【案情】

　　　　　　　　　　　　　　　　　不该典当的出租车

　　省会一出租车司机将自己的出租车出租，孰料承租人却偷偷地将车典当。一场典当行侵权纠纷由此展开---

　　9月12日，石家庄市桥西区人民法院对马某状告该市某典当行侵权纠纷案进行了审理，认为某典当行审查不严，致使周某持虚假的证明典当了马某的出租车，判决某典当行赔偿原告马某10051元。

　　2004年9月，石家庄市某出租汽车服务有限公司司机马某将自己的一辆富康牌出租车租给周某，周某当场交给马某押金1000元。同时，马某把该车的营运证、行驶证交给周某。然而，马某不曾想到，一年后，周某竟对这辆富康车打起了主意。

　　2005年9月7日，周某冒名车主，拿着营运证、行驶证及伪造的该出租车系其所有的证明，到石家庄市某典当行，将该车典当，并取得当款11000元后逃跑，至今下落不明。马某得知后，立即向公安机关报案，并到某典当行支付当款、综合费用、利息及停车费用共计11051元，赎回自己的出租车。

　　马某认为，周某典当时，只提供了营运证和行驶证及伪造的汽车产权证，没有提供其他任何手续。此外，根据《典当管理办法》有关规定，典当行经营机动车质押典当业务，应当到车辆管理部门办理质押登记手续。但某典当行没有依法办理机动车质押登记手续，就违规为周某办理典当，给其造成损失，故请求法院判令某典当行赔偿其损失共计12241元。

　　某典当行辩称，富康车的车主是高某，马某不具备诉讼主体资格；典当行车辆质押进行登记不是强制性的行政法规，也不是典当合同生效的必然要件；石家庄市出租车手续情况特殊，交易后从不过户，发票等手续早已不在车主周某手中，我行根据出租车汽车公司提供的证明信、营运证、行驶证、机动车登记证、身份证等证件做该业务并无过错。同时，某典当行认为，公安机关已经立案侦查周某涉嫌诈骗案，根据刑事优于民事的原则，该案应当中止审理。

　　法院经审理查明，富康出租车行驶证登记的车主为石家庄市某出租汽车公司高某，后此车几经转手转给景某。2003年3月5日，原告马某从景某手中购买该车，原告称自己是该车的实际车主，而且有与景某的购车协议书及出租车登记证和某出租汽车公司出具的该车车主为马某的证明。

　　法院认为，根据马某提交的某出租汽车服务有限公司出具的证明及出租车登记证，考虑到石家庄市出租车行业买卖不办理过户手续的惯例，可以认定马某是富康出租汽车的实际车主。同时，认为本案属于民事与刑事相交叉，无论刑事案件如何定性，均不影响被告因其典当行为是否存在过错而导致的责任承担，民事部分可以单独进行审理。

　　关于某典当行在典当过程中是否有过错，法院认为，某典当行作为专业的典当机构，应当对客户提交的证明的真实性进行核实，周某典当时所持的出租车公司出具的产权证明，加盖的是证件管理专用章，且形式非常不规范，被告如果认真负责地对该证明进行审查，对其真实性应该能够提出质疑，并进一步向有关出租车公司进行核实，其审查不严，致使周某持虚假的证明进行了典当，存在过错。对由此给车辆实际所有人马某造成的损害应当承担损害赔偿责任，遂依法作出上述判决。 □本报记者刘常俭

【说法】

　　　　　　　　　　　　　用新的司法理念处理刑、民交叉案件

　　　　　　　　　　　　　　　河北冀华律师事务所律师　张力

　　本案是一起因典当行在办理机动车典当行为时未尽注意义务引起的民事侵权纠纷，但因机动车承租人周某骗取典当款而涉嫌犯罪，从而又涉及该民事案件是否中止审理的问题。

　　关于民事与刑事案件出现交叉的司法处理方式，我国现行诉讼法没有明确规定，也没有统一、完善的司法解释。其比较贴近的法律依据是，现行《民事诉讼法》第136条列举的中止诉讼的情形第 5项，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。部分司法机关结合该条规定以及相关司法解释，归纳出了“先刑后民”原则，并作为一项司法原则得到不适当的推广和强调，在理论和实践中饱受诟病。

　　事实上，“先刑后民”，并未被相关立法赋予具有普遍意义的原则地位，也并非一项司法准则。笔者认为，“先刑后民”观念的形成，是公权优先观念的延伸，与现代法治理念不符。该“原则”如果在个案中被滥用，既不利于保护被害人的权利，也为被告人逃避承担民事责任提供了理由。

　　结合《民事诉讼法》如上规定以及最高人民法院的相关解释精神，笔者认为，就刑、民交叉案件是否“先刑后民”，应该把握的原则是：一、民事纠纷与刑事犯罪是否基于同一基础事实所引起；二、该民事案件的审理是否必须以刑事案件的审理结果为依据。

　　就本案而言，刑事案件与民事侵权纠纷的基础事实之间虽存在密切关联，但其基础事实的性质并不相同。本案民事纠纷的基础事实是典当行未尽注意义务导致实际车主马某支付赎金、停车费等损失，而本案所涉刑事案件的基础事实是承租者周某冒马某之名骗取典当款的诈骗行为。很显然，周某是否构成犯罪并不影响典当行是否承担民事侵权责任，故该民事案件不必因刑事案件未审结而中止审理。但是，在该民事案件中，如果典当行有证据证明马某与周某通谋，如约定由周某提取典当款后，再由马某向典当行主张索赔进行诈骗，此时因典当行是否向马某承担侵权责任须视马某是否有诈骗行为而定，则应“先刑后民”，中止民事案件的审理，并将相关线索报送公安、检察机关或进行刑事部分审理的刑事审判庭。

　　基于以上分析，笔者认为，本案法院不为传统思维所拘束，没有支持被告关于中止该案审理的抗辩，是正确处理刑、民交叉案件的典型判例。

原载《河北日报》民主与法制版

(2008-10-24 09:51:21)

http://hbrb.hebnews.cn/20080201/ca868640.htm

[博主按]诉《色戒》一案因北京高院的裁定书而尘埃落定，诸多感慨，沉积于胸，捻转数日，无以抒怀。近读越平先生此文，感触良多。又想起先生勉励：为民族大义，不可懈怠。先生届知天命，菲誉省内，桃李律园，虽案牍杂陈，仍不忘笔耕，着实可敬。尤为叹止的是，先生多年投身民商少理刑案，此与刘建平博士探讨一文，条文逻理清晰可辨，笔力劲健宽博有致，实为后学汗颜。是为此按，旨在自勉。                               

论电影《色戒》之罪

文/马越平

近读 刘建平博士的大作《电影< 色戒>批判》，对他的许多观点颇有同感。刘博士从历史、法律、艺术、政治等多个角度对影片《色戒》进行了详尽的批判，其中认为，电影《色戒》创制人员分别涉嫌聚众淫乱罪；组织播放淫秽音像制品罪；组织淫秽表演罪以及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等四个罪名。笔者虽然赞赏刘博士渊博的法律知识，但不敢完全苟同其观点，认为《色戒》创制人员只可能涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，其余罪名难以成立。

首先，刘博士认为影片《色戒》创制人员构成聚众淫乱罪，笔者认为理据不足。《中华人民共和国刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”聚众淫乱罪的本质是一种流氓性质的犯罪，以寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激为目的，参加淫乱的人应为3人或3人以上。影片《色戒》中，男女演员不堪入目的色情动作，其本质并不是寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激，而是根据剧本和导演的需要而进行的“表演”，所以笔者认为影片《色戒》中，在导演的策划、组织和指挥下，现场观看男女演员的“性行为”并将其拍摄成影片，并不构成聚众淫乱罪。

其次，刘博士认为影片《色戒》创制人员构成组织播放淫秽音像制品罪，笔者认为理据不足。《中华人民共和国刑法》第三百六十四条规定：“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。”组织播放淫秽音像制品罪主观上并不要求行为人具有牟利目的，如果出于牟利的目的组织播放淫秽音像制品，又构成了传播淫秽物品牟利罪，由于二行为之间具有目的行为和手段行为的牵连关系，构成牵连犯，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不再单独构成组织播放淫秽音像制品罪，应以传播淫秽物品牟利罪论处。影片《色戒》作为商业大片，盈利是其首要目的，在追求盈利这个终极目标的过程中，《色戒》创制人员发行具有淫秽性质的音像制品，同时构成组织播放淫秽音像制品罪和传播淫秽物品牟利罪，按照前述最高人民法院的司法解释，应该直接以传播淫秽物品牟利罪论处。

再次，刘博士认为影片《色戒》创制人员构成组织淫秽表演罪，笔者亦认为理据不足。《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”组织淫秽表演罪主观方面表现为通过色情淫荡的表演，挑动观看者的性欲，在客观方面具有表演的公开性和观众的现场性两个特征。影片《色戒》中，在导演的指挥下，男女演员在封闭的摄影棚中进行下不堪入目的情色表演，其本质目的并不在于刺激现场人员的性欲，而是电影创作的需要，且现场人员均为进行影片《色戒》拍摄工作所必要的创制人员，其“观看”的目的，也不是为了满足性欲要求，而是工作的需要。所以，影片《色戒》创制人员的上述行为，并不符合组织淫秽表演罪的构成要件，笔者认为其不构成组织淫秽表演罪。

最后，刘博士认为影片《色戒》创制人员涉嫌构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，笔者表示赞同。《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定： “以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”电影《色戒》的制作公司在制作和发行影片的时候，显然已经认识到影片存在大量色情内容，这一点在大陆公映的《色戒》并非完整版本以及影片推广策略上采用“情色”为卖点可以得到印证。虽然我国明文规定包含有色情内容的具有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品，但是根据国家新闻出版署《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》第2条规定，有以下七个方面的内容之一的出版物确定为淫秽出版物：（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性地描述或传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。我们从传入内地的片子中可以看到，《色戒》男女主角完全裸露在影院大屏幕上，将性交、性虐过程，毫无遮掩地直接演绎，赤裸裸地暴露在观众面前，3场超露骨激情戏约长达20分钟。这部电影对性行为的赤裸裸的真实表现方式，并在发行过程中用情色作为卖点大肆宣传，显然已经符合我国关于淫秽物品的认定标准，这样一部被美国定为NC-17的顶级片，在香港被定位为“三级片”，在国内被删除部分色情段落后，在全国大小影院公映的电影，对我国传统的价值体系、道德标准进行了强烈冲击，对青少年的身心健康产生了不可估量的负面影响。作为以盈利为目的的商业片，影片在中国大陆上映以后，票房收入直线上升，两周就达到 9000万人民币，制作单位从中牟取巨额经济利益。《中华人民共和国刑法》第363条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。影片《色戒》的制作单位，在明知自己生产的影片为淫秽物品的情况下，依然进行复制、出版、贩卖、传播，在社会上产生了恶劣影响，并且从中牟取的巨额经济利益，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，相关部门应法律手段对其制作单位进行刑事惩罚。

刘建平博士对于影片《色戒》是否涉嫌犯罪的探讨，使公众对影片《色戒》的批判提升提高到法律的高度，笔者认同刘建平博士关于《色戒》涉嫌犯罪的观点，并认为影片《色戒》的制作、发行过程涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，影片的制作单位应该受到法律的制裁！同时认为，这样一部明显存在着严重历史、道德、政治问题，并且涉嫌犯罪的影片，竟然可以顺利通过审核并在全国公映，相关主管部门，也应该深刻反省了！

出法院大门不远，我的手机响了，“刚才看见你们了，过来拿一下判决书吧！”哦，真是郭书记员。我匆忙问：“赢了还是输了？”她说：“好像是...过来就知道了”，听口气我们没有输。    

判决书一共四页，前三页来不及看，先看判决结果：“确认....违法”，我终于松了一口气，遂脱口而出：“判决书写得真好！”赵庭长在一旁放下电话说：“你还没有看怎么知道写得好？”我说：“这么一个小案子，写了四页判决，字数多就感觉好。”听我们这么一说，赵庭长冷峻的脸立即舒展开来，倏然间发现这老头还怪可爱的。    

郭书记员在一旁给我们交待了上诉的权利，我连忙说：“这就足以写进法学本科教科书了！”    

走出行政庭门口，赵庭长拍打着我的肩膀说：“小伙子，好好干！”    

自3月21日立案，4月6日递交变更诉讼请求申请书，4月10日取传票和证人出庭通知书，4月13日开庭，与赵庭长总共见过五次面，连一根烟也没有抽我们的，甚至连一句案外的家常都没有绕过。一句“好好干！”出自这样一位庭长之口，尤其显得珍贵，和沉重。    

如果所有的案件，所有的法官，都如此地对待案件，对待律师和当事人，想让公众不尊崇和信仰法律都难。    

路上，我和梁律师一起翻看判决书，我们发现判决书中有一个令人振奋的亮点：“被告对原告作出行政处罚前已告知原告处罚事实、理由、依据以及陈述和申辩权的实施没有充分证据予以证实，本院不予确认......被诉行政处罚决定执法程序不合法。”    

无可否认，这段话是对被告所作“撤销行政处罚决定书”的突破，也是我们所追求的。虽然，判决书对此事实、证据未作深入阐述和论证，但这个结论就足以说明我方律师的代理意见得到了法庭的认可。    

行政执法程序上的错误、缺失和和疏漏在现实中表现最为突出，而行政相对人寻求救济的时候也最容易忽视，什么“事实、理由、依据”，什么“告知陈述和申辩权”，什么“听取陈述和申辩权”，对于公民而言很多人都闻所未闻，甚至一些律师也觉得主张这些没有多大意义。法院判决对此予以确认，令人鼓舞，催人振奋，对促进我们政府机关依法行政一定是有意义的。    

当然，判决书中还有个别事实问题需要进一步交待，还有个别措辞涉及体制上的深层次问题需要探讨，还有地方立法上的问题还需要我们继续奔号，这些都留待明日思考吧。    

纠缠一月有余的诉讼总算有了一个了结。至此，我不得不向大家说明一个事实，这个事实是我被处罚后翻看《行政处罚法》时发现的，当时因避嫌未敢声张------我骑车被处罚的3月17日整好是《中华人民共和国行政处罚法》颁布十周年。

这算不算一个纪念呢？ 

　　法制日报讯　记者马竞  河北省石家庄市民张力因骑电动车载人，被交通协管员填发了行政处罚决定书并罚款20元。张力以执法主体不适格，处罚程序违法为由，状告石家庄市公 

安交通管理局。近日，石家庄市桥西区人民法院经审理作出判决，确认被告石家庄市公安交通管理局作出的行政处罚决定违法。

　　3月17日上午8时许，原告张力骑电动车载人，被值勤的交通协管员以违章载人为由拦住，交通协管员将其带至东南角交通岗亭接受治安处理。在未明确告知原告处罚依据及原告依法享有陈述和申辩权的情形下，交通协管员代替在场民警给原告填发行政处罚决定书，认定原告骑电动车载人违章，依据《石家庄市道路交通安全管理办法》第44条之规定处以20元罚款，并在处罚决定书执法人员签名处代替民警签了名，同时给原告开具了罚款收据。

　　被告石家庄市公安交通管理局收到原告张力的起诉状后对案件进行了复查，认为交通协管员代替民警实施行政处罚违反了有关法律规定，遂于3月28日撤销了该处罚决定。

　　法院审理后认为，被告石家庄市公安交通管理局依职权对原告作出行政处罚决定，但该处罚决定的具体实施人是当日上午值勤的交通协管员，该交通协管员不属被告的交通民警，不具备行政执法人员身份，并无对道路交通安全违法行为事实行政处罚的职权。根据行政处罚法、道路交通安全法的有关规定，该交通协管员以被告名义对原告作出的行政处罚决定属执法主体不适格，被告行政处罚决定执法程序不合法。

（责任编辑：杨凯旋）

（转自《燕赵都市报》都市新闻http://www.yzdsb.com.cn/20060330/ca600506.htm） 

(2006-03-30 01:21:12)

本报讯(记者吴艳霞)省会市民张力骑电动自行车载人受到交警处罚。日前，张力对这个执法行为提起诉讼。昨天，张力的两位代理律师在河北冀华律师事务所对此案进行新闻发布，并宣称，将以此案为由头，提请有关部门对《石家庄市道路交通安全管理办法》进行审查。

据张力介绍，3月17日早晨8时许，他在省会一条街道上骑电动自行车载人，在路口被女交通协管员拦住，将车辆扣留，并罚款20元。张力说，他注意到，当时是这位协管员在罚款单上签了名。

张力向法院请求撤销这份行政处罚决定，退还20元罚款，确定扣车行为违法，并讨要精神损失费1元。“扣车和处罚必须由交警依法执行，交通协管员没有执法权，所以这个处罚的执法主体不适合；另外，在协管员实施扣车行为时，没有给我陈述和申辩的机会，直接处以高额罚款，违反法律程序。”

昨天上午，记者来到事发路口采访，但几位协管员都不承认他们曾对交通违法者进行过处罚，坚持强调只有交警才能执法，自己只是负责协助疏导交通。

此外，记者了解到，张力的代理律师还提出，这起行政处罚缺乏法律依据。何昌、梁子显两位代理律师说，虽然这份处罚决定书上注明执法是根据《石家庄市道路交通安全管理办法》，但这个依据很有问题，原因是国务院《道路交通安全法实施条例》中规定：自行车载人的规定，要由省、自治区、直辖市人民政府根据当地具体情况制定，但目前河北省政府还没有对这个问题做出规定，而石家庄市政府的这个规章中却规定了对自行车、电动自行车载人，可以处以警告或5元以上30元以下罚款，超越了立法权限。

目前，法院已受理此案，而河北冀华律师事务所何昌、梁子显两位律师则向媒体表示，除将继续对张力的这起公益诉讼实施法律援助外，还将向石家庄市人大和省政府提出对《石家庄市道路交通安全管理办法》进行审查的请求，要求撤销或者改变这个关于电动自行车不适当的规定。