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开发商应当分割土地并协助业主办土地证(原创)
2017-06-11  
开发商应当分割土地并协助业主办土地证(原创)

景德镇律师 沈英华

原告X某诉称:2007年8月16日,原告和被告某开发商签订了《商品房买卖合同》,购买了被告的商品房(店铺),交清了购房款、契税、房屋维修基金等全部费用,接收了房屋。被告为原告办好了《契税证》及《房屋所有权证》,但至今未办理土地分割手续,没有为原告办理《国有土地使用权证》。

2014年上半年,原告即要求被告依法办理土地分割手续,遭到被告拒绝。2015年3月1日,国务院颁布的《不动产登记暂行条例》开始施行。2016年6月份,原告到景德镇市国土资源局办理上述房地产的不动产登记手续,景德镇市国土资源局告知原告:要先找开发商办理土地分割手续并申领国有土地使用权证,然后拿房屋所有权证和国有土地使用权证前来办理不动产登记手续。原告随即找到被告,要求被告办理土地分割手续并协助原告办理国有土地使用权证,被告以各种借口推辞并拖延至今不办。原告告知被告,你们不为原告办理土地分割及国有土地使用权证,原告的房屋就无法办理不动产登记,无法领取《中华人民共和国不动产权证书》,原告的房屋也就无法进入市场进行交易,包括转让、抵押都无法进行,强烈要求被告履行法定义务,仍遭被告拒绝。万般无奈之下,原告只有寻求司法保护,因此特对被告提起民事诉讼,请依法判决被告为原告办理商品房土地分割手续并协助原告办理国有土地使用权证。

沈英华律师作为原告的代理人,庭审时提出以下代理意见:

原、被告之间的商品房买卖合同关系是不争的事实。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、第三十七条、第四十二条、第六十一条第三款规定:房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押;规定:房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为;房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移;房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款、第十二条规定:单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权;依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续。  

国土资源部令第 40 号《土地登记办法》第四十条规定:因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的,当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料,申请建设用地使用权变更登记。

《江西省土地登记办法》第十四条规定:已经登记的土地权利,遇有下列情形之一的,土地权利人应当在土地登记内容变更之日起30日内,向土地主管部门申请变更土地登记:(四)因买卖、转让、分割地上建筑物、附着物等引起土地权属变更的。

显而易见,依据上述法律法规规定,被告自打将商品房转让(出售)给原告,该商品房所占用的国有土地使用权即已同时转让给了原告,被告应当依法为原告办理国有土地使用权变更登记。

依照江西省国土资源厅网站公布的《商品房分户土地分割变更登记》(网址:http://www.jxgtt.gov.cn/News.shtml?p5=2001787),办理商品房分户土地分割变更登记,需要提供的全部材料包括:4、土地权属来源证明:(1)原国有土地使用证原件、原宗地图;(2)各住户房屋产权证、共有权证复印件1份(核对原件);(3)各住户商品房购销合同复印件1份;(4)房屋面积分摊表;(5)各栋楼住户明细表;(6)其他证明文件。5、符合分户要求的宗地图1份。而上述这些材料大多掌握在被告手中,被告理应承担为原告办理商品房分户土地分割变更登记(或配合原告办理)的义务。并且依照原被告双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定:出卖人应当在商品房交付使用后180天内,将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关本案。如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,双方同意按下列第 1.2 项处理。这里的房地产权属证书自然包括房屋所有权证和国有土地使用权证。

景德镇市珠山区人民法院经公开开庭审理,查明了本案事实,判决支持了原告的诉讼请求。

景德镇律师 沈英华

景德镇市仲裁委员会仲裁员

政协景德镇市委员会常委(9-12届)

民革景德镇市委会副主委(11-12届)

江西景德律师事务所 副主任

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作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[11:37:31] | 评论(0)
 
保险公司未提示说明,“免责条款”不免赔(原创)
2017-05-29  
保险公司未提示说明,“免责条款”不免赔(原创)

景德镇律师 沈英华

2016年某日,被告A某驾驶中型箱式货车从景西高速路口方向沿石洪路往景德镇市方向行驶至东风标致4S店路段未降低行驶速度,从身后将步行的原告B某撞倒,造成原告受伤,经鉴定原告伤情构成一个伤残八级,四个伤残十级。本次交通事故经交警认定:被告A某负全部责任,原告无责任。被告保险公司应在交强险和三责险赔偿额度内对原告作出全额赔偿。因协商未果,原告诉至法院,要求被告赔偿全部经济损失。

被告保险公司辩称:事故车辆载货超高超长,按照三责险约定应免除赔偿10%。

沈英华律师作为原告的代理人,认为被告保险公司没有证据证明保险条款经过投保人签字确认,没有证据证明其已就免赔条款向投保人说明。至于保险单上打印的所谓“提醒”,是保险公司规避法律义务的行为,即只要投保人签了保险单,即使保险公司没有说明,保险公司也可以推托已经说明。法院不应据此认定保险公司已尽说明义务。

一审法院经审理认为:虽然被告A某承认车载货物超过了车顶,商业保险条款中也确有违反装载规定,实行10%的绝对免赔条款,但保险公司提供的证据不足以认定已尽到提示和明确说明的义务,该免责条款没有生效。遂判决保险公司赔偿原告的全部经济损失298266元。

保险公司不服一审判决,提出上诉称:事故车辆违反装载规定状态,根据保险条款应当实行10%绝对免赔。一审时提交的投保单,证明已对保险人履行了说明义务。被告A某取得A2驾驶证已经6年,属于资深驾驶员,应当清楚违反装载规定行驶会增加驾驶的危险系数,仅仅只是条款没有加粗加黑并不能免除被告A违反装载规定行驶依法应当承担的责任。

二审程序中,沈英华律师代原告答辩如下:

1、保险公司没有证据证明保险条款经过投保人签字确认,没有证据证明其已就免赔条款向投保人说明。

机动车商业保险条款(2009版)第十四条属于免除保险人责任条款,保险公司应当作出足以引起投保人注意的提示,并对条款作出明确的说明。本案中,该条在形式上与其他条款并无显著差异,不足以引起投保人注意,且保险公司仅在投保单“投保人声明”栏笼统声明,未对该条款的概念、内容以及法律后果作出说明,该免责条款未发生法律效力。

2、驾驶员(被告A)并非投保人,投保人是车主某公司。不论驾驶员是否资深,均不能免除保险公司就免责条款对投保人作出足以引人注意的提示并作出明确说明的法定义务。仅据发生事故后驾驶员是否资深来确定是否可以免除保险公司在投保人投保时的法定提示和说明义务,有悖法理。

二审法院认为:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条第一款规定:“保险合同订立时,保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上,对保险合同中免除保险人责任的条款,以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的,人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”本案中,保险公司提供的保险条款正文字体极小,其中第十四条免责条款的文字、字体与其他普通条款的文字、字体一致,未有符号等标志明显标识,不足于引起投保人注意。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”之规定,保险公司对其主张的免责条款未尽到提示、说明义务,不产生法律效力。遂判决如下:驳回上诉,维持原判。

景德镇律师 沈英华

景德镇市仲裁委员会仲裁员

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作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[19:45:41] | 评论(0)
 
违约金大于本金两倍缺乏依据(原创)
2017-05-08  
违约金大于本金两倍缺乏依据(原创)

景德镇律师 沈英华

原告B公司诉求A某支付煤气款160万元及违约金340万元,违约金大于本金两倍以上,极不合理,缺乏依据。沈英华律师作为A某的诉讼代理人,向法院提交了书面答辩意见:

1、《管道焦炉气供用气合同》签订于2011年3月9日,该合同约定的逾期付款违约金条款不能约束双方此前的行为,可见被告2011年3月9日之前的欠款不需支付违约金。因为双方约定的合同有效期限为一年,合同已于2012年3月8日终止,合同终止后被告产生的欠款,同样不能计算违约金。

2、双方签订的《欠款还款协议》没有约定逾期付款违约金,应当视为对《管道焦炉气供用气合同》的变更,双方已经协议废除了逾期付款违约金的约定,原告诉求违约金不合情理不合法,法院不应采信。

庭审时,原告B公司在法官询问是否坚持违约金的诉求时,主动放弃了340万元违约金,被告A某则认可了160万元欠款,法院已经作出判决,双方均没有上诉。

景德镇律师 沈英华

    

作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[09:43:26] | 评论(0)
 
A某诉求逾期交房违约金没有超过诉讼时效(原创)
2017-04-16  
A某诉求逾期交房违约金没有超过诉讼时效(原创)

景德镇律师 沈英华

2012年2月21日,原告A某和被告B开发商签订了《商品房买卖合同》,由原告购买了被告一套商品房。合同生效后,原告依约付清了全部购房款。但被告至今未依照合同第十一条约定书面通知原告办理房屋交付手续,没有依照合同第八条约定于2012年12月31日前交房。原告曾与被告交涉,但被告不但不承担违约责任,反而要求原告在没有收房入住的情况下缴纳物业管理费,否则拒绝交房。原告万般无奈,只好向法院起诉,诉求被告支付逾期交房违约金6万元(计算至起诉日止,逾期顺延)。

庭审时,被告辩称:1、合同约定,房屋交付应当满足房屋竣工验收条件,被告于2013年6月13日才取得竣工验收备案表,才符合交房条件,而不是2012年12月31日。2、原告于2015年9月30日起诉,超过了两年诉讼时效。3、原告诉求的违约金,也已超过了诉讼时效。根据此三条,法院应当驳回原告的诉讼请求。

沈英华律师作为原告的诉讼代理人,针对被告的答辩意见,提出以下代理意见:

一、根据合同第八条约定,被告应当于2012年12月31日前交房。但被告至今没有按照合同第十一条约定“书面通知买受人办理房屋交付手续”,没有向原告交付房屋,理应依照合同第九条约定承担违约责任,即被告应自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交房日止,按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金。

二、本案不存在超过诉讼时效的情形,理由如下:

其一,本案中双方当事人在合同中仅约定了违约金的计算方法,并没有约定违约金的支付期限。至于2012年12月31日是双方约定的交房期限,不是支付违约金期限。对于没有支付期限的债务,债权人任何时候都可以主张,只有当债务人明确表示不履行时,才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”,诉讼时效才可依法起算。

其二,原告追究被告逾期交房违约责任的诉讼时效应当自被告实际交房之日亦即违约行为终了之日起算,但被告逾期交房违约行为一直持续至今没有终了,诉讼时效没有开始起算。

其三,《最高人民法院公报》(2008年第2期)公报案例《泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险(集团)公司商品房预售合同纠纷上诉案》,最高人民法院依法驳回了上诉人关于被上诉人诉求逾期交房违约金超过了诉讼时效的请求,法院在审理本案时理应参照。

显而易见,被告认为原告诉求其支付逾期交房违约金超过了诉讼时效既无事实根据,亦无法律依据,且与法理相悖,法院不应采信。

法院经审理认为:双方签订的《商品房买卖合同》约定2012年12月31日交房,被告逾期属于违约,应当支付原告违约金。关于时效,对于权利人来说,主张合同约定的履行交房之日至实际交房日期间的违约金,是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利,而不是按照违约的天数具体分割成若干天分别计算诉讼时效的独立权利。当延迟履行处于延续状态时,没有理由要求权利人提前主张违约金请求权,只有当违约行为结束时,才应当起算诉讼时效。在本案中,被告至开庭之日仍未与原告完成交房手续,故对被告提出的违约金请求已过诉讼时效的说法,本院不予支持。

据此,法院遂于2017年1月23日判决被告依照合同约定按日向原告支付已交房款万分之一的违约金,自2013年1月1日起算,直至被告实际交房日止。该违约金计算至法院判决日已超过8万元,逾期还要顺延。

景德镇律师 沈英华

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作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[20:45:16] | 评论(0)
 
X某土地转让、借款纠纷案(原创)
2017-03-20  
X某土地转让、借款纠纷案(原创)

景德镇律师 沈英华

2015年11月30日,X某和J某签订了一份《协议书》,约定由J某将一块空地(面积大约为1700-1900平方米)出售给X某建房,售价贰拾万元,X某分三次付款;J某保证X某房子顺利建好,如有政府、城管等其他人员阻止在三个月内不能完成建筑,J某要承担X某的经济损失,退回X某本金以及建筑材料金,并支付X某20%的违约金;J某保证X某在2015年年底房子建完。

协议签订后,X某依约付款,但J某无法帮助X某如期建房,J某遂于2016年4月27日向X某出具《承诺书》,承认在2016年2月5日收到X某预付款和工程费(款)147000元,承诺在2016年6月31日前帮助X某建好房子,如果没有完成,必须在2016年7月15日前退还X某147000元,否则支付X某违约金40000元。

此后,X某为了房子能够顺利建成,又支付了J某30000元,但J某依然无法帮助X某建好房子。X某无奈再三催促J某退款,J某提出把X某支付的177000元作为借款,并向X某出具了一张《借条》,X某表示同意,并收取了《借条》:今有J某向X某借到人民币大写壹拾柒万柒仟元整(小写177000元);上述借款约定于2016年6月19日前还清,逾期不还,借款人应承担违约金肆万元。

至此,双方已经形成了民间借贷关系,J某共借到X某人民币177000元,至今分文未还。X某为了维护自身的合法权益不受侵害,聘请沈英华律师为诉讼代理人,依法对J某提起诉讼,诉求法院判决J某立即支付X某借款177000元及违约金40000元。

本案经法院主持调解,双方达成了一致意见,并由法院制作了《民事调解书》:

一、被告J某欠X某217000元,原告X某同意被告每月月底之前还款5000元直至欠款全部还清为止。

二、被告J某任何一次没有按时还款,原告X某可就被告未归还的欠款总额向法院申请执行,由被告J某一次性付清未支付的所有欠款。

景德镇律师 沈英华

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江西景德律师事务所副主任

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作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[09:22:17] | 评论(0)
 
X某骗取小额贷款财政贴息轻判缓刑(原创)
2017-01-31  
X某骗取小额贷款财政贴息轻判缓刑(原创)

景德镇律师 沈英华

公诉机关指控:被告人X某为了享受国家小额担保贷款贴息,在明知自己企业不符合小额担保贷款贴息的条件,找被告人Y某帮忙伪造花名册、劳动合同、借用下岗证等手段申请办理了“再就业基地”和小额担保贷款贴息,截止案发,X某共骗取了国家贴息资金157333.23元。认为X某以非法占有为目的,伙同Y某虚构事实,骗取国家贴息资金,触犯了《中华人民共和国刑法》第224条、第25条,应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

沈英华律师作为X某的辩护人,依法发表以下辩护意见:

一、本案属于单位犯罪

虽然X某一开始申报时企业名称是某厂,但在审批过程中的2012年2月29日即注册成立了某有限公司(下称公司),同时注销了某厂,所有的申报表格等材料上企业名称均已改为公司、加盖了公司公章,并报审批主管部门备案。至此,申报单位已变更为公司。此后申请贷款和申请贴息都是以公司的名义,贷款归公司使用,贴息归公司所有,X某是以公司法定代表人的身份办理相关手续,系职务行为,如构成犯罪,当属X某以单位(公司)名义实施,X某应当承担的是主管人员责任。

二、涉案金额属于数额较大,量刑幅度3年以下

最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十九条“合同诈骗案(刑法第224条)”规定:以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:2、单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗,诈骗所得归单位所有的,数额在五万至二十万元以上的。

江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于确定我省九种侵犯财产犯罪具体数额标准的规定》第一条第一项规定:3、单位实施合同诈骗的数额较大,以5万元为起点;数额巨大,以20万元为起点;数额特别巨大,以80万元为起点。

显而易见,被告人X某所代表的单位(公司)涉嫌合同诈骗罪金额157333元属于数额较大,量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役。

三、X某属于从犯,应当从轻、减轻或免除处罚

据《起诉书》指控,被告人Y某和X某属于共同犯罪。但是被告人X某只是在得知贴息贷款的事情后,流露出想享受贴息待遇的想法,Y某就说他负责帮忙搞这件事,具体事情全部是Y某操作,X某提供的都是本厂真实的资料,其他资料都是Y某提供,和被告人陈某(公务员)的联系工作也是由Y某进行,究竟他们是怎么办理的,X某根本就不知道。在整个办理审批手续的过程中,X某始终处于被动状态,基本上没有做任何事,起的是次要的、辅助性作用,依照《刑法》第二十七条规定,被告人X某属于从犯,应当从轻、减轻或免除处罚。

四、X某具有酌定从轻情节

1、根据公诉机关《起诉书》指控,被告人陈某受贿的10000元里没有X某的贿款,证明被告人X某没有行贿行为,相对其他被告人,社会危害性较小。

2、被告人X某第一次接受询问时即积极退回了全部赃款,没有给国家造成任何经济损失。

3、被告人X某没有前科劣迹,属于初犯偶犯,社会危害性较小,并且没有产生任何危害后果。 

4、案发以来,被告人X某每次接受询问或讯问均能如实向司法机关供述且当庭自愿认罪,有悔改表现。人民法院对被告人X某的判决应当充分体现“坦白从宽”的刑事司法政策。

5、X某创办的企业是有限公司,是本案所有涉案企业里最规范的,职工人数130多人,安排下岗职工20多人,实质上基本符合申请国家贴息企业的要求,只是形式上稍有欠缺。相比较其他企业根本不符合申报条件,被告人X某犯罪情节轻微,主观恶性较小,社会危害性较小,没有人身危险性,再犯的可能性小,教育挽救的可能性高,。

6、依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十六条规定:“对所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。对于其中具备条件的,应当依法适用缓刑或管制、单处罚金等非监禁刑”;第十九条规定:“对于较轻犯罪的初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯,可以免予刑事处罚。”

综上所述,被告人X某属于从犯,具有积极退赃,坦白交代、认罪悔罪态度好,没有行贿行为,没有人身危险性,主观恶性和客观社会危害性较小,没有前科劣迹,属于初犯偶犯,平时表现较好,创办企业、安置了130多位人员就业其中不少属于下岗职工再就业,对我市的社会经济发展做出了较大贡献,具有法定和酌定从轻、减轻或免除处罚情节。辩护人建议人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三十七条规定判决对被告人X某免予刑事处罚。若如此,相信被告人定会感动于国家对他偶然失足的宽容,痛改前非,把自己创办的企业办的更好,安排更多的下岗职工就业,以实际行动报答我们的社会。

法院经公开开庭审理,认为X某等人以虚假材料申请贷款贴息,获小贷中心审批后由财政局发放贴息,系行政关系,不宜认定合同诈骗罪,应当构成诈骗罪。被告人X某在归案后能够如实供述自己的罪行,上交全部非法所得,且当庭认罪,可以从轻处罚。遂判处被告人X某有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币伍万元。

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作者:[沈英华] 分类:[刑事] 时间:[14:33:30] | 评论(0)
 
A某交通事故责任纠纷案(原创)
2017-01-21  
A某交通事故责任纠纷案(原创)

景德镇律师 沈英华

2016年1月某日,被告B某驾驶的小型客车沿景德镇市浙江路由西向东行驶至永兴宾馆门口路段时碰撞原告A某,导致原告受伤住院治疗,经景德镇市科信司法鉴定中心鉴定,原告伤情构成伤残十级。该次交通事故经景德镇市公安局交警认定,被告负全部责任,原告无责任。被告已为肇事车辆投保交强险和商业三责险及不计免赔。事故发生后,被告为原告垫付了全部医疗费用,但原告、被告、保险公司无法就赔偿事宜达成一致意见,被告遂告知原告可走司法程序。2016年4月份,A某经朋友介绍前来江西景德律师事务所聘请沈英华律师为诉讼代理人,向法院提起了诉讼,诉求被告赔偿原告各项经济损失共计九万余元(不含被告已付的医疗费)、诉求保险公司在交强险、三责险赔偿限额内将赔偿款直接支付给原告。

庭审时,被告B某对原告的诉求及证据均无异议,但其已垫付医疗费41823.42元,要求法院一并处理。

被告保险公司辩称:1、原告医疗费应扣除15%的非医保用药费用;2、误工费原告举证不充分,应按私营企业批发和零售业标准29100元/年计算;3、护理费应按私营单位居民服务业标准27975元/年计算;4、后续治疗费为原告单方鉴定意见,我方不认可;5、精神抚慰金宜定为3000元。

法院经审理认为,原告的经济损失经核算为125965.59元,低于交强险和三责险之和,因车辆三责险投保了不计免赔,故保险公司对原告损失应全额赔偿。保险公司的辩解意见不成立。依法判决保险公司支付原告经济损失84142.17元,支付被告B某垫付的医疗费41823.42元。

景德镇律师 沈英华

景德镇仲裁委员会仲裁员

江西景德律师事务所副主任

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民革景德镇市委会副主委(11-12届)

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电话:13707981937

    

作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[21:53:38] | 评论(0)
 
QQ下单不等于网络签约交付,管辖异议不成立(原创)
2017-01-06  
QQ下单不等于网络签约交付,管辖异议不成立(原创)

景德镇律师 沈英华

自2015年上半年开始,被告佛山某公司通过QQ给原告景德镇某公司下达《采购单》,订购原告的陶瓷产品,该《采购单》指定的被告方采购员为Y某、确定的付款条件是“月结30天”。自此,原告即依照《采购单》给被告发货,并依约与被告对账并签署《对账单》。根据双方签认的《对账单》及原告财务结算,截止原告起诉日止,被告应付货款总额为817195.2元,已付货款343429.09元,尚欠货款473766.11。初始,被告尚能以支票(期票)的形式支付货款,但自2016年3月份以来,被告开出的四张支票(期票)均为空头支票,银行拒绝支付,原告遂向卖方所在地法院提起诉讼,诉求被告支付货款四十七万余元及逾期付款利息。

在诉讼过程中,被告提出了管辖异议,认为本案应由被告住所地法院管辖,被一审法院驳回。被告不服提出上诉,主要有三点上诉理由:  

1、本案不属给付货币,原告住所地法院没有管辖权;

2、根据《最高人民法院关于确定购销合同履行地问题的规定》,本案合同履行地为佛山市顺德区;

3、原告诉称被告通过QQ下达《采购单》,根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二十条规定,买受人住所地为合同履行地。

景德镇律师沈英华作为原告的诉讼代理人,代为提出以下答辩意见:

一、原、被告双方是买卖合同关系,被告的义务是支付货款,如果没有特别约定以物易物,应当以货币的形式给付。被答辩人已付货款和开出的空头支票,足以证明支付货款的形式是给付货币,亦即本案争议标的是给付货币,被告的该项上诉理由不攻自破,法院不应采信。

二、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十二条规定:“本解释公布施行后,……最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用。” 被告引用的《最高人民法院确定购销合同履行地问题的规定》第一条明显与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条不一致,依法不再适用。

三、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二十条规定的“以信息网络方式订立买卖合同”指的是电子商务经营者通过第三方提供的电子商务网络交易平台,如京东、淘宝等电子商务网络交易平台与需方订立买卖合同,即俗称的网上购物。本案中原告并非电子商务经营者,买卖双方之间系面对面直接交易,没有通过任何第三方电子商务网络交易平台。QQ只是双方通信联络的一种方式,和打电话、发传真的性质完全相同,并非电子商务网络交易平台,本案根本不存在“以信息网络方式订立买卖合同”的情形。何况被告以QQ形式联络下单以后,买卖双方签订了纸质的对账单,形成了书面形式的买卖合同。并且原告交付标的的方式是常见的委托物流公司运输交货,并非“通过信息网络交付标的”。显而易见,被告的该项上诉理由不能成立,法院不应采信。

二审法院采纳了原告的答辩意见,依法裁定驳回了原告的上诉,确定本案接受货币一方即原告(卖方)所在地为合同履行地,景德镇某区法院对本案有管辖权。

景德镇律师 沈英华

景德镇仲裁委员会仲裁员

江西景德律师事务所副主任

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作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[21:30:14] | 评论(0)
 
分包人不需为承包人担责(原创)
2016-11-29  
分包人不需为承包人担责(原创)

景德镇律师 沈英华

原告Z某诉称:第二被告B公司承包了A公司的建设工程,将部分工程分包给第一被告H某,H某雇佣原告从事管线安装工作,约定原告每月工资8400元,原告自备车辆月租金3000元。原告合计为H某工作四个月零六天,H某应付原告工资及租金共计47880元,但H某实际支付原告3000元,尚欠44880元未付。依照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”H某个人根本不具备用工主体资格,B公司对此应当承担连带责任。原告多次向H某及B公司追讨欠款无果,无奈之下,只能诉至法院,请求依法判决。

沈英华律师作为B公司的诉讼代理人,向法院提交了相关证据并代理B公司作如下答辩:

一、答辩人已经提供了相关证据,证明答辩人是将工程分包给C公司,C公司具备用工主体资格及工程设计、施工资质和安全生产能力。H某是C公司的项目经理,答辩人未将工程分包给H某个人。显而易见,被答辩人依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条起诉答辩人事实不清,证据不足,与法相悖,法院应当驳回被答辩人针对答辩人的起诉。

二、答辩人已将劳务费支付给了C公司,C公司也支付了H某的劳动报酬,如果被答辩人能够证明H某确实欠其款项,应当由H某个人支付,与答辩人无关。

此后,原告不知作何考虑,已于2016年11月2日撤回了对H某及B公司的起诉。本案尚未开庭即已结案,沈英华律师依法维护了B公司的合法权益。

【律师分析】原告起诉的目的可能是想追究B公司的连带责任,本来对H某就不做指望,在B公司提交了相关证据以后,自感无法达到目的,所以选择自行撤诉,尚可节省一半立案费用。

景德镇律师 沈英华

景德镇仲裁委员会仲裁员

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作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[19:59:01] | 评论(0)
 
医疗纠纷应做司法鉴定不做医疗事故鉴定(原创)
2016-11-06  
医疗纠纷应做司法鉴定不做医疗事故鉴定(原创)

景德镇律师 沈英华

一朋友的亲属被人用刀刺伤,经某县医院抢救无效死亡。死者家属认为医院有漏诊等过错,依法起诉某县医院要求赔偿,并申请法院委托司法鉴定。但医院和法院均坚持认为应当做医疗事故鉴定。该案因杀人者涉及刑事案件,法院已裁定中止诉讼。但究竟该做司法鉴定还是医疗事故鉴定,法院尚未作答。朋友咨询我,问我两种鉴定有何区别,依法该做何种鉴定。我答复朋友:1、医疗事故鉴定是由医学会进行,医学会是由当地各医院的专家组成,难免行业保护之嫌;司法鉴定是由社会中介机构进行,相对中立、公正。多年以前,曾经在该县法院办理过一个医疗事故纠纷案,受尽百般折腾,虽然得到一定赔偿,但身心憔悴,筋疲力尽。(参见博文《医疗维权 艰难取胜》http://blog.163.com/s7908@126/blog/static/4388258220102942156437/)2、《中华人民共和国侵权责任法》生效后,医疗损害赔偿案件只需做司法鉴定,不再做医疗事故鉴定。现把相关法律依据加以整理,希望对需要的人有所帮助。

2010年6月30日,最高人民法院颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条规定:人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

2010年7月1日,《中华人民共和国侵权责任法》生效实施,该法第七章为“医疗损害责任”,说明医疗损害赔偿责任纠纷案适用该法。

2011年4月1日,最高人民法院修订后重新发布的《民事案由规定》将“医疗事故损害赔偿纠纷”改为“医疗损害赔偿责任纠纷”,归属于“侵权责任纠纷”,证明“医疗事故损害赔偿纠纷”和医疗事故鉴定已成为历史,法院不再适用。

2013年4月8日,最高人民法院废止了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》,法院审理医疗纠纷民事案件不再适用《医疗事故处理条例》,而医疗事故鉴定是由《医疗事故处理条例》规定的,法院自然也不适用。

附:    

最高人民法院关于废止

1997年7月1日至2011年12月31日期间

发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定

法释〔2013〕7号

(2013年2月18日最高人民法院审判委员会第1569次会议通过)

 

为适应形势发展变化,保证国家法律统一正确适用,根据有关法律规定和审判实际,最高人民法院会同有关部门,对1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的司法解释和司法解释性质文件进行了集中清理。现决定废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的81件司法解释和司法解释性质文件。废止的司法解释和司法解释性质文件从本决定施行之日起不再适用,但过去依据下列司法解释、司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。

予以废止的1997年7月1日至2011年12月31日期间

发布的部分司法解释和司法解释性质文件目录(第十批)

序号 司法解释和司法解释

性质文件名称 发文日期、文号 废止理由

50 最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知 2003年1月6日

法〔2003〕20号 与侵权责任法等法律规定相冲突

景德镇律师 沈英华

景德镇仲裁委员会仲裁员

江西景德律师事务所副主任

政协景德镇市委员会常委(9-12届)

民革景德镇市委员会副主委(11-12届)

电话:13707981937;电邮:s7908@126.com

    

作者:[沈英华] 分类:[民事] 时间:[17:00:51] | 评论(0)
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