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民间借贷乎?违法集资也!
2017-04-08  

        民 事 上 诉 状

  上诉人(一审原告):XXX,男,19XX年X月X日出生,汉族,住广西防城港市港口区XX大道XXX号,身份证号:33010619XXXXXXXXXX。

  被上诉人(一审被告):鼎立控股集团股份有限公司,住所地:浙江省东阳市望江北路1号。

  法定代表人:许宝星,系公司董事长

  上诉人不服东阳市人民法院(2017)浙0783民初1092号《民事判决书》中认定上诉人与被上诉人之间的法律关系属于民间借贷,从而驳回上诉人诉讼请求的司法行为,现提出上诉。

  事实和理由:

  本案涉及的人民币柒万元银行存款的所有权属于上诉人,未经上诉人本人同意许可,他人无权擅自处置。被上诉人在上诉人的姐姐(以下简称“处置人”)没有上诉人出具的委托代理手续,或者向上诉人打电话核实的情况下,就擅自接受处置人从银行取出的属于上诉人所有的款项,属于没有合法根据取得财产的行为。

  根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(1999年2月13日起施行)(以下简称“借贷批复”)的规定,双方当事人意思表示真实是认定借贷关系有效的前提条件,本案中上诉人对处置人和被上诉人之间发生的情况当时根本不知道,何来上诉人的真实意思表示?更何况,被上诉人出具的0035579号格式凭证中载明“认购人XXX”、“本凭证系给认购人为证明”,而事实上被上诉人没有把本凭证交给上诉人,而是出具给处置人。

  上诉人把款项交由处置人以银行存款形式保管的目的为了安全和随时备于父母急用,一贯坚决抵制和反对高于银行利率的民间高风险集资,一审法院硬是违背客观事实,胡扯上诉人和被上诉人之间为借贷关系,把贷方的法律身份强加到上诉人头上,是为了掩盖被上诉人面向社会不负责任的大规模集资(从股权转让凭证的号码是0035579 和东阳社会的现实证明,被上诉人未经金融行政管理部门批准,用类似于银行存单的格式凭证面向社会公开集资,违反了《商业银行法》第十一条第二款),属于包庇违法而认定“事实”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“民事证据规则”)第五条第三款,处置人是否具有上诉人的代理权或者表见代理,处置是否有效,举证责任在于被上诉人而非上诉人,一审法院却适用民事证据规则第二条,在被上诉人没有提供任何涉及代理证据的情况下,把该由被上诉人举证的责任推卸到上诉人一边,属于颠倒适用司法解释。

  根据《借贷批复》第一款第(四)项、《民法通则》第九十二条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》131. 、《商业银行法》第十一条第二款和第三十三条之规定,请求上诉法院撤销一审判决,确认上诉人与被上诉人之间为不当得利之诉,责令被上诉人返还上诉人本金及偿付同期人民银行法定存款利息。

  此致

金华市中级人民法院

           上诉人:XXX

          二0一七年四月X日

    

作者:[chenguangde] 分类:[民事] 时间:[13:27:07] | 评论(0)
 
查处非法集资的首要任务是保护人民财产
2017-03-20  
  《刑法》的任务和目的中,有“保护人民”、“保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行”;《刑事诉讼法》的任务和目的中,也是“保护人民”、“保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行”之类。也就是说,追究惩罚犯罪更是为了保护人民的权利不受侵犯。

  在非法集资案件中,一方面是成千上万的被害人民群众,另一方面是一个或者几个涉嫌犯罪的人(或者企业)。然而,司法机关在处理时,往往以“先刑后民”的司法规则为由,重在惩罚犯罪,忽视保护人民,动不动就驳回和中止民事诉讼,千万百计地封锁处置进展,排斥广大债权人参与对非法集资的调查配合工作,使广大债权人给几个犯罪分子陪葬,给人民群众造成极大损失,与“保护人民”宗旨背道而驰。

  那么。“先刑后民”究竟是怎么回事?法律依据在哪里?

  “先刑后民”的雏形出现在1985年8月19日的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中,“各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪,应按照一九七九年十二月十五日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》,将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉,公安机关或检察机关均应及时予以受理”,这一司法规定已于2013年1月18日被废止。

  1987年3月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》中,又对“先刑后民”作了进一步的规范:“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时,一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送,依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理;如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的,或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的,可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦察,犯罪事实搞清楚后,仍需分案审理的,经济纠纷部分退回人民法院继续审理”。

  随着时代的发展,发现单纯的“先刑后民”在实践中有不少弊端。为此,最高人民法院于1998年4月21日对这一原则进行了细化,颁布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,确立了以下原则:

第一条:同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。

  第十条:人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。

  第十一条:人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。

  第十二条:人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。

  至此,司法机关不能随意适用“先刑后民”的解释出台了,似乎将对“先刑后民”进行调整了。

  可是,到了2014年3月25日,在针对非法集资问题上,《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中:

  七、关于涉及民事案件的处理问题

  对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

  可以这么说,在非法集资案件中强调全面适用“先刑后民”是司法实践的大倒退。

  首先,它在潜意识中把被害人(即被集资人也就是广大人民群众)也作为犯罪嫌疑人的同谋看待了。从最基本的语义看,既然被集资人属于被动状态下的行为,怎么可以和主动状态下的集资人(或者企业)行为对应起来?而从事实本质上看,被集资人往往连个本金也拿不回来,属于确实的被害者,怎么可以把板子打在他们身上?

  其次,非法集资涉及被害人数量众多,社会危害大,根本不像普通经济犯罪案件那样,在处置上经得起司法折腾。近些年来,由于没有可行的民间实业投资渠道,加上老百姓手中的纸币不断被土地财政和央行发钞稀释得可怜巴巴,导致非法集资款根本不像以前那样是老百姓的余钱了,有的是手头暂时闲置钱,有的是预备住房抚育钱,更有的是以防养老救命钱。而非法集资的刑事案件错综复杂,没有个四、五年结不了案,像浙江吴英案,十年过去了,老百姓还没拿到一分集资款,等得黑头发变白头发了。

  再次,扣押和追缴非法集资款往往是分阶段的,如果前期的款项等到最后一期一起处理的话,不但严重浪费资金效率,而且给司法机关拖沓腐败创造温床。不少腐败领导官员,办案处置是假,捞取好处是真。

  最后,因为广大老百姓迟迟拿不到自己的血汗钱,不得不到处上访奔波,又陷入地方政府设置的“违法”圈套,生活雪上加霜,官民矛盾空前激烈,社会极不稳定。

  到了2015年10月19日, 《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》 (国发〔2015〕59号)成文,其中的七、完善法规,健全制度(十七)进一步健全完善处置非法集资相关法律法规中提到“审前返还、先行处置”的原则,总算晨曦微露。然而,由于没有具体配套的法规和司法解释跟上,目前仍旧处于朦胧混沌之中。

  从上面的历史过程看,处置非法集资中的“先刑后民”司法规则,随着时代的发展变化,已经需要修改补充或者更新换代了。

  从当前众多的非法集资案件处理上看,民事破产程序和刑事追究程序同时进行很有必要。毕竟,非法集资的钱是广大人民群众自身的财产,应该让集资人通过民事破产程序介入非法集资案件的处理,让集资人发挥主人翁的作用。广大债权人民主选举债权委员会代表成员,聘请相对独立公正的第三方社会中介机构(诸如会计事务所、资产评估所和律师事务所之类)对集资款项的来龙去脉进行财务审查和清算追偿。如果碰到集资企业需要资产重组而挽回被集资人的损失,社会中介机构就要对集资企业的资产经营状况和法律风险事务进行全面调查分析,出具可行报告,并担负相对的法律责任。

  任何一个非法集资案件,首先要查清集资款的账务问题。公安机关对财务经济问题不内行,“处非办”基本上是个空架子,临时拼凑一帮人。浙江东阳的众多非法集资案表明,仅凭官方旨意下公安机关和“处非办”为主导,搞消极处理,往往使案件走入死胡同,腐败现象丛生,问题积重难返。

  尽管官方也会聘请社会中介机构参与,可是,对于浙江东阳的吴英、宗苏、中仑、飞耀、中鸿、皮卡王、驰成等非法集资案,都是账务糊涂极其严重。每一个非法集资案件之所以坐大,总是与当地的腐败官方有着千丝万缕的联系,让腐败官方指定当地的社会中介机构查账,决定了永远是糊涂账层出不穷。而且,官方聘请的当地社会中介机构,即使查的再烂,官方也不可能叫他们担责,相互之间本身就需要难得糊涂。

  为了从客观上防范“难得糊涂”的腐朽官风盛行,在《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)三、落实责任,强化机制(四)省级人民政府是防范和处置非法集资的第一责任人的“建立目标责任制,将防范和处置非法集资工作纳入领导班子和领导干部综合考核评价内容,明确责任,表彰奖励先进,对工作失职、渎职行为严肃追究责任”规定中,把处置后的集资款的返还兑付率作为首要考核指标,使各级领导官员摆脱夸夸其谈的不良习气,真正为民生考虑。

  《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》 (国发〔2015〕59号)四、以防为主,及时化解(十)发动群众防范预警中提到“充分调动广大群众积极性,探索建立群众自动自发、广泛参与的防范预警机制”,这种发动人民群众参与防范预警的思维比以往有很大进步了。但是,仅仅局限于“防范预警”还是很不够的,还要发动人民群众配合和监督官方对非法集资的处置,防范腐败领导和官员在处置非法集资中官商勾结、失职渎职等违法犯罪内幕。

    

作者:[chenguangde] 分类:[刑事] 时间:[09:23:08] | 评论(0)
 
全面看待、正确处置非法集资问题
2017-03-04  
  针对非法集资问题,在2017年3月2日的国务院新闻发布会上,银监会主席郭树清的助理杨家才认为,“非法集资是一个‘由爱生恨,始乱终弃’的故事”、“少女(意指‘集资人’)爱上骗子(意指‘集资企业’)”、“一个开始利益共同体,极少有举报的,即便各地都有举报办法,但‘天下熙熙,皆为利往’。政府开始的时候,很多人又觉得是棒打鸳鸯。等到知道失足,才追悔莫及”、“以前把投资者叫做受害人,但是之前受益了,我们揭示这个人是骗子,你还要跟他爱的死去活来,最后一拍两散受害,说我是受害人,找政府闹事,有点说不过去。愿赌你就要服输,而不是愿赌,输了你就找政府”。

  然而,国务院于2015年10月19日印发的《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)第三条第(四)项中明确规定的“省级人民政府是防范和处置非法集资的第一责任人”,怎么可以说出“找政府闹事”、“输了你就找政府”之类的话呢?国务院设立“处非办”(国务院处置非法集资部际联席会议办公室)并指示下面各级地方政府设立相应机构,对全国各地的非法集资行使监管责任,说明国务院高度重视,责无旁贷。按照杨家才的说法,受害人不应找各级政府的“处非办”,那这个机构何必存在,取消就是了。

  非法集资在全国各地相继风起云涌,调查老百姓为何加入浩浩荡荡的集资大军,基本上说是因为银行存款利率远远跟不上物价上涨指数,股市如赌场十有九亏,民间办实体企业愈益艰难,没有可行的投资途径,“玻璃门”、“弹簧门”的存在,使得民间投资无法进入利润稳定的国家垄断产业。更是因为央行开动印钞机过度发行纸币,老百姓手中的存款不断贬值,辛劳付出之所得,根本经不起时间的考验。总之,探寻到最后,发现问题无一不是出在国家和体制层面。

  非法集资波及面广大深远,杨家才认为,“政府开始的时候,很多人又觉得是棒打鸳鸯”,难道各级政府不知道非法集资的严重后果?因为是“棒打鸳鸯”就可以在集资过程中听之任之?非要发生危机了才出来讲风凉话。广大底层劳动人民取得收入不容易,要体谅他们,引导他们走正确的金融之路。尽管他们因为没有把钱存在国有银行似乎有错,但更大的责任是在央行,不断地超量发行纸币导致百姓手中仅有的一点财富不断被稀释。即便从单一化看,把非法集资消除在萌芽状态,防止损失扩大波及全社会也是各级政府义不容辞的责任。

  古语曰“法不责众”,当一种所谓的“违法”现象长时期大面积地不断发生时,该追问的是“法”而不是“众”了。从发展的眼光来看非法集资,近几年来,全国各地的老百姓之所以参与,实属逼良为娼。如果辛勤的劳动收入能够保值,如果老百姓有可行的投资途径,他们何必冒着巨大风险把资金投到集资企业?更有,如果不是政府媒体对纳税大户、明星企业、朝阳产业的大力宣传,纵容此类企业向社会集资,广大老百姓怎么会轻易地把资金从银行取出?

  近来,通过对浙江东阳几起涉嫌非法集资案的调查研究发现,由于司法中“先刑后民”的规则,导致广大债权人迟迟甚至遥遥无期地拿不到投入集资企业的血汗钱,情形悲凉。

  非法集资一般分为集资和处置两个阶段,正是因为官方对集资阶段的错误论调存在并流行,导致了给各地行政和司法机关中的腐败官员在处置阶段趁火打劫发“民难财”(相对于抗战时的“国难财”而言)打开方便之门,还振振有词地把责任转嫁到广大老百姓头上。

  特别是非法集资进入刑事案件后,对于广大老百姓来说岂止是雪上加霜,对于有的集资人来讲,连个日常生活开支也困难重重了。老百姓在五年、十年的长期等待中,遥遥无期地等啊等,生不如死地煎熬,有的由中年刹那间变苍老,有的黑头发熬成了白头发,有的悲愤过度上了黄泉路。等到刑事案件结束后拿到处置款时,且不说利息已经不可能有,连本金也化为灰烬了。

  在这里,也向中央强烈呼吁,责成有关部门取消非法集资案件中财产部分的“先刑后民”规则,避免把资金沉睡在司法机关,而让广大老百姓如饥似渴般地等待。可以刑事民事同时进行,司法机关在大家的监督下,分阶段地把集资财产偿付给广大债权人。既尽可能地发挥资金效用,防止腐败分子侵噬老百姓的血汗钱,更是为了维护社会稳定,节约各级政府维稳经费之需要。

  最后,请中央从全局出发,综合运用各种方法,标本兼治,妥善解决由来已久的非法集资问题。

    

作者:[chenguangde] 分类:[刑事] 时间:[10:11:33] | 评论(0)
 
公安部无权主持《中华人民共和国人民警察法》修订
2017-01-10  
  2016年12月1日,公安部网站公布《中华人民共和国人民警察法》(修订草案稿),向社会公开征求意见。

  修订草案稿第二十九条“交通、现场和网络管制”中提出,必要时,经省级以上人民政府公安机关批准,可以实行网络管制。

  修订草案稿第三十一条“武器使用”第(五)项说明,以暴力、危险方法抗拒、阻碍人民警察依法履行职责的,可以使用枪支等武器置他人于死地。

  修订草案稿第六十九条“袭警的处理”中提出,暴力袭击或者组织、协助、煽动暴力袭击正在执行职务的人民警察,构成犯罪的,依法从重追究刑事责任。以报复、泄愤为目的,威胁、恐吓、故意伤害、杀害人民警察及其近亲属或者实施其他侵犯人身权利、财产权利的行为,构成违反治安管理行为的,依法从重给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法从重追究刑事责任。

  看了以上条款,使人感到意外。

  从修法程序上讲:

  《中华人民共和国立法法》第七条第二款规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,还有,该法第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。显而易见,《中华人民共和国立法法》要求《中华人民共和国人民警察法》(以下简称“《警察法》”)的修订应由全国人大主持。而且,《警察法》事关“犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚”,全国人民代表大会及其常务委员会也不得授权公安部进行修改或者制定行政法规。

  公安部作为国务院下属的一个部门,法制权限在于制订和修改规章和规范性文件,没有制定和修改法律法规的权限。《警察法》作为涉及公安权限规定的法律,更不应该由公安部自身来修改,自封权力自我授权,自己当自己的裁判员,违反中立公正的法律精髓。公安部应当回避《警察法》的修改,按照把权力关进笼子的法治意识,全国人大应该使《警察法》成为规范、制约警察权力的法律,但现在,这部法律反而成了努力为警察扩权的法律。全国人大的正确做法是,应该让独立于警察的第三方,比如全国律师协会、中国法学会等机构来提出修正草案稿。

  从修法内容上论:

  日常生活中,每一个中华人民共和国公民都与警察执法司法活动息息相关,我们要高度重视警察的公务行为是否影响和阻碍了社会文明的进步和发展。

  从《警察法》(修订草案稿)第二十九条的整体看,其中的“网络管制”包括对发生重大事件的区域实施断网的含义。当今时代,网络对于人们就像空气一样少不了。如果某个时候突然断网犹如中断人们呼吸需要的空气,不但祸害中断区域,还殃及全国甚至全世界正在与该区域联络中的诸如商务洽谈、网络购物、资金往来、学术研讨、技术交流等等无辜者,将对社会造成无可计量的损失。这么一个天大的问题,《警察法》(修订草案稿)第二十九条竟然以“经省级以上人民政府公安机关批准,可以实行网络管制”进行轻描淡写,实在是开国际玩笑。何况,将于2017年6月1日起施行的《中华人民共和国网络安全法》第五十八条规定“因维护国家安全和社会公共秩序,处置重大突发社会安全事件的需要,经国务院决定或者批准,可以在特定区域对网络通信采取限制等临时措施”,说明对特定区域的网络通信采取限制等临时措施的权限应该在国务院,根本不是省(市)级公安厅(局)决定得了的。更有,网络通讯自由属于宪法规定的公民基本权利,对于每一个没有涉案的公民来讲,公安机关对其限网断网就是违反宪法的行为,性质严重。

  针对《警察法》(修订草案稿)第三十一条第(五)项,刑事诉讼法规定未经法院生效判决任何人无罪,你警察凭什么将一个人使用枪支等致命死亡的武器击毙了?也许公安警察会说,因为对方负隅顽抗,那么,动物园的老虎发飙时,尚且以麻醉枪对付,而对人却用火药枪击毙,是不是中国人的人权不如动物园的老虎?既然中国公民没有持枪权,相应地,中国公安警察也不应持有杀人武器。不能总是对警察要学美国搞什么袭警罪,而对公民持枪权总是说中国特色不能有。太原恶警王文军残害农妇周秀云案中说明,警察动辄把公民的正常反抗和轻微牵扯推搡也当作暴力抗法,修订草案稿再火上浇油的话,岂不是把人民群众往死路上赶。

  针对《警察法》(修订草案稿)第六十九条,尽管暴力袭击执行职务民警的事情时有发生,但更多的是民警滥用职权甚至借执法司法的名义行违法犯罪之实,严重侵害公民的人身和财产等权利。作为一部法律,必须从公平公正的角度来修改,既然规定对袭警加重处理了,那么,对警察袭民、害民、杀民难道不应该更加规定从重处罚吗?一贯以来,中央领导都说,权力是人民赋予的。从通行全世界的法治观看,公权力就是每一个私权利的让渡而形成,脱离权利的权力犹如空中楼阁,属于非法权力。所以,警察的公权力和公民的私权利是在辩证博弈下的统一体,只强调警察权力而轻谈公民权利,就是纵容警察权力横行霸道,就是对公民权利的侵噬剥夺。只有在提高公民权利基础上再来加强警察权力的保护,才有理论上的可行性和实践中的操作性。

  观点讨论:

  正因为《警察法》的修改关乎警察权力跟每一个公民权利之间的较量和再平衡,公安部作为代表和管理公安民警群体的机关,按照自己不能做自己的裁判的基本规则,应当主动回避修改,让尽可能代表社会公平正义的第三方来主持。对于全国人大来讲,应该更多的听取社会各界人士而非公安机关及民警对于修改的意见建议,按照少数服从多数的原则来确定法律条款。

  法律指的是法的律,不是权的律。法,就是无水不成法,而水,就是水平,就是一视同仁,就是公平公正。矛盾双方在第三方的公正主持下制定的律才称得上法律,由公安部主持下修改的规定只能叫权律,冠以“法律”二字是对“法”的亵渎和背叛。

  既然强调“依法治国”,就要诚心实意,按照法的精髓指导、贯彻、执行一切方针政策。口头上“法治”,实际中“权治”,老和尚念经有口无心;或者时而“法治”,时而“权治”,忽悠人民群众。两种情况导致的后果都是法将不法、国将不国。

(本文转自:http://bbs.legaldaily.com.cn/forum.php?mod=viewthread&tid=254578 )

    

作者:[chenguangde] 分类:[法理] 时间:[10:37:55] | 评论(0)
 
县级公安局可实施网络管制?警察法修订须慎重
2016-12-13  
2016-12-11 陈杰人 杰人观察窗口

 

  据人民网报道,12月1日,公安部网站公布《人民警察法》(修订草案稿),向社会公开征求意见,该草案稿第二十九条规定,如果遇有自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件或者发生上述灾害、灾难、事件的紧迫危险,县级以上公安机关经省级以上公安机关批准,可以实行网络管制。

 

  这是一个非常重大的事态,但从当前舆论的反应来看,似乎被绝大多数媒体和法律界人士忽略了。在“杰人观察”看来,草案规定的这个网络管制权事关重大,不能轻率从事,必须慎重处理。

 

  众所周知,通信自由是宪法所规定的公民权利与自由的重要内容,因为,人之所以为人,除了满足吃喝等生理需求外,更有人际交往的情感需求。而通信恰恰是满足这种需求,并在很多时候给人带来信息便利。

 

  在互联网时代,人类的通信早已从过去的书信、电话为主演变成了今天的网络主导,换言之,网络的畅通,已经是当代技术条件下人类通信的最主要途径。限制网络,其本质就是限制通信自由。

 

  我理解公安部在推出本次《警察法》修改稿时的动机和善意,当前,很多社会突发事件都和网上的串联有关,所以管制网络是稳控社会的有效手段。但问题是,就算有再充足的理由,也不能随意在通信自由这些基本的宪法问题上擅作文章。虽然,努力扩大警察的权力可以给这个部门带来更多工作便利,但必须认识到,警察的扩权毕竟是以牺牲民众权利与自由为代价的。

 

  既然包括互联网在内的通信事务是宪法所确认和保护的基础性人权内容,那么,作为部门法的《警察法》,不应该也无权对宪法所规定的这些基本权利与自由作出限制。现在,《警察法》贸然出台此规定,显然有僭越宪法之嫌。倘若这样的修正案能够被通过,今后,一个县公安局就可以随时绕过宪法的基本规定,那该是多么的不妥!就算是县级公安局管制网络前要经过省级公安机关批准,那毕竟也是把权力放到了基层警队。

 

  再把话题往深里说,由公安部来主导《警察法》的修改,本身就是一个立法技术上的悖反,众所周知,中国社会长期存在的一个重大政治问题,就是立法的部门化,即涉及哪个部门的法律,则由该部门起草,这个做法早被证明弊端重重,特别重要的一点,就是部门总试图通过立法谋取本部门私利,扩大本部门权力。

 

  按理说,《警察法》本来应该成为规范、制约警察权力的法律,但现在,这部法律有些走样,它成了努力为警察扩权的法律。对此,全国人大常委会正确的做法,应该是让独立于警察的第三方,比如全国律师协会、中国法学会等机构来提出修正草案稿,而不是由公安部来提出。

 

  不管怎样,此番公安部提出的《警察法》修正案草案,在有关公民网络通信自由和权利的问题上如此不严谨,轻率地提出对网络的管制,并把这种权力放到县级公安局,这实在欠妥。我建议公安部主动删除草案中的这个规定,同时也呼吁全国人大常委会警惕这种不合宪的规定。

    

作者:[chenguangde] 分类:[法理] 时间:[10:52:15] | 评论(0)
 
房地产预售款应当优先用于工程建设
2016-10-25  
  近来,碰到有位搞建筑的同学(以下称“施工方”),2007年他在江苏盱眙承接了一房地产开发工程,后来,由于开发商拖欠工程款,施工方拒绝完成扫尾工程,开发商因与预购人签订了预售合同,在没有竣工验收下,预购人也入住了。

  目前,开发商、施工费、预购人相互之间上访、诉讼不断,成为当地政府和社会非常纠结的问题。

  原先,我认为,既然最高人民法院在2002年出台了工程款优先的司法解释,施工方的工程款不愁拿不到,为何不把简单的扫尾完工了,现在搞得三败俱伤。可施工方的故意留下尾巴的理由更加充分,他说,如果完工验收了,房屋当时很好卖,开发商基本上卖了的话,他的工程款就更加拿不到了,因为工程款优先的司法解释中埋伏了预收款优先工程款。

  这里有一个特殊的情况需要说明一下,据说,开发商拿到预收款后,大量移用于购买新的土地,导致未能及时支付工程款,工程停滞不前。

  通过具体调查后,发现施工方确实也无奈,明明一件该搞得好的事情,偏偏不得不把它搞砸了。而且引起大家的连锁反应,后患无穷。现在,即使法院执行将未售在建工程抵给施工方,也因证件不全无法正常流通,只能通过法院不正常地抵来抵去。

  应该说,这就是中国政治经济制度极其落后的反映。最关键的原因出在土地财政的制度上,各级政府只要能够卖出土地,不管开发商的购买土地款来自哪里,哪怕是广大老百姓的血汗钱,充充吸纳用于豪华政府大楼和其他各种政务浪费上。其次,政府对于房地产预售制没有相应的监管制跟上,实行专款专用,单靠司法途径根本无法妥善解决。就像没有官财公开制一样,反腐败越反越腐败。

  中国目前最大的金融杠杆就是房地产杠杆,这种杠杆放大的基本上是风险,没啥持续性可言。长期以来,由于政府对民营实体经济没有跟国有一视同仁,民营企业家面临巨大的法律风险,导致市场流动和创业环境萧条,大量民间资金无可行的投资途径,加上政府在土地财政和房地产投机的引导,一窝蜂地往房地产行业上涌。房地产中的最大杠杆是按揭和预售两个环节。按揭是银行也就是政府宏观调控的事情,出了问题政府可以通过财政金融和司法等手段无形地转嫁到广大民众头上。预售则纯粹是百姓面临和承担风险了,损失的话,是几代人的血汗钱,脆弱而悲伤。所以,必须保护房地产预收款用于工程建设上,也是政治经济学中交换价值和使用价值相互对应的最基本要求。

  不要说中国这种起步国家,即使是日本这样发达的国家,自从上世纪九十年代至今,尚处土地房地产投机泡沫造成的元气大伤后遗症中,中国如果房地产泡沫破裂的话,那后果比日本严重至少倍数以上。所以,既然中国已走上土地房地产这条不归路,尽可能减少不良杠杆的使用,让老百姓承受痛苦的力度少一点,这实在是最低要求了。

    

作者:[chenguangde] 分类:[民事] 时间:[17:39:06] | 评论(0)
 
群众正常拍摄公安执法是监督的需要
2016-07-27  

  2016年7月26日,公安部举办全国公安机关规范执法视频演示培训会,针对当前基层一线民警面对执法实践中现场执法这一关键环节,从法律要求、处置流程、行为举止、策略技巧等方面,就民警在执法实践中具体“应该怎么做”、“不应该做什么”进行了直观演示。规范指出民警执法时,面对群众围观拍摄,在拍摄不影响正常执法的情况下,民警要自觉接受监督,要习惯在“镜头”下执法。

  针对以往公安警察动不动就以影响执法为由,千万百计阻扰群众正常拍摄,甚至有的抢夺群众拍摄手机,有的抢夺后删除被拍摄视频以销毁证据。更有隐蔽的,像浙江省东阳市公安局,在2015年4月16日指使线人抢夺拍摄群众的手机不成后,以殴打他人为由,违法拘留现场拍摄者。至于公安执法记录仪的使用,往往是选择性的,有利时用,不利时不用。以致事后想还原当时现场发生情况,基本上是不可能的。

  群众拍摄执法现场既是监督公安权力的需要,更是对公安执法能力的考验。通过拍摄监督,实行权力和权利的良性互动。像雷洋案,如果鼓励围观群众拍摄公安执法现场,让执法行为暴露在群众的镜头下,过度而野蛮的执法行为就会被克制,文明公正的执法行为就可能出现,警民矛盾也就不可能日益恶化,民众也就不至于像防贼似的防公安。

  “有限公司”对大家来讲是熟稔于心了,然而,对于公安机关,长期以来,总感觉法律赋予的是权力,从来没有感觉法律限制下的“有限公安”。特别是“有困难找公安,人民公安为人民”的虚幻宣传,感觉公安权力无边,管天管地管空气。绝对的权力导致绝对的腐败,法律赋予公安机关过度的权力,以致公安把民众监督当耳边风了,公安权力越来越没有制度笼子的约束,成为无法控制的“野兽”

  赋予群众对公安执法的正当拍摄权,总算切切实实地迈出了民主监督的一小步。但愿在此基础上,赋予群众更多的监督权利,像网络发布权,而不是动不动就禁帖、删帖、删微博微信,通过拓展和净化公安执法的监督环境,真正地使公安权力姓公不姓私,为社会大众服务。

    

作者:[chenguangde] 分类:[评论] 时间:[16:57:42] | 评论(0)
 
电视认“罪”的违法性
2016-06-23  
  《刑事诉讼法》第十二条 明确规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”,然而,2016年5月20日,陆丰市有关部门在林祖恋涉嫌犯罪的通报会上,播放了林祖恋“供认收受贿赂”的视频片段,电视画面中,林祖恋说:“由于自己对法律知识的淡薄和无知,在民生工程中收受了回扣,以及在村集体购买资产中也收受了巨大回扣。”这种对尚处侦查的案件的嫌疑人进行公开示众,无罪推定原则又一次被权力践踏了。

  对于侦查中的刑事案件,特别是涉嫌行贿受贿的案件,因为关系到除嫌疑人外的各方,为了防止打草惊蛇,避免在外面潜伏的涉罪人员串供和订立攻守同盟,转移赃款赃物,干扰、妨碍侦查,应当作为保密案件进行。当地检察机关让嫌疑人在电视前曝光,等于给窝案中的其他人员公然通风报信,变相叫他们逃避侦查了。

  纵观《刑事诉讼法》,没有媒体可以采访嫌疑人的规定,司法机关擅自让电视台录下林祖恋认罪并公开播放,属于滥用职权。公开电视认罪跟曾经备受大家指责诟病的公判大会无异,都是对公民权利的非法侵害,性质严重,情节恶劣。

  强行在侦查阶段就给嫌疑人定“罪”,体现了办案机关欲加之罪何患无辞的霸道作风,把程序至上的法治精髓抛到九霄云外,权治而非法治的封建劣根性再次泛滥。

  公众在看嫌疑人电视认罪画面时,脑海中往往会不由自主地产生一系列问号:嫌疑人为什么会自证有罪?是不是被办案机关刑讯逼供了?办案机关为何要匆忙地越俎代庖地下结论?是不是由权力指使办案?背后隐藏着什么不可告人的目的?也就是说,这种做法产生了反向的效果,人们在同情嫌疑人很可能被冤枉的同时,内心里更多的是对权力和司法的鄙视唾弃。

    

作者:[chenguangde] 分类:[刑事] 时间:[10:03:18] | 评论(0)
 
公安机关无权随意查验公民身份证
2016-06-17  
  公安机关查验公民身份证的依据是《中华人民共和国居民身份证法》第十五条,人民警察依法执行职务,遇有下列情形之一的,经出示执法证件,可以查验居民身份证:一是对有违法犯罪嫌疑的人员,需要查明身份的;二是依法实施现场管制时,需要查明有关人员身份的;三是发生严重危害社会治安突发事件时,需要查明现场有关人员身份的;四是在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场或者在重大活动期间设区的市级人民政府规定的场所,需要查明有关人员身份的;五是法律规定需要查明身份的其他情形。

  这里,使人搞不清的是“一是对有违法犯罪嫌疑的人员”和“五是法律规定需要查明身份的其他情形”,下面详细讨论。

  刑事诉讼法规定,被刑事立案人在侦查阶段,称为“犯罪嫌疑人”;同理,“违法嫌疑”也要有证据涉嫌违法,处于立案调查之中。实践中,公安机关对“嫌疑”两字往往作简单主观化解释,认为在任何场合看到形迹可疑人员,就可以扣上“嫌疑”帽子,人为扩大公安执法权限。“有违法犯罪嫌疑”决不是主观臆断的,必须有客观事实存在。否则,公安机关对任何人都可以“有违法犯罪嫌疑”为由,滥用权力查验公民身份证,侵犯公民人权。

  “法律规定需要查明身份的其他情形”虽然是兜底条款,但决不是随意的。首先,要有相关的“法律规定”,否则就是违法查验。遵循警察行使权力先出示执法证件的法理,警察根据“法律规定需要查明身份的其他情形”时,先要向公民告知具体的法律条款(就像“你有权保持沉默,但你所说的一切都将成为呈堂证供”决不是一句废话而是至关重要一样),而不是把乱七八糟的查验身份证行为都以此为由,稀里糊涂地往里装。告知相关法律规定,也有助于警察加强法治意识,克服恃权任性的惯有作风。

  尽管公安机关认为,公民如果认为民警执法不规范,可以向公安机关警务督察部门举报,也可以拨打110投诉,还可以通过法律途径维护自身的权益。但那毕竟是事后救济,而且长期以来的实践证明效果甚微,像“记者拨打了110电话报警,110接线员告知记者如果报警的话,负责出警的还是内陆港派出所”的笑话,特别是行政诉讼,耗费了公民巨大的人力、物力和财力,也不见得正义公平。防患于未然,让权利抗衡权力,尽量从源头杜绝违法公安机关违法查验公民身份证的行为,才是对人民对社会负责任的态度。

  居民身份证作为一张小小的卡片,承载的是一个公民的宪法身份和权利。随意检查身份证,归根到底是对宪法的粗暴践踏,是对公民权利的公然藐视,是对人身自由的横加干涉。任何权力的行使都必须在维护公民个人权利的前提下进行,如果连宪法赋予公民的基本权利也得不到保障,随意牺牲公民权利,还奢谈什么“公共安全”和“广大人民群众的切身利益”?

    

作者:[chenguangde] 分类:[行政] 时间:[09:53:09] | 评论(0)
 
公权力为何肆无忌惮地剥夺公民权利?
2016-06-05  
  近来,尽管雷洋案说明了公众拍摄国家机关执法现场的行为是多么的重要,然而,从全国到处(哈尔滨、陕西、河南、广西等地)一再发生公安、法院肆无忌惮地剥夺记者和公民拍摄权利的情况来看,连基本的法律意识也没有的恰恰是公安法院之类的执法司法机关。

  《中华人民共和国宪法》第二十七条第二款规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”,第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。当警察法官违法阻拦公众拍摄时,尽管当事人据法力争了,公职人员还是恃权凌民,不择手段地上演各种野蛮的闹剧,把向宪法宣誓时的情形开玩笑。

  权力和权利是矛盾双方的统一体,只有权力没有权利的统治,属于封建法西斯体制,阻碍社会进步,给人类造成灾难。

  由于中国漫长的封建社会遗留下的“官本位”劣根性,加上政治媒体总是倾向褒官贬民的宣传,导致全社会的权利(人权)意识非常淡漠。随着网络科技的发展,公民的权利意识不断觉醒,然而,落后顽固的权力打压民众权利事件也接憧而来。

  当今中国,需要加强的是公民权利的教育,让全社会形成强烈的权利意识。中国社会之所以堕落到今天雾霾、污水、毒食品、贩卖儿童、土地财政、官僚腐朽、新三座大山的时代,就是每个公民服从国家惯了,缺乏个体监督公共腐败的机制,事不关己高高挂起。所谓的人大、政协是权力的附属,没有为百姓权利真正行使监督功能。中国封建社会和西方民主史说明,对权力的监督应当是权利,试图以一种权力监督另一种权力的后果就是最后的权力横行霸道,还是走不出权力祸害社会的周期律。

  表面上,法律赋予了中国公民某些权利,可现实中基本上是空虚的,始终停留在刘少奇被打倒时走投无路了才提出公民权利主张。没有行之有效的机制保障,没有公众氛围的响应,权利犹如海市蜃楼、空中楼阁。

  “从来就没有救世主,也不靠神仙皇帝”,对国家权力的监督,最根本的还是靠人民群众。而要让人民群众真正监督权力,必须有让权利发挥作用的限制权力的具体程序化法律,而不是宪法的虚拟化。目前来讲,针对公民的摄像权、网络发布权制定法律,保障权利把权力关进笼子已是当务之急。

    

作者:[chenguangde] 分类:[法理] 时间:[14:40:38] | 评论(0)
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