最高人民法院《关于贯彻执行<鲳 华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下称《意见》）第１６３条规定“在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。采用收缴、罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起十日内向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。”

　　《意见》将此责任与民事责任区别开来，定义为“民事制裁”。因此，在《意见》发布后法院对收缴非法所得必须另行制作民事制裁决定书，而不能直接在民事判决中收缴。

　　笔者认为，收缴非法所得不适用民事制裁，而应当适用民事判决。理由如下：

　　一、非法所得是当事人进行严重违法的民事活动签订无效合同的目的，而且往往是当事人诉讼争议的标的，属于案件的实体问题，应该在民事判决中解决。而民事制裁本身不是诉讼程序，不能适用解决案件的实体问题。

　　二、当事人在民事活动中所获得的利益是否属非法，首先要确定当事人的民事行为是否严重违反民事法律规范，合同必须是无效的，而合同是否无效必须要有生效的法律文书确定。但民事制裁是在诉讼中作出的，也就是在民事判决生效前作出的，通常是在制作判决书时一并制作民事制裁决定书。在合同还未确定是否无效时就决定收缴，没有合法依据。

　　三、用民事制裁决定书收缴非法所得剥夺了当事人的诉讼权利。民事制裁非诉讼程序，被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起十日内向上一级人民法院申请复议一次，而不能提起上诉。当事人无法通过两审终审制的诉讼程序得到救济。

　　四、收缴非法所得不具有惩罚性，不符合民事制裁的特点。收缴非法所得与罚款有本质的不同，罚款是被制裁人用自己的合法财产缴纳，具有惩罚性，而非法所得不是被制裁人的合法财产。何谓非法所得？就是说当事人所获取的利益不具有合法性，法律不予保护，那么收缴本不属于当事人的合法利益，怎么能算是对当事人的惩罚呢？

　　五、《中华人民共和国合同法》第五十九条规定“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”非法所得属于损害国家利益而取得的财产，法院可以代表国家用民事制裁决定书收缴，那么损害集体和第三人利益而取得的财产能否用民事制裁决定书返还给集体和第三呢？显然是不行的，只能在民事判决中确定。因损害的主体不同而适用不同的法律程序处理，违背了适用法律上的平等原则。

　　六、《中华人民共和国民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式。第一款是规定承担民事责任的主要方式，第三款规定“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”因此，收缴非法所得是承担民事责任的其他方式之一。

　　综上，收缴非法所得应当在民事判决书的主文中确定，当事人不服，可以提出上诉，以保护当事人的诉讼权利，维护当事人的合法利益。

    2003年11月13日，周某驾驶王某的桑塔纳小客车，由某县城驶往某某县某镇方向，与一货车会车时，将行人李某撞倒。周某明知发生交通事故后，既不停车也不报警，而是驾车逃离现场，王某当时也在该车上。李某被撞倒后当场死亡,交警部门认定为重大交通事故。

    2003年11月24日，王某与张某签订了一份卖车协议书，将该车转卖给张某使用，价格为43600元，王某必须保证车辆手续真实。2004年8月12日，周某向公安交警部门投案自首。经交警部门认定，周某对此事故负全部责任，该车也于同日被交警部门扣押。

    张某以王某在签订合同时隐瞒了发生交通事故的事实系“重大误解”为由，向法院起诉，要求根据合同法第54条的规定撤销与王某签订的汽车买卖协议。

   【分歧】

    对王某与张某签订的汽车买卖合同是否属因重大误解而订立的可撤销合同，有三种不同的意见：

    第一种意见认为：不存在有重大误解，不属可撤销合同。理由是：在该车买卖过程中，双方并未涉及到车辆是否发生过交通事故的问题。双方签订的汽车买卖合同只是规定王某必须保证一切手续真实，王某已将该车真实合法的手续提供给了张某，所以就合同内容来看，双方对合同内容并不存在重大误解。原告以合同内容之外的原因提出重大误解的理由显然不能成立，双方签订的汽车买卖合同合法有效。

    第二种意见认为：属于因重大误解而订立的合同，可以撤销合同。 理由是：订立合同时双方虽然没有谈及车辆是否发生过交通事故一事，但王某有主动告知义务。一般人们都很忌讳发生过交通事故的车辆，出过交通事故的车辆的交易价格要比其他车辆要低。因为王某没有告知张某该车刚发生过交通事故，致使张某对该车的价格及交易的风险产生重大误解而订立了合同，况且该车已被公安机关扣押，张某有权以订立合同时存在重大误解为由行使撤销权。

    第三种意见认为：张某的误解是由王某欺诈造成的，误解不是造成合同订立的直接原因，而是王某的欺诈导致了合同的订立，该合同应当按欺诈处理，张某可以行使撤销权。

   【评析】

    笔者赞同第三种意见。

    “重大误解”，是指一方当事人因自己的过失导致对合同的内容等发生误解而订立合同的行为。重大误解的构成要件：（1）误解的一方当事人因为误解作出了意思表示。（2）误解的当事人对合同的性质、对方当事人的身份、标的物的情况、价款或者报酬等方面发生了重大误解。（3）误解是由误解的一方当事人的过失造成的，而不是因为他方欺骗或者不正当影响造成的。

    本案中，双方订立的合同虽然没有对车辆是否发生过交通事故没有约定，但王某明知该桑塔纳小客车是刚发生重大交通事故逃逸的肇事车辆，在与张某签订汽车买卖协议时，故意隐瞒了这一事实。而隐瞒这一事实，必定会造成张某对该车的价值以及交易的风险产生误解，足以对张某利益造成重大损害，车辆已被公安机关扣押，王某的行为构成欺诈。张某的误解是由王某欺诈造成的，误解不是造成合同订立的直接原因，而是王某的欺诈导致了合同的订立，该合同应当按欺诈处理。况且，王某在发生交通事故逃逸后的第11天就将车出卖给张某，明显有逃避事故责任，转嫁风险的故意。合同法第54条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。故张某可以行使撤销权。

    现行法律、司法解释对申请执行期限制度的规定

    关于申请执行的期限在《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《行诉法解释》）有明确规定。《民诉法》第219条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”《行诉法解释》第84条规定：“申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为一年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为一百八十日。申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”《行诉法解释》第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起一百八十日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”

    从以上规定可以看出，民商案件和行政案件的申请执行的期限是一致的。

    此外，《民诉法》第216条规定“一方拒绝履行，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（称《执行规定》）第19条也规定了由审判庭移送执行机构执行，而移送执行没有期限限制。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《刑诉法解释》规定：“罚金在判决规定的期限内一次或分期缴纳。期满无故不缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，人民法院在任何时候，包括在判处的主刑执行完毕后，发现被执行人有可以执行的财产的，应当追缴。”罚金应该也属于移送执行。移送执行的不规范对申请执行期限制度构成最大的威胁。

    申请执行期限制度在执行中产生的问题

    一、移送执行不规范，造成申请执行期限形同虚设。

    哪些案件适用申请执行，哪些案件适用移送执行并没有严格的区分。《民诉法》第216条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”这是按照法律文书的种类划分的，对民事判决、裁定既可以申请执行，也可以移送执行，没有任何限制，而调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，就必须由当事人申请执行。

    《执行规定》第19条规定：“生效的法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请，发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”这却是按照案件的类型来划分的。此条款与《民诉法》第216条存在以下冲突：第一，具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书包括调解书。根据《民诉法》第216条的规定，所有的调解书都应由当事人申请执行，而不能移送执行。《执行规定》第19条却规定“由审判庭移送执行机构执行”，却将当事人申请执行排除在外，只能由审判庭移送执行。第二，《执行规定》第19条规定“刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”刑事附带民事判决、裁定，其涉及民事部分的判决、裁定与其他民事判决、裁定并没有本质上的区别，属于侵权损害赔偿，只不过是为了提高诉讼效率而与刑事部分合并审理，当然也可以分开审理，将它与其他民事判决、裁定区别对待没有理由。比如，同一刑事犯罪行为造成受害人民事权益损害的，如果刑事部分和民事部分合并审理作出的判决、裁定由审判庭移送执行；如果民事部分是另行提出民事诉讼的，所作出的判决、裁定却是由当事人申请执行，这确实找不出什么理由。同理，刑事附带民事调解书的民事部分与其他民事调解书本质上是一样的，不应当区别对待。

    由于《民诉法》和最高法院的相关司法解释对申请执行和移送执行的规定相冲突，造成适用上的混乱。对申请执行和移送执行的划分都是各个法院自行决定，没有统一的规范。同一法院在不同时期的规定也不一致，在强调程序公正的时候，就要求必须由当事人申请执行；在强调解决“法律白条”的时候就要求全部移送执行；在执行案件积压较多的时候，强调要求由当事人申请执行，在执行案件少的时候，又强调全部移送执行。至今有的法院甚至规定：所有具有执行内容的法律文书，主审法官应当在法律文书生效之日起十日内移送立案庭立案执行，而不论是否超过了法律文书所确定的履行期限，否则，给予主审法官经济上的惩罚。这种随意性造成执行案件从立案起就混乱，申请执行期限制度无法正确实施。

    二、申请执行期间是不变期间还是可变期间存在争议。

    《民诉法》第219条第二款规定“前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”从该条款可看出这是一个不变期间，超过这个期限，当事人就丧失了申请法院强制执行的权利，意味着不能通过强制执行程序来实现自己的权益。该期限不能改变，也不存在中止或中断。

    《行诉法解释》第84条和第88条规定“逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”那么，这就是说如果有正当理由的，即使超过了法定的申请执行期限，法院仍应受理，并予以强制执行，这与《民诉法》的规定不同。对行政判决、裁定、调解书及行政处罚、行政处理决定的执行，当事人在有正当理由时，可以突破申请期限的限制。但什么是正当理由，超过期限后多长期间内可申请强制执行，司法解释没有进一步明确。按字面理解，只要有正当理由，无论逾期多长时间都可以申请执行。这个正当理由交给执行法官自由裁量，就会造成各地法院的理解不一致，同样会造成行政执行案件受理的混乱。

    民商事执行的案件，当事人有正当理由逾期申请的，法院却不能受理，这就会造成法律适用上的不平等。如果在申请执行期限内发生了不可抗力事件，或者申请人因疾病、意外事故等意志以外的原因，造成超过法定期限提出申请的，法院不予受理，虽然合法但不合理。还有在判决生效后，在申请执行期限内当事人自愿达成和解协议，和解协议约定的履行期限届满时已经超过了申请执行的法定期限，或者义务人在法定期限内口头或书面承诺履行义务，履行义务的期间届满后也超过了法定申请执行的期限。甚至当事人还在约定中声明，如果义务人不按照协议约定或者承诺的期限履行义务时，权利人有权申请执行。此类情况应当说是经常发生，人民法院对这种申请应否受理也存在不同的认识。有的法院实际上支持了权利人的请求，认为从《民诉法》第216条的规定看，申请执行的前提是“一方拒绝履行的”，其立法精神应当理解为申请法院强制执行是在义务人不自觉不认可履行的情况下进行，而在上述情况下，义务人没有拒绝履行义务，这一期间应当排除在申请执行的法定期限之外，换言之，申请执行的期限也应该是可以中止的。然而，这与《民诉法》第219条第2款“从法律文书规定履行期限的最后一日起计算”的硬性规定是矛盾的，该条规定是非常明确的，没有留下任何通融的余地。

    由于法律、司法解释对逾期申请执行的规定不一致和不明确，造成各地法院适用上的混乱。

    三、申请执行期限按照当事人的主体不同分别规定为六个月和一年，有违立法之基本精神。

    《民诉法》第219条规定“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”《行诉法解释》第84条规定“申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为一年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为一百八十日。”

    当事人的诉讼地位平等是民事诉讼法最基本的原则。无论当事人是公民、法人还是其他组织，他们在民事诉讼过程中是处于平等地位的民事主体，他们所享有的权利和承担的义务应当是平等的，法律不应以任何形式使他们处于不平等的地位。申请执行权是当事人的基本诉讼权利，无论当事人为何种形式的民事主体，他们享有的这种民事权利应当是平等的。而不应当区别对待，给不同的主体规定不同的申请执行期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第七条也规定了“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”无论当事人是公民、行政机关、法人还是其他组织，他们在诉讼中的地位是平等的。《行诉法解释》参照《民诉法》规定公民的申请执行期限为一年，行政机关、法人或其他组织的申请执行期限为一百八十日。同样违反了这一平等原则。

    此外，申请执行的期限过短，不利于保护当事人的合法权益，也造成法院执行负担过重，执行积案过多。有些明知被执行人确实暂无履行能力的，或被执行人下落不明的又无财产可供执行的，当事人为了避免因逾期申请而丧失申请法院强制执行的权利，只能先向法院申请执行。有的高级法院相继推出了申请备案制度，就是为了解决这个矛盾。申请备案制度是指当事人根据具有财产给付内容的生效法律文书，依照法律规定向人民法院申请执行，申请执行人又无法举证被执行人财产或下落的，人民法院予以登记确认，其申请执行期限顺延至被执行人有财产可供执行时，办理申请执行立案手续的一种制度。这种制度虽然可减少人民法院执行积案，又可保护权利人的申请执行权，但确没有法律依据。

    改革建议

    为完善申请执行期限制度，切实平等地保护各类诉讼主体的合法权益，提出如下改革建议：

    一、限制移送执行的适用范围，移送执行只适用于民事制裁决定书和刑事判决书的罚金部分的执行。

    取消对生效民事判决、裁定、调解书和刑事附带民事判决、裁定、调解书适用移送执行的规定。其理由有如下几点：

    第一，移送执行造成当事人的合法权益不能得到同等保护。申请执行有期限限制，当事人应当在法定的期限内向法院提出申请，否则，法院不予受理，从而丧失了请求法院强制执行的权利。而移送执行却没有期限限制，法院可以随时移送执行。这样就造成不同案件的当事人的合法权益不能得到同等保护，违背了“法律面前，人人平等”的基本原则，还使得有些超过了申请执行期限的当事人，通过法院移送执行重新获得请求法院强制执行的权利。

    第二，移送执行侵犯了当事人的处分权。申请法院强制执行是当事人享有的一种民事权利，属于私权。当事人可以主张，也可以放弃，法院不能通过移送执行来侵犯当事人的这种私权。《执行规定》对给付赡养费、扶养费、抚育费这类案件规定由审判庭移送执行，可能是从保护弱者的角度作出的，但这是一厢情愿的作法。由于这类案件当事人之间存在特有的亲情关系，往往更不需要法院强制执行，如果法院一概移送执行，不但影响当事人之间的关系，产生新的矛盾，就是权利人也会认为法院是多管闲事。

    第三，移送执行不可避免地会造成执行立案错误。启动执行程序的前提条件是，一方当事人拒绝履行生效法律文书确定的义务。当事人是否拒绝履行生效法律文书，法院并不知晓，如果当事人已经按生效法律文书履行了义务，权利人也没有义务要向法院告知此事。如果法院对生效法律文书超过了履行期限都移送执行，就势必造成有已经履行完的生效法律文书又被错误地立案执行。只有在被执行人收到执行通知书后，才能发现该错误。这样既侵害了当事人的合法权益，又加重法院的负担。如果法院是在权利人向法院反映对方当事人拒绝履行后再移送执行，这种移送执行仍然是基于权利人的申请，那为何不直接由权利人申请执行呢？

    民事制裁决定书和刑事判决书的罚金部分是法院依职权对当事人作出的民事和刑事制裁，所执行的款项是上缴国库，与诉讼的另一方当事人无关，所以不可能由另一方当事人申请执行，而只能由审判庭移送执行机构执行。

    二、申请执行期限适用延长和中止的规定。

    《民诉法》对申请执行期限规定了一个绝对不变的期限，但《行诉法解释》第84条、第88条规定“逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”换言之，就是有正当理由而逾期申请的，人民法院应予受理。这实际上就是延长了申请执行期间，确立了有正当理由申请执行期限可以延长的原则。既然行政执行可以延长申请执行期限，那么民商事执行也应当可适用申请执行期限延长的规定，否则，就会造成法律适用上的不平等。同时申请执行期限的延长规定，为执行申请备案制度提供了法律依据。现在的申请备案制度实际上就是延长了申请执行期限，待执行条件具备后，再立案强制执行。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉法意见》）第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”该条款为申请执行期限可中止打开了一个突破口，为全面确立申请执行期限的中止，提供了立法上的依据。虽然该条款是指权利人在法定期间内申请法院执行，在法院执行过程中达成的执行和解协议适用中止。但笔者认为，将中止的规定适用于在法定申请执行期限内，权利人向法院申请执行前，更有利于消除当事人之间的矛盾和纠纷的最终解决，也减轻了法院的负担，符合诉讼效益原则。因为权利人一旦申请法院执行，必定要增加被执行人的负担，也耗费国家有限的司法资源。在申请执行期限内，权利人可能会因不可抗力或者其他障碍不能行使请求执行权的，如果权利人因此而丧失请求执行权，这对权利人是不公平的，因为这不是权利人怠于行使权利造成的，应当适用中止的规定。

    对申请执行期限的延长和中止，可参照《民诉法》有关诉讼时效的规定来作出如下规定：（1）权利人由于客观的障碍在法定申请执行期限内不能行使请求权的，人民法院可以延长申请执行期限。（2）在申请执行期限的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行期限中止。从中止的原因消除之日起，其期限继续计算。（3）在申请执行期限内，申请执行期限因当事人达成和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

    三、当事人申请执行的期限统一修改为二年。

    当事人在诉讼中的地位是平等的，不论当事人是公民、行政机关、法人还是其他组织，他们享有的申请执行的权力应当是平等的，不应存在期限上的差别。

    现行《民诉法》对申请执行期限的规定和1982年10月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的相关规定是一致的。《行诉法解释》对申请执行期限的规定又是按照《民诉法》的规定作出的。1982年，我国还是典型的社会主义计划经济，那时的法人和其他组织都是国营企业和社会主义劳动群众集体所有制企业，法制建设还处在刚刚起步的阶段，法律更着重于保护社会主义公有制经济的国家和集体财产。规定较短的申请执行期限以便尽快执行，有利于法人、其他组织的生产经营，有利于促进国民经济的发展。很显然，经过二十余年的发展，现在的情况已经截然不同了。现在已是社会主义市场经济，司法理念也有了很大的转变，《民诉法》对申请执行期限的规定早已不适应社会的发展。为贯彻平等原则，不论何种主体，其申请执行的期限应规定相同。

    目前，法律、司法解释规定的申请执行期限过短，不利于当事人合理地行使权利。期限短，当事人选择何时申请执行的余地就小，无法选择最佳的执行时机。为了不丧失请求执行权，只好一过履行期限就立即申请执行。笔者认为申请执行期限为二年比较合适，这和二年的一般诉讼时效期间相一致，两者同为请求权。规定诉讼时效期间的目的是促使当事人及时主张权利，避免时间过长，造成取证难，使当事人之间的权利义务关系长期处于一个不确定的状态，而申请执行是对生效法律文书已经确定了权利义务的实现，权利义务是已经确定了的，不会因时间而改变，最主要的是选择一个最佳的执行时机。所以，申请执行不宜短于一般诉讼时效。况且，对生效法律文书确定的债权的保护应优于其他债权，其保护的期限至少不应当短于一般诉讼时效，许多当事人也对规定如此短的申请执行期限表示难以理解。故申请执行期限确定为二年比较适宜。

    在制定强制执行法时，有必要修改现行的申请执行期限制度，使该制度能真正体现公平、公正的原则，最大限度地保护当事人的合法权益。

    审判方式改革的目的就是确保严格执法，消除司法腐败，真正实现司法公正。当前讨论最多的就是如何全面落实公开审判原则，将法庭的整个审判活动置于当事人及群众的监督之下，有理讲在法庭上，防止“暗箱操作”，放权给合议庭和独任审判员。与此同时，又担心法官的素质不高，放权后无法胜任，甚至怕法官徇私枉法。最高法院院长肖扬曾说过“公开审判面临的最大难题不是物质上的困难，而是法官素质问题”。的确，从我国法官的整体素质来看，离严格执行审判公开原则还有一定的差距。 

    放权给合议庭和独立审判员是改革过程，最终的目标是实现法官独立，即指法官在审理案件时不受来自法院外部的干涉和法院系统内部的干涉。法官独立是现代司法制度的核心和基石。 法官素质是蕴于法官独立中的价值判断，思维是理性的，标准是感性的。有人提出，我国法官的素质达不到实现法官独立的基本要求。话虽有理，可深究起来会给人造成三个误解：一是将法官素质误解为法官独立的基本要件，只有法官素质高了，法官才有权谈独立的资格；二是将法官独立误解为仅是那些高素质法官的“专利’，似乎只是资源性的权力，而非制度性的法律；三是将现阶段我国司法改革的对象误解为改革要达到的目标。 法官素质的高下只有在法官独立的制度环境下才有衡量的必要与可能。在好的制度下，坏法官可能不得不作出好的裁决；而在坏的体制下，好法官可能不知不觉地已牺牲了人民的根本利益而无人知晓，即使知晓了也无人过问。 法官素质的提高只有在法官独立的逐步实现过程中才有现实的社会意义。因此，目前改革的关键是改革和完善审判制度。 

    一、建立以法官为中心的审判机制 

    目前法院的法官人数不是少，而是太多，凡是在法院工作的特别是1996年全国初任法官考试以前的几乎全是法官。 不论是从事审判工作还是司法行政工作都被任命为法官，甚至司法警察也可兼任法官，法官的任命有时成为了一种福利。既然人人可成为法官，那么法官的整体素质就可想而知了 从表面上看，法官的数量多了，人人可办案，法院就可以多办案，实际上不但不能多办案，还严重影响了审判工作，降低了办案质量和效率。现在法官办案真正用于开庭审理的时间和精力很少，大部分是做开庭前的准备工作、送达法律文书、 调查取证、进行财产保全及执行工作。 而且因书记员短缺，因为担任几年书记员工作的一般都会被任命为法官，造成法官不得不兼任书记员工作，为其他法官开庭担任记录工作。 法官工作的繁杂就体现不出以公开审判为重点，法官的精力也有限，其他的事务多，就不可能集中精力提高审判业务，法官的素质就难以得到提高。因此，必须改革现行的审判机制。 

   (一）精简法官，对现有法官进行分流。采取考核的办法，择优录取部分业务能力强，素质较高的法官继续担任法官，建立名符其实的法官队伍。使法官能专心以审判工作为中心。 未被录取的人员可分配从事法官助理和司法行政管理人员的工作。 

   （二）建立科学的书记员管理体制。 司法考试已经切断了书记员直通法官的通道，《人民法院书记员管理办法（试行）》也已颁布实施，但多数法院对书记员的管理仍是维持现状，法官多书记员少的现状并没有改变。书记员没有统一的管理机构，而是分配到各审判庭，只负责所在审判庭的书记员工作。由于书记员少，有的审判庭根本没有书记员，法官仍然要担任书记员的工作。因此，应建立科学的书记员管理体制。设立一个管理书记员的机构，将书记员相对集中管理，但并不集中办公，而是将书记员相对因定为某一审判庭服务，如遇其他审判庭书记员人手不够，则由书记员管理机构根据各审判庭的工作需求统一调配。 

   （三）简化法院司法行政管理机构的设置。 现在每个法院都设有相似的行政机构，且数量较多，在高级法院甚至比审判机构多 ，级别与审判机构同级，有的甚致高半级，在很大程度上冲淡了审判机构和法官的中心地位。因此，应围绕着服务于审判工作为标准改组现有的司法行政管理机构，在法院内部建立统一的司法行政管理机构，统管法院的所有行政事务，并给每位法官配备专职助手。 

   （四）建立单独的执行员管理体制。 现在的执行员和审判员的地位和待遇是同等的，管理也是与审判员混合在一起，所有的执行员都被任命为法官。 根据民事诉讼法的规定执行工作由执行员执行，这就排除了法官搞执行的权力和义务。 根据法官法的规定执行员不是法官，而现在的执行员都是双重身份，这是不合法的。执行程序是民事诉讼法的一项重要程序，通过执行程序才能使当事人受法律保护的合法权益真正得到实现。因此，确有必要建立执行员管理体制，将执行员从法官队伍中分离出来，使执行员成为一种专门的职业。 

    通过上述改革，使以法官和审判工作为中心的体制得以实现。其他工作应围绕着法官和审判工作服务。只有明确分工，这样才能提高司法效率。使法官能专门搞好审判工作，钻研法学理论，不断提高自身的素质，实现法官的精英化。 

    二、改革审判委员会，取消审判委员会对个案的决定权 

    根据人民法院组织法的规定，我国法院的审判组织有独任庭、合议庭和审判委员会，前二者都是直接参加开庭审理，而后者却不参加开庭，而是由合议庭 向其汇报，由其讨论并决定案件如何判决是合法的“暗箱操作”。 

    审判委员会是我国特有的一种审判组织形式，实行民主集中制，它的任务是总结审判经验讨论重大的或疑难的案件和其他有关审判工作的问题。这种组织形式在计划经济体制下无疑是对我国审判事业的发展起过积极的作用，但随着社会主义市场经济体制的建立，和实现依法治国方略的形势下，这种具有行政色彩的组织形式已经不合时宜了。审判委员会对个案有决定权，对审判委员会的决定合议庭必须执行，造成审者不判，判者不审的局面。一方面阻碍了法官个人主观能动性的发挥；另一方面又成了法官逃避责任的避风港。 在这种制度下法官的个人素质是无法衡量的，也无法提高。审判委员会是集体领导，承担的是集体责任，而集体责任实际上就是没有责任。 错案追究制度虽然也规定了可以追究审判委员会委员的责任，但实际上是一种摆设，操作起来很困难，至今未见有审判委员会委员受到错案追究的例子。 

    从审判委员会的组成看，通常是由院长、副院长、庭长及司法行政机构的负责人组成。 委员似乎成了到了该级别干部的一种待遇，实行的是能上不能下的制度，只要不调出法院，委员的身份是不会取消的，审判委员会的组成具有很强的稳定性。院长、副院长、庭长需要处理大量的行政事务，特别是中级法院以上的就更加很少办案，甚至不办案。我国现阶段的法律的发展是很快的，法律知识也需要不断地更新和丰富，不直接参加庭审活动，法律业务水平也难有很大提高，特别是担任司法行政机构负责人的委员，根本就没有办过案，所以委员的法律业务素质未必都比其他法官更高。这种以不变应万变的制度，无法适应新形势下审判工作的需要。 

    从审判委员会的运作方式看，委员通常不会参加庭审，只能依据主审法官的汇报，汇报案件沿用几十年来的口头形式，主观随意性大，即使汇报与案件事实有出入也难以及时发现和查到；承办人口头汇报，审判委员会委员像答记者问似的即席讨论答复，没能给各委员留出分析研究疑难复杂案件的必要空余时间，使得他们无法事先针对案情进行全面深入地分析研究，仔细研读有关法律法规，往往很难保证裁判质量。 经过审判委员会研究的案件又被审判委员会改变裁判意见的也时有所现，造成不必要的重复劳动。 将口头式变成书面式也未必能消除目前的弊病。 因为审判委员会的缺陷来自于这种制度本身，除非在遇到疑难案件时让审判委员会全体成员都上庭成为主审法官，每个人都听取案件审理的全过程，否则，审判委员会办案必然是与庭审过程相脱节的，审判委员会将永远是加剧司法随意性的一个因素。 

    由审判委员会来讨论决定案件，造成有的当事人及其委托代理人，并不是把主要精力放在开庭审理活动中，而是放在找关系上，这就是所谓的“打官司就是打关系”。 还没等合议庭向审判委员会汇报，有的委员就受到了当事人的拜访，当事人的汇报材料委员们已是人手一份。 有些案件合议庭的汇报成了例行公事，有些委员对案件的决定早巳心中有数。 

    现在有很多法院在实行主审法官制，放权给合议庭和独任审判员，在实践中也产生了积极的效果，但这种放权并没有在制度上加以规定，只要审判委员会有个案决定权，这种放权只能是暂时的不彻底的。因此，取消审判委员会的个案决定权已势在必行。应将审判委员会的职责主要转移到总结审判经验和其他有关审判工作的问题上去。 

    三、取消庭长、副庭长职位的设置 

    根据法官法的规定：庭长、副庭长除履行审判职责外，还应当履行与其职务相适应的职责。与庭长和副庭长相适应的职责法律没有明确规定，从司法实践和习惯看，主要是对本庭审判员审理的案件进行把关，所谓把关就是一个案件经过开庭审理后，裁判意见往往由独任审判员或合议庭报庭长审批，庭长报到副院长审批，有的还要由副院长报审判委员会讨论，这是典型的行政式的审批程序。虽然法院的庭长、院长也是法官，而且一般是级别较高的法官，但是，这些法官已经不是按照诉讼法所规定的程序决定案件，而是按照没有法律根据的行政方式决定案件。他们的活动既不是开庭审理，也不是书面审理。时，他们的身份已经失去了法官的特征，他们的审批、决定也不再是法官的审判活动，而是一种个人监督或集体决策的行政活动，而真正直接听审的法官的决定权变得不再完整，法官只不过是庭领导、院领导的助理而已。 要说审判委员会讨论决定案件是合法的“暗箱操作”，那么庭长的审批制度就是不合法的“暗箱操作”，司法的随意性就更大。 

    过去，由于法院在内部管理上采取的行政化和官僚化模式，在庭长、副庭长的晋升方面，重视的是行政才干，而对法律专业化素质的要求相对不足。有的从其他部门调来的或从部队转业进来的干部，一进法院就依据原有的级别被任命为庭长和副庭长，所以，庭长、副庭长的法律业务素质不一定比其他法官高。 这种内部案件审批方式未必就能把好关。 

    目前，法官级别的评定主要是依据职务的高低而不是依据审判业务水平。 一般审判员想通过提高业务水平是很难晋升的，唯一的捷径就是先当官，只有先提了庭长和副庭长，才能据此晋升高一级的法官。造成一种不正常的法官晋升机制。 还有些资深法官，法官级别比庭长、副庭长的级别还高，这又造成了级别低的法官领导级别高的法官的怪现象。 

    随着法院改革的进一步发展，取消庭长、副庭长的职位也完全可行。 大多数法院已经实行了立审分离和审执分离，各审判业务庭不再管理立案和执行工作。书记员统一管理后，书记员的管理也无需庭长负责，其他司法行政事务也由法院司法行政管理机构统一管理，审判方式改革又要求放权给合议庭和独任审判员，由他们自行决定案件的裁判，并由其自行签发法律文书。因而，庭长、副庭长除了履行审判职责外，已无其他与其职务相适应的职责，与一般的法官职责没有区别，庭长、副庭长的职位也就没有存在必要了。随着交通、 通信技术的发展、计算机的普及和应用，人民法庭的立案、执行、 书记员管理及其他司法行政事务由法院统一管理也成为可能。 各审判业务庭和人民法庭都不是一级审判组织，只是对案件专业的分工和地域管辖的分工，均是代表法院行使审判权，没有必要设立庭长、副庭长的行政职务。 今后各专业审判庭和人民法庭均由法官组成，各法官的权力是平等的，均直接受院长的领导。这也有利于创造一个平等竞争的机制，实行能者上庸者下，造就出一批高素质的法官。 

    四、完善法院依职权调查取证制度，将调查权与审判权分离，由司法警察行使调查权 

    法官在社会中的角色是判断是非的中立人，他的作用就是“判断”，而非问这问那式的“查证”民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 ”这决定了调查，收集证据是法院的权力也是义务，不可能象英美法系国家全部由当事人举证。在现行的审判方式中，绝大多数法院是由法官集审判权与调查权于一身，这样固然合法，但往往导致法官先入为主，再加之调查中与当事人频繁接触甚至“三同”办案，难免产生情惑、金钱等效应，为公正裁判埋下隐患，同时也容易在庭审时形成当事人与法官对质。 法律虽然规定法院调查收集的证据必须在法庭上交当事人质证，但当事人对这种证据有异议也怕了提出，即使提出了，法官也不一定听得进去，这就从程序上为公正裁判设置了障碍。居中裁判的职业特点，决定了法官就是一个高高在上的角色，不应当强调他拎着公文包走街串巷去调查取证，而应当是坐堂办案。 

    民事诉讼法第六十四条规定人民法院应当调查收集证据，并没有规定由法官调查取证，因而将调查权与审判权分离是合法的。那么，调查权由谁行使比较合适呢？有些法院在改革中将调查权交给执行庭，由法官签发调查令交执行员调查取证。笔者认为这样做不妥。 执行员是法院专门负责案件执行的人员，民事诉讼法有明确规定，况且执行难、执行工作繁重的现象在较长时期内难以改观，再增加执行员的调查取证任务的确难以承受。 执行权属于执行程序，调查权属于审判程序，让执行员承担审判程序的任务也于法无据。 最适合调查取证工作的应当是司法警察。一方面司法警察归警察法管理，而法官归法官法管理，分属不同序列，由司法警察调查取证可在制度上体现证据的客观公正性。另一方面，警察的性质也比较适合于调查取证工作，由司法警察行使调查权这也与公安机关的人民警察行使侦查权相对应。 

    从法律角度讲，司法警察可参与法院以审判为中心的审判和执行整个过程，司法警察是法院的组成部分，这与民事诉讼法规定由人民法院调查取证不相矛盾。将调查权赋予司法警察后，法官才能从调查取证工作中解脱出来，成为法庭上名符其实的居中裁判者。 在当事人申请法院调查取证并经法官认可后，或者法官认为必须依职权调查取证时，由法官签发调查令给司法警察，由司法警察调查取证。对当事人申请证据保全的，也由法官制作裁定书，交司法警察执行。当事人对司法警察的调查结论有权质疑，庭审时交当事人认可，确实需要质证的，由司法警察出庭陈述。这样就可以确保法官在诉讼过程中自始自终处于中立位置进行裁判，以程序公正确保实体公正。 

    通过有关审判制度的改革与完善，建立以法官为中心的法院，真正实现法官独立。健全的制度设计让素质不再成为法官问题的焦点，因为在法官独立之下与之相适的不再是法官素质，而是法官文化。法官独立是推进司法改革的核心，首先体现在法官独立呼唤对现存法律秩序的更新与改进，这一观点蕴含了深刻的司法改革思维，看到了法官独立不等于法院独立。 法官独立是司法中立原则的制度体现。 实现了法官独立才能消除“暗箱操作”及其他影响公正裁判的因素，恢复法官居中裁判的本来面目，真正实现司法公正。 

【案情】 

2岁多的小宇和4岁的威威平时在一起玩耍。今年3月10日下午，威威又到小宇家店面楼上的卧室和小宇玩，小宇的母亲张某打开电视机，让两小孩一起观看动画片。便下楼帮丈夫姚某照顾生意。下午5时许，姚某上楼，见房门紧闭，门缝冒烟，小孩在里面大声哭叫，立即将门打开。只见已成一团火的小宇正发出凄惨的哭叫，小宇虽然衣服被烧坏，但未伤及身体。姚某用水泼灭火后，立即将小宇送县人民医院抢救。但终因伤势太重，小宇在次日凌晨1点30分因抢救后无效死亡。 

小宇的父母认为，威威平时有玩打火机的习惯，小宇的死是因威威玩弄打火机着火造成，其父母未尽到监护之责，对此应承担赔偿责任。而威威的父母则辩称：威威到姚家玩耍，对方没有表示制止，在事实已经形成了对威威监护责任的承担。姚某夫妇已经默认了对威威监护责任的承担。姚某夫妻为方便自己麻将，不受小孩干扰而将两小孩关在楼上居室内，使两小孩离开他们的视觉和听觉范围，导致起火后两小孩哭叫了许久都不知道，其行为完全置两小孩安全于不顾，没有尽到监护责任，因此，姚某夫妇应承担事故的全部责任。 

【分歧】 

两小孩在家共同玩耍时，因玩弄打火机引起着火而烧死一人，这个责任该由谁来负呢？本案在审理中存在以下三种意见： 

一． 小宇的父母负全部责任，威威的父母不承担责任。因为小宇是在自己家被烧死的，威威虽比小宇大一岁多，但也只有4岁，都是无行为能力人。威威到姚家玩耍，小宇的父母并没有拒绝，而是让威威和小宇一起在二楼的卧室里玩，在事实上已经形成了对威威监护责任的承担。小宇的父母疏忽大意将两小孩关在楼上卧室内，在发生险情后无法听到小孩的哭叫声，贻误了抢救时机，最终导致小宇的死亡。故应由小宇的父母自己承担全部责任。 

二． 威威的父母和小宇的父母负同等责任。小孩之间到对方家玩耍是一种很平常的现象，并不构成监护责任的转移，小宇的死亡是小宇与威威共同玩火造成的，两小孩均是无民事行为能力人，双方的父母均未尽到监护责任，应承担同等责任。 

三． 小宇的父母负主要责任，威威的父母负次要责任。威威到小宇家玩耍，并不当然构成监护责任的转移，但两小孩是在小宇家玩，小宇的父母应当负有更多的注意义务。小宇的父母疏于看护，从而导致小宇被火烧死，应承担主要责任；威威的父母在威威较长时间离开自己看护范围情况下，不予过问，也属于一种监护不力行为，应负次要责任。 

【评析】 

笔者同意第三种意见，对小宇的死其父母应负主要责任，威威的父母负次要责任。 

我国民法通则规定：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人；未成年人的父母是未成年人的监护人；监护人不履行监护职责的，应当承担责任。 

小宇和威威都是属于无民事行为能力人，到底由谁的父母承担责任，关键取决于是谁玩火造成事故的以及威威的监护责任是否发生转移。从事故现场和公安机关勘验、调查的情况看，威威平时虽有玩打火机的习惯，但不能据此认定玩火系他一人所为，当时威威身上的衣服也被烧破，只是因年龄比小宇大些，有能力及时扑灭自己身上的火。在没有证据玩火是一人所为的情况下，因两小孩是共同在一起玩耍，因此，应推定是两小孩共同玩火所致。 

威威是在小宇家玩耍，监护责任是否转移到小宇的父母？根据我国有关法律规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托他人，但委托必须是明示的，即双方必须有明确约定，而不能以默认来认定。相邻之间的年幼小孩相互窜门或结伴玩耍是常理之事，小宇的父母没有反对威威到他家玩，不能认为对威威的监护责任就自然而然地转移到小宇的父母，因为威威的父母并没有明确与小宇的父母约定威威在他们家玩耍期间，委托他们履行对威威的监护职责。因此，威威的监护职责没有发生转移，仍然由其父母承担。 

两小孩是在小宇家玩，小宇的父母明知只有两个小孩在自家店面二楼卧室玩，却疏于看护，只顾在楼下店内玩牌和做生意，以致两小孩在楼上玩火烧着衣裤大声哭叫均无觉察。由于两小孩年幼无知，被火烧着后无救助能力，导致小宇被烧伤致死。作为小宇的监护人是一种严重的监护失职行为，应对本案事故的发生负主要责任；威威的父母在威威较长时间离开自己看护范围情况下，不予过问，也属于一种监护不力行为，故对本案事故的发生也应承担一定责任。 

    原告中铁十一局集团有限公司吉水赣江大桥项目部。

    被告中国人民财产保险股份有限公司某支公司。

    吉水赣江大桥首期工程大桥主体分为A、B标段，A标段由原告施工，B标段由江西省公路桥梁工程局施工。2002年2月26日，吉水县赣江大桥建设经营管理局（下称大桥管理局）为投保人，原告及江西省公路桥梁工程局吉水大桥项目部为被保险人，为大桥投建设工程一切险。2002年3月2日，被告收到大桥管理局交付的首期保费12万元（其中大桥A、B标段的保费各6万元分别由原告和江西省公路桥梁工程局吉水大桥项目部支付）后，即签发了0001307号建筑工程一切险保险单。在保险期限内，吉水赣江大桥工程遭受了7次属于保险责任范围的洪水灾害。2002年12月9日，保险人被告、投保人大桥管理局和被保险人原告和江西省公路桥梁工程局吉水赣江大桥B标项目经理部就前5次水灾损失共同签订了一份定损协议书。确定前5次洪水造成吉水赣江大桥工程的损失为人民币37万元，其中A段20万元、B段17万元。2003年1月22日，被告支付了10万元赔偿款，其余10万元至今未付。

    2002年10月30日至11月2日，赣江发生第6次洪水，被告于10月31日到大桥工地检查。灾后原告向被告申报赔偿损失181621元，被告既没有及时作出核定，也未发出拒绝赔偿通知书。2003年5月16日至5月18日，赣江发生保险期内的第7次洪水。2003年5月17日9时，被告向原告送达了一份《危险隐患整改通知书》，建议将有关建筑材料、施工设备转移到安全地带。灾后被告派员到受损现场。被告对本次水灾损失未向原告提交索赔单证。事后，被告既不核定损失，也未明确拒绝赔偿。为此，原告向江西省吉水县人民法院起诉，要求法院判令被告给付前5次水灾的理赔款10万元；赔偿第6次洪水损失163458.9元和第7次洪水损失189152.1元，合计352611元。

    被告辩称：前5次水灾尚欠10万元赔偿款未付属实，我公司同意给付。对后2次水灾的损失我公司不承担责任，其理由如下：根据保险法的规定，保险事故发生后，投保人、被保险人应当及时通知保险人，请求赔偿时应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。水灾发生后，原告没有及时通知我公司，我公司也没派员到水灾现场，故原告丧失了索赔的权利。原告称通知我了公司，但未举证证明，对损失程度也不能仅凭其一方说词。原告向法庭所举的证明发生保险事故及损失的根据，只有其自书的《洪水灾害损失清单》，该清单按证据分类属当事人陈述。仅有当事人的陈述，而无其他证据证明，证据显然不足。原告举证不能，应承担对其不利的法律后果。故应驳回原告的诉讼请求。

【审理】

    法院经审理认为：原、被告签订的财产保险合同合法有效。当事人应严格按合同的约定履行义务。“未及时通知”并不是法定的免责事由。洪水是自然灾害，被告应当明知发生了水灾，在洪峰到达大桥工地之前被告均派员到大桥施工现场检查，还向原告送达了《危险隐患整改通知书》，被告称在洪水过后，因原告未尽通知义务，所以未派员去水灾现场，与事实不符。向保险人索赔时，被保险人应提供其所能提供的证明和资料，而不是全部证明和资料。第6次洪灾发生后，原告向被告提交了损失清单，被告未及时核定，过错责任在于被告方。水灾损失可按原告提供的损失清单来核定，其损失为148467元，扣除绝对免赔率10%后，应由被告赔偿。第7次洪灾发生后，原告未及时提交损失清单，会造成被告核定损失困难，双方均有过错，对第7次的水灾损失不能按照原告现在提供的损失清单核定。因损失是客观存在的，而现已无法准确核定，故可参照双方对前5次水灾损失定损数额平均每次损失4万元来确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款的规定，判决被告应给付吉水赣江大桥首期工程A标段前5次水灾损失赔偿款100000元、赔偿第6次水灾的损失133620.30元、第7次水灾的损失40000元，合计273620.30元。

【评析】

    一.被保险人的“出险通知”义务

    保险法第二十一条：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。”也就是说：在保险期内，如果发生保险事故，担保人、被保险人或受益人即负有及时通知保险人的义务。保险法之所以作如此规定，其立法本意有三：（1）使保险人得以迅速展开对损失的调查，不致因调查迟延而丧失证据，影响责任的确定；（2）便于保险人及时协助被保险人抢救被保险财产，不致于扩大损失；（3）可使保险人有准备赔偿或给付保险金的时间。保险事故发生后，被保险人未尽及时通知义务，并不当然地失去索赔的权利，“未及时通知”并不是法定的免责事由。“未及时通知”造成的后果主要是影响对损失确定的准确性，被保险人也只承担与此相应的责任。

    《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”“协助”，是指当事人在履行合同过程中要互相合作，像对待自己的事务一样对待对方的事务，不仅要严格履行自己的义务，而且要配合对方履行义务。本案中，被告对保险事故即洪水灾害的发生是明知的，并不能以被保险人没通知为由而视而不见，不履行调查核定损失的义务。

    二.被保险人的 “提交索赔单证”的义务

    保险法第二十二条：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”根据该条款规定，向保险人索赔时，被保险人应提供其所能提供的证明和资料，而不是全部证明和资料。由于被保险人自身的专业素质和保险事故本身的复杂性，单纯要求被保险人提供相当证明和材料，有悖公平和诚信原则。在得知保险事故发生后，保险人多对保险事故的发生作了相应的调查，对保险事故的性质、原因、损失程度亦有了一定程度或相当程度的了解。因此，被保险人提供的证明的材料也只能是其所能提出的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明的材料。

    本案中对水灾损失的确定，主要是靠原、被告双方在水灾发生前后共同进行核定。损失程度需要双方的通力协作才能准确核定，是双方的义务，而非哪一方的义务。保险合同没有明确约定应提交的有关证明和资料，原告除提供水文资料和损失清单外也无法提供其他能够准确确定水灾损失具体数额的证据，被告也从未通知原告要补充提供有关的证明和资料。第6次洪灾发生后，原告向被告提交了损失清单。被告未及时核定，也未提出异议，可视为被告认可了原告提出的损失数额，即使原告提出的损失数额与实际损失有出入，也应由被告承担责任。故第6次洪灾的损失可按原告提交的损失清单确定为148467元。

    第7次洪灾发生后，原告没有向被告提交损失清单等书面索赔单证，其损失如何确定呢？这次洪灾属于保险事故，也确实造成了损失。被告只是以原告没有证据证明损失的数额而拒绝赔偿。原告在这次洪灾发生后不向被告提交索赔单证的原因是，被告对前6次洪灾损失的定损和理赔久拖不决，对索赔丧失了信心。如果以原告没有及时提供索赔单证，现在又提不出确实证据为由，不予理赔，对原告显然是不公平的，因为被告也负有核定损失的法定义务。但是按现在原告提供的损失清单来核定也是不行的，原告无法证明其真实性。鉴于双方对损失的核定均有过错，故可参照双方对前5次水灾损失定损数额平均每次损失4万元来确定赔偿数额比较合理。

    在保险合同的履行中，保险人是强势方，投保人和被保险人是弱势方。在发生保险事故后，保险人往往对投保人或被保险人的“出险通知”和提交的“索赔单证”不予签收，造成投保人或被保险人没有证据证明自己履行了该义务。一旦发生纠纷，保险人就以此为由拒绝理赔。因此，审理保险合同纠纷时不能简单的将证明责任全部归于主张权利的投保人或被保险人，否则，有悖公平和诚信原则。

    一、生效日期的确定

    （一）调解书的生效日期

    《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）第89条“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉法意见》第96条规定：“调解书不能当庭送达当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书的生效日期。”《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条“　调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”

    因此，除适用简易程序审理的民事案件双方当事人同意调解协议经双方签名或者捺印生效的，民事调解书自双方在民事调解协议签名或者捺印之日起发生法律效力的外，以当事人签收调解书之日为民事调解书的生效日期。如调解书不能同时送达双方当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书的生效日期。

    （二）一审判决书的生效日期

    《民诉法》第一百四十一条规定：“超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”这就是说判决的生效日期是上诉期间届满之日的次日。那么上诉期间如何确定呢？《民诉法意见》第165条“一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。”先收到判决书、裁定书的当事人的上诉期届满后，判决书、裁定书并未生效，只是该当事人不能提出上诉了，因为后收的人仍有权提起上诉，要等后收到判决书、裁定书的当事人的上诉期届满后，判决书、裁定书才生效。 

    因此，一审判决书的生效日期是上诉期间届满之日的次日。判决书如不能同时送达双方当事人的，应以后收到判决书的当事人的上诉期届满的次日为判决书的生效日期。

    （三）二审判决书和最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书的生效日期

    《民诉法》第一百四十一条　“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。” 第一百五十八条　“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”

    二审判决书，最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书是发生法律效力的判决，但其生效日期，民事诉送讼法及司法解释均未作出明确的规定。虽然上述判决是终审判决，不能提起上诉，但仍存在生效日期的确定问题。是判决书的作出之日，还是送达当事人之日？笔者认为，应是送达当事人之日。因为判决书只有送达才能产生法律后果，当事人才能按照判决书来行使权力和履行义务。在判决书不能同时送达双方当事人时，应以最后收到的判决书的日期为生效之日。虽然当事人收到的时间有先后，但同一判决的生效日期只能是一个，否则当事人也无法正确地行使权力和履行义务。

    因此，二审判决书和最高人民法院的判决书以及依法不准上诉的判决书的生效日期为当事人签收之日。如判决书不能同时送达双方当事人的，应以后收到判决书的当事人签收的日期为判决书的生效日期。

    （四）支付令的生效日期

    《民诉法》第191条规定：“债务人应当自收到支付令之日起十五日清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”第192条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。”债务人提出异议的期限是十五日，在此期间内债权人不能申请执行，因为债务人只要提出书面异议，支付令自行失效。从表面上看支付令似乎一送达就生效，因为债务人如没有异议，应当在15日内清偿债务，但这不是完全意义上的生效，还不具有强制执行的效力，支付令还有可能自行失效。

    因此，支付令的生效日期是债务人收到支付令之日起第十六日。

    （五）裁定书的生效日期

    民事裁定书主要是处理程序问题。由于民事裁定内容和制作法院不同，因而民事裁定生效时间也不尽相同。根据民事诉讼法的规定，最高人民法院和第二审人民法院制作的民事裁定，一经送达便产生效力；地方各级人民法院制作的第一审民事裁定，除“不予受理”、“对管辖权有异议的”和“驳回起诉”裁定允许上诉外，其余裁定一经送达便生效；地方各级人民法院制作的有上诉期的民事裁定，在上诉期内当事人不上诉且上诉期届满的次日，为该民事裁定生效之日。

    二、生效日期对当事人权利义务产生影响的相关法律规定

    （一）对当事人再次起诉的规定

    《民诉法》第一百一十一条第（七）项“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”

    《民诉法意见》第144条“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。”

    （二）对当事人申请再审的规定

    《民诉法》第一百八十二条“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”

    《民诉法意见》第204条“当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，适用民事诉讼法第一百八十二条的规定，应在该调解书发生法律效力后二年内提出。”第212条“民事诉讼法第一百八十二条中的二年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算。”第208条“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。”

    （三）对当事人申请执行期限的规定

    《民诉法》第二百一十九条“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定了分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”

    《民诉法意见》第225条“债权人向人民法院申请执行支付令的期限，适用民事诉讼法第二百一十九条的规定。”

    （四）当事人迟延履行应承担的法律后果

    《民诉法》第二百三十二条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

    《民诉法意见》第293条“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或迟延履行自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。第294条“民事诉讼法第二百三十二条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。”第295条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”

    三、法院应当承担通知义务

    生效日期是以民事裁判文书的送达日期来确定，因各当事人收到民事裁判文书的日期可能不一致，生效日期又是按后收到的当事人的签收日期来确定的，因此，在民事裁判文书不是同时送达双方当事人时，当事人自己是无法知道生效日期的，只有法院才知道。权利人可能会来法院询问生效日期，义务人就不一定会主动来询问了。如果法院不主动通知当事人判决的生效日期，就必然会影响当事人相关权利的正确行使，也给有关部门的工作带来不便。

    最高人民法院于1991年10月24日颁发了法（民）发[1991]33号《关于第一审离婚判决生效后应予出具证明书的通知》。其内容是：“我国驻外使领馆和国内有关部门最近向我院反映，他们在工作中对当事人所持的我人民法院第一审离婚判决书无法判断是否已经发生法律效力，给工作带来不便，因此，建议我院采取措施，妥善解决。经研究，通知如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定，当事人未上诉的第一审离婚判决后，在上诉期届满发生法律效力后，原审人民法院应向当事人出具该判决生效证明书并加盖院印，以此确认该判决书已发生法律效力。”

    该通知只解决了一审离婚判决书的问题，而且虽规定了人民法院应向当事人出具生效证明书，但一般是应当事人的要求而出具，法院不主动出具送达给当事人。在司法实践中存在大量的类似问题需要解决，确有必要将人民法院的这项义务扩大适用于所有的判决书、调解书和支付令。裁定书一般不需送达生效证明书，但涉及当事人申请再审和再次起诉权利的裁定书即不予受理、驳回起诉和准予撤诉、按撤诉处理的裁定书也应送达生效证明书。这样才有利于充分保护当事人的诉讼权利。

    因此,建议人民法院在民事判决书、调解书、支付令以及不予受理、驳回起诉和准予撤诉、按撤诉处理的裁定书生效后，由作出生效民事裁判文书的法院在五日向当事人送达生效证明书，并在证明书上载明当事人与此相关的各项权利和义务。这样当事人只需凭法律文书和生效证明书就可以及时向人民法院申请执行、申请再审、再次起诉，或者到有关部门办理相关手续。

    执行程序中存在的问题

    近些年来，向法院申请执行的案件数量大量递增，各级法院尽管全力加强执行工作，仍难以扭转执行工作的被动局面。究其原因，除由于地方保护主义和部门保护主义的干扰等原因外，执行程序本身的缺陷是最主要的因素。现行的执行程序存在以下缺陷：

    一、执行管辖权不统一。民事诉讼法第207条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行。”同是生效的法律文书，以是否由法院作出的为标准来确定管辖法院缺乏令人信服的依据。法院的裁判文书由一审法院执行，造成跨辖区的执行案件大量存在，引起人力、物力、财力的浪费。特别是地方保护主义严重的地方，异地执行极易引发暴力抗法的冲突事件，有些地方政府甚至动用公安机关来对抗外地法院的执行。而委托执行己乎是形同虚设，最高人民法院虽然就委托执行的事项作出了专门规定，但收效甚微。

    二、执行工作不公开。执行案件的双方当事人基本上不见面，执行工作由审判程序的公开操作变成“暗箱”操作，剥夺了当事人的知情权。当事人不知道自己享有哪些权利和承担什么义务，也不知道如何行使自己的权利。这样，既使执行再公正，也仍然会被怀疑，况且执行员在执行过程中确有徇私允诺的机会，容易偏向一方当事人，使一些案件的一方当事人对法院有意见，甚至出现双方当事人都对法院有意见的现象。

    三、执行权缺乏制约。执行员包揽一切，一案到底，办案中集执行裁决权与执行实施权于一身，既当“裁判员”，又当“  运动员”。这样，一方面对执行员缺乏有效的制约机制，容易导致权力滥用；另一方面又缺乏有效的执行途径和手段。除少数法定情形外，一旦执行人员对执行异议作出定论，当事人和利害关系人只能申诉，且没有法定的程序进行审查和处理。因此，对可能造成的不当执行或违法执行，无法从实体上和程序上对相关人的权利进行保护。

    四、执行机构的设置欠妥。由于忽略了执行权中所蕴涵的行政属性，将执行机构一概设置成“执行庭”，与法院其他审判业务庭一样管理，难以建立行政模式所应具有的快速、有力的执行机制。执行权的行使也不统一。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定：人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。这使得各个庭都搞执行，且都各自为政，造成执行力量分散，难以形成“合力”。上下级法院之间的监督关系极为松散，上级法院对下级法院的执行工作难以进行有效管理。

    上述缺陷的存在，严重影响了执行工作的发展，影响了执行的公正与效率。为从根本上扭转执行工作的被动局面，使执行工作步入良性循环的轨道，我们必须解放思想、转变观念，从执行程序存在的本源问题出发，通过改革寻求出路。

    对策

    一、转变执行观念

    长期以来，执行工作被认为是必须确保生效法律文书的债权实现，实现债权是执行工作的唯一目的，否则就是法院给当事人打了“法律白条”。这种观点得到社会各界和当事人的普遍认同，在法院内部也长期以此作为考核执行工作的标准。这就造成法院在执行中忽视程序、滥用职权、漠视甚至侵害债务人和案外人权利的情形屡见不鲜。为使案件最快最有效地得以执行，最常用的手段就是以拘代执。在人身失去自由的情况下，被执行人即使没有履行能力，其亲属也会想方设法凑钱赎人。由于被执行人的合法权益没有保障，越来越多的被执行人采取躲避的办法，带领全家远走他乡或者与法院玩猫捉老鼠的游戏。

    上述这种错误的认识根源于对法院角色的不当认识，将作为公力救济机关的法院视为了执行义务人。法院的中立性决定了不仅在审判过程中要居中裁判，在执行过程中同样要居中执行。法院的执行机构不是讨债公司，在充分保护债权人的债权时，也要平等地保护债务人的合法权益。法院的职责是消除社会矛盾，如果被执行人确无履行能力，通过采取拘留措施，被执行人的亲属会想尽一切办法借钱还债，虽然债权人的债权实现了，但社会矛盾不但没有消除，反而产生了新的更大的社会矛盾，只不过是将债权人应承担的经营风险转嫁到其他人身上，这显然是不公平的。当被执行人没有履行能力时，作为一个公民所享有的最基本的生存权应该得到保护。

    事实上，一个案件能否得到执行，应取决于被执行人的履行能力，法院只是提供一种公力救济手段。因此，执行程序的改革首先应转变执行观念。这要求执行工作应与审判工作一样，必须做到程序公正，执行活动应当严格按照法律规定的程序进行，当执行人员穷尽了一切合法执行手段后，即使当事人的债权不能实现，法院也应终结执行程序。债权不能实现或不能充分实现是经营风险所致，经营风险不可能通过法院而得到根本改变，这一后果应由债权人自己承担。“法律白条”一词的产生，是对法院审判和执行工作的误解所致。

    二、改革执行管辖制度

    法院的裁判文书和法院以外的法律规定由人民法院执行的其他法律文书的执行管辖，应统一由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地法院管辖。这样有以下优点：

   （一）有利于从制度上确定审执分立的原则。由于法院的裁判文书并非一定由一审法院执行，很可能是其他法院去执行，尽管大多数案件的被执行人住所地和被执行人的财产所在地的法院仍然一审是法院，但可以从制度上确立审执分立，杜绝审执不分。

   （二）有利于贯彻当事人主义，取消移送执行。

    民事诉讼法规定法院受理执行案件有两种途径：一是当事人申请；二是审判庭移送。哪些案件必须申请，哪些案件由审判庭移送并没有严格的区分，申请执行有期限规定，而移送执行却没有规定期限，这就造成案件是否移送由法院说了算，当事人的权益不能得到平等地保护，违反法律面前人人平等的基本原则。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》虽然规定“生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”但这不是强行性规范，而且这仍然是对当事人的权益区别对待。这样规定可能是出于保护弱势群体的利益，但对给付赡养费、扶养费、抚育费这类案件，由于当事人之间的亲情关系，往往更不需要法院强制执行。是否要求法院强制执行是当事人的一种民事权利，属于私权，当事人可以放弃申请执行的权利，法院不能通过移送执行来侵犯当事人的这种权利。法院的裁判文书不是必须由一审法院执行，这样必然相应要取消移送执行。

    （三）有利于在多个债权人对同一债务人申请执行时统一协调处理。由于目前是由一审法院执行，就有可能造成多个执行法院执行同一被执行人的财产，因或多或少都存在一些地方保护主义以及自身的利益，难以统一协调处理，甚至引起重复查封、冻结、擅自被解冻的现象发生，不利于平等地保护各个债权人的利益。

    （四）可最大限度地减少异地执行和委托执行，降低执行成本，提高效率。异地执行自然会增加开支，引起人、财、物的浪费，而且遇到的阻力也更大，案件常常久拖不决。委托执行形同虚设，最高法院虽然对委托执行作出了比较详细的规定，但并没有多大的改观，委托执行的案件大多数是石沉大海。案件统一由被执行人住所地或被执行人的财产所在地法院管辖后，异地执行和委托执行只是在特殊情况下的补充。

    （五）可以杜绝在诉讼程序中合同纠纷的管辖权争议。由于地方保护主义的存在，债权人更希望由其当地法院管辖，而法院在利益驱动下，也千方百计地争管辖。其中原因，除了可以作出有利于本地当事人的判决外，最重要的是从而取得了案件的执行权。最高法院先后几次对合同纠纷特别是买卖合同纠纷的管辖以及列第三人的问题作出司法解释，目的就是解决管辖权争议的问题。案件执行由被执行人住所地或被执行人的财产所在地法院管辖后，诉讼程序中的管辖权争议也成为无必要。

    三、分解执行权，建立执行听证制度

    执行权可分解为执行实施权和执行裁决权。执行实施权从本质上说是一种行政权，而执行中对执行异议的审查，对被执行人主体的追加和变更以及案件中止，终结执行的审查裁决权，涉及改变当事人的实体权利和义务，它介于行政权和司法权之间是一种准司法权。这两种权力不能由执行员一人行使，应将执行裁决权分解出来，由执行法官行使。分权制约可以防止不当执行和违法执行。

    执行程序所具有的行政性特点，要求执行要快速高效，不可能象诉讼程序通过开庭审理后作出裁决，当事人对裁决不服可以上诉。但陈述和申辩权是当事人的基本权利，应予保障。执行法官也只有在听取双方当事人的意见后，才能作出公正的裁决。对执行法官作出裁决应设置相应的程序，来确保裁决的公正性。因而可以按照行政权运作的特点设置执行听证制度，由执行法官主持听证会，申请执行人、被执行人和执行员均可在听证会上陈述自己的意见，并提出相应的证据，然后由执行法官作出裁决。当事人对裁决不服，可以向上一级法院申请复议，上级法院可以作出维持，变更和撤销的裁决。执行中应尊重债权人处分权，债权人可以和解、放弃权利；也要保护债务人的生存权，如符合法定的案件，债务人可以申请暂缓、中止、终结执行。通过设置执行听证制度，可以使执行工作做到公开、公正、避免“暗箱”操作，保障当事人的知情权。通过设定当事人在执行阶段的举证责任，充分调动当事人的主动性，提高效率。尽量减少法院职权主义色彩，还能避免当事人和社会公众对法院执行工作的误解。“法律面前人人平等”要求对在执行过程中涉及的所有当事人的合法权益应当一视同仁，予以同等保护。

    四、建立和完善财产申报制和举证责任制度

    案件能否执行，取决于被执行人的履行能力。如何证明？由谁来证明被执行人的履行能力？是执行工作的关键问题。目前，执行工作中都是由执行员调查被执行人的财产状况，被执行人是否有履行能力往往是执行员一人说了算，缺乏有效的监督机制。一方面易造成执行员徇私枉法；另一方面也易造成执行员吃力不讨好，一旦案件不能及时执行，当事人会将责任全部推给法院。虽然最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》第28条第1款规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”但却未将此规定与案件执行后果承担结合起来，从而使之无论在法律上还是实践中显得过于苍白。

    被执行人是否有履行能力，首先由被执行人承担举证责任，也就是先由被执行人申报财产并提供相应证据，被执行人应如实申报财产，不得稳瞒。被执行人如果不按照法院的命令报告财产情况及提供有关文件或不如实报告和提供有关文件，可以作为妨害执行的行为，对被执行人采取罚款和拘留措施。对虽然查不到具体财产但明显有履行能力的，也可以适用拘留措施。比如：曾经有相当数额的收入，不能合理说明该收入已不存在的；近期有超过非生活所必需的消费；日后找到当时拥有可供执行的财产的；其他令人合理地相信被执行人能全部或部分履行债务的情形。

    在被执行人未提供财产或提供的财产不足执行的，由申请执行人承担举证责任，证明被执行人的财产状况。申请执行人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调查取证，当事人应提交书面申请，并详细说明不能收集的理由。法院调查取证的工作由执行员进行。当事人提出的证据和法院调查收集的证据应当在听证会上出示，并进行质证。若申请执行人不能举证或者申请法院调查后仍不能取得被执行人有履行能力的证据，举证不能的后果应由申请执行人承担，由执行法官作出中止或终结执行的裁定。

    五、建立新的执行机构体制

    最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定：财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行；人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。这种划分方法没有认识到存在审执不分的问题，这种状况导致专业化分工弱化，不利于裁判和执行的效率。此外执行工作的深入发展表明，要克服地方保护主义，提高工作效率，有必要在一定区域内使执行员发挥整体合力，因此上下级法院的执行实施机构之间需要建立统一指挥、整体连动、协调配合的管理体制。

    一、转变执行观念

    长期以来，执行工作被认为是必须确保生效法律文书的债权实现，实现债权是执行工作的唯一目的，否则就是法院给当事人打了“法律白条”。这种观点得到社会各界和当事人的普遍认同，在法院内部也长期以此作为考核执行工作的标准。这就造成法院在执行中忽视程序、滥用职权、漠视甚至侵害债务人和案外人权利的情形屡见不鲜。为使案件最快最有效地得以执行，最常用的手段就是以拘代执。在人身失去自由的情况下，被执行人即使没有履行能力，其亲属也会想方设法凑钱赎人。由于被执行人的合法权益没有保障，越来越多的被执行人采取躲避的办法，带领全家远走他乡或者与法院玩猫捉老鼠的游戏。

    上述这种错误的认识根源于对法院角色的不当认识，将作为公力救济机关的法院视为了执行义务人。法院的中立性决定了不仅在审判过程中要居中裁判，在执行过程中同样要居中执行。法院的执行机构不是讨债公司，在充分保护债权人的债权时，也要平等地保护债务人的合法权益。法院的职责是消除社会矛盾，如果被执行人确无履行能力，通过采取拘留措施，被执行人的亲属会想尽一切办法借钱还债，虽然债权人的债权实现了，但社会矛盾不但没有消除，反而产生了新的更大的社会矛盾，只不过是将债权人应承担的经营风险转嫁到其他人身上，这显然是不公平的。当被执行人没有履行能力时，作为一个公民所享有的最基本的生存权应该得到保护。

    事实上，一个案件能否得到执行，应取决于被执行人的履行能力，法院只是提供一种公力救济手段。因此，执行程序的改革首先应转变执行观念。这要求执行工作应与审判工作一样，必须做到程序公正，执行活动应当严格按照法律规定的程序进行，当执行人员穷尽了一切合法执行手段后，即使当事人的债权不能实现，法院也应终结执行程序。债权不能实现或不能充分实现是经营风险所致，经营风险不可能通过法院而得到根本改变，这一后果应由债权人自己承担。“法律白条”一词的产生，是对法院审判和执行工作的误解所致。

    二、改革执行管辖制度

    法院的裁判文书和法院以外的法律规定由人民法院执行的其他法律文书的执行管辖，应统一由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地法院管辖。这样有以下优点：

   （一）有利于从制度上确定审执分立的原则。由于法院的裁判文书并非一定由一审法院执行，很可能是其他法院去执行，尽管大多数案件的被执行人住所地和被执行人的财产所在地的法院仍然一审是法院，但可以从制度上确立审执分立，杜绝审执不分

   （二）有利于在多个债权人对同一债务人申请执行时统一协调处理。由于目前是由一审法院执行，就有可能造成多个执行法院执行同一被执行人的财产，因或多或少都存在一些地方保护主义以及自身的利益，难以统一协调处理，甚至引起重复查封、冻结、擅自被解冻的现象发生，不利于平等地保护各个债权人的利益。

   （三）可最大限度地减少异地执行和委托执行，降低执行成本，提高效率。异地执行自然会增加开支，引起人、财、物的浪费，而且遇到的阻力也更大，案件常常久拖不决。委托执行形同虚设，最高法院虽然对委托执行作出了比较详细的规定，但并没有多大的改观，委托执行的案件大多数是石沉大海。案件统一由被执行人住所地或被执行人的财产所在地法院管辖后，异地执行和委托执行只是在特殊情况下的补充。

   （四）可以杜绝在诉讼程序中合同纠纷的管辖权争议。由于地方保护主义的存在，债权人更希望由其当地法院管辖，而法院在利益驱动下，也千方百计地争管辖。其中原因，除了可以作出有利于本地当事人的判决外，最重要的是从而取得了案件的执行权。最高法院先后几次对合同纠纷特别是买卖合同纠纷的管辖以及列第三人的问题作出司法解释，目的就是解决管辖权争议的问题。案件执行由被执行人住所地或被执行人的财产所在地法院管辖后，诉讼程序中的管辖权争议也成为无必要。

    三、分解执行权，建立执行听证制度

    执行权可分解为执行实施权和执行裁决权。执行实施权从本质上说是一种行政权，而执行中对执行异议的审查，对被执行人主体的追加和变更以及案件中止，终结执行的审查裁决权，涉及改变当事人的实体权利和义务，它介于行政权和司法权之间是一种准司法权。这两种权力不能由执行员一人行使，应将执行裁决权分解出来，由执行法官行使。分权制约可以防止不当执行和违法执行。

    执行程序所具有的行政性特点，要求执行要快速高效，不可能象诉讼程序通过开庭审理后作出裁决，当事人对裁决不服可以上诉。但陈述和申辩权是当事人的基本权利，应予保障。执行法官也只有在听取双方当事人的意见后，才能作出公正的裁决。对执行法官作出裁决应设置相应的程序，来确保裁决的公正性。因而可以按照行政权运作的特点设置执行听证制度，由执行法官主持听证会，申请执行人、被执行人和执行员均可在听证会上陈述自己的意见，并提出相应的证据，然后由执行法官作出裁决。当事人对裁决不服，可以向上一级法院申请复议，上级法院可以作出维持，变更和撤销的裁决。执行中应尊重债权人处分权，债权人可以和解、放弃权利；也要保护债务人的生存权，如符合法定的案件，债务人可以申请暂缓、中止、终结执行。

    通过设置执行听证制度，可以使执行工作做到公开、公正、避免“暗箱”操作，保障当事人的知情权。通过设定当事人在执行阶段的举证责任，充分调动当事人的主动性，提高效率。尽量减少法院职权主义色彩，还能避免当事人和社会公众对法院执行工作的误解。“法律面前人人平等”要求对在执行过程中涉及的所有当事人的合法权益应当一视同仁，予以同等保护。

    四、建立和完善财产申报制和举证责任制度

    案件能否执行，取决于被执行人的履行能力。如何证明？由谁来证明被执行人的履行能力？是执行工作的关键问题。目前，执行工作中都是由执行员调查被执行人的财产状况，被执行人是否有履行能力往往是执行员一人说了算，缺乏有效的监督机制。一方面易造成执行员徇私枉法；另一方面也易造成执行员吃力不讨好，一但案件不能及时执行，当事人会将责任全部推给法院。虽然最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》第28条第1款规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”但却未将此规定与案件执行后果承担结合起来，从而使之无论在法律上还是实践中显得过于苍白。

    被执行人是否有履行能力，首先由被执行人承担举证责任，也就是先由被执行人申报财产并提供相应证据，被执行人应如实申报财产，不得稳瞒。被执行人如果不按照法院的命令报告财产情况及提供有关文件或不如实报告和提供有关文件，可以作为妨害执行的行为，对被执行人采取罚款和拘留措施。对虽然查不到具体财产但明显有履行能力的，也可以适用拘留措施。比如：曾经有相当数额的收入，不能合理说明该收入已不存在的；近期有超过非生活所必需的消费；日后找到当时拥有可供执行的财产的；其他令人合理地相信被执行人能全部或部分履行债务的情形。

    在被执行人未提供财产或提供的财产不足执行的，由申请执行人承担举证责任，证明被执行人的财产状况。申请执行人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调查取证，当事人应提交书面申请，并详细说明不能收集的理由。法院调查取证的工作由执行员进行。当事人提出的证据和法院调查收集的证据应当在听证会上出示，并进行质证。若申请执行人不能举证或者申请法院调查后仍不能取得被执行人有履行能力的证据，举证不能的后果应由申请执行人承担，由执行法官作出中止或终结执行的裁定。

    五、建立新的执行机构体制

    最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定：财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行；人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。这种划分方法没有认识到存在审执不分的问题，这种状况导致专业化分工弱化，不利于裁判和执行的效率。此外执行工作的深入发展表明，要克服地方保护主义，提高工作效率，有必要在一定区域内使执行员发挥整体合力，因此上下级法院的执行实施机构之间需要建立统一指挥、整体连动、协调配合的管理体制。

    首先，将执行工作内容划分为执行实施和执行裁决两个方面。执行实施（包括审判阶段的财产保全和先予执行）由执行员进行，执行裁决由执行法官负责。由执行法官组成执行庭，由执行员组成执行队，执行庭与执行队共同组成执行局。基层法院成立执行大队，中级法院成立执行支队，高级法院成立执行总队。建立执行员单独的职务序列。执行员与执行法官的具体职责分工如下：执行员从事执行中的查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖和财产分配等执行主体过程。执行法官决定执行程序的开始、续行、暂缓、中止和终结；发出搜查令；对妨害执行行为决定采取强制措施；负责对执行阶段出现的各种涉及实体争议的问题，即对案外人异议、债人异议、变更或追加被执行人、不予执行或承认和准许执行等事项进行审查、处理、裁决。

   其次，在上、下级执行局的关系上，明确为领导和隶属关系。执行员在人、财、物方面属于高级法院执行局。执行局应受本法院和上级执行局的双重领导。执行庭行使裁判的权力应当独立，并受民事诉讼法审级关系的限制。

   此外，在法庭可以设立执行员负责法庭案件的执行实施，对执行中的裁判性事务仍由执行庭的执行法官负责。在条件许可时，可在法庭设立几名执行员组成执行中队，由执行大队直接领导，这样可以改变目前法庭审执不分的局面和由此带来的种种弊端。各法庭的执行员可以根据具体情况要求执行大队派员共同执行，执行大队可以根据实际需要调配执行员。

    执行程序的改革已成为法院改革工作中急需解决的问题。我国已经加入WTO，执行工作将面临新的机遇和挑战。我们应从保护债权人权益以及维护社会主义市场经济基本交易秩序的实际需要出发，建立起在世界范围内达到和保持一定的先进水平的执行制度。

    一、移送执行不规范

    哪些案件适用申请执行，哪些案件适用移送执行并没有严格的区分。民事诉讼法第216条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”这是按照法律文书的种类划分的，而且对民事判决、裁定既可以申请执行，也可以移送执行，没有任何限制。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第19条规定：“生效的法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”这却是按照案件的类型来划分的。由于划分标准不一致，且有冲突，造成适用混乱，移送执行的范围都是由各法院自行决定。

    二、当事人的合法权益不能得到同等保护

    申请执行有期限限制，当事人应当在法定的期限内（双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月）向法院提出申请，否则，法院不予受理，从而丧失了请求法院强制执行的权利。而移送执行却没有期限限制，法院可以随时移送执行。这样就造成不同案件的当事人的合法权益不能得到同等保护，违背了“法律面前人人平等”的基本原则。还使得有些超过了申请执行期限的当事人，通过法院移送执行重新获得请求法院强制执行的权利，使申请执行的期限规定形同虚设。

    三、移送执行侵犯了当事人的民事处分权

    申请法院强制执行是当事人享有的一种民事权利，属于私权。当事人可以主张，也可以放弃，法院不能通过移送执行来侵犯当事人的这种权利。《执行规定》对给付赡养费、扶养费、抚育费这类案件规定由审判庭移送执行，可能是从保护弱者的角度作出的，但这是一厢情愿的想法。由于这类案件当事人之间存在特有的亲情关系，往往更不需要法院强制执行，如果法院一概移送执行，不但影响当事人之间的关系，产生新的矛盾，就是权利人也会认为法院是多管闲事。

    此外，当事人是否拒绝履行生效法律文书确定的义务，法院怎么知道呢？通常情况下是在权利人提出强制执行的申请后知道的，然后再移送执行。既然移送执行仍然是基于当事人的申请，为何不直接由当事人申请执行呢？如果一概由法院移送执行，就会出现债务人已自动履行，而法院又去强制执行的情况。

    总之，法院依职权启动执行程序，违背了民事诉讼法“不告不理”的原则，是对当事人民事处分权的侵犯，它破坏了法院中立的立场，有损法院公正形象。故笔者以为，应取消移送执行。