故意。如前所述:在路某某向某某市中级人民法院申请执行过程中,某某市中级人民法院依法对冻结的股权进行拍卖,而路某某拒绝缴纳股权评估费,从而导致所冻结的股权拍卖无法进行。但是,李某某仍然穷尽一切途径,积极与某某市中级人民法院执行局主办法官于某某沟通协商,想法设法筹集20万元和取得马某某同意,以马某某在某某县某某乡开发的南苑社区公路临街门面房5、11、12、14、16、15、17、22、24、26号房屋作为执行标的。2016年12月30日,某某市中级人民法院以(2014)南执恢字第00008-12号执行裁定书依法对上述财产予以查封。

  综上:李某某在某某市中级人民法院裁定执行已经生效的法律文书的前后,没有转移股权,也没有隐匿资产,相反积极向人民法院提供有效的固定资产作为执行的标的,足以证实其在主观方面没有拒不执行的主观故意。

   二、被告人李某某不能履行某某市中级人民法院的裁定是客观原因所造成的,其行为与据不执行判决裁定罪所要求的客观方面有着本质的区别。刑法第313条和《司法解释》对本罪的犯罪的客观方面要求为有能力执行而拒不执行人民法院的生效判决和裁定,情节严重的行为。而在本案,造成李某某不能履行人民法院生效判决裁定是客观原因造成的:

   其一,李某某的股权不能变现的原因是申请人造成的。在2013年,某某市中级人民法院以(2013)南中执字第06-1号执行裁定书依法冻结李某某在河南某某科技有限公司93%股权和在某某鑫源黄金有限公司享有的0,949%股权,而河南某某科技有限公司现有固定资产价值在2000多万元。故:一是,这部分股权具有可执行性和变现性,导致其不能变现的的根本原因是申请人路某某据不缴纳评估费所造成的,责任不在李某某;二是,申请人路某某拒绝李某某主动提出的将股权依法折抵执行款;三是,因该部分股权已经被人民法院生效的裁定所冻结,造成李某某不能依法转让变现清偿执行标的。

   其二,李某某在申请人不接受股权折抵执行款的前提下,再次主动提供20万元现金和280万元房屋作为执行标的,证实其主动履行人民法院生效裁定的事实。

   三、河南某某科技有限公司账户1000万元的过桥资金,不符合《立法解释》对拒执罪中“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形。如前所述:一是,河南某某科技有限公司原长期拖欠工商银行某某新华支行贷款1000万元(贷款账户171429019019045022228),于2014年6月到期。在该笔贷款到期之前,河南某某科技有限公司股东,该公司实际经营负责人显某某为盘活该公司经营资金和偿还工商银行某某新华支行所贷的1000万元的目的,以该公司的名义联系某某村镇银行,某某村镇银行同意该公司在某某村镇银行贷款并追加贷款额度。显某某联系到的过桥资金提供方胡欣善,在2014年6月10日前后分批向河南某某科技有限公司提供了1000万元的过桥资金,用于偿还了工商银行某某新华支行1000万元的贷款后,工商银行某某新华支行将抵押土地解压。二是,显某某获取工商银行某某新华支行解压后的该公司土地证书后,重新办理了抵押手续,向某某村镇银行贷款。某某村镇银行在2014年6月13日,根据显某某和过桥资金提供方胡欣善的要求,将1000万元贷款转付至某某元亨利商贸有限公司在某某市宛城区农村信用社的账户(账户00000201855168719012)后,却不兑现追加贷款额度的承诺。三是:在整个贷款及转出过程中,具体操作均是河南某某科技有限公司股东,该公司实际经营负责人显某某所为,不是李某某个人能够指控的。四是,假如是李某某个人能够指控,但是,2012年10月,某某市中级人民法院以(2012)南民商初字第46号民事判决书判决李某某偿还300万元及利息,2013年,某某市中级人民法院以(2013)南中执字第06-1号执行裁定书,2016年12月30日,某某市中级人民法院以(2014)南执恢字第00008-12号执行裁定书,均裁定的是执行李某某个人的,而不是河南某某科技有限公司,并且,河南某某科技有限公司也不承担任何连带清偿责任。

    综上所述:李某某无论在主观方面,还是在客观方面,对某某市中级人民法院的判决裁定,是积极要求履行的,但,因客观方面是申请人路某某的原因,造成迟迟不能履行,其责任不能归结于李某某个人。在整个执行过程中,李某某不存在刑法第313条、《立法解释》、《司法解释》对如何认定拒不执行判决裁定罪中的“有能力执行但拒不执行,情节严重”的情形的规定。故:建议贵单位本着罪行法定的原则,保护李某某的合法权益,彰显法律的公平正义,对李某某据不执行判决裁定罪一案予以撤销。

   此致

某某区人民检察院

 

辩护人:杨振夏律师

                                  河南汉景律师事务所

                                     2017年5月5日

河南汉景律师事务所杨振夏:主任、刑事辩护专家、南阳市优秀律师、河南省优秀律师,2015年影响中国百强大律师、南阳市律师协会监事、民进南阳市委社情委主任。电话13803778745,QQ1315645133,微信yang963885,邮箱:yangzhenxia196@126.com.办公电话0377-60698745

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[刑事] 时间:[11:09:01] | 评论(0)
 
品牌河南汉景律师所主任杨振夏简介(新)
2017-09-11  
品牌河南汉景律师所主任杨振夏简介(新)

杨振夏,刑事辩护专家,专职律师,男,汉族,注册企业法律顾问、经济师职称,郑州大学法学本科和河南大学中文本科毕业,南阳市律师协会监事、民进南阳市委社情和民意工作委员会主任,河南汉景律师事务所主任。

社会兼职

民进南阳市委员会第四届政法委员、民进南阳市第五届委员会民进南阳市委社情和民意工作委员会主任,南阳市社区志愿者协会公益律师团常务副团长、南阳市宛城区汉冶街道办事处“法律服务进社区”律师团团长等职。

执业履历

2008年任河南青剑律师事务所专职律师,2014年任河南汉景律师事务所主任、创始人,具有丰富的律所管理经验及创新精神。   

专长领域

执业近十年,具有丰富的法律实务经验与扎实的法学理论功底。擅长刑事辩护、政府法律服务、重大民商行政诉讼案件的争议解决、经济类职务类刑事案件辩护。

工作业绩

迄今办理案件逾近1000件,成功办理多起大案要案,无罪、不捕、取保、不诉、缓刑、改判等取得良好效果的逾100起,比率达36.8%;其中先后作为某县某黑社会集团主犯刘某,某县局长的受贿罪、挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪、非法持有弹药罪,南阳市属院长受贿罪等数十起重大刑事集团性案件和职务犯罪案件的辩护人,受到社会各界的肯定;并先后担任南阳市食品药品监督管理局、南阳市特种设备院等30多家政府机关、事业单位、公司及大型企业法律顾问。

理论研究

撰写论文《关于律师分级制度的建议》获得了中国民主促进会南阳市委员会颁发的成果二等奖,民进河南省委员会成果一等奖,并被中国民主促进会河南省委员会< 中原经济区建设实践研究-参政议政成果文集>(第五集)收录。

参政议政

杨振夏主任作为中国民主促进会会员,在工作之余,积极参政议政。长期关注社会治理创新、民生、法治等热点社会领域,迄今撰写提案、调研文章近10篇,向中国民主政治协商会议南阳市委员会撰写提案,其中政府公共法律服务等提案得到相关部门重视。提案《关于基层法庭硬件建设,维护司法权威》、《加强老年三轮车立法建议》、《关于开通环白河游览区公交车建议》等得到相关部门的肯定。多次参加民进河南省委员会、民进南阳市委员会组织的各种会议、视察、座谈、义务咨询等活动;参加中共南阳市委党校统战班学习。

执业培训

  2017年4月获得获得了华东政法大学《华东政法大学“刑事辩护高级研修班”结业证书》、参加河南省政法委司法厅、河南省律师协会举办律师制度、律所主任等各项研讨班、研修班等。 

职业铭训

尊重宪法、维护法律,尽心尽职,努力实现当事人合法权益最大化,为推进法治中国建设,尽绵薄之力。

  社会公益

累计慈善捐款20000多元;办理法律援助案件20多起,接受农民工等弱势群体义务咨询数百起;义务为南阳市常庄小学等进行普法教育。

获得荣誉

被河南省司法厅授予“2013-2015年度河南省优秀律师”、被南阳市律协授予南阳市“优秀律师”、被民进南阳市委会授予“社会服务工作先进个人”、“先进个人”、“参政议政先进个人”,被世界法商大会授予“2015影响中国百强律师”等荣誉称号。 

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[报告文学] 时间:[11:07:48] | 评论(0)
 
关于周某某非法侵入住宅罪案的辩护意见
2017-06-22  
 刑事再审辩护词

     ――关于周某某非法侵入住宅罪案的辩护意见

          编者 杨振夏 河南汉景律师事务所主任

审判长、审判员:

   河南汉景律师事务所接受再审申请人(一审被告人、二审上诉人) 周某某的委托,指派本人即杨振夏作为再审阶段的辩护人,经过约见周某某本人,听取周某某本人的陈述、阅卷,结合事实,依据法律,就再审申请人(一审被告人、二审上诉人) 周某某和原审被告人(一审被告人、二审上诉人)平某、原审被告人(一审被告人、二审上诉人)李某某非法侵入住宅罪一案的再审发表辩护意见如下:

 原审法院认定再审申请人与原审被告人在2015年10月5日上午9时许,原审被告人平某因与同村村民王占有装修款纠纷,多次协商无果后带其叔父周某某、父亲李某某等亲属六人,在未经张某某许可的情况下,非法进入张某某的住宅,而后强行将王停放在院中的三轮车强行推走。据此,再审申请人认为原审法院所认定的事实存在规避事实、用牵强附会、夸大其词、放大行为等方法,让再审申请人等人归罪,违反罪行法定和以事实为根据以法律为准绳的原则,属于主观归罪。具体是:

一、原审认定平某一人与张某某存在装修款纠纷是错误的,而事实上是与平某等六人均存在装修款纠纷。2013年6月份,平某、周某某、李某某等六位农民工为张某某装修房屋,2014年春节前房屋装修好后,张某某以各种理由推诿扯皮不给平某、周某某、李某某等六位农民工的下欠装修施工款3570元。无奈,平某、周某某、李某某等六位农民工多次找到所在村委会和所在乡政府相关部门和领导要求解决纠纷,村委会和乡政府相关领导多次调解,而张某某仍然以各种借口进行搪塞平某、周某某、李某某等六位农民工;致使平某、周某某、李某某等六位农民工的血汗钱迟迟得不到。

二、原审认定平某带其叔父周某某、父亲李某某等亲属六人是错误的,而是平某、周某某、李某某等六位农民工自发聚集在一起向张某某讨要血汗钱所使然。如前所述:2013年6月份,平某、周某某、李某某等六位农民工为张某某装修房屋,装修房屋后,张某某以各种理由推诿扯皮不给平某、周某某、李某某等六位农民工的装修施工款。无奈,平某、周某某、李某某等六位农民工屡次找到所在村委会和所在乡政府相关部门和领导要求解决纠纷。故并不是本案那一个人召集。

三、原审认定平某带周某某、李某某等亲属六人,未经张某某许可,非法侵入张某某住宅是错误的;而是张某某及其妻子当时并没有在家。一是,平某等六人到张某某家时,张某某的院大门、房屋门均是敞开着的;二是,张某某夫妇均不在家,二个小孩子在家;三是,平某等六人在进入张某某的院内外均未使用暴力、威胁、恐吓等或类似之行为或语言;四是,平某等六人中的二人进入房屋内后,仅看到二个小孩子在家,倒了杯白开水没有喝,得知张某某夫妇均不在家后,随即就从屋里出来;五是,张某某的家里长期开设有赌场,任何人在当时是可以随时出入的。

四、原审认定平某等人强行将院中三轮车推走是不确切的;而是平某等人出于抵偿债务之目的。一是,平某等六人在院中看等不到张某某后,准备走,临走时,看到院中三轮车,不知道谁提议,不给钱,先把车推走抵债;于是,平某等六人将车往外推;二是,在往外推车时,张某某的小孩子在三轮车前,周某某担心碰到小孩子,于是将小孩子抱开;三是,在平某等六人推走三轮车的过程中,周某某夫妇仍然没有回来。

   针对上述事实:不难得出如下结论:虽然平某等六人进入张某某家里,推走三轮车存在不当行为;但是,该六人的行为与刑法第245条之规定的犯罪构成所要求的主观故意方面和客观方面的要件相悖。因为:刑法第245条规定非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅,或者经要求退出仍拒绝退出的行为,而在本案中:

其一,平某等六人进入张某某家里是和平进入,与刑法所要求的闯入行为有根本区别。一是,如前所述:平某等六人去时,张某某大门、房屋门均是敞开的,任何人均没有使用暴力、威胁、恐吓等或类似之行为或语言;二是,刑法所要求的闯入是指:破门而入、翻窗而入,强行闯入等等,而本案中的六人不存在这样的行为。

其二,平某等六人不存在“进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为”。一是,如前所述:平某等六人进入张某某家里,而张某某夫妇均不在家,仅仅二个小孩子在家,二个孩子没有反对等及类似之表示行为。二是,刑法所要求“进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为”,而本案中的六人不存在这样的行为。

   其三,平某等六人不存在“长时间滞留”的情形。如前所述:平某等六人看到张某某夫妇均不在家后,随即就出门将车推走,前后不到几分钟。因为:刑法所要求的本质是:债权人为了讨债,违背他人意愿,非法进入他人住宅,且长时间滞留,不仅侵害了他人的住宅安宁和自由权,而且造成他人跳楼身亡的严重;而在本案不存在这样的情况。

   其四,平某等六人进入的行为对是否违背张某某的意愿具有不确定性。一是,平某等六人与张某某是同村村民,农村习俗随便相互进入家中比较随意;二是,假如张某某夫妇均在家,按照农村习俗不可能阻拦其到家里,况且当时张某某夫妇均不在家,何况张某某还拖欠平某等六人血汗钱。

   其五,平某等六人进入的行为并没有造成刑法所要求的后果。刑法第245条之规定的犯罪后果是:非法侵入住宅造成公民的正常生活受到严重干扰,影响公民的人身安全和生活的安宁;而在本案中,没有证据证实平某等六人进入的行为,造成张某某夫妇的正常生活受到严重干扰,影响到其人身安全和生活的安宁。

其六,平某等六人将三轮车推走抵偿债务的行为是在敞开大门的院内进行的,并不是所谓的住宅内进行的。一是,平某等六人将三轮车推走,是出于抵偿债务为主观目的;二是,在推三轮车的过程中没有使用暴力、威胁、恐吓等或类似之行为或语言;三是,在院子里不存在“长时间滞留”的情形。

   综上所述:根据刑法第245条之规定的犯罪构成所要求的主观故意方面和客观方面的要件,本案的申请人及其他人,出于讨要血汗钱的合法目的,进入张某某敞开大门的范围内和院子里,没有长时间滞留,且对是否违背张某某的意图具有不确定性,平某等六人的行为也没有侵害了张某某及其家人的住宅安宁和自由权,也没有产生所谓的严重后果,故平某等六人的行为构不成非法侵入住宅罪。请求贵院依法撤销XX县人民法院(2016)豫1324刑初16号刑事判决书、XX市中级人民法院(2016)豫13刑终字第329号刑事裁定书,宣判申请人及其他人无罪,保护申请人等人的合法权益,维护法律的公平正义。

此致

XX市中级人民法院

                                    辩护人:杨振夏律师

                                    河南汉景律师事务所                                                          

2017年6月6日

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[刑事] 时间:[14:55:01] | 评论(0)
 
关于国某某寻衅滋事案的辩护意见
2017-06-01  
关于国某某寻衅滋事案的辩护意见      

        编者杨振夏河南汉景律师事务所主任    

              辩 护 词

     ――关于国某某寻衅滋事案的辩护意见

审判长、审判员:

   河南汉景律师事务所接受被告人国某某亲属的委托,指派杨振夏即本人担任国某某一审阶段的辩护人,经过会见被告人、阅卷,结合刚刚的法庭调查所查明的事实,依据相关的法律规定。现对公诉机关指控被告人构成寻衅滋事罪,发表如下辩护意见:

   刚刚法庭调查所查明的基本事实为:

   2016年7月25日上午,位于某某区滨河路秀荷KTV股东牛某某酒后在该店内因该店服务员劝阻未让其给大厅摆放的关公相上香,牛某某及其同伙与该店服务员等人发生厮打。在此过程中,明某某给被告人打电话让被告人到秀荷KTV唱歌,而被告人中午与他人就餐,已经饮酒很多。在被告人迷迷糊糊地赶到滨河路秀荷KTV之后,牛某某及其同伙与该店服务员等人双方第一轮厮打已经基本结束(监控录像证实)。明某某在被告人赶到秀荷KTV包间之后,带着被告人等人去找秀荷KTV大厅经理文某某理论,因被告人中午期间醉酒了,迷迷糊糊地扇了文某某两个嘴巴,对其后双方之间的行为,被告人的确记不清楚。据此,不难归纳出如下结论:河南汉景律师事务所杨振夏:主任、刑事辩护专家、南阳市优秀律师、河南省优秀律师,2015年影响中国百强大律师、南阳市律师协会监事、民进南阳市委政法委员。电话13803778745,QQ1315645133,微信yang963885,邮箱:yangzhenxia196@126.com.办公电话0377-60698745.

对公诉机关指控被告人涉嫌构成寻衅滋事一罪,对该罪名没有异议。不过,建议合议庭在对被告人量刑时,充分考量到如下情节:

一、被告人在本案是处于被动犯罪,属于盲从犯。一是,本案的始作俑者是牛某某,而不是被告人;二是,明某某是组织者;三是,被告人到事发现场之时,明某某已经纠集十余人在与该店服务员等人双方相互厮打;四是,被告人是因明某某给被告人打电话十滨河路秀荷KTV唱歌的。四是,被告人事先并未与明某某等人在一起预谋或商议,而是出于无知与哥们义气,迷迷糊糊地参与其中。

二、牛某某、明某某等人的全部犯罪行为后果不应由被告人全部承担。一是,被告人迷迷糊糊地赶到滨河路秀荷KTV包间之后,牛某某及其同伙与该店服务员等人双方厮打已经基本结束(监控录像证实);二是,即便是被告人到现场后,迷迷糊糊地跟着明某某见到文某某后扇其两个嘴巴,也是明某某误导的;三是,本案的始作俑者是牛某某、明某某等人,因与该店服务员劝阻未让其给大厅摆放的关公相上香,而引起的。

三、被告人在主观方面不具有明显的犯意,主观恶性不大,应从轻处罚。首先,被告人没有参加牛某某及其同伙与该店服务员等人发生厮打第一轮打架事件。其次,被告人虽然参加明某某及其同伙与该店服务员等人发生厮打第二轮打架事件。但第二轮打架前,一是,牛某某在被告人赶到秀荷KTV之后,带着被告人去找秀荷KTV经理文某某;二是,被告人中午期间醉酒了,迷迷糊糊地扇了文某某两个嘴巴。因此,综合考虑以上两点,被告人主观上不具有明显的犯意,主观恶性不大,可以从轻处罚。

四、被告人到案后,如实供述自己罪行,可以酌定从轻处罚。 

五、被告人积极要求赔偿受害人的经济损失,应从轻处罚。被告人及家人对受害人的伤害表示深深的歉意,并积极的向法院要求赔付受害人的损失,虽然没有取得受害人的谅解和谅解书,恳请法院对被告人免于处罚。

根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定,被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。《量刑意见》第3.9条,对于积极赔偿被害人经济损失的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况,可以减少基准刑的40%以下。因此,可以考虑对被告人进行从轻处罚。

六、被告人是初犯、偶犯,认罪态度良好,真诚悔过,不致再危害社会,应从轻处罚。被告人没有受到过刑事处罚与行政处罚,其在实施犯罪行为前一贯表现良好,其走上犯罪道路有交友不慎与法制观念淡薄等因素,是初犯与偶犯。通过司法机关的进一步帮助教育,被告人对自己的犯罪行为深感痛心与后悔。在辩护人会见被告人时,他多次表示愿意认罪悔罪,痛改前非,重新做人,渴望早日回归社会。庭审时,被告人亦对所犯罪行供认不讳,认罪悔罪态度好,而且,从行为人的主观恶性角度而言,被告人的主观恶性也是较轻的。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定,对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。

七、被告人当庭认罪认罚,应当从轻减轻处罚。

    综上所述,根据我国刑法罪刑法定和罪责刑相适应的基本原则,以及刑法的惩罚与教育相结合的政策,本着改造犯罪分子与预防犯罪的刑罚目的。结合被告人上述的犯罪情节和悔罪表现,属于无意识犯罪,主观恶性较小,社会危害性显著较轻。故建议合议庭对被告人做有罪判决,但应免于刑事处罚为宜,让被告人有改过自新,重新做人的机会。

此致

某某区人民法院

                             辩护人:杨振夏律师

                              河南汉景律师事务所

                               2017年5月19日

  附件:寻衅滋事罪的主观特征表现为:公然藐视社会主流文化所确定的人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范。具体为:1、必须是公然藐视。藐视人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范,也是其他一些犯罪的主观特征2、必须是与主流文化相悖。公然藐视的行为规范,必须是主流文化所确定的、维护人与人之间正常交往的行为规范3、藐视的必须是人与人之间日常生活交往中所应遵循的行为规范。寻衅滋事扰乱的是社会的日常生活秩序,因此,行为人所公然藐视的必须是人与人之间日常生活交往中所应遵循的行为规范。如社会生活中要求人与人之间互相尊重,以礼相待,以理服人。只有同时具有了以上三个方面的特征,才符合寻衅滋事罪的主观要件。缺少一项,便不能把罪与非罪、 此罪与彼罪区分开来。只有同时具有了以上三个方面的特征,才符合寻衅滋事罪的主观要件。缺少一项,便不能把罪与非罪、 此罪与彼罪区分开来。

新刑法典将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种:   

①随意殴打他人,情节恶劣的;   

②追逐、拦劫、辱骂他人,情节恶劣的;   

③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;   

④在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。   

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[刑事] 时间:[14:53:15] | 评论(0)
 
河南汉景律师事务所成立会计事务部的通知
2017-06-01  
河南汉景律师事务所

      关于成立会计事务部的通知

 

    为适应律师行业发展趋势,改善本所人才队伍结构,本着“专业分工、相互协作”的原则,加快本所非诉业务的发展,推进建设本所专业一体化的发展方向。现作如下通知:

一、撤销综合部,成立会计事务部;

二、聘任张弗晓同志为会计事务部主任;

三、聘任李金玲、杨子奎同志为会计事务部副主任;

四、会计事务部职能与管理:

     1、在本所主任领导下,实行主任负责制;

     2、负责本所财务管理与考核;

     3、承揽代理会计、工程造价等司法鉴定业务暨审计业务;

     4、代理中小型企业会计代理记账、核算、交税等事宜;

     5、指导服务中小型企业建立财务管理制度等;

     6、服务收费按本所《河南汉景律师事务所管理办法(试行)》第二种形式管理。

     7、具体管理制度与细则,由该部主任制定,报本所主任批准后实施。

     特此通知。

                                  2017 年1月15日

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[通讯] 时间:[11:07:57] | 评论(0)
 
河南汉景律师事务所成立诉讼事务部的通知
2017-06-01  
 河南汉景律师事务所

      关于成立诉讼事务部的通知

 

    为适应律师行业发展趋势,着力提升青年律师业务能力,本着“专业分工、相互协作”的原则,加快本所诉讼业务的发展,推进建设本所专业一体化的发展方向。现作如下通知:

一、成立诉讼事务部;

二、聘任马元

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[通讯] 时间:[11:07:15] | 评论(0)
 
杨振夏关于张XX非法吸收公众存款罪辩护意见(上)
2017-06-01  
杨振夏关于张XX非法吸收公众存款罪辩护意见(上)

     编者杨振夏河南汉景律师事务所主任     

          辩 护 词

     ――关于被告人张XX非法吸收公众存款罪的辩护意见

审判长、审判员:

河南汉景律师事务所接受被告人张XX委托,指派杨振夏即本人作为其一审阶段的辩护人,经过阅卷、会见被告人,结合刚刚法庭调查所查明的事实,依据相关法律规定,现就公诉机关指控被告人张XX构成非法吸收公众存款罪,发表辩护意见如下:

对公诉机关指控被告人构成非法吸收公众存款罪的罪名不持异议,但是,从刚刚法庭调查所查明的基本事实,对本案犯罪主体有不同意见,希望合议庭对此予以进行充分考量:

河南汉景律师事务所杨振夏:主任、首席律师、南阳市优秀律师、河南省优秀律师,2015年影响中国百强大律师、南阳市律师协会监事、民进南阳市委政法委员。电话13803778745,QQ1315645133,微信yang963885,邮箱:yangzhenxia196@126.com.办公电话0377-60698745.

法庭刚刚查明本案的基本事实:一是,20XX年9月下旬,北京市XXXX珠宝有限公司(以下简称北京XXXX)的股东,北京XXXX的南阳市级总代理冀XX到南阳市找到被告人,声称北京XXXX是北京市XXX投资管理有限公司(以下简称XXX)投资设立的经营黄金珠宝首饰的专业性公司,采取创新的商业模式,让消费者在不损失自身财富值的前提下,利用时间、空间的转换获得商品,实现自身财富的增值效应。蛊惑、诱惑被告人加盟成为XXXX。对此,被告人的公公亲自到北京XXXX等进行了前期考察,并于月底,冀XX带着被告人到河北省邯郸市参加百花、领诚两个加盟店的开业仪式,在开业典礼上聆听了北京XXXX总裁、XXX股东邵兴旺对北京XXXX的经营模式、公司理念及已经在全国各地已经设立20多家加盟店充满鼓动性、诱惑性的讲话,亲自看到北京XXXX的营业执照、组织机构代码证等合法证件。在各大网站也看到北京XXXX的宣传及表面合法经营。二是,被告人经不起邵兴旺、冀XX等人的诱惑,没有看穿北京XXXX用合法形式掩盖非法经营之目的,故被告人在冀某某等的指导下,于20XX年8月份向北京XXXX缴纳加盟费10万元,并于20XX年10月4日在宛城区工商局注册成立了南阳XX三鑫珠宝有限公司(以下简称:南阳XX),并依法办理了税务登记证、组织机构代码证等合法证件,在北京XXXX的指令、监督、指导下,进行经营。经营至20XX年8月初。三是,在经营期间,南阳XX向北京XXXX缴纳客户置押金3811.977560万元,付给客户饰品价值69.379675万元,付给客户回购款19.7157万元。按照规定南阳XX提留1XX.087389万元,汇给北京XXXX3608.794796万元,截止20XX年7月底,南阳XX预收账款2841.XX2188万元,北京XXXX欠南阳XX30620元.四是,南阳XX在经营期间,必须按照北京XXXX的指令和北京XXXX的黄金置押新型机制规定,建立两套账簿,一套账簿对外销售黄金,按正常业务进行核算,按月纳税,独立报表;另一套账簿针对黄金置押的特殊要求,单独核算,独立报表,月终两套报表合并。五是,北京XXXX应返还南阳XX2208743.80元。南阳XX截止20XX年7月前,南阳XX的经营活动情况是:(一)营业收入82947.40元人民币、营业成本62908.74元、税金3621.34元、管理费用XX8492.56元、亏损XX2075.24元。(二)第二套账簿的具体情况:1、置押情况:(1)客户投入置押金38119775.60元;(2)付给客户饰品价值693796.75元;(3)付给客户回购款197157元;(4)按北京XXXX规定提留1XX0873.89元;(5)汇给北京XXXX款36087947.96元。2、置押金返还给客户情况:(1)预收账款:客户投入置押金38119775.60元,止20XX年7月底余额为2841XX21.88元;(2)应收账款:北京XXXX36087947.96元,止20XX年7月底余额为30620065.48元。3、应收账款北京XXXX30620065.68元-预收账款客户置押金2841XX21.88元=―2208743.80元;原因如下:(1)20XX年8月1日北京XXXX电话指令:阐明说北京XXXX的电脑系统出现故障,指令南阳XX先垫付几天到期客户款(20XX年8月1日-5日)垫付642985元(见20XX年7月4日-XX日);(2)20XX年8月5日南阳XX的客户听说郦都花园酒店的金店出事,到南阳XX要预付款,南阳XX用黄金抵还903181.72元,由此预付账款减少,同时,北京XXXX应增加903181.72元;(3)南阳XX在开业时向北京XXXX缴纳保证金100000元;(4)20XX年8月1日-5日预收客户款370320元,预收账款增加;(5)按规定370320元预收客户款应付南阳XX提成和金货款29715.36元;上述五项相抵后即为2208743.80元。六是,被告人自动将南阳XX关闭。因为:南阳XX截止20XX年8月1日,南阳XX得知冀XX在郦都花园酒店开办的珠宝公司被公安局查封,以为是冀XX因借贷所致造成的,特意向北京XXXX的负责人打电话请示,该负责人故意隐瞒事实真相。故南阳XX仍然照常经营至20XX年8月5日,南阳XX因坐收坐支垫付到期客户款项66.86万元后,被告人自动将南阳XX关闭。据此,不难得出如下结论:

    一、被告人在加盟北京XXXX开办南阳XX经营之初,其主观方面的确是出于正当经营的目的。

其一,被告人加盟北京XXXX是审慎的,但因自身素质没有看穿或意识北京XXXX所谓创新的商业模式所掩盖的非法性质。一是,20XX年9月下旬,北京市XXXX珠宝有限公司(以下简称北京XXXX)的股东,北京XXXX的南阳市级总代理冀XX到南阳市见到被告人,声称北京XXXX是北京市XXX投资管理有限公司(以下简称XXX)投资设立的经营黄金珠宝首饰的专业性公司,采取创新的商业模式,让消费者在不损失自身财富值的前提下,利用时间、空间的转换获得商品,实现自身财富的增值效应。二是,对此,被告人的公公亲自到北京XXXX等进行了前期考察,并于月底,北京XXXX的南阳市级总代理冀XX带着被告人到河北省邯郸市参加百花、领诚两个加盟店的开业仪式,在开业典礼上聆听了北京XXXX总裁、XXX股东邵兴旺对北京XXXX的经营模式、公司理念及已经在全国各地已经设立近200多家加盟店充满鼓动性、诱惑性的讲话,亲自看到北京XXXX的营业执照、组织机构代码证等合法证件。在各大网站也看到北京XXXX的宣传及表面合法经营。三是,被告人在冀XX等的指导下,于20XX年8月份向北京XXXX缴纳加盟费10万元。

河南汉景律师事务所杨振夏:主任、首席律师、南阳市优秀律师、河南省优秀律师,2015年影响中国百强大律师、南阳市律师协会监事、民进南阳市委政法委员。电话13803778745,QQ1315645133,微信yang963885,邮箱:yangzhenxia196@126.com.办公电话0377-60698745.

其二,被告人本着正当赚钱的目的,注册成立了南阳XX。被告人加盟北京XXXX和成立和经营南阳XX的行为,是根据与北京XXXX的协议行为而完成的,也经过南阳市工商局宛城区工商分局、税局等依法审查、批准而设立,其经营活动也是根据北京XXXX的指令、监督、指导下进行的,是否需要金融管理机关批准,北京XXXX与当地工商管理部门及金融监督管理部门均没有明确提出。故:按照生活经验法则不难判断,被告人在加盟北京XXXX和开办南阳XX的过程中,的确是出于正当经营为目的。

综上:从被告人加盟北京XXXX动机与目的是出于正当经营赚钱养家的目的。

   二、北京XXXX所谓的创新经营与盈利模式极容易使被告人陷入经营误区。如前所述:

其一,一般人很难识破北京XXXX所谓的创新商业模式及盈利模式,被告人也不例外。北京XXXX等公司在宣传及经营过程中,所谓的创新商业模式及盈利模式,只有法律专业人士才能辨别到合法与违法与否,而被告人作为一个非金融或法律专业的人,且过去长期从事一般商业服务业的服务员,是不可能辨别到北京XXXX等公司所谓的创新经营模式所掩盖的非法犯罪真实的目的。

其二,被告人很难辨别北京XXXX作为合法注册公司却从事违法犯罪的面目。北京XXXX作为在北京市工商局注册的现代法人企业,规模很大,其股东加盟成员构成规模也很大,关键是加盟是实物黄金理财,而不是纯粹的货币金融业务活动。

其三,北京XXXX用统一配送黄金的形式也极易使被告人误以为是正常经营。被告人在加盟北京XXXX和成立和经营南阳XX期间所经营的商品是实物为经过国家质检过的黄金置押及免费试戴等,并不是纯粹、单一的向社会公众吸纳货币资金;

   其四,众多加盟店也极易使被告人误入其中。截止案发之前,北京XXXX在全国各地发展加盟157家实体店、17家虚拟店。

其五,北京XXXX虚假宣传也是被告人误入其中的关键。被告人因北京XXXX等公司的总裁、股东等人的蒙骗、鼓动、诱惑下才加盟北京XXXX和开办及经营南阳XX。

综上:北京XXXX从公司注册形式与经营规模及所经营的商品形式,看似均是合法的,对金融知识和法律常识均欠缺的被告人来讲,很容易陷入误区,以为是合法的。

   三、被告人加盟北京XXXX、成立和经营南阳XX的期间的行为,是受北京XXXX的操纵与控制下进行的。

   其一,被告人加盟北京XXXX是依据二者之间的协议约定进行的。

   其二,被告人成立和经营南阳XX期间也是依据二者之间的加盟协议约定进行的。

   其三,被告人经营南阳XX期间的活动是根据北京XXXX的指令、监督、指导下进行的。一是,南阳XX于20XX年10月4日在宛城区工商局注册成立至20XX年8月5日期间的经营活动完全是根据北京XXXX电脑通知和电话指令进行的。二是,南阳XX在经营期间的会计账簿与黄金置换,必须按照北京XXXX的指令和北京XXXX的黄金置押新型机制规定进行。南阳XX在经营期间根据北京XXXX的指令:在经营期间,建立了两套账簿,一套账簿对外销售黄金,按正常业务进行核算,按月纳税,独立报表;另一套账簿针对黄金置押的特殊要求,单独核算,独立报表,月终两套报表合并。

其四,南阳XX在经营期间,所收到全部置押金,完全是根据北京XXXX的指令将其汇入指定的银行账户。

综上:被告人加盟北京XXXX经营南阳XX期间,完全受北京XXXX控制、监督、管理,本身并无自主权。

   四、北京XXXX运用一般人难以辨别的所谓创新经营模式掩饰其犯罪行为,使被告人沦落为其犯罪工具,希望合议庭对此予以充分进行考量。如前所述:

   其一,被告人自始至终没有意识到北京XXXX所谓创新经营与盈利模式是涉嫌犯罪。如前所述:北京XXXX用所谓创新经营与盈利模式、利用被告人对北京首都的信任感,在北京注册公司,在全国各地发展加盟157家实体店、17家虚拟店,给被告人以错觉,成为其加盟店后;一是,用统一的经营模式控制被告人;二是,用统一店面装修形式控制被告人;三是,用统一配送黄金的形式控制被告人;四是,用统一规定黄金置换办法控制被告人;五是,用统一盈利分红方式控制被告人;六是,用统一收取置换金的模式控制被告人;七是,用统一业务提成方式控制被告人;八是,用统一设置会计账簿等方式控制被告人。

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[刑事] 时间:[15:20:55] | 评论(0)
 
杨振夏关于张XX非法吸收公众存款罪辩护意见(下)
2017-06-01  
杨振夏关于张XX非法吸收公众存款罪辩护意见(下)

     编者杨振夏河南汉景律师事务所主任     

          辩 护 词

     ――关于被告人张XX非法吸收公众存款罪的辩护意见

   其二,被告人在加盟北京XXXX后经营南阳XX期间,严格按照其指令进行。一是,北京XXXX通过电子邮件和电话等方式,对包括被告人等全国各地的加盟商,发布指令,严格要求各地加盟商后按照XXXX公司的指令开展经营活动的。二是,南阳XX在经营期间根据北京XXXX的指令:在经营期间,建立了两套账簿,一套账簿对外销售黄金,按正常业务进行核算,按月纳税,独立报表;另一套账簿针对黄金置押的特殊要求,单独核算,独立报表,月终两套报表合并。

综上:北京XXXX利用被告人对金融知识和法律常识的欠缺,用统一配送黄金、设置会计账簿等方式来控制、监督、管理被告人的经营活动,使被告人不知不觉地成为北京XXXX实施犯罪的工具。

   五、被告人在经营南阳XX期间的营业金额受北京XXXX控制并掘走。如前所述:一是,被告人在加盟北京XXXX后,经营南阳XX期间,必须按照北京XXXX的指令和北京XXXX的黄金置押新型机制规定,建立两套账簿,一套账簿对外销售黄金;另一套针对黄金置押账簿;将黄金置押收入款项汇入北京XXXX指定的银行账号。二是,北京XXXX依据南阳XX所缴纳的黄金置押收入款按照一定的比例返还给南阳XX,名为业务提成,实质是南阳XX的营业收入(包括南阳XX的门店租赁费、营业员的工资开支等)。

   六、本案的性质完全符合单位犯罪的构成要件。如前所述:一是,被告人加盟北京XXXX开办南阳XX,是审慎的,其动机与目的是出于正当赚钱养家的;二是,被告人在加盟北京XXXX是依协议进行的,开办南阳XX是经过工商管理局注册的;三是,被告人经营南阳XX期间依法建立了完整的会计账簿;四是,被告人在经营南阳XX期间的收入不是用于个人挥霍或其他不法目的。故,本案的性质完全符合单位犯罪的构成要件。

   七、虽然本案涉案金额巨大,但被告人本人并没有获取到非法利益。因为:公诉机关提交的专项审计报告(【20XX】豫君会审字第12号)及补充说明证实:

   其一,南阳XX所收资金按照比例汇给北京XXXX,北京XXXX按客户资金返还给南阳XX,用于兑付客户的事实;

   其二,南阳XX的业务提成是由北京XXXX进行计算后发放的事实;  

   其三,部分客户是兼有业务员的性质,以自身为客户投入业务提成金额,进行投入理财的客观事实。

   其四,该专项审计报告是依据被告人提交的会计账簿进行核实:南阳XX在20XX年11月17日-20XX年7月31日累计吸收金额38580095.60元,该数额作为涉嫌犯罪数额不科学:因为:专项审计报告(【20XX】豫君会审字第12号)及补充说明将未登记确认部分纳入该总额。按照罪行法定的原则,仅能按照专项审计报告补充说明的第二项确认部分予以确定:

一是,补充说明的第二项确认:截止20XX年10月11日止,根据已报案并确认的业务数据计算:报案客户XX5人、共投入本金29901211.32元,退还本金10061752.20元,报案客户取得收益745629.04元,兼有业务员的身份的客户取得以自身为客户投入业务的业务提成1004497.52元,投入本金金额抵减成本、收益,以自身为客户投入业务的业务提成后的余额18089332.56元.

二是,补充说明的第二项没有确认部分不应当作为指控被告人的依据。

其五, 证明南阳XX收取款项汇给北京XXXX,而北京XXXX留成22441889.60元,至今没有返还南阳XX的客观事实。

其六,专项审计报告(【20XX】豫君会审字第12号)及补充说明:20XX年8月1日-5日新增加金额370320.00元,但是,没有反映出被告人南阳XX自20XX年8月1日至5日止,根据北京XXXX的指令,坐收41.80XX万元,实际支付66.86万元应付款,多支付25.0586万元;多支付部分的现金来源于被告人自有资金。

   其七,专项审计报告证明被告人投入本金60449.00元。

   综上:被告人加盟北京XXXX后在经营南阳XX期间亏赔20多万元,建议合议庭对兼有业务员的身份的客户的人的交易量予以在涉案金额中予以扣减。

   八、被告人加盟北京XXXX后在经营南阳XX期间收取客置换金造成客户的损失,应当由北京XXXX等承担。如前所述:一是,被告人加盟北京XXXX后在经营南阳XX期间,全部经营活动是根据北京XXXX的指令、监督、管理下等进行的。二是,北京XXXX将各地加盟店的客户置押金及加盟费非法挪用投资到中科永利公司和华鑫矿业。三是,南阳XX已向北京XXXX缴纳的客户置押金30620065.48元,扣除返还给客户部分,北京XXXX仍有2000多万元置押金没有返还客户。因此:被告人也是本案的始作俑者即北京XXXX实施犯罪后果的受害者,被告人已将南阳XX收取的全部置押金已经交给北京XXXX,作为南阳XX本身并没有攫取客户资金据为己有或挪作他用,故南阳XX的客户损失应当由北京XXXX承担。

  九、被告人主动将南阳XX关闭,应属于犯罪中止。如前所述:一是,被告人在经营南阳XX至20XX年7月,得知北京XXXX的南阳市级总代理冀XX在丽都花园酒店开办的珠宝公司被公安局查封,以为是冀XX因个人借贷所致造成的,特意向北京XXXX的负责人打电话请示,该负责人故意隐瞒事实真相。二是,在20XX年7月31日,北京XXXX总会计王佳通知南阳XX说北京XXXX黄金销售系统出现问题,让各加盟公司坐收坐支,即各公司收取顾客的业务款不往北京XXXX汇,由各加盟公司垫支支付顾客到期应付的款项,南阳XX自20XX年8月1日至5日止,坐收41.80XX万元,实际支付66.86万元应付款,多支付25.0586万元;三是,后因北京XXXX拖欠供应黄金首饰,南阳XX因无力支付到期客户款项,被告人在20XX年8月1日至5日主动将南阳XX关闭。故被告人主动将南阳XX关闭的行为应视为犯罪中止。

   十、被告人自动投案,构成自首。故请求合议庭根据案卷事实,结合相关法律规定,依法认定被告人主动到案后,并如实坦白全部犯罪事实的行为,构成自首。 

   十一、被告人对所犯罪行已经当庭认罪认罚,应当按照法律规定予以从轻减轻处罚。

河南汉景律师事务所杨振夏:主任、首席律师、南阳市优秀律师、河南省优秀律师,2015年影响中国百强大律师、南阳市律师协会监事、民进南阳市委政法委员。电话13803778745,QQ1315645133,微信yang963885,邮箱:yangzhenxia196@126.com.办公电话0377-60698745.

   十二、被告人真诚悔过,并且,没有前科,其行为没有造成国家利益损失与重大社会不良影响,按照刑事诉讼法的规定,应依法从轻减轻予以处罚。

审判长、审判员:

希望合议庭充分考量到:一是,被告人出于生计,抱着正当经营之目的,在北京XXXX等利用其作为在北京市工商局注册的现代法人企业,规模很大,加盟成员众多等具有吸引力的欺骗性,以所谓的黄金实物理财的创新经营与盈利模式诱惑下,而误入歧途的客观前提;

二是,被告人加盟北京XXXX后经营南阳XX期间,北京XXXX利用被告人对金融知识和法律常识的欠缺,用统一配送黄金、设置会计账簿等方式来控制、监督、管理被告人的经营活动,而使被告人不知不觉地成为北京XXXX实施犯罪的工具的客观事实;

三是,被告人在本案案发前,得知北京XXXX涉嫌犯罪后,主动将南阳XX关闭,主动到公安机关投案自首,到案后如实坦白、真诚悔罪等,被告人主观恶性轻微,社会危害性较小等法定或酌定从轻减轻情节。

总而言之,被告人因无知沦落为北京XXXX实施犯罪的工具,直接或间接地破坏了国家的金融管理秩序,也给部分同样与被告人一样无知的客户造成了一定的损失,的的确确是触犯了刑律,理当受到刑法的惩罚,但是,纵观整个案件的来龙去脉,结合被告人主客观方面,依据刑法的社会教育功能,建议合议庭本着治病救人惩前毖后的原则,依法对被告人判决有罪,免于处罚,保护被告人的合法权益,彰显法律的公平正义。

此致

某某区人民法院

                               辩护人:杨振夏律师

                               河南汉景律师事务所

                                 2017年3月XX日

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[刑事] 时间:[15:21:12] | 评论(0)
 
杨振夏荣誉当选南阳市律师协会第五届监事
2017-06-01  
杨振夏荣誉当选南阳市律师协会第五届监事

 

 南阳市律师协会公告(四)

 

                    宛律协〔2013〕6号

   经南阳市第五次律师代表大会主席团提名,南阳市第五次律师代表大会全体代表以无记名投票方式,选举产生了南阳市律师协会第五届监事会,其成员名单如下(按姓氏笔画排序):

王桂滋   河南汉民律师事务所

田  淀   河南怡和律师事务所

乔梦麟   河南从头越律师事务所

朱晓东   河南问鼎律师事务所

张  磊   河南大为律师事务所  

杨振夏   河南汉景律师事务所

姜风生   河南武侯律师事务所

                                       2016年11月7日

    

作者:[律师杨振夏] 分类:[通讯] 时间:[11:04:57] | 评论(0)
下一页   最后页   第1页   共19页    跳转到