| 磨刀不误砍柴工 擒贼擒王 2009年9月，某客户持一份《确认书》和一份《供货协议书》前来咨询称：其向某酒店供货50多万，2009年8月27日某酒店催其结账，其兴高采烈到达某酒店后，某酒店工作人员称签署完《确认书》即对账并结款，其在多人的诱骗和催促下在两份《确认书》上签字后，察觉事情不妙，发现《确认书》上有改由第三方负责偿还货款的意思，其担心第三方无偿还能力，遂抢回一份《确认书》，但另外一份《确认书》被收走了。客户万分着急，担心所有货款由此打水漂。 客户的委托目的是想否认该《确认书》的效力，他认为只要《确认书》无效，则其仍然可以向某酒店索要所欠货款。客户的诉讼策略为：撤销该《确认书》后，其自行解决货款的清算和结算事宜。 客户所持《确认书》的基本内容为： 某酒店同意丙公司采购中心支付客户应付款项事宜，并达成如下共识： 一、基于某酒店经营管理需要，实行统一配货，为便于对进货、配送、付款工作中的集中管理，丁采购中心同意支付某酒店所欠工程、供货款项。 二、本确认书签订之日次日起生效，某酒店不再对客户等相关工程商、供货商进行结算结帐。 三、本确认书生效后，甲乙双方的债权债务关系不再存续。本确认书经三方确认，各执一份，具有同等效力。 代理律师在研究了《确认书》之后，认为擒贼要擒王，并确定《确认书》即要“擒”的“王”。 36计之18计为擒贼擒王，其计文为：摧其坚，夺其魁，以解其体。龙战于野，其道穷也。 代理律师要具备按照客户目标进行工作的能力，能够根据客户的诉讼目标，迅速找到案件的关键所在，找到对方最主要的证据，“擒获”以使对方说法无依托从而达到诉讼目的。要专心对付对手的核心证据，不要对所有证据都一视同仁，只要核心证据击败，则对方证据自然失去依托，轰然倒塌。于是决定根据原告委托的事项进行相关的取证工作，为“擒王”做好准备。 代理律师通过调查丙公司的档案发现，该公司的基本情况为：注册资本30万元，其中朝阳第一分公司被注销，经营范围为服装批发。由此初步认为构成欺诈，为“擒王”找到了突破口，决定通过诉讼撤销该《确认书》，同时根据证据情况要求客户再录音取证签署《确认书》的相关经过，随后客户与酒店的相关工作人员均录音证实了签署的具体过程。 如此，“擒王”策略步入实施阶段。 欲擒故纵 在实施“擒王”策略的过程中，代理律师通过对手头证据的分析，发现仅靠目前的准备工作“擒获”对方主要证据的难度仍然较大，存在一定的败诉风险，且起诉撤销《确认书》需要经过一审、二审，在二审胜诉后再重新起诉支付货款，耗时较长。此时，代理律师与客户才发现该方案并非最佳方案，经商议决定放弃该方案。 既然发现直接“擒王”无法实现，那么是否有迂回的办法呢？36计之16计为欲擒故纵，其计文为：逼则反兵；走则减势。紧随勿迫。累其气力，消其斗志，散而后擒，兵不血刃。需，有孚，光。 欲擒故纵，本意是说要捉住他，故意先放开他。比喻为了进一步的控制，先故意放松一步。律师在代理案件中，要对局势有一定的判断能力，当发现直接“擒获”对方证据无法实现诉讼目的时，看是否能够放弃对主要证据的攻击，通过另一途径同样实现诉讼目的，即采取“欲擒故纵”的策略。 代理律师经过再次思考发现，可通过直接起诉支付货款，在对方提出《确认书》为债权债务转移的抗辩理由后，再要求中止审理，另案撤销《确认书》后恢复审理，最终实现诉讼目的。因这一方案考虑到起诉后也有和解的可能性，与上一方案相比更加妥当。代理律师将这一想法告诉了客户，客户对此方案也非常满意。 如此，原来的“擒贼擒王”策略转为“欲擒故纵”策略。 瞒天过海 本案代理律师在确定好先隐瞒《确认书》而直接起诉要求支付货款的思路后，代理律师审核了客户的《供货协议书》，其中约定的主要内容为： 一、客户所送的货物经某酒店验收，送货单上有某酒店库房和厨房负责人签字生效。二、隔月结账，若某酒店不能为客户结清货款，则视为某酒店违约，客户有权停止供货，某酒店应讲所收的赞助费如数退还给客户，并结清货款。三、客户向某酒店交纳赞助费38000元作为保证。该协议书上无该酒店加盖的公章，仅有一个某酒店办公室的章。 代理律师分析后认为：1、因该《供货协议书》没有公司公章，对方可能否认这一协议，则其就不是适格被告了。2、客户提交其供货单据后，发现供货单据与《供货协议书》的关联性不足，无法形成严密的证据链，单据上无某酒店的公章，相关单据上的人员签字虽为某酒店的员工，但并非都是某酒店的库房和厨房负责人签字。如按照《供货协议书》的约定，则必须同时有库房和厨房负责人的签字才行，如此则有些形式上不具备相关约定，另外，也无某酒店出具的其库房和厨房负责人员的具体证明。 面对上述证据链之间存在的瑕疵，在起诉中如何解决呢？我们是掩耳盗铃还是取证完善呢？ 36计之第一计为瞒天过海，其计文为：备周则意怠；常见则不疑。阴在阳之内，不在阳之对。太阳，太阴。 瞒天过海并非一味的欺瞒，只是对不利的方面予以掩盖，最终能够达到完善的程度。大量的准备工作以及细致的研究工作，实际是最好的欺瞒办法，但律师要注意，为掩盖而掩盖，这是非常愚蠢的。 根据以上证据的两个情况，代理律师建议采取取证完善的策略，建议客户进一步取证，将由不同人员签字的各种单据整理为一组，然后去某酒店要求支付，若其支付，则其日后就无法质疑了。 原告按照代理律师提供的方案，向被告某酒店索要帐款，被告在2009年9月24日以支票形式支付货款6001.69元。 由此，基于支票和赞助费的票据上加盖了公章，能够与《供货协议书》和供货单据形成完整的环环相扣的证据链，能够相互印证，证据相互之间无懈可击，于是代理律师刻意隐瞒了客户手中《确认书》这一不利证据，根据《供货协议书》及还款的单据等证据起草了《起诉状》，试图以“瞒天过海”的策略实现诉讼目的。基本内容如下。 诉讼请求： 1、判决解除原告和被告2009年1月15日签订的《供货协议书》； 2、判决被告支付原告货款441252.41元并支付逾期付款金额部分的同期贷款利息； 3、判决被告退还原告赞助费38000元； 4、判决被告承担本案诉讼费用。 事实与理由： 原、被告双方于2009年1月15日签订了《供货协议书》。同日，原告向被告支付38000元赞助费，被告出具加盖被告公章的收据。 按合同约定，被告隔月结清货款，但被告违约，累计拖欠货款441252.41元。 依照合同约定：“若某酒店不能为客户结清货款，可视为某酒店违约，客户有权停止为某酒店供货，某酒店应将所收的赞助费退还客户，并结清货款”。被告未按约定结清货款，因此原告要求解除《供货协议书》，并要求被告支付剩余货款441252.41元，返还赞助费38000元。 以“瞒天过海”的策略起草了《起诉书》，是否能够成功则要经过庭审来检验了。 暗渡陈仓 在本案庭审中，被告认可了第一项诉讼请求，并与原告确认剩余货款为42129元，对供货单据的真实性和关联性都予以认可，未提出异议，由此瞒天过海策略取得初步成功。 但此时被告胸有成竹的拿出了一份《确认书》,加盖了某酒店和丙公司的公章，很自信的说：“债权债务已经转让。” 正所谓怕什么，来什么，似乎给“瞒天过海”策略致以重创，此刻法官的态度也大变，批评原告隐瞒重要事实，建议原告撤诉，另案起诉丙公司，原告见此焦急万分。 代理律师并没有像原告那样慌了手脚，此刻发现瞒天过海中的支票以及对账单有妙用，可以论证《确认书》并未实际履行。 36计之第一计为暗渡陈仓，其计文为：示之以动，利其静而有主，益动而巽。 暗渡陈仓，后多比喻暗中进行某种活动。代理律师要灵活运用手中的证据，通过不同的证据链的组合发挥其不同的质证或者举证目的，有时需要给对方一些假象，迷惑对方，从而达到有利于己的效果。 代理律师此刻冷静的对支票以及会计对账单等后续行为加以分析，论证了被告的行为属于继续履行合同，可视为放弃转让的事实。 论证如下： 1、被告在2009年11月5日通知原告付款20043.51元并由被告的会计清算债权债务总额。原告所持供货单据原件，能够证明原告和被告并未按照《确认书》的约定进行债权债务的清算。 2、被告在原告2009年8月22日停止供货后，在被告所称的《确认书》签订的时间2009年8月27日后，于8月26日以支票形式支付2万元，于9月24日以支票形式支付6001.69元，在本案一审期间于11月5日以支票形式支付20043.51元，以实际行动继续履行合同义务，并无债权债务移转的事实。 被告可能认为《确认书》是其杀手锏，所以以逸待劳，在“瞒天过海”策略下起草的《起诉状》中一些事宜上，并未寸土必争，以其认可为原告扫清了战场。但被告未考虑到瞒天过海中的支票以及对账凭据会成为攻击《确认书》的武器，让其防不胜防。 被告抗辩称其代为履行他人的债务，虽然理屈，但是词不穷。不过，被告已经处于被动局面了。 釜底抽薪 代理律师此刻发现，支票和对账单是财务部门出具的证据，但和《确认书》的关联性不足，属于外围上的异议，为击败《确认书》必须深入到《确认书》的签署过程寻找有利的质证意见，再回来实现此前的擒贼擒王。 代理律师将调取的丙公司档案以及某酒店相关工作人员的录音提交给法庭，提出该确认书属于欺诈、胁迫的情况下订立，意识表示不真实，属于可撤销的行为： 1、被告提供的文书在文书名称上存在欺诈，名称为《确认书》，并非《债权债务转让书》。 2、被告《确认书》第一条约定“基于某酒店经营管理需要，实行统一配货，为便于对进货、配送、付款工作中的集中管理，丁采购中心同意支付某酒店所欠工程、供货款项”也让原告错误认为这就是被告所称的为同一公司，且和被告所称的丙公司为被告的升级相互印证，由此欺诈明确，能够形成证据链。 3、《确认书》第一条约定“基于某酒店经营管理需要，实行统一配货，为便于对进货、配送、付款工作中的集中管理，丁采购中心同意支付某酒店所欠工程、供货款项”但实际被告依然自行采购、结算，并无丙公司实施相关管理的事实，查询丙公司档案得知，其注册资本只有30万，且其朝阳第一分公司被注销，其审计报告显示其并无履行被告所有供货商、工程商的债务的能力，由此可见存在欺诈，不真实。 36计之第19计为釜底抽薪，其计文为：不敌其力，而消其势，兑下乾上之象。 釜底抽薪是一个很生活化的道理，比较容易理解。从锅底抽掉柴火。釜底抽薪作为成语，其含义是比喻从根本上解决问题。兵法上，是说，水沸者，力也，火之力也，阳中之阳也，锐不可当；薪者，火之魄也，即力之势也，阴中之阴也，近而无害；故力不可当而势犹可消。 对于质证而言，釜底抽薪启发我们：从证据的真实性、关联性、合法性等角度入手，对证据发表意见，否认对手对自己不利的证据效力，从而避免因为这一证据上表明的事实而败诉。 被告则不承认有欺诈行为，对于录音等证据真实性不认可，对于丙公司档案则认为无关联性，该公司的实力如何不影响债权转让的效力。此刻发现，釜底虽然被抽薪，但是没有能够抽走所有的柴火，其次开水依然没有降温，依然不能够作为饮料喝。 关门捉贼 每个单独的证据与被告的《确认书》对垒，都显得势单力薄，这让代理律师有些着急，于是想到通过证据链的举证和质证方法来否定被告的《确认书》。 代理律师此刻发现丙公司档案、某酒店相关工作人员的录音、支票以及会计对账单都有对确认书的否定作用，且形成一个证据链，对被告的《确认书》形成了“关门捉贼”之势。 36计之第22计为关门捉贼，其计文为：小敌困之。剥，不利有攸往。其按语为：捉贼而必关门，非恐其逸也，恐其逸而为他人所得也；且逸者不可复追，恐其诱也。贼署，奇兵也，游兵也，所以劳我者也。吴子曰：“今使一死贼，伏于矿野，千人追之，莫不枭视狼顾。何者？恐其暴起而害己也。是以—人投命，足惧千夫。”追贼者，贼有脱逃之机，势必死斗；若断其去路，则成擒矣。故小敌必困之，不能，则放之可也。 被告的《确认书》骁勇善战，实在难以擒获，仍然能够破门而出，无法达到剿灭的目的，这也是此前 “擒贼擒王”难以保证一定擒获，所以放弃的原因之一。 反客为主 山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村。代理律师一筹莫展后，又灵机一动，转换一个角度考虑能否从被告《确认书》自身寻找有利因素，不从外围击破的话，就从敌人的内部寻找自败的素材，让《确认书》自己击败自己。 代理律师此刻再审视被告的《确认书》，发现其存在瑕疵，遂以反客为主的策略，提出：被告提交的《确认书》与规范的三方协议以及内容约定相去甚远，不能够作为移转的证据。理由如下： 1、《确认书》第一段“某酒店同意丙公司采购中心支付客户应付款项事宜”和第一条“丁采购中心同意支付某酒店所欠工程、供货款项”中的“丙公司采购中心”、 “丁采购中心”均非丙公司，其加盖公章无事实依据。《确认书》并无将债权债务转让给丙公司的约定。 2、《确认书》上并无原告同意债权债务转让的内容。第一段“某酒店同意丙公司采购中心支付客户应付款项事宜”和第一条“丁采购中心同意支付某酒店所欠工程、供货款项”的相关约定之后，并无原告同意的字眼，由此移转债权债务的说法缺乏明确的事实依据。 3、《确认书》上抬头的某酒店、客户之外并无丙方，不符合三方协议的格式要求。被告的《确认书》上接收方处丙公司加盖公章，但是正文部分的表述却无丙公司的约定。 4、《确认书》并非三方合意的结果。《确认书》第一段为“经甲、乙双方友好协商”并非为“经甲、乙、丙三方友好协商”的约定，由此内容与被告所表述的证明目的存在差异，其中第一条和第二条都是某酒店和接收方之间的约定，并无原告同意认可的内容。 36计之第30计为反客为主，其计文为：乘隙插足，扼其主机，渐之进也。 反客为主，实际将的是通过对对方的证据发表一些质证意见，在合法性、真实性、关联性出现问题之后，将该证据作为论证另外一个事实得以成立的证据，这是证据就被我方所用。 质证意见和证据的归属无关。预期吹毛求疵，不如有隙可乘，见隙扎针，为我所有，喧宾夺主。 被告律师见自己起草的《确认书》有如此多的不足之处，顿时脸红，依然不死心的辩解为从字里行间可以看得出是债权移转，但流露出害怕败诉责任在于自己的心理，由此发现该《确认书》依然百足之虫死而不僵。 笑里藏刀 此刻，代理律师是恨得咬牙切齿，恨不得给《确认书》一刀，来个一剑封喉，可恨自己手中没有刀，正抓狂时刻，代理律师此刻还发现原告手中的《确认书》有妙用，和被告的《确认书》区别在于未加盖两公司的公章。 36计之第10计为笑里藏刀，其计文为：信而安之，阴以图之，备而后动， 勿使有变。刚中柔外也。 笑里藏刀，是一个很阴损和阴森的词汇，但是在质证中却是一个非常好用的技巧，表面上原告提交的《确认书》与其内容一致，但恰恰是一把质疑其真实性的刀。 原告提交的《确认书》并无某酒店和接收方的盖章，证明合意过程尚未完成。债权转让的事实并不生效，合同订立过程尚未完成。若此前起诉就出示该证据，瞒天过海就破产了，但此刻对原告有李代桃僵的效果，恰恰证明债权未转移。 原告提交的《确认书》对被告起到了笑里藏刀的效果，能够证明合意未完成。按照《确认书》第三条的约定，三方各持一份，应当有三份《确认书》，但是被告只能够提供一份，并称原告手中也有一份加盖印章的《确认书》，此与事实不符。 借尸还魂 看见被告此刻终于开始失血休克，代理律师有些得意。在《确认书》已经倒下后，代理律师还发现被告此前的答辩意见实际也支持原告债权未转移的证据。 被告在开庭答辩中，认可原告的第一项诉讼请求，即判决解除原告和被告2009年1月15日订立的《供货协议书》。若债权债务移转，则被告无权同意解除《供货协议书》，应当由第三方做出决定。被告同意解除《供货协议书》，实际就是认可债权债务属于被告的债权债务，并同意履行。 36计之第14计为借尸还魂，其计文为：有用者，不可借；不能用者，求借。借不能用者而用之，匪我求童蒙，童蒙求我。前半部分借尸还魂，“有用者，不可借；不能用者，求借。”后半部分实际变为送尸还魂，“借不能用者而用之，匪我求童蒙，童蒙求我。”借尸还魂到送尸还魂，可以看的出来，可以从对方的证据或者答辩中找到支持自己的陈述或者证据，要从“借”走向“送”。 对手还提出了自己踏破铁鞋无觅处的答辩或者证据，在得来全不费工夫之后，自己的主政相反成立，这就是36计中说的“送尸还魂”。被告认可第一项诉讼请求属于借尸还魂。 对于这样的案件，要报以平常心，自己取证永远优于对手送证据，要有“有心栽花发不发，无心插柳柳成荫”的闲然境界，别刻意强求。 调解结案 磨刀不误砍柴工，在经历了接案时的分析，策略选择，庭审前的证据准备，庭审中对证据的一一质证之后，则案件结果渐渐明朗：细节决定成败，耐心细致的工作，是胜诉的保证。 本案开始以撤销《确认书》为策略，后转向直接起诉拖欠货款，存在极大的诉讼风险，最终是在拖欠货款案中解决了撤销《确认书》的事宜，其胜诉的原因在于原告积极配合取证，律师耐心细致工作，被告法官惩强扶弱，共同实现了司法公正。 整个案件代理过程以关门捉贼和反客为主这两个策略为主导，配合了李代桃僵、笑里藏刀、借尸还魂的策略，成功击败了被告的《确认书》，实现了擒贼擒王的目的，迫使被告哑口无言，同意和解，但具体方案需经公司领导批准。 庭后，法官将以上庭审情况与被告法定代表人沟通后，该公司发现自己员工的工作存在大量的瑕疵，于是同意和解，达成调解协议为： 一、解除供货协议。 二、被告返还原告赞助费3.8万元。 三、被告给付原告货款42.1292万元。 |
