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毒品犯罪疑难争议问题研究
2017-04-19  
                                  毒品犯罪疑难争议问题研究 

                                    作者:陈洪兵   

 “鸦片祸国”的历史,中国人至今记忆犹新。“一个国家之所以管制毒品,并进而禁止一切与毒品有关的活动,其原因不仅在于毒品对个人生命、身体、健康造成损害,更在于毒品与组织犯罪结合而衍生出来的危害。亦即会对一个国家的社会秩序与经济秩序造成潜在干扰,并进而侵蚀到国家安全利益。”[1]我国目前吸毒人数剧增,毒品犯罪呈现高发态势。尽管最高法院先后出台了《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)以及《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)等一系列的(准)司法解释,但毒品案件的定性、犯罪数量的确定、既未遂的判断以及共犯的认定等问题,不仅在理论上争论不休,而且不时困扰着实务部门,以致其常常“各说各话”。此外,由于近年来我国毒品犯罪形势严峻,在有些省份毒品犯罪已成为适用死刑最多的一类罪名。因此,探究解决毒品犯罪的疑难争议问题,不仅事关被告人的“生死”,而且关系到我国刑罚整体轻缓化改革的实现。

  一、定性争议的解决

  (一)贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪

  贩卖、运输毒品罪的最高刑为死刑,而非法持有毒品罪最高刑系无期徒刑,非法控制、支配毒品的行为是认定为贩卖、运输毒品罪还是非法持有毒品罪,以及从贩毒者住所等处查获的毒品是否一并计入贩毒的数量,直接关系到被告人的“生死”,应当特别慎重。

  刑法理论普遍认为,只有在不能查明控制、支配毒品的行为人实施了或者为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪,即不能查明毒品来源或者去向时,才有作为最后手段的、具有补漏性、截堵性、兜底性的、非法持有毒品罪适用的余地。[2]所以,就贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪而言,如果查明行为人为了实施贩卖、运输毒品罪而持有毒品的,就没有非法持有毒品罪适用的余地。换言之,只有在不能证明行为人为贩卖、运输毒品而持有毒品时,才有可能成立非法持有毒品罪。

  关于贩卖毒品罪与非法持有毒品罪之间的定性争议,主要涉及两个问题:一是能否根据非法持有大量毒品的事实而推定行为人具有贩毒的故意进而认定为贩卖毒品罪;二是从贩毒者住所等处查获的毒品能否一并计入贩卖毒品的数量。理论上有观点认为,只要行为人持有大量毒品,就能够推定行为人具有贩卖的故意进而以贩卖毒品罪定罪处罚。[3]笔者认为,只能根据持有一定数量毒品的事实推定所持毒品可能来源于走私、制造或者用于贩卖,即推定为“非法”持有而成立非法持有毒品罪,却不能根据持有大量毒品的基础事实,直接推断出贩卖毒品的推定事实,进而认定成立贩卖毒品罪。[4]例如,宋某[5]斥资10万元购买了900克海洛因被查获,并从其住处搜查出千斤顶、天平秤、搅拌器、铁器具等物品。一、二审法院均认为,宋某有贩毒前科,又一次性购买大量的高纯度毒品,还拥有加工毒品的工具,明显具有将所购买的毒品加工贩卖的意图,故宋某提出其购买海洛因是用于自己及家人吸食而非贩卖,属非法持有毒品的辩解不能成立,其行为构成贩卖毒品罪,判处死刑。最高法院复核认为,“鉴于被告人宋某及其子均系吸毒成瘾者,且查获的其藏匿器具已锈蚀严重,现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖。宋某购买大量海洛因并非法持有的行为,已构成非法持有毒品罪……判处无期徒刑。”[6]笔者认为,最高法院改判为非法持有毒品罪是正确的。不能根据购买、持有大量毒品的事实直接推定行为人具有贩卖的目的进而认定成立贩卖毒品罪,而只能根据持有一定量毒品的事实推定为“非法”持有而成立非法持有毒品罪。

  从贩毒人员住所等处所查获毒品的定性问题,可谓司法实践中长期存在的一个老问题。[7]实务中的做法并不一致,例如:(1)被告人谭某将购买的海洛因中的1克卖给他人时被当场抓获,并从其兄家中收缴剩余海洛因40.33克。法院认为,谭某贩卖海洛因1克的行为构成贩卖毒品罪,非法持有海洛因40.33克的事实构成非法持有毒品罪,应当数罪并罚。[8](2)法院查明,被告人马某兴伙同他人贩卖海洛因49497克,并从其住所内搜出50克海洛因及注射器、针头数支。被告人马某和参与贩卖海洛因51625克,并从其所住酒店房间查获海洛因20克。法院认定,两名被告人均构成贩卖毒品罪与非法持有毒品罪,应当数罪并罚。[9](3)被告人劳某卖出海洛因47.5克,同时从其身上缴获海洛因371.5克。法院认为,“被告人劳某持毒品进行贩卖,虽只卖出47.5克,但剩下的371.5克仍是在继续贩卖中,应认定劳某贩卖毒品419克……判处死刑。”[10](4)被告人丁某单独或指使他人贩卖海洛因500克,同时从其住处查获海洛因11.5克。最高法院复核认为,“在丁某的租住处查获的海洛因,亦应计入丁某贩卖海洛因的数量,一并处罚。一、二审将其认定为丁某非法持有毒品罪不当,应予纠正。”[11]最近《武汉会议纪要》明确指出,贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品,除非确有证据证明所查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖而构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪。[12]

  笔者认为,可以将从贩毒者住所等处查获的毒品一并计入贩卖毒品的数量,但应注意两点:一是必须已经查明行为人实施了贩卖毒品犯罪以及从贩毒人员住所等处查获了毒品两个基础事实,并且允许当事人提出反证推翻这种推定。[13]二是虽然可以将从贩毒者住所等处查获的毒品一并计入贩卖毒品的数量,但不应一并计入贩卖毒品罪既遂的数量,在其身上查获的毒品根据交易的进展情况可能认定为贩卖毒品罪(未遂)的数量,但在住处查获的毒品只能认定为贩卖毒品罪(预备)的数量;[14]尤其在加上住所等处查获的毒品方达到贩卖毒品罪判处死刑的数量标准时,应当避免判处死刑立即执行,故而,上述判例(3)中,加上贩毒者身上查获的毒品数量才达到五十克海洛因的判处死刑数量标准,却对其判处死刑立即执行,是存在疑问的。

  关于运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分,理论上主要有以下观点:(1)通说认为,由于运输毒品与走私、贩卖、制造毒品并列规定并且适用同样的法定刑,故运输毒品罪必须与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性相当,不能将毒品转移的行为都认定为运输毒品罪,只有与走私、贩卖、制造毒品相关联的行为,才宜认定为运输毒品罪。[15]换言之,二者的区别在于主观目的或者意图,有证据证明行为人具有实施走私、贩卖、制造毒品的目的或者意图的,成立运输毒品罪,否则仅成立非法持有毒品罪。[16]这可谓“实施关联犯罪目的说”。(2)运输毒品罪与非法持有毒品罪最本质的区别在于,运输行为具有向社会扩散毒品的危险性,即具有流通的目的。[17]这种观点可谓“流通目的说”。(3)具有位移的持有是运输毒品,而无位移的持有是非法持有毒品。[18]这种主张可谓“位移说”。“位移说”其实就是最近司法实务所持的立场。司法解释指出,“‘运输’是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” [19](4)是否意图实现毒品牟利,是非法持有毒品罪与运输毒品罪的关键区别;如果行为人只是为了供自己吸食毒品,即使远距离携带较大数量的毒品,亦宜认定为非法持有毒品罪。[20]这种观点可谓“意图牟利说”。

  关于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间的定性争议,目前司法实践中主要集于吸毒者携带运输毒品的定性问题。实务部门的立场一直在变化。《南宁会议纪要》规定,吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的,没有证据证明实施其他毒品犯罪行为的,一般不应定罪处罚,但查获的毒品数量达到非法持有毒品罪定罪标准的,应以非法持有毒品罪定罪处罚。由此,即使吸毒者运输毒品的数量明显超出其个人合理吸食量,也应认定为非法持有毒品罪,而非运输毒品罪。《大连会议纪要》指出,吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的,没有证据证明是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。《武汉会议纪要》规定:“吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。”该规定虽然明确,但问题在于违反了刑法第347条中“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”的明文规定,而有违罪刑法定原则和平等适用刑法原则。

  司法实践中关于运输与持有的定性比较混乱,例如:(1)欲乘飞机为他人运输毒品在机场被查获,认定为运输毒品罪。[21](2)吸毒者携带毒品乘坐火车被查获,检察院以运输毒品罪起诉,法院则认为,因不能证明被告人具有牟利的目的和有贩卖、运输毒品的故意,故指控运输毒品罪证据不足,应当构成非法持有毒品罪。[22](3)携带毒品乘摩托车被查获,认定构成非法持有毒品罪。[23](4)吸毒者携带甲基苯丙胺983.24克从深圳乘出租车到北京被查获,同时从其北京住处查获大量毒品,法院认定构成运输毒品罪与非法持有毒品罪。[24](5)被告人在四川省攀枝花市用17500元购买毒品133丸后吞服,乘坐火车中被查获,经鉴定,133丸毒品为海洛因,共重545克。被告人辩称,购买毒品是为了自己吸食,应认定非法持有毒品罪。一审法院认为,被告人体内藏匿大量毒品,在旅客列车上被查获,其行为符合运输毒品罪构成要件,是否自吸,不影响运输毒品罪的构成。被告人犯运输毒品罪,判处死刑。二审法院以及最高法院复核予以维持。[25]

  应当说,认为只要发生了毒品的动态转移就构成“运输”毒品罪的观点,与相关运输犯罪的实务立场并不协调。例如,司法实践中对于携带假币乘车的,并未认定为运输假币罪,而是认定为持有假币罪。[26]又如,同时携带枪支与毒品驾驶车辆的,并非认定为非法运输枪支罪与运输毒品罪,而是认定为非法持有枪支罪与运输毒品罪进而数罪并罚。[27]这说明,司法实务并不认为,只要发生了位移,就构成“运输”犯罪。固然,立法者设立运输毒品罪的目的就在于切断整个毒品犯罪的链条,阻止毒品在不同地域间的流通。[28]但笔者认为,认定运输毒品罪不应忽视以下因素:一是运输毒品罪系与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定且适用同样法定刑的罪名,因此社会危害性必须相当;二是在我国购买毒品和吸毒均不构成犯罪的背景下,将为了自己吸食、注射而携带毒品的行为认定为运输毒品罪,可能导致变相处罚吸毒行为,而有违罪刑法定原则;三是据称在有的省份,70%的死刑适用于毒品犯罪,而报请核准死刑的全部案件中,运输毒品的案件占有一半左右,[29]因此,限制解释“运输”毒品罪构成要件,也是从司法上减少死刑适用的现实需要;[30]四是目前我国毒品犯罪正处于高发态势,必须采取措施提高打击毒品犯罪的实效。

  综上,笔者得出几点结论:一是行为人携带毒品在运输途中被查获的,若不能证明是为了实施走私、贩卖或者因为实施了走私、制造毒品而运输的,虽然可以单独认定为运输毒品罪,但应排除死刑的适用;[31]二是不能证明是为了或者因为实施了走私、贩卖、制造毒品而运输的,运输应限于较远距离或意图较远距离的运输,可以考虑限于跨县或同城跨区之间的运输,反之,若证明运输毒品与走私、贩卖、制造毒品有关,则不必做运输距离的限制;三是吸毒者携带运输未明显超过其合理吸食量的毒品的,不应作为犯罪处理,明显超过其合理吸食量的,虽然成立运输毒品罪,但在量刑上也应与非吸毒者运输毒品有所区别。

  (二)窝藏、转移毒品罪与运输、非法持有毒品罪

  根据刑法第349条规定,包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定最高刑为十年有期徒刑,低于非法持有毒品罪的最高刑无期徒刑和运输毒品罪的最高刑死刑。窝藏也是一种对毒品的非法控制、支配,因而窝藏毒品罪与非法持有毒品罪之间的关系值得研究。而转移毒品也可能属于运输,因此转移毒品罪与运输毒品罪之间的界限需要讨论。从窝藏、转移毒品罪与包庇毒品犯罪分子罪及隐瞒毒赃罪并列规定来看,窝藏、转移毒品罪显然具有妨害司法的事后帮助犯的性质。现代各国刑法虽然均将这种事后帮助的行为单独规定为犯罪,但这种犯罪具有的在本犯既遂之后帮助本犯逃避法律追究的本质并没有改变。因而应当认为,只有在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪既遂之后,为了使这类犯罪分子逃避法律追究而窝藏、转移毒品的,才成立窝藏、转移毒品罪,否则应当成立相关犯罪的共犯。[32]司法实践中,为制造、贩卖、运输毒品的犯罪分子保管毒品的,几乎无一例外地被认定为非法持有毒品罪,而非窝藏、转移毒品罪。[33]例如,被告人张某发现他人将海洛因藏匿于自己借给其临时居住的房间内的电冰箱里后,私自将该海洛因转移至他处藏匿,以供自己继续吸食。法院并未认定为转移毒品罪,而是认定为非法持有毒品罪。[34]这说明,由于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的最终目的通常是将毒品出售给他人,而在此之前(既遂之前)的参与,通常只能评价为相应犯罪的共犯,难有窝藏、转移毒品罪成立的余地。故而,虽然在理论上有窝藏、转移毒品罪成立的余地,但由于窝藏、转移毒品罪与非法持有毒品罪、运输毒品罪以及走私、贩卖、制造毒品罪共犯相互交织,其事实上难有单独成立的可能。

  (三)代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性

  司法解释关于代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性的立场摇摆不定。《大连会议纪要》指出,为吸毒者代购毒品的成立非法持有毒品罪,从中牟利或者变相加价贩卖毒品的,成立贩卖毒品罪;明知他人实施毒品犯罪而居间介绍、代买代购的,无论是否牟利,均成立相关毒品犯罪的共犯。《武汉会议纪要》则提出,为吸毒者代购毒品在运输中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等犯罪的,数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪共犯论处,代购者若在交通食宿费之外收取“介绍费”、“劳务费”或者收取部分毒品作为酬劳的,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚;居间介绍者受贩毒者委托的,成立贩卖毒品罪的共犯,受吸毒者委托为其介绍联络贩毒者,成立非法持有毒品罪的共犯,同时与贩毒者、购毒者共谋的,成立贩卖毒品罪的共犯。

  司法实践中也存在定性上的分歧。例如,范某得知被告人唐某能从上海买到毒品海洛因,遂一同前往上海。唐某联系许某购得海洛因后立即交给范某,二人正准备离开时被抓获。一审法院认为,被告人唐某居间介绍买卖毒品,构成贩卖毒品罪,二审法院则认为,被告人唐某主观上并没有帮助贩毒者进行贩卖毒品的故意,而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品,因而不成立贩卖毒品罪的共犯,而是成立非法持有毒品罪。[35]又如,经吸毒者请求,被告人将吸毒者带到贩毒者家里,贩毒者出售毒品给吸毒者,被告人同时噌吸了少量毒品。对于被告人的行为,检察院以贩卖毒品罪起诉,法院则认为,虽然被告人在贩毒者与吸毒者之间起到介绍作用,但没有获利,其行为构成非法持有毒品罪。[36]

  笔者认为,理论与实务之所以在所谓代购毒品的定性,以及区分代购毒品与居间介绍问题上出现困扰,是因为没有认识到刑法之所以不处罚吸毒者购买、吸食毒品的行为,是因为吸毒者本身是被害人。然而,无论行为人是单纯代购还是居间介绍,亦不管有无牟利的目的,因其不是被害人,其行为本身又无疑对贩毒行为起到了促进作用,主观上也明知对方在贩卖毒品,便没有理由不以贩卖毒品罪的共犯(包括片面共犯)论处。易言之,无论代购毒品还是居间介绍,均应以贩卖毒品罪或者贩卖、运输毒品罪共犯论处,而排除非法持有毒品罪的适用。

  (四)非法种植毒品原植物罪与非法持有毒品原植物种子罪

  根据持有型犯罪的兜底性、补充性特点,当查明行为人所持毒品原植物种子的来源时,应当以来源进行评价,而排除非法持有毒品原植物种子罪的适用。但司法实践中,对于非法种植罂粟后将收获的罂粟籽留存的,不定非法种植毒品原植物罪,而定非法持有毒品原植物种子罪;[37]饮食店购买发芽率极低的罂粟壳用于食品加工,不是认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪,而是认定为非法持有毒品原植物种子罪。[38]

  应该说,司法实践中之所以将种植罂粟后收获罂粟壳的行为,不认定为非法种植毒品原植物罪,而是认定为非法持有毒品原植物种子罪,一个重要的原因可能在于,刑法第351条规定的非法种植毒品原植物罪成立犯罪的门槛过高(要求种植罂粟五百株以上),而事实上,要么查明的事实是种植罂粟未达到五百株,要么事后难以查明具体的株数。但无论如何,非法持有毒品原植物种子属于非法种植毒品原植物的预备犯,即便以作为预备犯的非法持有毒品原植物种子罪定罪,定罪标准也应与非法种植毒品原植物罪立案标准相协调。因此,要么司法解释根据种植五百株罂粟通常可能收获的种子数量提高非法持有毒品原植物种子罪的立案标准,要么通过立法降低非法种植毒品原植物罪的成立要求,而不能继续坚持目前非法种植罂粟的行为不构成犯罪,却以持有种植罂粟后所收获的种子认定为非法持有毒品原植物种子罪,这种本末倒置的错误做法。正如,难以认为盗窃母牛因未达到数额较大的标准而不成立盗窃罪,却可以加上之后所盗母牛产下的小牛的价值而以盗窃罪定罪处罚是合理的。

  (五)互易毒品等行为的定性

  实践中发生了类别、质量等不同的毒品之间交换的互易毒品,毒品与其他财物之间交换的毒物交易,以及以毒品还债甚至作为性交易报酬的现象。理论上有各种观点,例如:(1)在毒品互易的时候,毒品的非法性决定了双方是为了追求毒品的使用价值的实现而进行的交易,不能视同为买卖;互易毒品虽然体现为有偿性,但不能据此认定为贩卖毒品罪;以毒品折抵工资实际上是以毒品折抵还债,不是贩卖行为,不能以贩卖毒品罪论处,否则,将违反罪刑法定原则。[39](2)关于互易毒品,主张“相对说”,即不作为犯罪处理的情形大体为脱离买卖关系的硬性毒品之间、软性毒品之间及硬性毒品与软性毒品之间的互易;作为犯罪处理的毒品互易行为大体是以买卖关系为基础的类别、质量迥异的毒品之间,如高纯度与低纯度毒品、硬性毒品与软性毒品以及相同纯度但数量不等毒品间的互易。[40](3)互易毒品同样促进了毒品的流通,交易双方都是有偿的,符合贩卖毒品罪的本质,理应成立贩卖毒品罪。[41](4)虽然以毒换物的构成贩卖毒品罪,但以毒品与性服务交换的,不成立贩卖毒品罪。[42]

  笔者认为,贩卖毒品罪的本质在于将毒品有偿地提供给对方而导致毒品的传播蔓延,是相对于无偿赠与毒品而言的。而无论是毒品互易,还是毒物交换,抑或以毒品抵偿债务(如以毒品支付工资),甚至以毒品支付嫖资,都体现了一定的对价性、有偿性,都具有作为贩卖毒品罪予以打击以实现一般预防的必要性,以贩卖毒品罪定罪处罚,并不违反罪刑法定原则。或许有人质疑将以毒品支付嫖资解释为“贩卖”的合理性。虽然性服务不具有合法性,但事实上性服务是有价值的,正如毒品虽然属于违禁品,但同样能成为盗窃罪的对象一样,将毒品与性服务进行交换,事实上也体现了一种对价性、有偿性,只是少了卖淫妇女向他人提供性服务收取货币后再用货币购买毒品这一中间环节而已。总之,无论将毒品与何种对象进行交换,只要能够体现出对价性与有偿性,进而导致了毒品的传播蔓延,将其评价为“贩卖”毒品罪,就未超出一般人的预测可能性,不违反罪刑法定原则。

  二、贩卖、运输毒品罪的既遂标准

  (一)贩卖毒品罪的既遂标准

  由于贩卖毒品罪配置有死刑,而且是目前司法实践中适用死刑最多的罪名之一,“因此,贩卖毒品罪既遂与未遂的认定,是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题,直接关系到我国当前死刑政策的贯彻和执行”[43].关于贩卖毒品罪的既遂标准,目前理论上主要有所谓“契约说”、“毒品转移说”、“实际交付说”、“毒品交易说”、“分行为方式讨论说”等观点。[44]其中,“实际交付说”可谓目前刑法理论界的主流观点,认为贩卖毒品罪应以毒品实际上转移给买方为既遂,行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的,宜认定为贩卖毒品罪的预备行为。[45]

  目前实务部门关于贩卖毒品罪的既遂标准与理论界的主流观点存在尖锐的对立,这可谓理论与实践“两张皮”的典型。近年来,最高法院倾向于模糊贩卖毒品罪既遂与未遂的界限,对有争议的案件,原则上不再区分既遂与未遂,一律按照既遂处理。例如,原最高法院副院长张军就曾经指出,“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上,应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议,把握不准的,应按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂。”[46]最高法院这种功利主义的既遂观一直为刑法理论界所诟病,[47]但最高检察院与公安部仍然亦步亦趋,认为“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”[48].我国司法实践中,也将为贩卖而购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品罪的既遂,或者对既未遂做模糊处理,以实际购买毒品的数量认定为贩卖毒品的数量。[49]

  值得注意的是,我国台湾地区实务部门也认为,只要行为人以营利的主观意思贩入毒品,即使毒品尚未进一步贩卖给任何人,仍然成立贩卖毒品罪的既遂。[50]不过,台湾理论界认为,只有贩卖者将毒品实际转移给买受者,才算达到既遂的程度。[51]理由是,第一,贩卖毒品罪作为一种抽象危险犯,若将贩入解释为贩卖既遂,会形成危险的双重拟制,将本应属于贩卖未遂的行为提前作为既遂论处,而原本属于贩卖预备的行为,成为贩卖未遂。第二,贩卖毒品罪的处罚根据在于因贩卖行为将毒品转移给购买者支配的范围,而使购买者的身体、健康法益受到损害。一旦将贩入认定为既遂,会使得购入毒品者没有成立犯罪中止的余地,而不利于鼓励放弃犯罪。第三,实务上将贩入认定为既遂,将造成与台湾“刑法”中的“意图贩卖而持有毒品罪”的适用发生混淆。[52]

  笔者认为,贩卖毒品罪应以毒品实际转移给买受者为既遂标准,即“实际交付说”妥当。理由是:首先,贩卖毒品罪作为侵害公众健康的抽象危险犯,若只是为贩卖而购入,可谓抽象危险的危险,距离实际的法益侵害还很遥远,作为贩卖毒品罪的预备进行评价即可。其次,将实际交付毒品作为既遂标准,也与刑法中其他买卖型犯罪相协调。例如,不会有人认为为了销售伪劣产品而购进的就已经成立销售伪劣产品罪的既遂,也不会有人认为为销售侵权复制品而购入的就已经成立销售侵权复制品罪的既遂。虽然通说认为根据刑法第240条第2款“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一”的规定,而想当然地认为,收买属于拐卖妇女、儿童罪的实行行为之一,[53]因而以出卖为目的而收买的,即成立拐卖妇女、儿童罪的既遂。但应当看到,该款只是提醒司法人员要注意打击拐卖妇女、儿童犯罪团伙的行为,而非规定本罪的实行行为。因而,“本罪的实行行为只是‘拐卖’,以‘卖’出为既遂”[54].最后,将为贩卖而购入毒品的行为认定为贩卖预备,将着手交易而未出手的认定为贩卖未遂,将购入后基于自己的意志放弃出售的认定为犯罪中止,将实际转移毒品的认定为犯罪既遂,不仅使得贩卖毒品罪的各种形态的划分清晰明确,而且有利于鼓励行为人及时放弃犯罪而有效保护法益,何乐而不为呢?

  (二)运输毒品罪的既遂标准

  关于运输毒品罪的既遂标准,刑法理论上有所谓“起运说”、“到达目的地说”、“合理位移说”、“完成流通性说”、“进入运输状态说”、“司法人员具体判断说”等几种观点。[55]

  司法实践中的看法也不一致,例如:(1)被告人塔某携带1500克海洛因欲乘飞机前往广州,在乌鲁木齐机场内被查获。一审认定构成运输毒品罪(未遂),判处无期徒刑。抗诉意见认为,“被告人在宾馆内将1500克毒品海洛因分12袋分别放在其腰间、内裤里、鞋子里、行李包里,然后搭乘出租车前往机场,从其搭乘出租车的那一刻起,即是运输毒品的着手,其着手后并没有意志以外的因素使运输毒品行为中断,其到机场乘飞机只是运输方式的转换,是否到达目的地,并不影响既遂的构成。”二审认为,“上诉人塔某明知是毒品海洛因,仍受他人指使运输购买往返机票,将毒品带离藏匿地点,尽管其在通过机场安检时被查获,但其行为已使毒品发生了位移并且已经起运,进入了运输的环节,符合运输毒品罪(既遂)构成的条件……上诉人塔某犯运输毒品罪,判处无期徒刑。”[56](2)被告人李某在邮局邮寄6克海洛因时被举报查获。法院认定构成运输毒品罪(未遂)。[57](3)被告人段某受托在物流货运站内领取装有毒品的邮件时被当场抓获。检察院指控构成转移毒品罪,被告人辩称系犯罪未遂。一审法院认为构成非法持有毒品罪,驳回关于成立犯罪未遂的辩护意见。二审法院改判为运输毒品罪,同时驳回关于成立未遂的上诉意见。[58](4)被告人肖某准备接货时被抓获。一审以运输毒品罪判处死刑,二审以运输毒品罪改判死缓。[59](5)被告人余某筹措资金汇款购买毒品,他人送货后在毒品尚未交到其手上即被抓获。法院认为,“被告人余某筹借毒资购买毒品,在购买过程中已经实际控制和支配该毒品,使该毒品处于自己的支配范围之内,侵犯了国家对毒品的管理制度,其行为已构成非法持有毒品罪。”[60]

  分析上述判例发现,判例(1)中抗诉意见以行为人去机场过程中即属于运输为由主张成立运输毒品罪的既遂,二审法院在运输毒品罪既遂标准上主张“起运说”,认为在机场被查获的成立运输毒品罪既遂;邮寄是运输的一种,邮寄时被查获成立运输毒品罪未遂;接货时被查获,有的法院认为成立非法持有毒品罪,有的法院认为成立运输毒品罪;有的法院认为汇款购买毒品过程中就已控制支配了毒品,即便毒品未到手上,也已成立非法持有毒品罪既遂。可以说,司法实践中在运输与持有的定性上分歧严重,在既未遂判断上也十分混乱。

  笔者认为,认定运输毒品罪的既未遂,应把握几点:一是既未遂的认定必须考虑运输毒品罪配有死刑的因素;二是只有实际参与(实行、教唆或帮助)了运输的行为才能认定为运输毒品罪,单纯汇款购买以及单独接货、取货的行为,不宜评价为运输,而应认定为持有;三是既要考虑既遂标准的可操作性,也要考虑行为是否达到了值得作为犯罪既遂科处刑罚的程度,即具有既遂的实质违法性。

  综上,笔者认为“合理位移说”较为妥当。所谓合理位移,应考虑运输的方式、运输的时间、运输的距离、数量的大小、运输的目的、是否值得判处死刑等方面因素合理确定。诚然,“合理位移说”标准未必很明确,但从来没有人怀疑强奸罪既遂标准“插入说”的合理性,也没有人质疑脱逃罪、非法侵入住宅罪等罪既遂判断标准的明确性。这说明,任何犯罪既遂的认定,都是一种实质判断。而实质判断的核心,就是看犯罪行为是否达到了值得作为犯罪既遂科处刑罚的程度。“起运说”、“到达目的地说”等学说,标准固然明确,但要么将不值得作为既遂处罚的行为认定为犯罪既遂,如“起运说”,要么导致犯罪既遂的认定过于迟延,或者因完全取决于被告人内心的想法而流于恣意,如“到达目的说”。其实,运输毒品罪既遂的认定,与犯罪未遂中“未得逞”的判断类似,只能是一种实质判断。

  三、共同犯罪的认定

  (一)共同运输的认定

  有学者认为,多人采取各自体内藏毒方式从事毒品运输的,因为运输毒品罪的实行行为只能是体内藏毒者本人利用“体内”进行毒品运输的行为,其他行为都属于运输毒品罪的非实行行为,故不能认为客观上存在运输毒品罪的共同实行行为,各体内藏毒行为人只应对各自体内运输毒品的数量承担(实行犯)的刑事责任。[61]《武汉会议纪要》指出,两人以上同行运输毒品的,应从是否明知他人带有毒品,有无共同运输毒品的意思联络,有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主运输毒品,各自运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为,又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的,不应认定为共同犯罪。

  司法实践中也有共同运输的判例,例如:(1)被告人何某与杨某各自肛门内藏毒218克和213克,欲乘坐飞机时在机场被查获。法院认定均构成运输毒品罪,但未认定为运输毒品罪共犯。[62](2)被告人冯某在云南省购得净重为3540克的10块海洛因后,将其中净重709克的两块海洛因卖给被告人艾某。随后二人相约前往湖南省。冯某将3块海洛因交给艾某携带,这样各自携带5块海洛因在前往湖南途中被查获。一审法院认定,冯某贩卖、运输海洛因3540克,构成贩卖、运输毒品罪,判处死刑;艾某贩卖、运输海洛因1759克,构成贩卖、运输毒品罪,判处死刑。二审将艾某改判死缓。[63](3)叶某受托运输毒品吗啡,其将毒品分成四份,与俸某、艾英、艾安各携带一份,运输途中被查获,从叶某身上查获毒品2522克,俸某身上查获毒品3810克,艾英身上查获毒品3741克,艾安身上查获毒品1750克。一审法院以运输毒品罪分别判处叶某、俸某、艾英死缓、无期、无期,以贩卖毒品罪判处艾安十五年有期徒刑。二审法院改判艾安构成运输毒品罪,判处三年有期徒刑。[64](4)被告人张某与成都市某男子电话联系购买400克海洛因,并约定采用邮寄的方式,张某向对方提供了收件人地址、姓名。当张某领取邮包准备离开收发室时被抓获。一审法院认为,被告人张某伙同他人采用邮寄的方式运输毒品,构成运输毒品罪。被告人张某为将毒品海洛因从成都市运输到乌鲁木齐市,与他人预谋采用邮寄的方式进行运输,为了达到目的,其提供了收件人的姓名、地址和联系方式,在毒品到达乌鲁木齐市后其又亲自领取,最终完成运输毒品的全部犯罪过程,其行为应认定为运输毒品罪,判处死刑。二审予以维持。最高法院复核后认为,被告人张某的行为构成非法持有毒品罪,改判无期徒刑。[65](5)被告人吕某与曾某各自通过皮鞋、皮带内藏毒的方式携带海洛因46.6克和41.2克。公诉机关指控二人构成运输毒品罪的共犯。法院认为,公诉机关提供的证据只能证实二被告人分别携带毒品乘坐旅客列车进行长途运输及在途中被查获的事实,并不能证实二人有共同运输毒品的主观故意和客观行为,因此此项指控不能成立。二被告人系分别运输毒品,不成立共同犯罪。[66](6)被告人马某清、马某福携带藏匿于两个食品盒和一个女式两用包内的毒品海洛因19161克,乘车途中被查获。一审以运输毒品罪,判处二人死刑,二审法院核准死刑。[67](7)被告人康某购买海洛因1956.8克后,将毒品绑在被告人马某身上,让其运送毒品。一审法院以运输毒品罪判处二人死刑。二审法院认定二人共同运输海洛因1956.8克,均构成运输毒品罪,均改判为死缓。[68]

  根据因果共犯论,共犯的处罚根据在于行为与法益侵害结果之间具有因果关系,因而,是否成立共犯,取决于其行为与法益侵害结果之间是否具有物理的或者心理的因果性,即,应以因果性为核心认定共同犯罪。[69]是否成立运输毒品罪的共犯,关键在于其行为与法益侵害结果之间是否具有因果性,并不需要存在共同运输的实行行为,故而,即便否定成立共同实行犯,也未必能够否定共犯的成立,未必不能让其对全部的运毒数量负责。换言之,是各自携带运输毒品,还是雇佣他人运输毒品,是否应对运毒总量负责,关键取决于行为人的行为是否与运毒总量的结果之间存在因果关系;即便是各自体内藏毒运输,即使缺乏共同运输的意思联络,但如果一方暗中掩护对方逃避检查的,因与他人运输毒品的结果之间具有物理的因果性,也应对他人携带运输的毒品数量负责。司法实践中,之所以对于各自携带运输毒品的行为未认定为运输毒品罪的共犯,根本原因在于无法查明各自行为与他人的运输行为及其结果之间是否存在物理的因果性(掩护、配合)或者心理因果性(相互鼓励),以及为了减少运输毒品罪的死刑适用而已

  由此,上述判例(2)存在疑问,因为被告人冯某已经将净重709克两块海洛因卖给艾某,使得这两块海洛因处于艾某的独自控制支配下,故冯某只应对其自身携带的五块和委托艾某携带的三块(这三块处于二人的共同运输支配下)海洛因的运输负责,而非对运输十块海洛因负责。即,冯某贩卖毒品的数量是两块(709克),构成贩卖毒品罪(既遂709克,预备2831克),运输毒品的数量是2831克(3540-709);艾某购买709克海洛因仅成立贩卖毒品罪的预备,其运输海洛因1759克,构成运输毒品罪。判例(3)中,如果查明俸某、艾英、艾安三人是由叶某召集运输毒品,则应由叶某对运毒总量负责,法院简单地以各自携带的毒品认定运输毒品的数量可能存在疑问。此外,为邮购毒品而向对方提供收件人姓名、地址的,并未超出购买的范畴,难以认为与他人运输行为之间存在值得刑法评价的因果性,不应成立运输毒品罪的共犯,故判例(4)中最高法院改判为非法持有毒品罪是正确的。判例(6)中,由于毒品藏匿于两个食品盒和一个女式两用包内,没有交代是各自携带还是共同携带,而简单地认定二人对运输毒品的总量负责,可能存在疑问。其他判例结论基本合理。

  (二)共同持有的认定

  由于持有只是一种非法控制、支配特定物品的状态,通常无需积极的作为,因而是否属于共同持有,有时难以判断。目前理论上有认为:(1)借枪给他人使用的,双方属于共同持有;[70](2)明知自己控制支配的范围内存在法律禁止持有的物品而放任不管的,因具有保证人地位而成立共同持有;[71](3)一方出资购买假币后合谋共同使用,成立共同持有,均对假币总额负责;[72](4)知情的家庭成员没有进行积极的帮助、教唆的,不成立持有共犯。[73]

  司法实践中有些判例:(1)夫妻共同种植收获罂粟原植物,法院认定构成非法持有毒品原植物种子罪的共犯。[74](2)法院以被告二人共同租住酒店一室为由,认定室内的海洛因系二人共同持有。[75](3)王某虽与郭某同居一室,但郭某并未将房间的钥匙交给王某,而是将王某锁在房间后独自外出购买毒品。由于王某不能独立支配空间,也未改变郭某藏匿毒品的地点,法院判决仅将王某随身携带的毒品认定其非法持有毒品的数量,而未将郭某藏匿在房间的毒品一并认定为王某非法持有的毒品数量。[76](4)被告人唐某受吸毒者范某的委托,共同前往上海购买毒品,唐某买到毒品后当场转交给范某。法院认定二人成立非法持有毒品罪的共犯。[77]

  笔者认为,除判例(4)外,上述判例结论基本正确。判例(4)中,被告人唐某控制毒品时间极短,因毒品是由范某独自出资购买,且所购毒品最终也由其单独支配,故不宜认定二人成立非法持有毒品罪的共犯。本案应根据由唐某联系贩毒者购买毒品的事实,认定其与贩毒者成立贩卖毒品罪的共犯。

  此外,需要指出的是,由于夫妻双方并无阻止对方犯罪的义务,而封闭空间也并非危险源,难以认为封闭空间的支配者当然具有保证人地位,因而封闭空间的共同支配者并不当然是封闭空间内物品的共同持有者,至多是推定共同持有,如若有证据证明,空间内的物品系由空间的其他支配者携入并单独支配、控制,则应否定成立非法持有毒品罪等罪的共犯。

  四、持有型犯罪特有问题的思考

  (一)持有型犯罪是否继续犯

  继续犯是与状态犯、即成犯相对应的概念。是否继续犯,直接关系到溯及力、共犯、追诉时效等问题的处理。我国刑法通说教材认为持有型犯罪属于继续犯。[78]如若认为非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物罪属于继续犯,则追诉期限应从结束非法持有状态之日起计算,导致二罪在追诉期限起算上比贩卖毒品罪和非法种植毒品原植物罪还要严厉,而有违罪刑均衡原则。之所以世界公认非法拘禁罪属于继续犯,是因为在非法拘禁行为持续期间,被害人的人身自由被持续性地剥夺,值得刑法予以持续性地保护。而在持有型犯罪中,除非法持有枪支罪外,不仅持有行为本身不具有抽象危险性,而且并不存在需要刑法提供持续性保护的法益。故而,除非法持有枪支罪属于继续犯以外,不宜简单、笼统地认为持有型犯罪均属于继续犯范畴,在共犯、溯及力、追诉时效等问题的处理上应具体分析。虽然不宜认为其他持有型犯罪均属于继续犯,但在持有当时不明知特定物品的性质,在明知是国家禁止持有的特定物品后而继续持有的,能从明知之日起追究行为人持有型犯罪的刑事责任。[79]在非法持有毒品期间,他人积极参与持有的,有可能成立非法持有毒品罪的共犯,这与非法拘禁罪等典型继续犯类似。

  (二)追诉时效

  根据刑法第89条“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算”的规定,如果认为持有型犯罪属于继续犯,就会得出持有型犯罪的追诉期限应从结束持有状态之日起计算的结论,导致在追诉时效的处理上比贩卖毒品罪、虚开增值税专用发票罪、伪造货币罪、贪污罪、受贿罪等即成犯或者状态犯对行为人更为不利,而明显有违罪刑均衡原则。事实上,为了在可能作为继续犯对待的挪用公款罪的追诉时效处理上与贪污罪、受贿罪保持协调,司法解释明确指出,挪用公款罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算,而非从结束挪用状态之日起计算。[80]另外,之所以认为非法拘禁罪的追诉期限从结束非法拘禁状态之日起计算,是因为在非法拘禁期间,被害人的人身自由持续性被剥夺,行为持续性地符合非法拘禁罪构成要件,因而有必要从结束非法拘禁状态之日起计算追诉期限,否则就会形成关押被害人时间越长,越有可能超过追诉时效的悖论。倘若认为持有型犯罪均属于继续犯,进而认为追诉期限应从结束非法持有状态之日起计算,就会导致对持有型犯罪的追诉比故意杀人罪还要严厉,因为故意杀人后超过二十年的基本上不再被追诉。由此笔者认为,非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物种子罪,其追诉期限应从持有之日,而非从结束持有状态之日起计算。

  (三)自首的认定

  如果认为被告人有说明违禁品来源或去向的义务,则被告人虽然主动交代了持有特定物品的事实,但拒绝说明来源或去向的,就可能否定自首的成立。事实上理论上有观点认为,即使被告人主动交代了毒品的来源与去向,也不能成立自首,只能属于坦白。[81]不过司法实践中有认定自首的判例。例如,被告人曾多次因贩卖毒品罪被判刑,后在其母劝说下,主动投案并上交了藏匿的全部毒品,一审法院肯定自首,以非法持有毒品罪判处6年有期徒刑,二审法院以非法持有毒品罪判处免予刑事处罚。[82]又如,被告人购买罂粟种子拟用作食品加工调料,被告人主动投案,如实供述犯罪事实,法院认定成立非法持有毒品原植物种子罪的自首。[83]笔者认为,上述判决是正确的。行为人主动交代持有毒品、毒品原植物种子的事实,无疑节省了司法资源,理当予以奖励,故应认定为非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物种子罪的自首;如果行为人进而交代了所持毒品和毒品原植物种子的来源或去向,来源或去向行为构成犯罪的,如走私、贩卖、制造毒品罪、非法种植毒品原植物罪,则应成立相应犯罪的自首;若来源或去向行为不构成犯罪,如购买毒品和自己吸食,则应认定成立非法持有毒品罪的自首。例如,行为人主动交代家中藏有毒品的事实,但拒绝说明来源或去向,则构成非法持有毒品罪的自首;如果行为人交代家中毒品系其非法制造的,则成立制造毒品罪的自首;若交代系其购买后用于自己吸食的,因为购买毒品不构成犯罪,故成立非法持有毒品罪(通说认为吸毒者持有一定量的毒品也成立非法持有毒品罪)的自首;若交代毒品是购买后用于贩卖的,则成立贩卖毒品罪(预备)的自首。

  (四)溯及力

  刑法溯及力适用的关键在于行为时的判断。如果认为持有型犯罪属于继续犯,会得出在非法持有特定物品期间法律有变更的可以适用新法的结论。[84]总体而言,持有特定物品的行为跨越新、旧法的,除非如非法持有枪支罪的持有行为本身具有持续性的抽象性危险,否则新法原则上没有溯及适用的效力,即,非法持有毒品罪与非法持有毒品原植物种子罪在溯及力问题上,应适用“从旧兼从轻”原则进行处理。

  (五)既判力问题

  行为人就所持特定物品的来源或去向进行了如实交代,只是因为证据的原因难以查明而以持有型犯罪论处,之后查明了所持物品的来源或去向,以及行为人拒绝交代所持特定物品的来源或去向,之后查明了所持物品的来源与去向,在以所查明的来源与去向重新定罪时,能否撤销原判决仅论以来源或去向性犯罪,一直是一个有争议的问题。

  笔者认为,根据无罪推定和由控方承担证明责任的原则,被告人不应承担举证不力的后果。所以,既然查清了来源和用途,通常就不应让行为人就同一事实两次受罚。例如,对行为人以非法持有毒品罪定罪之后,查明所持毒品来源于行为人非法制造,而制造之后的持有属于共罚的事后行为,以制造毒品罪就能对事后持有毒品的事实进行包括性评价。因此,对于非法持有毒品、毒品原植物种子罪而言,由于被告人并不负有证明责任,亦不承担证明不力的后果,故在查明来源与用途后,一般应当撤销原判,以来源或者去向罪名定罪处罚。

【作者简介】陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,南京师范大学法学院教授,从事刑法解释学研究。

【注释】

 本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。

[1]王皇玉:“论贩卖毒品罪”,载《政大法学评论》第84期(2005年),第238页。

[2]梁根林:“持有型犯罪的刑事政策分析”,载《现代法学》2004年第1期,第36页;张曙光:“论持有型犯罪的‘附加条件’”,载《法学家》2015年第2期,第48页以下;张建军:“谦抑理念下持有型犯罪的立法选择”,载《国家检察官学院学报》2011年第3期,第109页。

[3]参见方文军:“吸毒者实施毒品犯罪的司法认定”,载《法律适用》2015年第10期,第86页;王登辉、罗倩:“贩卖毒品罪若干基础理论辨证”,载《中国刑事法杂志》2016年第2期,第38页。

[4]参见古加锦:“贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的证据把握”,载《人民司法》2015年第20期,第102-103页;广东省佛山市中级人民法院(2015)佛中法刑一终字第116号刑事判决书。

[5]为保护当事人的隐私,本文中当事人的名字均用“某”代替。

[6]参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编:《刑事审判参考》2005年第5辑(总第46辑),第45页。

[7]参见马岩、李静然:“毒品犯罪审判中的几个法律适用问题”,载《法律适用》2015年第9期,第67页。

[8]参见海南省海口市中级人民法院(2000)海中法刑初字第101号刑事判决书。

[9]参见宁夏回族自治区银南地区中级人民法院(1994)南刑重字第44号刑事判决书。

[10]参见海南省海口市中级人民法院(2001)海中法刑初字第6号刑事判决书。

[11]参见最高人民法院(2001)刑复字第18号刑事判决书。

[12]参见2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》。

[13]参见马岩、李静然:“毒品犯罪审判中的几个法律适用问题”,载《法律适用》2015年第9期,第68页。

[14]有实务家认为,若已经查获的贩卖毒品的事实既遂的,贩毒者住处查获的毒品应一并计入贩卖毒品罪(既遂)的数量,若查获的贩卖毒品行为未遂的,则住处查获的毒品也只能计入贩卖毒品罪(未遂)的数量(参见赵拥军:“从毒贩住处等地查获的毒品数量计入贩卖数量应允许反正推翻:兼论贩卖毒品罪的既遂应当区别行为方式的不同进行认定”,载《法律适用》2015年第4期,第87页)。但是,从贩毒者住处所查获毒品的犯罪形态应当独立判断,而与所查获的贩卖毒品的既未遂认定无关。

[15]参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第1144页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第595页。

[16]参见刘鸿儒:“运输毒品犯罪疑难问题研究”,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第3版,第139页;刘一亮、伍凌:“论铁路运输领域非法持有毒品罪与运输毒品罪的认定难点”,载《中国刑事法杂志》2014年第5期,第51页。

[17]参见刘凌梅:“运输毒品罪司法适用争议问题探讨”,载《法律适用》2015年第7期,第78页;何荣功:“运输毒品认定中的疑难问题再研究”,载《法学评论》2011年第2期,第147页。

[18]参见林亚刚:“运输毒品罪的若干问题研究”,载《法学评论》2011年第3期,第69页。

[19]2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第一条。

[20]参见廖天虎:“代购毒品行为的刑法学分析”,载《广西大学学报》(哲学社会科学版)2016年第2期,第64页。

[21]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2007)乌中刑一初字第18号刑事判决书;新疆维吾尔自治区高级人民法院(2007)刑一抗字第3号刑事判决书。类似判例,参见北京市高级人民法院(2001)高刑终字第00176号刑事判决书。

[22]参见北京铁路运输法院(2004)京铁刑初字第23号刑事判决书;北京铁路运输中级法院(2004)京铁中刑终字第15号刑事裁定书。类似判例,参见广东省深圳市宝安区人民法院(2009)深宝法刑初字第585号刑事判决书;广东省深圳市中级人民法院(2009)深中法刑一终字第341号刑事判决书。

[23]参见广东省佛山市中级人民法院(2003)佛刑终字第425号刑事裁定书。

[24]参见北京市高级人民法院(2007)高刑复字第82号刑事裁定书。

[25]参见最高人民法院(2000)刑复字第156号刑事裁定书。

[26]参见上海市第二中级人民法院(2000)沪二中刑终字第300号刑事裁定书;云南省牟定县人民法院(2000)牟刑初字第67号刑事判决书。

[27]参见广西壮族自治区防城港市中级人民法院(2014)防市刑一终字第31号刑事裁定书。

[28]参见刘一亮、伍凌:“论铁路运输领域非法持有毒品罪与运输毒品罪的认定难点”,载《中国刑事法杂志》2014年第5期,第51页;孙聪:“为吸毒者代购毒品在运输途中被查获的司法定性”,载《中国检察官》2010年第12期,第67页。

[29]参见刘凌梅:“运输毒品罪司法适用争议问题探讨”,载《法律适用》2015年第7期,第76页。

[30]参见李运才:“论走私、贩卖、运输、制造毒品罪之罪名调整:以毒品犯罪死刑的立法控制为视角”,载《西部法学评论》2010年第6期,第106页;赵秉志、肖中华:“论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患”,载《法学》2000年第2期,第36页;方文军:“吸毒者实施毒品犯罪的司法认定”,载《法律适用》2015年第1期,第81页。

[31]可以说,从立法上废除运输毒品罪的死刑和在司法上限制运输毒品罪的死刑适用,目前已经是刑法理论界的共识。参见赵秉志、阴建峰:“论中国毒品犯罪死刑的逐步废止”,载《法学杂志》2013年第5期,第6页;何荣功、莫洪宪:“毒品犯罪死刑的国际考察及其对我国的借鉴”,载《华中科技大学学报》(社会科学版)2012年第2期,第70页;李娟:“关于毒品犯罪死刑限制的现状考察与司法适用”,载《学术研究》2015年第8期,第54页;李运才:“论走私、贩卖、运输、制造毒品罪之罪名调整:以毒品犯罪死刑的立法控制为视角”,载《西部法学评论》2010年第6期,第102页。

[32]参见彭荣、李丽:“运输毒品罪与非法持有毒品罪之辨析”,载《云南大学学报法学版》2014年第5期,第3页;刘鸿儒:“运输毒品犯罪疑难问题研究”,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第3期,第139页。

[33]参见《最高人民法院公报》2012年第8期,第13-14页;最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编:《刑事审判参考》2004年第1辑(总第36辑),第58-59页。

[34]参见“张佩非法持有毒品案”刑事判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%D5%C5%C5%E5%B7%C7%B7%A8%B3%D6%D3%D0%B6%BE%C6%B7%B0%B8&RID=13343#,2016年7月24日访问。

[35]参见上海市第二中级人民法院(2003)沪二中刑终字第289号刑事判决书。

[36]参见河南省新蔡县人民法院(2006)新刑初字第20号刑事判决书。

[37]参见内蒙古宁城县人民法院(2015)宁刑初字第00363号刑事判决书;安徽省泗县人民法院(2013)泗刑初字第00381号刑事判决书;四川省宁南县人民法院(2014)宁南刑初字第44号刑事判决书。

[38]参见河南省滑县人民法院(2014)滑刑初字第452号刑事判决书;河南省濮阳市华龙区人民法院(2013)华区刑初字第227号刑事判决书。

[39]参见孙万怀:“互易毒品行为的刑法性质分析”,载《法律科学》2009年第2期,第148页以下。

[40]参见刘艳红、梁云宝:“互易毒品行为定性‘相对说’之提倡:兼与孙万怀教授商榷”,载《法律科学》2011年第1期,第188页以下。

[41]参见何荣功:《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第182页;王登辉、罗倩:“贩卖毒品罪若干基础理论辨证”,载《中国刑事法杂志》2016年第2期,第39页。

[42]参见王登辉、罗倩:“贩卖毒品罪若干基础理论辨证”,载《中国刑事法杂志》2016年第2期,第25-26页。

[43]梁彦军、何荣功:“贩卖毒品罪认定中的几个争议问题”,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2013年第5期,第96页。

[44]参见张建、俞小海:“贩卖毒品罪未遂标准的正本清源”,载《法学》2011年第3期,第151页;梁彦军、何荣功:“贩卖毒品罪认定中的几个争议问题”,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2013年第5期,第95-96页;赵拥军:“从毒贩住处等地查获的毒品数量计入贩卖数量应允许反正推翻:兼论贩卖毒品罪的既遂应当区别行为方式的不同进行认定”,载《法律适用》2015年第4期,第84页。

[45]参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第1143页;王作富主编:《刑法分则实务研究》(第五版)(下),中国方正出版社2013年版,第1443页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第883-884页。

[46]转引自蔺剑:《毒品犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2000年版,第212页。

[47]参见梁彦军、何荣功:“贩卖毒品罪认定中的几个争议问题”,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2013年第5期,第96页;张建、俞小海:“贩卖毒品罪未遂标准的正本清源”,载《法学》2011年第3期,第152页。

[48]参见2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三))》第一条。

[49]参见《最高人民法院公报》2012年第8期,第14页;云南省高级人民法院(2000)云高刑终字第305号刑事判决书;海南省海口市中级人民法院(2001)海中法刑初字第6号刑事判决书;贵州省高级人民法院(2006)黔高刑一终字第558号刑事判决书。

[50]参见台湾“最高法院”二十五年非字第一二三号判例。

[51]参见林山田:《刑法各罪论》(修订五版)(下册),北京大学出版社2012年版,第370页;王皇玉:“论贩卖毒品罪”,载《政大法学评论》第84期(2005年),第258页。

[52]王皇玉:“论贩卖毒品罪”,载《政大法学评论》第84期(2005年),第259-261页。

[53]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第472页。

[54]陈洪兵:《人身犯罪解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2012年版,第220页。

[55]参见刘凌梅:“运输毒品罪司法适用争议问题探讨”,载《法律适用》2015年第7期,第79页;林亚刚:“运输毒品罪的若干问题研究”,载《法学评论》2011年第3期,第69-70页;詹勇:“论毒品犯罪刑事政策之修正:以运输毒品罪为视角”,载《社科纵横》2012年第1期,第49页。

[56]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2007)乌中刑一初字第18号刑事判决书;新疆维吾尔自治区高级人民法院(2007)刑一抗字第3号刑事判决书。类似在机场被查获认定为运输毒品罪既遂的判例,参见云南省昆明市中级人民法院(1995)昆刑初字第289号刑事判决书。

[57]参见《最高人民法院公报》1998年第1期(总第53期),第30页。

[58]参见北京市朝阳区人民法院(2006)朝刑初字第01392号刑事判决书;北京市第二中级人民法院(2006)二中刑终字第01509号刑事裁定书。

[59]参见云南省高级人民法院(2000)云高刑终字第479号刑事判决书。

[60]参见西安铁路运输法院(2010)西铁刑初字第99号刑事判决书。

[61]参见何荣功:“运输毒品认定中的疑难问题再研究”,载《法学评论》2011年第2期,第145页。

[62]参见云南省昆明市中级人民法院(1995)昆刑初字第289号刑事判决书。

[63]参见贵州省黔西南市布依族苗族自治州中级人民法院(2006)兴刑初字第127号刑事判决书;贵州省高级人民法院(2006)黔高刑一终字第158号刑事判决书。

[64]参见云南省高级人民法院(2000)云高刑终字第305号刑事判决书。

[65]参见最高人民法院“张玉英非法持有毒品案”复核裁定书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%D5%C5%D3%F1%D3%A2%B7%C7%B7%A8%B3%D6%D3%D0%B6%BE%C6%B7%B0%B8&RID=134110#,2016年7月24日访问。

[66]参见长沙铁路运输法院“吕卫军、曾鹏龙运输毒品案”判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%C2%C0%CE%C0%BE%FC+%D4%F8%C5%F4%C1%FA%D4%CB%CA%E4%B6%BE%C6%B7%B0%B8&RID=134107#,2016年7月24日访问。

[67]参见甘肃省高级人民法院“马海清、马继福运输毒品案”复核裁定书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%C2%ED%BA%A3%C7%E5+%C2%ED%BC%CC%B8%A3%D4%CB%CA%E4%B6%BE%C6%B7%B0%B8&RID=21564#,2016年7月24日访问。

[68]参见青海省高级人民法院(2002)青刑终字第102号刑事判决书。

[69]参见张明楷:“共同犯罪的认定方法”,载《法学研究》2014年第3期,第17页以下;陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第12页。

[70]参见张曙光:“一种‘事实关系’型行为:刑法中持有之规范描述”,载《安徽大学法律评论》2010年第1辑,第244页。

[71]参见邓斌:“持有犯论要”,载《法制与社会发展》2002年第6期,第150页。

[72]参见张建兵:“此案王某的行为该如何定性”,载《人民检察》2002年第11期,第22页。[73]参见郭竹梅:“持有型犯罪的特征与认定”,载《法学杂志》2009年第4期,第49页。

[74]参见内蒙古宁城县人民法院(2015)宁刑初字第00404号刑事判决书;内蒙古宁城县人民法院(2015)宁刑初字第00363号刑事判决书。

[75]参见海南省海口市振东区人民法院(1997)振刑初字第40号刑事判决书。

[76]参见北京市高级人民法院(2007)高刑复字第82号刑事裁定书。

[77]参见上海市第二中级人民法院(2003)沪二中刑终字第289号刑事判决书。

[78]参见曲新久:《刑法学》(第三版),中国政法大学出版社2012年版,第171页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第310页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第184页。

[79]参见北京市第二中级人民法院(2014)二中刑终字第48号刑事裁定书。

[80]参见2003年9月22日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》。

[81]参见赵慧:“持有毒品被查处后供述贩卖事实能否认定自首”,载《人民检察》2014年第11期,第49页。

[82]参见上海市浦东新区人民法院(2013)浦刑初字第4351号刑事判决书;上海市第一中级人民法院(2013)沪一中刑终字第1583号刑事判决书。

[83]参见河南省濮阳市华龙区人民法院(2013)华区刑初字第227号刑事判决书;河南省滑县人民法院(2014)滑刑初字第452号刑事判决书。

[84]参见1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。 

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[07:35:36] | 评论(0)
 
上海市高级民法院关于开展跨行政区划民商事案件集中管辖改革试点的公告
2017-04-14  
  上海市高级民法院关于开展跨行政区划民商事案件集中管辖改革试点的公告

                                     [2017-04-13] 

    为继续深化跨行政区划法院改革,着力构建普通类型案件在行政区划法院受理、特殊类型案件在跨行政区划法院受理的诉讼格局,上海市高级人民法院制定了跨行政区划民商事案件集中管辖暂行规定。现将有关事项公告如下:

    一、2017年5月1日起,上海市第三中级人民法院依法管辖下列民商事案件:

    1.属于本市中级人民法院管辖的一审涉环境资源保护(应由上海海事法院管辖的除外)、食品药品安全的民商事案件以及企业破产案件(执行转破产案件除外);

    2.属于本市中级人民法院管辖的一审航空、公路、水路等货物运输合同纠纷、货运代理合同纠纷案件(应由上海海事法院管辖的除外);

    3.当事人对上海铁路运输法院作出的一审民商事案件判决、裁定不服而提起上诉的二审案件;

    4.上海市高级人民法院指定管辖的其他民商事案件。

    二、2017年5月1日起,上海铁路运输法院依法管辖下列民商事案件:

    1.属于本市基层人民法院管辖的一审涉环境资源保护案件(应由上海海事法院、上海市金山区人民法院、上海市青浦区人民法院、上海市崇明区人民法院管辖的除外);

    2. 原属于闵行、徐汇、黄浦、杨浦区人民法院管辖的一审涉食品药品安全的民商事案件以及企业破产案件(执行转破产案件除外);

    3. 原属于闵行、徐汇、黄浦、杨浦区人民法院管辖的一审航空、公路、水路等货物运输合同纠纷、货运代理合同纠纷案件(应由上海海事法院管辖的除外);

    4.上海市高级人民法院指定管辖的其他民商事案件。

    三、上海市第一、第二中级人民法院自2017年5月1日起不再受理本公告第一条规定的案件,2017年4月30日前已经受理但尚未审结的案件,由原受理法院继续审理。

    其他基层人民法院自2017年5月1日起不再受理本公告第二条规定的案件,2017年4月30日前已经受理但尚未审结的案件,由原受理法院继续审理。

       特此公告。

    附件:涉环境资源保护、食品药品安全民商事案件适用案由范围

                                                                    上海市高级人民法院

                                                                          2017年4月7日

 

    附件:涉环境资源保护、食品药品安全民商事案件适用案由范围

    一、涉环境保护民商事案件的案由:

    1.环境污染责任纠纷

    (1)大气污染责任纠纷

    (2)水污染责任纠纷

    (3)噪声污染责任纠纷

    (4)放射性污染责任纠纷

    (5)土壤污染责任纠纷

    (6)电子废物污染责任纠纷

    (7)固体废物污染责任纠纷

    2.高度危险责任纠纷

    (1)民用核设施损害责任纠纷

    (2)占有、使用高度危险物损害责任纠纷(指高度危险作业人占用、使用具有易燃、易爆、剧毒或放射性等性质的危险物品导致环境污染事故和生态破坏事件而引起的损害责任纠纷)

    (3)遗失、抛弃高度危险物损害责任纠纷(指高度危险作业人遗失、抛弃具有易燃、易爆、剧毒或放射性等性质的危险物品导致环境污染事故和生态破坏事件而引起的损害责任纠纷)

    (4)非法占有高度危险物损害责任纠纷(指行为人非法占有具有易燃、易爆、剧毒或放射性等性质的危险物品导致环境污染事故和生态破坏事件而引起的损害责任纠纷)

    二、涉资源保护民商事案件的案由(限于涉土地、森林、矿产、湖泊等资源保护纠纷):

    1.物权确认纠纷

    2.排除妨害纠纷

    3.消除危险纠纷

    4.恢复原状纠纷

    5.财产损害赔偿纠纷

    6.探矿权纠纷

    7.采矿权纠纷

    8.取水权纠纷

    9.养殖权纠纷

    10.捕捞权纠纷

    11.探矿权转让合同纠纷

    12.采矿权转让合同纠纷

    13.铁路修建合同纠纷

    14.中外合作勘探开发自然资源合同纠纷

    三、涉食品药品安全民商事案件的案由(限于涉食品药品安全的纠纷):

    1.生命权、健康权、身体权纠纷

    2.产品责任纠纷

    (1)产品生产者责任纠纷

    (2)产品销售者责任纠纷

    (3)产品运输者责任纠纷

    (4)产品仓储者责任纠纷

    3.医疗损害责任纠纷

    (1)医疗产品责任纠纷

    4.买卖合同纠纷

    (1)分期付款买卖合同纠纷

  (2)凭样品买卖合同纠纷

  (3)试用买卖合同纠纷

  (4)互易纠纷

  (5)国际货物买卖合同纠纷

  (6)网络购物合同纠纷

  (7)电视购物合同纠纷

    5.确认合同效力纠纷

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[13:01:23] | 评论(0)
 
有理,但官司打不赢的10大原因
2017-04-14  
有理,但官司打不赢的10大原因     .

    导读:作为律师执业多年,接待了数以万计的当事人咨询。很多当事人的案子经过了一审、二审、再审、不断地上访申冤,经历的时间少则一年半载,多则十年八年。认真听来,有些当事人确实有理,但最后还是输了官司,究其原因,归纳有如下十大原因:

    一、自作聪明

    有些当事人,遇到纠纷之后,就在报纸、电视、网络上收集一些法律信息,有的当事人还买很多法律书籍看,一时间,认为自己把法律搞懂了,自以为是地打官司,结果是一错再错,本来是可以打赢的官司,结果输的一塌糊涂。可悲的是,这些当事人到最后还不知道自己是怎样输的官司。而且这样的当事人输了官司后总是迁怒于法官。

    二、永远只说自己想说的

    打官司,不是只说自己想说的和爱说的话,而是要说法官想听到的、对方不想听到且无法反驳的话。只说自己想说的话,往往是在帮助对方。这些当事人把打官司当成了吵架和拉家常。

    三、用生活的经验代替法律的逻辑

    生活和打官司完全是两码事,生活只要守住底线,人就是自由的,但官司,更多的是五花八门规则下的各种环节与程序,这种环节与程序稍纵即逝。官司不是一个饭局,今天不能来还可以下次再聚,官司是:你今天不来,你就输了。

    四、到处咨询律师

    现在有这么一些当事人,遇到法律问题后,到处咨询律师,而且这种咨询往往是免费的。他们咨询之后,以为掌握了法律的技巧,其实不然。一个成熟的真正的律师,法律的技巧永远只会在他的内心而不是口头。

    五、把希望寄托在关系上

    一个官司打的面目全非,被对方完全占据了主动,这个时候,你找关系也没用了。其实所谓的关系并帮不了什么忙,最多只是个顺水人情。当你的官司被动得要输的时候,关系也帮不了你了。真正给你结果的是法院,现在,还有几个法官为了真心帮你而丢掉他的饭碗?甚至是坐牢?

    六、找律师是为了让律师证明自己的观点是正确的

    不少当事人找律师,不是为了听律师的建议,不是为了得到法律专家的帮助,而是为了找一个律师来赞同自己的观点,找一个专业人士来证明自己的想法是如何的正确。这样的当事人,我遇到了无数个,他们要委托我,我总是说:你没必要委托律师,因为你并不需要律师。

    七、不愿意花钱请律师

    有人认为花钱请律师没用,有人只愿意用廉价的钱请律师。我常说,在能力许可的情况下,不愿意花钱请律师请好律师,不是一个理智的做法。

    八、不信仰法律

    不信仰法律的人,从来打不赢官司。你要法律给你一个结论,你就要信仰他,你是真心向佛还是假意向佛没关系,但你必须要拜佛才行。

    九、盲目信仰法律

    对其他任何事物的信仰都可以是单纯的,唯独对法律的信仰需要技巧。法律通过程序才能实现公平正义,但程序其实就是技巧。忽视专业技巧就是轻视程序,轻视程序就是对法律盲目信仰,盲目信仰法律就要输官司。

    十、不总结输官司的教训

    有的当事人的官司一审败了,如立即总结教训是可以在二审中转败为胜的,但遗憾的是,这些当事人没有能力总结教训,而是愚蠢而固执地错误到底。更遗憾的是,他们永远以为自己是对的他人是错的,法官是糊涂的。

    司法救济是弱势群体保护自己权益的最后一根救命稻草,当事人找到我,我不能让他们失望,不能让他们绝望地说:“冤死不告状,饿死不做贼。”我要尽可能地帮他们找到公平。这也是每一位律师的使命!

    

作者:[陆欣律师] 分类:[法理] 时间:[13:00:30] | 评论(0)
 
我国刑事司法的十大误区
2017-04-09  
                                我国刑事司法的十大误区 

                                      作者:何家弘  

  【中文摘要】近年来发现的一系列冤案反映我国刑事司法中的十大误区:第一是由供到证的侦查模式;第二是违背规律的限期破案;第三是先入为主的片面取证;第四是科学证据的不当解读;第五是屡禁不止的刑讯逼供;第六是放弃原则的遵从民意;第七是徒有虚名的相互制约;第八是形同虚设的法庭审判;第九是骑虎难下的超期羁押;第十是证据不足的疑罪从轻。认知并避开上述误区是防范冤案之必须。

  【中文关键字】刑事;司法;冤案;误区

  【全文】

  2013年,冤错案件一次又一次成为社会关注的焦点。从浙江张氏叔侄冤案,到河南李怀亮冤案,再到萧山五青年冤案,再到安徽于英生冤案,不该发生的错判一次次被复制。人们一再追问:中国的刑事司法怎么了?其实,中国人民大学法学院证据学研究所早在2005年湖北佘祥林冤案披露后就成立了“刑事错案”课题组,对我国的刑事错案问题进行实证研究。八年来,我们收集了一百多起经新闻媒体公开披露的冤案,进行典型案例剖析,并且就错判原因等问题进行了问卷调查和座谈研讨。我们发现,每一起冤案的发生往往都是多种原因交互作用的结果,而这些原因就反映我国刑事司法工作中存在的十大误区。这里所说的“误区”,是指刑事司法活动中容易导致错误的事实认定或者容易使办案人员误人歧途的区域。其中,有些属于认识和观念的问题,有些属于制度和机制的问题,有些属于策略和方法的问题。虽然进人这些误区并不必然导致错判,但是很可能导致错判,因此认知这些误区对于预防冤案很有意义。

  一、由供到证的侦查模式

  犯罪侦查有“由证到供”和“由供到证”两种模式。前者是说,侦查人员在办案时要先收集证据,不仅要收集能够证明犯罪发生的证据,而且要收集能够证明某嫌疑人实施了该犯罪行为的证据,然后再抓捕嫌疑人并通过讯问提取口供。简言之,先取证,后抓人。后者是说,侦查人员在获悉犯罪发生之后,就千方百计查找嫌疑人,找到嫌疑人之后就竭尽全力拿下认罪口供,拿下口供之后再想方设法收集并补足有关的证据。简言之,先抓人,后取证。

  “由供到证”和“由人到案”是两个不同的侦查学概念。根据侦查过程不同,我们可以把案件侦查分为“由人到案”和“由案到人”两种模式。前者是说,侦查人员在开始侦查时掌握的是某人可能实施了某犯罪行为的信息,如关于某人受贿的检举揭发,然后去查明该犯罪事实是否存在,又称为“从人到事”的侦查过程。后者是说,侦查人员在开始侦查时掌握的是发生了某犯罪案件的信息,如发现了被人杀害的尸体,然后去查明谁实施了该犯罪行为,又称为“从事到人”的侦查过程。这种区分主要是由案件性质和发案情况所决定的,并非由侦查人员的主观意愿所决定。在实践中,检察机关负责的贪污、受贿等类案件的侦查往往是“从人到事”,而公安机关负责的杀人、盗窃等类案件的侦查则多为“从事到人”。虽然在“从人到事”的侦查中也应避免“由供到证”,但是在“从事到人”的案件侦查中,“由供到证”的模式更容易导致冤案的发生。试举一例。

  1987年4月27日,有人在湖南省麻阳县城的锦江岸边发现一具已被肢解的女尸。警方通过失踪人排查的结果、亲友描述的体貌特征和血型相同的鉴定结论,认定死者是从贵州省松桃县来当地广场旅馆打工并失踪一个多月的“小杨”,后来又查知其真名叫石小荣。经过几个月的调查访问和摸底排队,侦查人员主要根据凶手肢解尸体的手法比较专业这一线索,把家住县城对面的马兰村屠夫滕兴善锁定为嫌疑人。12月6日,侦查人员将滕兴善收容审查。滕兴善一开始不承认杀人,但是连续几天的审讯之后,他终于“认罪”了。滕兴善交待了杀害石小荣的经过之后,侦查人员带着他去提取作案工具。按照侦查人员的要求,他在自家指认了一把刀,又到弟弟家指认了一把斧头。侦查人员给他照了相,然后带着他和凶器回到公安局,宣告“破案”。

  “庆功”之后,侦查人员开始补充收集相关的证据。首先,他们需要更为有力的证据来支持死者就是石小荣的结论。于是,他们把无名尸体的头颅和石小荣的照片送到发明“鉴定颅骨身源新技术”的铁岭市公安局213研究所,进行“颅像重合”与“颅骨复原”。1988年1月23日,该研究所出具了第97号鉴定书,对麻阳碎尸案死者颅骨和石小荣照片的比对结果是“相貌特征相符”,但是“有些部位不太一致”。该研究所还根据颅骨制作了死者的复原石膏像。收到鉴定书和“颅骨复原”的石膏像之后,麻阳县的侦查人员又来到贵州省松桃县,找到石小荣的几个姐姐。她们看了石膏像之后,都认为很像六妹,特别是牙齿略有些稀疏的特征。其次,侦查人员把提取的刀和斧头送到广州中山医科大学法医物证鉴定中心,后者没有在刀和斧头上检验出血迹,但是在斧把上发现了一根附着的毛发,经检验血型为A型,与死者相同。然后,侦查人员又把斧头送到湖南省公安厅的刑事技术部门进行检验。经过痕迹比对鉴定,该斧头在实验样本上形成的砍痕与尸体肱骨上遗留的钝器砍痕吻合一致。有了这些证据,公安局认为可以侦查终结了,遂把案件移送检察院审查起诉。[1]

  这起案件的侦查路径就是典型的“由供到证”。侦查人员在抓捕滕兴善之前并没有掌握证明其杀人的证据,而是仅根据推断和猜测就先抓人,然后逼取口供,再去收集证据。诚然,在有些情况下,根据犯罪嫌疑人的供述去提取新的证据,符合犯罪侦查的规律,因为那些证据是只有作案人才知晓的。在本案中,如果说根据嫌疑人的口供去提取作案工具还算符合情理的话,那么确认被害人身份的“颅像重合”与“颅骨复原”等在抓捕嫌疑人之后再做就是绝对错误的。实际上,侦查人员在一定程度上是根据滕兴善的口供去佐证死者就是失踪人石小荣,这是极不恰当的。另外,根据嫌疑人的口供去补齐相关证据,以便达到“口供与其他证据的相互印证”,也很难保证所提取证据的可靠性。总之,这种“由供到证”的侦查模式就为错判埋下了伏笔。

  侦查人员偏爱“由供到证”的侦查路径,主要原因还是倚重口供,或称“口供情结”。所谓“口供情结”,就是说,人们都知道口供不可靠,仅根据口供定案容易出现错案,但是又舍不得、离不开。其实,不仅侦查人员有“口供情结”,检察官和法官也有。侦查人员没有口供不敢结案,检察人员没有口供不敢起诉,审判人员没有口供不敢判决。此外,采用这种侦查模式的原因还包括侦查人员的敬业精神不够、专业素质不高、技术手段落后等。

  二、违背规律的限期破案 

  在我国的犯罪侦查中,“限期破案”的说法屡见不鲜。一般来说,某地发生了重大刑事案件之后,公安机关的领导就会要求侦查人员“限期破案”。如果案件引起社会的广泛关注,其省、市政府领导也会指示公安机关“限期破案”,而且这些指示一般都会见诸报端。对于重大刑事案件,无论是公安机关还是普通百姓,都希望早日破案,严惩凶手。“限期破案”的要求反映了这种心愿,可以在一定程度上安抚民心。另外,它表明了领导的重视,不仅可以调动侦查人员的积极性,而且可以集中人力、物力和财力,投入到该案的侦查活动中。例如,在滕兴善案中,上级公安机关的领导要求麻阳县公安局“限期破案”,于是,麻阳县超过一半的警力都投入到该案的侦查工作中。然而,“限期破案”却未必能到期破案,滕兴善一案的破案期限就一延再延,从一个月延到了八个月。

  毫无疑问,与奖惩和晋升相联系的“限期破案”可以激励侦查人员的主观积极性。“限期破案”对于提高犯罪侦查效率具有一定作用。事实上,一些重大刑事案件就是在“限期破案”的要求下迅速查办的,使这些犯罪分子及时受到惩罚。但是,“限期破案”也会产生一些负面效果。如果侦查人员都是老实敬业的人,这种负面效果还不太明显。虽然上级领导要求“限期破案”,但是侦查工作仍要脚踏实地。能在期限内破案,皆大欢喜;不能在期限内破案,也要实事求是。如果侦查人员不是老实敬业的人,这种要求的负面效果就会凸显出来。有些侦查人员会只要速度,不管质量,急于求成,以次充好;有些侦查人员甚至会刑讯逼供,暴力取证,弄虚作假,以假当真。于是,“限期破案”就会诱使侦查人员步人刑事司法的误区,造成冤假错案,滕兴善冤案就是一个惨痛的教训。

  “限期破案”反映了我国公安机关长期形成的军事斗争的执法理念和过度追求破案率的思维习惯。由于历史原因,公安机关的领导们习惯用军事斗争的思维模式来指导犯罪侦查工作。于是,严打斗争、专项打击、大会战、第一战役、破案军令状等军事斗争中的做法就流行于犯罪侦查之中。另外,破案率一直是公安机关考评犯罪侦查工作的重要指标,特别是重大刑事案件的破案率。于是,一些地方的公安机关不仅要“限期破案”,而且提出了“命案必破”的口号,要求故意杀人、故意伤害致死以及爆炸、投毒、放火、抢劫、强奸、绑架等犯罪中致人死亡案件的破案率达到或接近百分之百。假如这个口号只是主观意愿的表达,即希望所有的“命案”都能够侦破,那也无可厚非。但是,一些地区的公安机关把它作为犯罪侦查工作的要求,甚至命令公安局长递交“命案军令状”,这就值得商榷了。诚然,在“限期破案”和“命案必破”的压力下,一些地区重大刑事案件的破案率确实有所上升,但是也出现了破案质量下降的情况,从而为冤错案件的发生埋下伏笔。有的地方甚至出现了侦查人员找精神病人顶替杀人犯的荒唐做法。[2]

  “限期破案”和“命案必破”不符合犯罪侦查的规律。犯罪侦查的基本任务是查明事实、收集证据、缉捕罪犯。从表面上看,犯罪侦查就是侦查人员的工作,但是能否完成以及何时完成这三项任务并不是侦查人员一方就能决定的。换言之,侦查破案不仅取决于侦查人员的能力和努力,还取决于其他案件要素,例如,案件发生的时间、地点和社会环境,案件的性质和证据的种类,案件中有关人员的情况—其中特别重要的是犯罪人的情况。

  犯罪侦查是一种具有博弈性的活动,这就是说,这类活动表现为两方对抗的形式,其中一方的活动是否正确或是否有效,不仅取决于自己怎么做,还要取决于另一方怎么做。侦查活动的博弈性是由侦查活动本身所具有的对抗性所决定的。侦查人员与犯罪人是一个矛盾的两个方面,而且这两个方面通常都处于或明或暗的对抗之中。侦查人员的任务是查明犯罪事实并捕获犯罪人,从而维护国家的法律和秩序,保护公民的合法权利。而犯罪人为了保护自己和实现犯罪目的,就要千方百计逃避侦查和对抗侦查,就要竭尽全力掩盖案情真相并使侦查误入歧途。于是,侦查人员与犯罪人之间便形成了“侦查与反侦查”、“犯罪与反犯罪”的对抗。在具体案件的侦查过程中,侦查人员往往要根据犯罪人的做法来决定自己的做法,要根据犯罪人的对策来制定自己的对策。

  在这种博弈性侦查活动中,侦查人员的工作成效不仅取决于自己,而且取决于对手。对于同样的侦查人员来说,如果对手的作案水平很低,侦查效率可能就高一些;如果对手的作案水平很高,侦查效率可能就低一些。犯罪侦查不同于一般的单方劳动,如修路建房、制造汽车,只要劳动者达到一定工作量就应该有相应的劳动成果。犯罪侦查的劳动投入和产出之间没有这样的对应关系。努力工作未必就能得到相应的回报。在有些案件中,侦查人员几周甚至几个月的努力都可能是毫无收获的。

  综上,决定侦查成效的因素很多,把只能作用于侦查人员主观因素的“限期破案”和“命案必破”作为犯罪侦查的整体要求,这就违背了犯罪侦查的客观规律,虽然可以要求侦查人员尽全力快速破案,但是“限期破案”以及“命案必破”的军令状却可能南辕北辙。

  三、先入为主的片面取证

  我国的《刑事诉讼法》一直明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”[3]按照这一规定,侦查人员应该客观全面地进行证据调查,既要收集能够证明嫌疑人有罪的证据,也要收集能够证明嫌疑人无罪的证据。然而,侦查人员在办案过程中很容易对案件事实或作案人形成一定的“先见”。这些“先见”的形成,可能是基于对现场情况的分析判断,也可能是基于接触嫌疑人时的感觉。侦查人员可以有“先见”,因为这些“先见”可以为制定侦查方案和确定侦查方向提供思路。但是,如果侦查人员受这种“先入为主”的影响而片面地调查取证,就会步人侦查的误区。在现实中,一些侦查人员为追求破案效果,在确定嫌疑人之后就不再收集能够证明该嫌疑人无罪的证据,甚至对已经发现的无罪证据也采取忽视甚至隐瞒的做法。无罪证据就成为侦查人员调查取证的“盲区”,或者视而不见,或者见而不视。例如,在我们的“刑事错案”课题组收集的137起错案中,几乎在每一起中都可以看到这种因先人为主而片面取证的情况。由于侦查人员主观地认为抓到的嫌疑人就是实施该犯罪行为的人,所以就只去收集能够证明该嫌疑人有罪的证据,不去收集能够证明该嫌疑人无罪的证据,甚至对于已经发现或者由嫌疑人提供的无罪证据也有意无意地忽视了。[4]于是,侦查人员提交的证据就成为“清一色”的有罪证据。这主要有以下两种表现。

  (一)片面选取有罪证据

  1989年4月5日深夜,黑龙江省伊春市友谊林场发生了一起凶杀案。护林防火员关传生在林场办公室北面通向住宅区的土路边上被人连刺十多刀后死亡。现场勘查的法医发现,被害人大衣后面正中有刀口一处,尸体相应部位的创口呈现两个锐角,因此侦查人员推断是军用刺刀等双刃刀具所致;尸体其他部位的伤口都呈现“一角锐一角钝”的特征,因此推断为单刃刀具所致。根据尸体征象,法医推断死亡时间大约为晚上12点左右。经过调查,侦查人员得知被害人是11点多钟离开林场办公室回家的,当时林场刚刚停电。

  侦查人员在当地走访中发现家住死者隔壁的石家大儿子石东玉刚从部队转业回家9天,而且案发当晚去向不明,便将其列为嫌疑人。4月6日下午,侦查人员得知石东玉回到家中,遂把他带走进行查问。第二天,侦查人员对石东玉家进行搜查,提取到一套带有血迹的军衣和一把黑塑料把的单刃水果刀。于是,侦查人员突击审讯石东玉。开始时,石东玉坚持说自己没有杀人,并解释说他衣服上的血迹是4日下午与弟弟打架时沾上的父亲和弟弟的血。审讯持续30多个小时之后,石东玉终于承认了杀害关传生的罪行。由于侦查人员先入为主地认为石东玉就是罪犯,所以只采信了石东玉的有罪供述,认为石东玉关于血迹的解释是“抵赖和狡辩”。后来,法医经检验确认那套衣服上有0型血和A型血,死者关传生的血型为A型,石东玉的血型为A型,其弟弟的血型为0型。侦查人员遂认定石东玉的衣服上有被害人的血迹,并没有就衣服上的0型血做出解释。另外,侦查人员认定在石东玉家提取的单刃水果刀就是杀人凶器,便不再提及尸体后背那处“两创角锐”的伤口[5]。

  在2013年发现的“浙江张氏叔侄冤案”中,当年的现场勘查人员曾经在被害人王某的八个指甲缝中提取到微量人体组织。侦查人员首先请法医专家把这些人体组织的DNA图谱与两名嫌疑人的DNA样本进行比对,结论是否定的。然后,侦查人员又到被害人和嫌疑人的家乡提取了一些人的DNA样本,比对结果也都是否定。于是,侦查人员便认定该生物物证“与本案犯罪事实并无关联”。由于这些人体组织被发现时还是比较“新鲜”的,而且是同时在被害人的八个指甲缝中发现的,所以办案人员本应推断其与犯罪事实存在关联性。这就是说,被害人的反抗行为把犯罪人的人体组织留在了其指甲缝中。然而,由于DNA检验的结果表明这些人体组织不属于两名嫌疑人,而且警方也没能通过DNA图谱的比对找到其他与之吻合的人,所以办案人员就将其归人“无效证据”。这样的作法显然是错误的。倘若该案的办案人员当年没有在使用物证的问题上犯下如此“草率”的错误,张辉和张高平就不会蒙冤入狱,勾海峰就不会有再次杀人的机会,大学生吴某某也就不会成为被害人了。[6]这种因先入为主而片面选取有罪证据的做法是该冤案生成的一个重要原因。

  (二)忽视辩方无罪证据

  实践经验证明,辩护律师的工作对于预防刑事错判具有重要意义,因为他们可以帮助办案人员做到“兼听则明”。然而,辩护方收集或提供的无罪证据往往没能引起办案人员的重视。在滕兴善冤案中,滕野律师就收集了一些能够证明滕兴善无罪的证据。例如,他专程跑到湖南水文总站陶依水文站调查并请该站出具了一份证明:“1987年4月下旬,麻阳降大雨,锦江河涨水。从滕兴善所居住的马兰村,到‘杀人抛尸现场’的马兰洲上,唯一的一条枯水时可以通行的小路,此时已完全淹没在洪水中。”按照侦查人员的认定,滕兴善追石小荣到马兰洲上,再杀人碎尸,那么就只有两种可能—石小荣先从河水中游到马兰洲,滕兴善再拿凶器,跟着游过去追杀她;或者两人都租船过去到洲上。而这样的作案过程显然不具有可能性。又如,当地划渡船的船工王明正等人证明,他们曾经在警方认定为“杀人抛尸”现场的马兰洲上游渡口处看到漂浮的尸块。按常理,水中漂浮的物体,只会从上游往下游漂。滕兴善在马兰洲杀人抛尸,尸体绝不会漂到马兰洲上游去。滕律师把这些证据提交当地公安局的办案人员,但是这些证据未能挽救滕兴善被枪决的命运。[7]

  刑事诉讼中的证据调查制度可以分为单轨制和双轨制两种模式。所谓单轨制证据调查,是指证据调查活动基本上由诉讼一方的证据调查人员单独进行,即公诉方的侦查人员进行。所谓双轨制证据调查,是指证据调查活动由诉讼双方的证据调查人员分别进行,官方的证据调查服务于公诉方,私人或民间的证据调查服务于辩护方。换言之,在单轨制下,查明案情和收集证据是以检察官和警察为代表的“官方”活动;而在双轨制下,查明案情和收集证据则是控辩双方的活动,而且双方的证据调查应该得到相对平等的“武装”和保障。

  我国刑事诉讼中的证据调查属于典型的单轨制模式,而且存在相当严重的片面性。无罪证据不能进入诉讼程序,有罪证据无论真假都可以在诉讼中畅通无阻。于是,司法人员片面地根据有罪证据认定案件事实,冤错案件由此而生。

  四、科学证据的不当解读

  19世纪以来,科学证据在人类司法活动中的运用得到了长足发展,逐渐步人司法证明舞台的中心。继笔迹鉴定法、人体测量法和指纹鉴别法之后,足迹鉴定、牙痕鉴定、声纹鉴定、唇纹鉴定等人身识别技术不断扩充司法证明的“工具库”。特别是20世纪80年代出现的DNA遗传基因技术,更带来了司法证明方法的飞跃,成为新一代“证据之王”。毫无疑问,科学证据提升了司法证明的科学性,可以使执法司法人员更加准确地认定案件事实,从而降低错判发生的机率。但是,科学证据并不都是科学的,也会出现误差。因此,准确解读科学证据对于认定案件事实来说是非常重要的。换言之,司法人员既要重视科学证据,又不能迷信科学证据,否则就会步人不当解读的误区。

  (一)把种属认定结论误读为同一认定结论

  同一认定和种属认定是科学证据所能解答的两个基本问题。前者是要认定案件中先后出现的客体是否为同一个客体;后者是要认定与案件有关之客体的种类所属或者先后出现客体的种类是否相同。在刑事诉讼中,司法证明的核心任务是认定哪个人是作案人,而不是认定哪类人是作案人。同一认定结论可以确定具体的人或物同案件事实的联系,但种属认定结论就做不到这一点,因此同一认定结论的证明价值要大于相应的种属认定结论的证明价值。

  在司法实践中,有些侦查人员甚至审判人员会自觉或不自觉地把种属认定结论用作同一认定结论,这就容易导致事实认定的误差,也就可能造成冤错案件。例如,在滕兴善冤案中,广州中山医科大学法医物证鉴定中心经检验认定那个斧头把上附着的毛发的血型与死者的血型同为A型。血型相同是种属认定的结论,但是侦查人员却以此认定该斧把上有被害人的毛发,这就是把种属认定结论用作同一认定结论。

  在石东玉冤案中,侦查人员根据血型相同的鉴定结论认定石东玉的衣服上有被害人的血迹,这也是犯了把种属认定结论用作同一认定结论的错误。另外,该案的法医认为,死者身上的刺创是一角钝一角锐,创口在2.2厘米至2. 5厘米之间,创腔最深约为10厘米,因此凶器应为单刃刺器,刃宽为2.2厘米左右,长度不短于10厘米。在石东玉家提取到的水果刀的刃宽为2.5厘米,长度为12厘米,因此该刀可以形成死者身上的刺创。这也是一个种属认定的结论,因为刀刃的宽度和长度都属于刀具的种属特征,并不能使客体特定化。换言之,可以形成这种刺创的刀并不一定就是形成这些刺创的刀。但是该案的侦查人员和审判人员都认定该刀就是杀人凶器。[8]这也是错把种属认定结论用作同一认定结论。

  (二)把倾向性鉴定结论误读为确定性鉴定结论[9]

  确定性与非确定性是人类认识活动中普遍存在的一对矛盾,它主要是由于客体类属边界和性态差异的模糊性所决定的。鉴定结论也有确定性和非确定性之分,这是由鉴定所依据的客体特征的性质所决定的。一般来说,某鉴定所依据的特征特定性强、稳定性大、反映性高,或者说该客体与其他客体的界限清晰、差异明显,那么它就属于确定性鉴定结论;反之,则属于非确定性鉴定结论。例如,同是指纹同一认定,一个鉴定条件好,指印完整且纹线清晰,一个条件不好,指印残缺且纹线模糊,那么其结论的确定性程度显然有所不同。由于非确定性鉴定结论一般都表述为“可能是”或“倾向于认定”,所以也可以称为“倾向性鉴定结论”。

  其实,被冠以“证据之王”的DNA检验结论并不能直接告诉人们某犯罪现场发现的血痕、精斑等生物检材是否某嫌疑人所留,而只能提供一个可供分析比对的图谱,然后由专家进行解析并计算匹配概率,再给出鉴定意见。专家得出的结论并非简单的“是”或“不是”,而是以匹配概率为基础的肯定同一或否定同一的可能性。DNA检验得出的匹配概率不可能达到100%,最佳条件下也只是99%。当然,依据血痕、精斑的DNA图谱进行人身同一认定并不需要那么高的匹配概率。例如,我们可以把肯定同一的匹配概率定为93%,把否定同一的匹配概率定为80%。凡是物证检材与样本检材的匹配概率高于93%的就可以肯定同一,而低于80%的就可以否定同一。那么,当匹配概率在80%至93%之间的时候,怎么办?这就是科学证据的“灰色地带”。在这种情况下作出的鉴定结论就是非确定性的。很多种类的科学证据都可能出现非确定性的结论,这是司法人员必须面对的现实。

  根据鉴定结论的性质不同而进行的这种分类,可以帮助我们更科学地认识鉴定结论的价值。确定性鉴定结论具有较高的证明价值,可以单独作为认定某一案件事实的证据;而非确定性鉴定结论则证明价值较低,不能单独作为认定某一案件事实的证据,只能作为参考性证据或补强性证据。但是在实践中,有些侦查人员或司法人员却一厢情愿地把倾向性鉴定结论用作确定性鉴定结论。如前所述,在滕兴善冤案中,铁岭市公安局213研究所根据该无名尸体的头颅和石小荣的照片进行“颅像重合”的鉴定书中说,对麻阳碎尸案死者颅骨和石小荣照片的比对结果是“相貌特征相符”,但是也“有些部位不太一致”。其实,这只是一个倾向性的鉴定意见,但是侦查人员就把它作为认定死者为石小荣的“科学依据”,最终导致了错判。

  (三)把试用期科学证据误读为成熟期科学证据

  科学技术是不断发展的,人们对一些新兴的科学技术的认知往往存在差异,即使是同一领域内的专家也会众说纷纭。于是,本来貌似简单的科学证据问题就变得相当复杂。美国华尔兹教授在《刑事证据大全》中把科学证据分为三类:第一类是已经得到普遍接受的科学证据,如指纹鉴定意见和DNA鉴定意见;第二类是被普遍观点明确否认的科学证据,如利用催眠术获得的言词证据和催眠专家的意见;第三类是处于中间状态的科学证据,即有可能得到普遍承认的科学证据,如通过测谎技术获得的言词证据和测谎专家的意见。[10]这第三类证据的科学原理还没有被同行专家普遍接受,其技术方法的科学可靠性也还没有得到充分的验证,因此可称为尚处于“试用期”的科学证据。由于这类证据也戴着“科学”的桂冠,所以容易被司法人员采信,造成对案件事实的认定错误。

  1998年4月22日,云南省昆明市发生一起两名警察被枪杀的重大恶性案件。经过调查,侦查人员认为死者之一王晓湘的丈夫杜培武有重大嫌疑。身为戒毒所警察的杜培武在几次接受讯问时都坚决否认。侦查人员进行了大量调查,发现杜培武既有作案动机也有作案时间,但是没有能够直接证明杜培武实施该杀人行为的证据。经过讨论,专案组决定对他进行测谎审查。

  20世纪80年代初,我国公安科技人员开始学习和研究测谎技术,并从美国进口了一台测谎仪。在实践中应用的结果表明其识别谎言的准确率高达90%。1991年,我国研制出第一台测谎仪(正式名称为“多参数心理测试仪”)。经过十多年的研究、应用和推广,许多省市的公安司法机关都开始在侦查和审判中使用测谎技术。据报道,在20世纪末,我国除西藏、青海、吉林等少数省市外,测谎仪已经走遍全国。其中,山东省县级以上公安局的使用率已经达到50%。[11]然而,测谎技术的科学原理并没有得到专业人士的普遍认同,有人不断对其科学可靠性提出质疑。另外,由于缺乏统一的规范和管理,测谎实践中存在人员不称职和标准不一致等问题,所以测谎结论的证据性质和法律效力没有得到司法机关的正式认可。总之,测谎技术在我国还处于试用期。

  当时,昆明市公安局没有测谎员,但是昆明市中级人民法院有测谎员,而且在一些民事案件的审判中采用过测谎结论。1998年6月30日上午,昆明市公安局的侦查人员把杜培武带到昆明市中级人民法院进行测谎审查。中级法院的两名测谎员在评断测试结果的基础上给出审查意见,由于杜培武对一些相关问题的回答符合说谎的征象,所以他“应该是知情的或参与作案的”。听到这个结果之后,办案人员认为这是证明杜培武杀人的科学证据,便决定采取一切手段让杜培武交代“罪行”。[12]

  与测谎技术相似,根据鞋底压痕所反映的步法特征对穿鞋人进行同一认定的原理、方法和技术也具有一定科学性,但是未能得到实践的充分验证和同行的一致认同。20世纪80年代以来,公安机关的一些专家学者总结了“步法追踪”的经验,提出了利用鞋印中的压痕特征等步法特征来对人身进行同一认定的方法,并设计出一套检验、测量、比对的技术标准。这种方法提高了足迹在犯罪侦查中的利用率。一些公安机关的刑事技术人员甚至在没有找到作案人穿用的鞋的情况下,仅根据现场足迹的压痕特征和嫌疑人所穿用的鞋的压痕特征的比对,就认定嫌疑人是在现场留下足迹的人。运用这种方法认定犯罪事实,既有成功的案例,也有失败的案例。

  2002年7月12日,河北省唐山市冀东监狱家属院内发生了一起半夜人室伤害案,该监狱的干部王某某、宋某某夫妇被人用刀刺成重伤。现场勘查人员在被害人的家中发现了大量血迹,还提取到作案人遗留的两把匕首、一根尼龙绳和一双41码棕色皮凉鞋等物证。根据被害人的讲述和侦查人员调查访问得知的情况,专案组认为冀东监狱二支队政治处主任李久明有重大嫌疑。由于在上述物证中,鞋是能够反映作案人个体特征的,所以专案组希望能够证明现场提取的皮凉鞋就是李久明穿用的鞋。由于无人证明现场提取的那双鞋是李久明的,所以侦查人员希望能通过步法特征来认定。侦查人员从李久明家里提取了两双皮凉鞋,其中一双为42码棕色“金猴”牌,另一双为42码黑色“欢鸟”牌,与现场发现的那双棕色皮凉鞋一起送到省公安厅的刑事技术部门进行鉴定。鉴定结论表明,在案发现场提取的皮凉鞋的步法、磨损等特征与李久明所穿皮凉鞋的对应特征相一致。根据李久明的有罪供述和步法特征的鉴定结论等证据,侦查人员就认为犯罪事实已经基本查清了。[13]

  在杜培武和李久明这两起冤案中,测谎结论和步法特征鉴定结论不是致错的首要原因,但是对错案的生成起到了一定作用。办案人员或许并不具备客观评价这两类科学证据的能力,但是他们显然愿意接受能够支持其看法的科学证据。有了这些证据,他们认为定案就有了“科学保障”。但是,这些科学证据也可能是不科学的。

  (四)把双边关联的物证误读为单边关联的物证

  任何证据都必须与案件事实具有关联性。物证的关联性一般表现为连接两个事实要素的桥梁—一方面连接已知案件事实,一方面连接嫌疑人。这就是物证的“双联性”。如前所述,在“浙江叔侄冤案”中,侦查人员忽略了在被害人指甲缝中发现的微量人体组织与该强奸杀人事实之间的关联,仅以后一个关联环节的不成立来否定该物证的关联性,导致了事实认定的错误。安徽省于英生杀妻冤案也是一个极好的例证。

  1996年12月2日中午,安徽省蚌埠市公安局接到于英生报案称:家中被盗、妻子死亡。公安人员随即赶到现场进行勘查,提取了菜刀、被撬的抽屉锁、电话、指纹印、血迹等物证。第二天,法医对尸体进行解剖检验时提取了死者韩某穿的三角内裤和衬裤,还用三个拭子分别提取了阴道外段、中段和后段的体液。经过检验,被害人的内裤以及外段和中段拭子上均有精斑。根据夫妻关系等问题,侦查人员认为其丈夫于英生有重大嫌疑。1997年2月3日,安徽省公安厅刑事技术人员的鉴定结果表明,被害人韩某内裤和拭子上精斑的DNA图与于英生的不同。后来,侦查人员努力查明被害人体内精子的来源,但是审查了数百人都没有发现匹配者,只好放弃,并声称该证据与本案无关。

  此外,现场勘查人员在1996年12月8日制作的“12.2杀人案现场手印检验报告”中称一共提取到26枚手印,其中18枚是于英生的,7枚是被害人韩某的,1枚是于英生与韩某之子的,该杀人案现场上没有发现外人留下的手印。但是在该案复查期间,检察人员在公安机关的侦查内卷中发现一份“认定于英生作案证据不足的理由和根据”的材料,其中第2个问题是“抽屉上留有外来指纹,痕检认为是比较新鲜的,需查实指纹是何人留下的,是否是犯罪留下的指纹”。据有关人员回忆,侦查人员当时针对该指纹排查了于英生和韩某的亲戚、朋友、同学、同事等可能进人于家的人,均无同一的结果。后来,侦查人员又将那两枚指纹印送到省公安厅指纹库中比对,也无匹配的结果。因此,这两枚手印就没有写人正式的现场手印检验报告。[14]

  在本案中,被害人体内的精斑应该与该杀人行为具有关联性,那两枚在被撬抽屉侧面发现的新鲜指纹印也应该与该犯罪行为具有关联性,但是侦查人员因为没有查找到留下精斑和指纹印的人,[15]所以就否定了该物证与案件事实的关联性。这种做法显然是把本应双联的物证误读为单联的物证,把本来具有重大证明价值的物证视为“无效证据”,导致了错判。

  五、屡禁不止的刑讯逼供 

  在人类社会的司法历史中,刑讯逼供是普遍存在的。即使到了现代文明社会,刑讯逼供仍然屡见不鲜。虽然在一些法治发达国家中,以肉体折磨为特征的“硬刑讯”已不多见,但是以精神折磨为内容的“软刑讯”仍时有所闻。近年来,随着我国一批重大冤案的披露,刑讯逼供问题越来越受到国人的关注。然而,刑讯逼供似乎具有超强的生命力,臭名昭著却屡禁不止。

  自2006年以来,我们以刑事错案为基线,展开了一系列与刑讯逼供问题有关的实证研究。例如,我们面向法官、检察官、警察、律师等法律专业人员进行的问卷调查结果表明,认为“办案人员重视口供轻视其他证据容易导致错案发生”的人占47%;认为“刑讯逼供最有可能导致被告人做出虚假供述”的人占60%。[16]再如,我们对50起已经新闻媒体披露的刑事错案进行了剖析,发现其中存在“被告人虚假口供”的同时也肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件占94%。在这50起刑事错案中,4起案件已经法院或检察院正式认定存在刑讯逼供的情况,占8%;43起案件虽未经法院或检察院正式认定但是可能存在刑讯逼供的情况,占86%;3起案件不存在刑讯逼供的情况,占6%。[17]我国的《刑事诉讼法》早就明确规定“严禁刑讯逼供”,但是侦查人员为何会一次次步入刑讯逼供的误区?根据我们的实证研究,这主要有以下几方面的原因:

  第一,片面的执法观念。受片面强调社会公共利益的传统价值观念的影响,我国的刑事司法一直偏重于打击犯罪的需要,而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够。于是,目的的正当性就掩盖了手段的不正当性,打击犯罪的正当性就弱化了侦查人员刑讯逼供时的罪恶感。

  第二,陈旧的思维习惯。由于我国的刑事诉讼理论长期排斥甚至否定无罪推定原则,所以一些侦查人员习惯于“有罪推定”的思维模式—既然是侦查犯罪,就要先推定嫌疑人有罪,否则就别去侦查了。于是,一些侦查人员习惯于把抓到的嫌疑人视为“坏人”,并且认为坏人一般都不会轻易承认自己的罪行,所以只能采用“特殊手段”才能让其低头认罪。

  第三,不良的行为环境。一些侦查人员在当上警察之前从来没有打过人,一些侦查人员在工作之外也从来没有打过人,他们是在特定的工作环境中逐渐养成打人“习惯”的。起初,一些刚刚走出校门的学生进入这样的工作环境之后会感觉很不适应,但是在“师傅带徒弟”的工作模式下很快就“人乡随俗”了。在这样的工作环境中,有效的刑讯行为能够在某种程度上鼓励,当然,警察的行为环境也有地域差异,有些地方比较文明,有些地方比较野蛮。

  第四,低下的侦查能力。近年来发现的冤案多发生于20世纪的80、90年代。无论是从理论研究还是从实践经验来说,当时我国的犯罪侦查都处于较低的发展水平,特别是在那些偏远落后的地区。按照有关规定,故意杀人和强奸等重大刑事案件由区县级公安局立案侦查。有些偏远地区发生此类重大刑案时,当地的侦查人员都没有查办经验,只能是“边干边学”。另外,这些地区的侦查资源十分有限,侦查技术与侦查手段很少,询问和讯问就是侦查的基本方法。在侦查能力不高的情况下,通过讯问获取嫌疑人口供就成为破案的“捷径”。与其他侦查方法相比,刑讯逼供的成本低且收益大。于是,一些侦查人员就甘冒违法风险去“撬开嫌疑人的嘴巴”。特别是当侦查人员承受破案压力而且面临困境的时候,对已经抓获的嫌疑人刑讯逼供就成为不二的选择。

  第五,乏力的监督机制。行为需要约束,权力需要制约,行使权力的行为特别需要监督。刑讯逼供一般都发生于侦查权力的行使过程中,而这恰恰是刑事诉讼中监督较为乏力的环节。由于我国没有实行侦查行为的司法审查制度,所以法官对于侦查阶段的违法行为很难监督。虽然检察机关享有《宪法》和《刑事诉讼法》赋予的法律监督权,而且可以通过审查批捕和审查起诉对侦查行为进行监督,但是受强调配合的工作习惯的影响,检察人员往往把批捕视为配合侦查工作的一道程序。当案件进入审查起诉阶段时,由于侦查已然终结,检察机关再想监督也就难见实效了。许多国家的法律规定犯罪嫌疑人在接受讯问时可以会见律师或者侦查人员讯问时律师可以在场,这就使律师得以对侦查行为发挥监督制约的作用,但是在我国,这项监督机制长期处于空白状态。[18]于是,侦查机关的内部监督就成为监督审讯行为的基本方式,但是在侦查破案成为公安机关组织压力的情势下,这种带有“自我监督”性质的行为监督模式很难发挥遏制刑讯逼供的实效。

  第六,空泛的证据规则。如前所述,我国《刑事诉讼法》早就规定“严禁刑讯逼供”,而且最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释也规定刑讯逼供获得的口供不能作为定案的根据,但是这些规定不够具体明确,未能发挥应有的作用。在许多冤案中,被告人都曾经在法庭上声称被刑讯逼供并推翻了原来在侦查阶段作出的有罪供述,但是法官并未排除那些审前供述,依然结合其他证据对有罪供述予以采信。造成这种状况的原因是多方面的[19],其中之一就是非法证据排除规则不够具体明确。

  第七,失效的刑罚威慑。刑罚能够对潜在犯罪人发挥威慑作用,但是刑罚的威慑力依赖于侦查的效率。如果某种犯罪行为被查处的概率很低,那么相关的刑罚就会变成“稻草人”。一般犯罪如此,刑讯逼供亦然。我国《刑法》明确规定刑讯逼供是一种犯罪行为,但是在实践中,这类案件多因取证难而处罚难。一方面,刑讯逼供的受害人多处于失去自由和孤立无援的境地,在相当长的时间内无法取证,当事后具有取证能力时又因时过境迁而难以拿到充分的证据。另一方面,检察官或法官的调查往往由于当事人和知情人多为警察而困难重重。检察机关的渎职侵权检察部门在查办刑讯逼供案件的过程中,经常会遭遇各种抵制、说情、施压或拆台的状况。办案工作“只开花不结果”或“轻描淡写从轻发落”等情况绝非罕见。例如,在杜培武冤案中,只有两名警察被法院判以刑讯逼供罪,且仅分别判处了有期徒刑1年缓刑1年和有期徒刑1年零6个月缓刑2年。[20]

  六、放弃原则的遵从民意 

  从本质上讲,犯罪是反国家、反社会、反人民的,因此打击犯罪就代表了人民的利益,就是民意的诉求。在那些有直接被害人的犯罪案件中,被害人及其家人的利益似乎就是人民利益的集中体现,而被害人或其家人也就成为了民意的代表。于是,公检法机关在查办刑事案件的过程中,往往要经受这种“民意”压力的考验。例如,在佘祥林冤案中,“被害人”张在玉的家人就找人写了一份“联名上书”,共有二百多名当地群众签名,要求政府严惩杀人罪犯佘祥林。此举给当地政府的领导造成了很大压力。[21]在云南孙万刚冤案中,当地民众要求严惩凶手的呼声很高,也给办案人员造成了很大压力。负责孙万刚案件审查起诉的朱检察官事后说:“当时我发现这个案子有疑点,但想着最后要移送昭通市检察院,思想上有一定依赖性。加上案发后老百姓要求严惩凶手,这种压力下,我希望从快办理。”[22]

  情节恶劣的犯罪行为往往会引发民众的道德谴责,进而在一定范围内形成强大的“民愤”。即使在互联网尚未发达的时代,民愤也会经由新闻报道和街谈巷议的方式传播和积蓄,形成能量巨大的舆论场,影响甚至扭曲司法人员的认知和裁判。民愤的出发点往往是朴素的是非善恶观。民愤的形成往往具有非理性和从众性的特点。司法机关在民意面前本应挺直腰板,坚守法治原则,秉持法律精神,依法办案,公正裁判。但是在司法公信力偏低的情况下,领导者往往要强调司法裁判的社会效果,于是,一些司法人员在面对偏向的民意和激昂的民愤时,就无法保持中立和公正,甚至放弃司法的原则,在裁判时屈从民意。

  在当下我国,民众“上访”也是表达民意诉求的一种方式,但是已成为让各级政府领导颇感压力的问题。“上访”的原因或事由多种多样,其中有相当数量的“上访”与司法裁判有关,可称为“涉诉上访”或“涉法上访”。在一些冤案的形成过程中,我们也看到了被害人亲属的“上访”对办案人员形成的压力作用。河南李怀亮案就是一个典型的例证。

  2003年8月,叶县人民法院以强奸杀人罪一审判处李怀亮有期徒刑15年。这显然是一个因证据不足而“留有余地”的判决。判决之后,被告人提出上诉。12月2日,平顶山市中级人民法院经过审理,以“事实不清、证据不足”为理由,撤销原判,发回重审。被害人亲属本来就对15年的判决不满意,便开始四处上访。2004年2月13日,叶县人民法院对该案进行了重新审理,但是没有做出判决。后来,平顶山市中级人民法院撤销了叶县人民法院的判决,改由平顶山市人民检察院重新向平顶山市中级人民法院提起公诉。2004年8月3日,平顶山市中院判决李怀亮死刑、剥夺政治权利终身。该中级法院于2003年作为二审法院时认为该案“事实不清、证据不足”,但是在2004年作为一审法院时却认为“案件事实清楚、证据确实充分”。在此期间,案件中的证据并没有明显的增加,法院的态度为何会有如此大的转变?后来,在网络上流传的“死刑保证书”给出了答案。该保证书写于2004年5月17日,使用的是平顶山市中院的信纸,主要内容是:被害人父母要求平顶山市中院判处李怀亮“无期徒刑,最好是死刑”;如果平顶山市中院按照这个要求判,即使省高院将案件发回,被害人父母也保证不再上访。该保证书上还有两名村干部作为见证人的签名。从表面看,这份“死刑保证书”是被害人亲属向法院作出的保证,但是人们不难看出其背后的“交易”。事实上,平顶山市中院做出死刑判决之后,被害人的亲属果然不再上访。[23]

  在这类冤案中,“民意”似乎成为了办案人员的指挥棒。在安徽赵新建冤案中,一位法官的话就很有代表性—“面对被害人家属的压力,司法机关不敢随意放掉自己最初抓获的犯罪嫌疑人,哪怕是证据不足的犯罪嫌疑人。而且,一次次发回重审,当事人家人三天两头来闹,你说怎么办,只能哪边闹得凶往哪边靠一点。”[24]司法机关在审理刑事案件的过程中,可以听取民意,也应该尊重民意,但是为了片面地追求裁判的社会效果遵从甚至迎合民意,就可能步入生成冤案的误区。司法裁判必须遵循自身的原则,包括证据裁判原则、无罪推定原则、依法取证原则等。如果司法人员在所谓的“民意”压力下,放弃这些原则,那就会与司法公正背道而驰。

  七、徒有虚名的相互制约 

  我国的刑事诉讼属于“流水线”模式。《刑事诉讼法》第7条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。在这种体制下,公安机关负责侦查[25];检察院负责起诉;法院负责审判。公、检、法三家既有分工又有配合,共同目标是把好案件的“质量关”,保证刑事司法系统生产出合格的“社会产品”,完成打击犯罪和保护人民的任务。于是,作为第一道“工序”的侦查自然就是刑事诉讼的中心环节,或者说,就是认定案件事实的实质性环节,而起诉和审判在认定案件事实上的作用就容易被虚化,成为仅对“上游工序”的检验或复核。

  在“以侦查为中心的流水线”诉讼模式下,检察官和法官审查案件是“以案卷为中心”的,因为在这个“流水线”上传送的就是包括各种证据材料的案卷。侦查机关制作的案卷既是检察官提起公诉的主要依据,也是法官作出判决的主要依据。在案卷中,笔录是各种证据的基本形态。于是,检察官和法官对证据的审查也就成为对各种笔录的审查,如询问笔录、讯问笔录、勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录等。在实践中,检察官往往在侦查机关的起诉意见书上进行一些修改就作为起诉书,而法官又在起诉书上进行一些修改就作为判决书。法院的判决书与侦查机关的起诉意见书在主体内容上大同小异的状况屡见不鲜。在电子计算机广泛使用的时代,检察官和法官都可以因此而减少工作量,但是刑事司法系统的“产品质量”就很难得到保障。

  在“以侦查为中心”的诉讼模式下,刑事案件的审查起诉和法庭审判很容易成为侦查的附庸。而“政法委”的介入更为这种模式作了背书。各级党委的政法工作委员会是公、检、法机关的领导,其主要职责就是抓好执法督促工作,支持和督促政法各部门依法行使职权,协调政法各部门的关系、重大业务问题和有争议的重大疑难案件。在实践中,地方政法委的领导往往过分强调“互相配合”的重要性。特别是在面临重大疑难案件时,政法委经常牵头组织公、检、法三家“联合办案”,通过诸如“三长会”的形式决定案件中的疑难问题或争议问题。三家联合办案,就要强调:协同作战和统一指挥,在公安机关已经侦查终结的情况下,检察院只能提起公诉,法院也只能作出有罪判决。这样,结果往往就成了检、法两家配合公安,许多冤案也就由此而生。河南赵作海冤案就是一个很好的例证。

  1999年5月8日,河南省商丘市某农村村民在一口废弃的水井中发现一具无头且四肢不全的尸体。公安机关经过调查认定该死者就是失踪一年多的当地村民赵振晌,并把同村村民赵作海作为犯罪嫌疑人。经审讯,赵作海承认了杀人的罪行。公安机关把赵作海案移送检察院起诉后,检察院认为证据不足,要求公安机关做DNA鉴定,确定死者身份。公安机关先后做了四次DNA鉴定,但是都没能确定死者就是赵振晌。于是,该案陷入僵局:公安机关不同意放人,检察机关不同意起诉,赵作海就一直处于不明不白的羁押状态。2002年,上级机关把赵作海案作为清理超期羁押的重点。当地政法委讨论后作出了“20天内提起公诉”的决定。10月22日,商丘市人民检察院提起公诉。12月5日,商丘市中级人民法院判处赵作海死缓。2003年2月13日,河南省高级人民法院核准了商丘中院的判决。2010年4月30日,该案的被害人赵振晌生还。5月8日,河南省高院宣布撤销原判,再审判决赵作海无罪。5月9日,赵作海被释放出狱。[26]

  在重庆市1994年的“3·10特大碎尸案”中,公安机关认定童立民是杀人凶手,但检察院认为证据不足。1998年,重庆市政法委多次召开公、检、法三家主要领导会议,研究童立民一案。在意见难以统一的情况下,政法委领导拍板决定“疑案从轻”,要求法院做有罪判决,但留其性命以备日后纠错。1998年12月,检察院提起公诉。 1999年10月,法院判处童立民死缓。童立民被错误羁押2773天之后被无罪释放。[27]

  毫无疑问,这些冤错案件的生成都根源于侦查环节的错误,但是这些“事实不清、证据不足”的案件又都通过了检察机关和审判机关把守的关口,顺利通过了“流水线”上的层层审查,最后成为刑事司法系统制造出来的“伪劣产品”。这反映当下我国刑事司法制度的一大缺陷,即公、检、法三机关“配合有余、制约不足”。其实,公检法分权的主要目的应该是互相制约,而不是互相配合。只有加强三机关之间的制约,才能有效预防冤案。

  八、形同虚设的法庭审判 

  在现代法治国家中,刑事诉讼的中心环节应该是法庭审判,司法裁判权应该属于法官。换言之,庭审应该是决定诉讼结果的中心环节,合议庭(或者独审制的法官)应该是司法裁判的真正主体。但是在当下我国,未审先判、下审上判、审者不判、判者不审等现象司空见惯。一言以蔽之,刑事庭审“被虚化”了。

  所谓“庭审虚化”,就是说,法官对证据的认定和对案件事实的认定主要不是通过法庭上的举证和质证来完成的,而是通过庭审之前或之后对案卷的审查来完成的,庭审在刑事诉讼过程中没有实质性作用,司法人员不经过庭审程序也可以照样作出被告人是否有罪的判决。于是,可有可无的庭审就沦为“走过场”。

  自2009年,“刑事庭审实证研究”课题组的成员分别以问卷调查、座谈访谈、旁听审判和网上查阅等方式就我国刑事庭审的现状和问题进行了实证研究。例如,2009年,课题组成员在北京市和杭州市的法院旁听了45起刑事案件的庭审过程;从2010年末至2011年初,课题组成员对中国法院网上“网络直播”栏目下的“现在开庭”子栏目所登载的2010年1至12月审理的共计292起刑事案件进行了实证分析。我们发现,庭审虚化的现象在刑事诉讼中具有相当的普遍性,而造成这一怪现状的原因之一就可能是审委会越俎代庖。[28]

  《刑事诉讼法》规定:“合议庭开庭审理并且评议后,应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件,合议庭认为难以作出决定的,由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定,合议庭应当执行。”[29]在实践中,合议庭在遇到“复杂、疑难、重大”的案件时,往往会把案件报审委会讨论,因为由审委会作出的决定更有权威性。于是在这些案件中,裁判者不是主持庭审的法官,而是没有参加庭审的法官,即“审者不判,判者不审”。在有些案件中,审委会的意见可能不同于合议庭的意见,但后者只能服从前者,结果可能导致冤案。

  例如,1998年4月21日清晨,在辽宁省丹东市发生一起杀人案—某单位工人张益国身中14刀死亡。警察经过调查,认定案发前与被害人发生过争执的李永财为杀人凶手。由于辩护律师在庭审过程中提出了较为有力的无罪证据,合议庭评议后认为应判被告人无罪。但是,丹东市中级人民法院审判委员会在讨论之后认为,虽然证据不够充分,但是李永财杀人罪的指控还是能够成立的,决定判处死缓。合议庭执行审委会的决定,于1999年2月3日判处李永财死刑,缓期两年执行。李永财被错误羁押2年2个月后平反昭雪。[30]

  又如,黑龙江省哈尔滨市的民警张金波于1996年被人指控强奸妇女。由于该案的证据只有被害人的陈述及其儿媳的证言,所以很难定案,后来经过公、检、法“三长协调会”决定,南岗区法院在1998年判处张金波有期徒刑10年。张金波上诉后,二审合议庭的法官经过审查,认为本案缺乏重要的物证,而且被害人的言词证据中存在矛盾之处,便写出了“无罪”的结案意见。合议庭讨论时,大家一致同意这个意见。但是在审委会讨论时,多数人认为可以定罪。最后,审判长只好违心地起草了驳回上诉维持原判的裁定。张金波在被错误羁押3644天之后被宣告无罪释放。[31]

  法庭审判应该是把守司法公正的最后一道关口。刑事庭审本应是刑事诉讼中具有决定性的环节,却被虚化到可有可无的境地。这既危害司法的程序公正,也危害司法的实体公正。虽然错案的发生不能完全归咎于庭审虚化,但是庭审虚化具有不可推卸的责任,譬如,那些通过刑讯等非法手段获取的虚假证据能够在法庭上畅通无阻,就反映庭审虚化的弊端。

  庭审虚化违反了世界上许多国家都确立的一项司法裁判原则,既“直接言辞”原则。直接言词原则包括两层含义:其一是对案件作出裁判的法官应该直接对证据进行审查,未亲历证据审查的法官不能对案件事实作出裁判;其二是庭审中的举证和质证应该以言词(即口头陈述)的方式进行,以书面方式举出的言词证据一般不可采纳。直接言词原则是许多大陆法系国家都采用的一项诉讼原则。它与英美法系国家的传闻证据规则在强调证人出庭的问题上具有异曲同工之作用。例如,德国《刑事诉讼法》第250条(证据审查的直接性)规定:“如果对事实的证明以个人的感觉为根据,应当在审判中询问本人。不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。”[32]直接言词原则是司法公正的保障。法官是案件的裁判者,法官对证据的审查必须具有“亲历性”,即法官在审判中必须亲自审查证据。因此,任何证据都必须经过法庭上直接的举证和质证,才能使审判者对证据的真实性和证明力形成内心确信,并在此基础上认定案件事实。因此,只有直接审理案件的法官才能参与案件事实的裁判。例如,在我国台湾地区,如果没有参与审理案件的法官参与了案件的判决,那么上诉法院就可以裁定该判决违法。[33]

  庭审虚化也反映了我国司法实践中普遍存在的“司法裁判行政化”倾向。各级法院的审委会犹如“行政决策中心”,法院领导必须协调和控制“司法决策”的过程和结果。于是,下级服从上级,重大案件要领导拍板,这种行政管理的原则就成为司法裁判的“潜规则”,也就成为庭审虚化的“潜在原因”。有学者指出:“目前我国法院实行的是独任制、合议制、审判委员会制。合议制和审判委员会制均属‘民主集中制’的决策方式,实际上就是采取行政管理模式对案件作出决定。审理案件时,主审法官要向庭长汇报案情并做请示,裁判文书要报庭长、主管副院长审批;主管副院长不同意合议庭意见的,可以退回要求合议庭重新合议或提交审判委员会讨论决定;审判委员会认为没把握的,则要请示上级法院,对上级法院或审判委员会的决定,合议庭必须执行。无论是检察院还是法院,这种层层汇报、层层审批的行政化做法,是一种典型的行政管理模式,其直接后果就是案件承办者作为真正了解案件情况的人却无法对案件的处理结果享有决定权,……”[34]只有让庭审真正成为刑事诉讼的中心环节,让案件审理者成为真正的裁判者,刑事司法制度预防错案的能力才会增强。

  九、骑虎难下的超期羁押

  超期羁押与刑讯逼供曾并列为我国刑事司法的两大“顽疾”。所谓超期羁押,是指依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉、审判阶段的羁押时间超过《刑事诉讼法》规定的羁押时限的一种违法行为。羁押率高和羁押期长是我国刑事诉讼的一个特点。在法治比较发达的国家,犯罪嫌疑人在审判之前一般都处于保释的状态,处于羁押状态的是少数,例如,英国的犯罪嫌疑人在审前羁押的不足10%。但是在我国大陆地区,大约80%的犯罪嫌疑人都会被刑事拘留,而大约80%被刑拘的犯罪嫌疑人都会转为逮捕。[35]根据我国《刑事诉讼法》的规定,刑事拘留的时间一般是3天,特殊情况可延长至7天,对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子可以延长至30天,再加上审查批捕的7天,犯罪嫌疑人在批准逮捕之前的羁押期限最多是37天。[36]在1996年修改《刑事诉讼法》之前,公安机关经常采用期限更加宽泛的“收容审查”来代替刑事拘留,变相延长了犯罪嫌疑人在批捕之前的羁押时间。例如,在滕兴善冤案中,嫌疑人滕兴善于1987年12月6日被“收容审查”,直至1988年9月2日才被批准逮捕,其捕前羁押时间近九个月。[37]

  对于逮捕之后的羁押期限,我国《刑事诉讼法》也作出了明确的规定。1996年修订的《刑事诉讼法》第124条规定:“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”[38]第126条规定:“下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长二个月:(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;(二)重大的犯罪集团案件;(三)流窜作案的重大复杂案件;(四)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。”[39]第127条规定:“对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,依照本法第一百二十六规定延长期限届满,仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长二个月。”[40]按照上述规定,从逮捕嫌疑人至侦查终结的期限最长可以达到七个月。此外,1996年《刑事诉讼法》第138条规定,审查起诉的期限一般为一个月,可以延长半个月;第168条规定,一审的期限一般为二个月,可以延长一个月;第196条规定,二审的期限一般为二个月,可以延长二个月。[41]按照上述规定,犯罪嫌疑人(被告人)在逮捕后至判决生效的羁押期限一般应该在一年左右。但是,由于发回重审和补充侦查都要重新计算期限,所以完全按照法律规定“操作”,犯罪嫌疑人(被告人)被羁押的期限也可以达致一年半以上。即便规定如此,超期羁押的情况依然屡见不鲜。在前述冤案中,赵作海从1999年5月10日被抓捕到2003年2月13日法院判决生效,一共被羁押了3年零9个月;佘祥林从1994年4月11日被抓捕到1998年9月22日判决生效,一共被羁押了4年零5个月;李怀亮从2001年8月7日被抓捕到2013年4月25日被无罪释放,一直处于未决羁押状态,时间长达11年零8个月。

  超期羁押的危害是显而易见的。一方面,它侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。另一方面,它破坏了国家的法治环境和法律尊严。20世纪末,我国超期羁押的现象已经达到非常严重的程度。根据权威部门的统计,1993年至1999年全国政法机关每年度超期羁押人数一直维持在5万至8万人之间。[42]为了解决这个“老大难”问题,中央政法委于1999年7月23日发布了《关于严格依法办案坚决纠正超期羁押问题的通知》。随后,最高人民法院、最高人民检察院和公安部也相继发布了关于纠正和防止超期羁押的文件。[43]

  在研究刑事错案问题的过程中,我们发现超期羁押还是导致刑事错判的一个原因。2006年8月,我们课题组的成员在黑龙江省哈尔滨市与当地公、检、法人员进行了一系列专题座谈。在谈到错案原因时,有人说办案中最怕碰上“骑虎难下”的情况。人已经关了很长时间,但是没有拿到充分的证据,判不了也放不了,进退两难,而且是关的时间越长越难放。最后没办法,只好少判几年。[44]既然“已经骑在虎上”,一些人便可能会选择“继续往前走”,硬着头皮“下判”,赵作海冤案就是很好的例证。

  2001年1月,最高人民检察院下发《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》,要求对超期羁押问题进行全面清理。在清理超期羁押案件的“运动”中,河南省商丘市拓城县公安局把赵作海案提交政法委讨论。7月,政法委召开公、检、法三机关的联席会议,讨论赵作海案的问题,但是未能就起诉达成共识,该案继续搁置。2002年5月31日,在山东省潍坊市召开的全国检察机关纠正超期羁押经验交流会上,高检院领导要求全国各级检察机关要切实加强对超期羁押案件的督办力度,检察环节存在的超期羁押案件要在2002年6月底前全部纠正。随后,赵作海案被列入河南省清理超期羁押的重点案件名单。公安机关再次把该案提交政法委讨论。8月和9月,商丘市政法委数次召开该案的专题会议。最后经过集体研究决定,该案具备了起诉条件,要求检察机关在“20天内提起公诉”。10月22日,商丘市人民检察院提起公诉。该院检察长在赵作海被平反之后曾说:“我们检察院最大的错误,就是没有坚持自己的意见。”[45]诚然,清理超期羁押案件的决定是正确的,但是一些地区的司法人员在超期羁押的压力下将疑案起诉并判有罪的做法,却很容易导致冤案。

  十、证据不足的疑罪从轻 

  刑事案件都是发生在过去的事实,办案人员不可能直接去感知,只能通过各种证据间接地认识。因此,案件事实对于司法人员来说犹如水中之月、镜中之花。诚然,那“月亮”和“花”是客观存在的,但是办案人员看到的是经过“水”或“镜子”的反射或折射形成的影像。而这里所说的“水”和“镜子”就是证据。这就是说,离开了证据,办案人员就无法认知那些发生在过去的案件事实,而办案人员通过证据所认知的案件事实未必等同于客观发生的事实。在“水”不够清澈或“镜子”不够明亮的情况下,反射和折射作用会使“月亮”和“花”的影像发生畸变,甚至会形成样子不同的两个“月亮”或两朵“花”。换言之,根据已经掌握的证据,被告人可能是有罪的,也可能是无罪的,这就是疑案。

  在疑案中,证据处于短缺状态,事实处于模糊状态,因此,无论是侦查人员还是预审人员,无论是公诉人员还是审判人员,他们就案件事实所做出的决定都难免出现误差。就客观结果而言,这误差有两种情况:一种是把有罪者当成无罪者,错放了坏人;一种是把无罪者当成有罪者,错判了好人。“既不冤枉一个好人也不放纵一个坏人”的说法只能是一个美丽的传说,因为在任何一个国家的刑事司法制度下面这都是不可能实现的。于是,办案人员就不得不在“错放”与“错判”之间进行选择。

  常言道,两害相权取其轻。那么“错放”与“错判”的危害孰轻孰重,这就取决于办案人员的价值观念。让有罪者逃脱处罚是使社会公共利益受到损害,而让无罪者错受处罚只是让个人利益受到损害。于是,人们在心理上极不愿意让有罪者逍遥法外,何况那些罪犯还可能继续危害社会。这便是司法实践中“疑罪从轻”的思想根源,但是与无罪推定原则背道而驰。

  无罪推定原则是人类社会司法经验的总结,是刑事司法文明进步的标志,我国应该学习和借鉴。1996年修订的《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”尽管全国人大法工委的有关领导在修订后表示,这一条的规定不是无罪推定原则,只是在强调法院的定罪权,但是学者们一般认为这一规定已经体现了无罪推定原则的基本精神。

  无罪推定原则应包括三层含义:第一,任何人在被法院依法判定有罪之前,应该先被假定为无罪者;第二,在刑事案件的审判中,公诉方应该承担证明责任,被告方一般不承担证明责任,具体来说,被告人既没有证明自己有罪的责任,也没有证明自己无罪的责任;第三,在公诉方举出的证据未能达到法定证明标准的情况下,法院应该宣告被告人无罪,换言之,法院判决应该遵守“疑罪从无”的原则。1996年修订的《刑事诉讼法》虽然没有就刑事诉讼中的证明责任分配问题做出明确规定,[46]但是第162条规定了“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这体现了“疑罪从无”的无罪推定精神。不过,这一规定在司法实践中遭遇了传统观念的抵制,而且这与刑事诉讼的证明标准有关。

  无论是1979年的《刑事诉讼法》还是1996年的《刑事诉讼法》,都没有直接就证明标准问题做出正面规定。但是根据有关条文的表述,学者们一般都把刑事诉讼的证明标准概括为“案件事实清楚,证据确实充分”。而司法人员在具体案件中往往把这个标准解释为“两个基本”,即“基本事实清楚,基本证据确实充分”。另外,过度强调打击犯罪的价值观念也使司法人员自觉或不自觉地放宽证明标准,而且在证据不足时担心“疑罪从无”会放纵犯罪,所以多采用“疑罪从轻”的处理办法。特别是在应该判处死刑的案件中,既然证据不足,事实存在疑点,那就不要判死刑立即执行了,改判死缓或者无期徒刑,名曰“留有余地”。在本文讲述的冤案中,石东玉、杜培武、佘祥林、赵作海、于英生、张辉等人,当年指控的罪名都是故意杀人罪,在一般情况下都应判处死刑立即执行,但是因为证据不足疑罪从轻,石东玉、杜培武、赵作海、张辉都被改判为死缓,于英生被改判为无期徒刑,佘祥林被改判为有期徒刑15年。于是,“证据不足疑罪从轻”就成为冤错案件被不断复制的一个误区。

  笔者并不反对个人利益服从集体利益,但是人们在面对疑案比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个“计算上的错误”。实践经验表明,“错放”只是一个错误;而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误地放纵到社会中去;而“错判”则在错误地处罚一个无罪者的同时还可能放纵真正的罪犯。例如,当石东玉、李久明、孙万刚、赵作海含冤入狱的时候,上述案件的真凶梁宝友、蔡新武、李茂富、李海金等人却在逍遥法外;当杜培武和张氏叔侄银挡入狱的时候,真凶杨天勇团伙和勾海峰却在继续危害社会;而佘祥林冤案和滕兴善冤案背后的真凶则至今仍无法查明。两个错误的危害大于一个错误的危害,因此面对疑案的合理选择就应该是宁可“错放”也不要“错判”!最高人民法院副院长沈德咏也指出:“特别是在目前有罪推定思想尚未完全根除、无罪推定思想尚未真正树立的情况下,冤假错案发生的概率甚至可以说还比较大。对此,我们必须保持清醒的认识,同时在思想上要进一步强化防范冤假错案的意识,要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案,宁可错放,也不可错判。错放一个真正的罪犯,天塌不下来,错判一个无辜的公民,特别是错杀了一个人,天就塌下来了。”[47]

  冤错案件是在司法系统打击犯罪的过程中发生的。然而,制造冤案本身也是犯罪,而且是以法律的名义去伤害乃至杀害无辜的公民。因此,这种犯罪具有更为严重的社会危害性。它不仅损害个人利益,使当事人遭受冤屈,而且损害公共利益,破坏司法公正和社会秩序,甚至会使公众丧失对司法的信任!错案是刑事司法的阴影。透过这片阴影,人们可以看到司法制度的漏洞和缺陷,从而推进司法制度的改革和完善。在我国,刑事错案的发现和披露也在一定程度上推进了刑事司法制度的改革和完善。例如,2012年修订的《刑事诉讼法》第53条第二款就对刑事诉讼中的定罪证明标准作出了更加具体的规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”该规定对于贯彻无罪推定原则和改变“疑罪从轻”习惯具有一定的积极作用。

  综上所述,我国的刑事司法中存在生成冤案的十大误区。认知这些误区只是预防冤错案件的第一步。在此基础上,我们还要采取切实有效的措施来保证不再步入这些误区。首先,我们要转变执法观念。这包括以下十个方面:从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观;从权力本位的执法观转向权利本位的执法观;从长官至上的执法观转向法律至上的执法观;从军事斗争的执法观转向文明公正的执法观;从暗箱操作的执法观转向公开透明的执法观;从偏重实体的公正观转向实体和程序并重的公正观;从有罪推定的办案观转向无罪推定的办案观;从侦查中心的程序观转向审判中心的程序观;从查明事实的办案观转向证明事实的办案观;从倚赖人证的证明观转向重视科学证据的证明观。其次,我们要改良司法制度。笔者曾提出“四不”建议,即政法委不管个案、审委会不论事实、陪审员不当摆设和辩护人不作陪衬。再次,我们要完善证据规则。从2010年的“两个证据规定”到2012年的《刑事诉讼法》修正案,我国的刑事证据制度已经有了明显的进步,但是一些证据规则仍有改进的空间,例如非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则等。最后,我们要提高办案能力。由于公、检、法人员办案的基本内容就是办证据,所以提高办案能力主要是提高发现提取证据的能力和审查运用证据的能力。预防刑事错案需要具有高度专业水准的警察、检察官和法官。诚然,我们不可能完全杜绝冤案,但是我们必须竭尽全力预防错判。

  【注释】

  [1]参见郭欣阳:《刑事错案评析》,中国人民公安大学出版社2011年版,第438~445页;“百度百科”(http://baike. baidu. com)中的“滕兴善”词条。

  [2]参见朝格图:“命案必破,疯人顶罪”,载《南方周末》2010年5月6日。

  [3]见1979年《刑事诉讼法》第32条的规定。1996年修订的《刑事诉讼法》第43条和2012年再修订的《刑事诉讼法》第50条都保留了这一规定。

  [4]参见刘品新主编:《刑事错案的原因与对策》,中国法制出版社2009年版,第169~176页。

  [5]参见记者马宝善等报道:“我没有杀人”,载《法制日报》1995年7月21日,第2版;前注[1],郭欣阳书,第213~217页。

  [6]参见周喜丰:“张氏叔侄的冤狱与救赎”,载《潇湘晨报》2013年3月27日,第B07版;潘从武:“直接证据缺失是浙江叔侄冤案最大硬伤”,载《法制日报》2013年4月4日,第4版。

  [7]参见前注[1],郭欣阳书,第440~441页。

  [8]以上数字来源于该案的案卷材料;另参见何家弘:《血之罪》“后记”及所附的“案卷照片”,中国人民大学出版社2010年版,第360~363页。

  [9]2012年修订的《刑事诉讼法》把“鉴定结论”改为“鉴定意见”,这有助于司法人员更为合理地解读和使用这类科学证据。

  [10]参见[美]乔恩·R.华尔兹:《刑事证据大全》(第二版),何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第456~457页。

  [11]参见记者报道:“测谎仪测进中国”,载《北京晚报》2000年7月23日,第17版。

  [12]前注[1],郭欣阳书,第140~152页;“百度百科”(http : //baike. baidu. com)中的“杜培武”词条。

  [13]同上,第405~409页;“百度百科”(http://baike. baidu. com)中的“李久明”词条。

  [14]2013年5月8日,最高人民检察院申诉厅邀请几位法学专家(包括笔者)就一起拟抗诉案件(即于英生案)进行论证。几位专家在认真审阅案件材料并询问了解有关情况的基础上,分别发表意见。大家一致认为本案中证明被告人于英生有罪的证据不足,远不能排除他人实施该杀人行为的可能性;一致认为最高人民检察院应该提出抗诉,要求最高人民法院决定再审该案。以上内容是笔者根据该案论证材料编写的。

  [15]根据2013年12月4日《京华时报》上发表的文章《安徽蚌埠官员杀妻冤案真凶是交警》,安徽警方已经于日前依据被害人体内残留的精斑物证查明该案真凶是当地交警武某某。

  [16]参见何家弘、何然:“刑事错案中的证据问题—实证研究与经济分析”,《政法论坛》2008年第2期,第3~11页。

  [17]同上注。

  [18]1979年《刑事诉讼法》规定:“人民法院应该在至迟开庭7日前把检察院的起诉书副本送达被告人,并且告知被告人可以委托辩护人。”1996年修订的《刑事诉讼法》第33条规定:“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”2012年修订的《刑事诉讼法》第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这些规定的变化体现了我国刑事诉讼法的进步,但是辩护律师的讯问在场权仍未落实。

  [19]例如,笔者曾经从证据的采纳和采信的角度对这个问题进行过分析。参见何家弘:“证据的采纳和采信—从两个‘证据规定’的语言问题说起”,《法学研究》2011年第3期,第138~156页。

  [20]参见前注[1],郭欣阳书,第148页。

  [21]参见“百度百科”(http://baike. baidu. com)中的“佘祥林”词条。

  [22]参见“百度百科”(http : //baike. baidu. com)中的“孙万刚”词条。

  [23]参见孙思娅:“‘死刑保证书案’宣判,李怀亮无罪释放”,载《京华时报》2013年4月26日,A20~23版;鲁燕:“证据不足关押12年,肯定错了”,载《郑州晚报》2013年5月10日,A03版。

  [24]参见陈磊:“一起奸杀案的若干‘真相”’,载《南方人物周刊》2006年第29期。

  [25]这是就公安机关负责侦查的一般刑事案件而言的。根据我国有关法律的规定,贪污贿赂和渎职侵权类犯罪案件由检察机关的自侦部门负责侦查。

  [26]参见李丽静:“赵作海冤案疑点明显,公检法均失职一错再错”,载新华网:www. xinhuanet. com,最后访问时间:2010年5月10日;“百度百科”( http: //baike. baidu. com)中的“赵作海”词条。

  [27]参见逸西:“‘死刑犯’的国家赔偿”,《社会观察》2004年第3期。

  [28]参见何家弘:“刑事庭审虚化的实证研究”,《法学家》2011年第6期,第124~136页。

  [29]参见1996年《刑事诉讼法》第149条和2012年《刑事诉讼法》第180条。

  [30]参见胡嘉廷:“死囚八百天”,《律师与法制》2003年第4期,第24~31页。

  [31]参见张明等:“民警张金波的十年冤狱”,载《中国青年报》2007年2月9日,第3版。

  [32]何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上册),人民法院出版社2000年版,第462页。

  [33]参见张丽卿:《刑事诉讼法理论与运用》,(台湾)五南图书出版公司2004年版,第703页。

  [34]前注[4],刘品新主编书,第43页。

  [35]参见最高人民检察院理论研究所、河南登封市人民检察院编:《超期羁押与人权保障》,中国检察出版社2004年版,第95页。

  [36]参见1996年《刑事诉讼法》第69条和2012年《刑事诉讼法》第89条。

  [37]参见“百度百科”(http://baike. baidu. com)中的“滕兴善”词条。

  [38]2012年《刑事诉讼法》第154条。

  [39]2012年《刑事诉讼法》第156条。

  [40]2012年《刑事诉讼法》第157条。

  [41]2012年《刑事诉讼法》中的相应条款为第169、202、232条。

  [42]参见王富鸣、邬焕庆等:“阳光行动,路有多远—政法机关清理超期羁押透视”,载《检察日报》2003年11月11日,第1、2版。

  [43]参见前注[35],最高人民检察院理论研究所、河南登封市人民检察院编书,第72页。

  [44]参见前注[4],刘品新主编书,第182~193页。

  [45]参见前注[26],李丽静文,载新华网:www. xinghuanet. com,最后访问时间:2010年5月10日;“百度百科”(http://baike. baidu. com)中的“赵作海”词条。

  [46]2012年《刑事诉讼法》第49条明确规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”

  [47]沈德咏:“我们应当如何防范冤假错案”,载《人民法院报》2013年5月6日,第2版

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[07:45:10] | 评论(0)
 
催债行为的合理边界与法律规制
2017-04-06  
                           催债行为的合理边界与法律规制 

                                   王渊 张哲 

  张新宝 《中国法学》杂志社总编辑、教授

  卢建平 中国刑法学研究会副会长、教授

  林 维 中国青年政治学院副校长、教授

  龙卫球 北京航空航天大学法学院院长、教授

  王世洲 北京大学法学院教授

  陈华彬 中央财经大学法学院教授

  新闻背景

  民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。近年来,由于融资体制等方面的原因,民间借贷比较活跃,相应地“催债行业”似乎也自然生成。近日,高利贷、暴力催收等频频成为舆论关注焦点。毋庸讳言,催债人所使用的不文明甚至暴力催收手段是对法治的漠视,对债务人人格尊严、人身自由等权利的侵犯。那么,对此类行为又该如何界定和治理?

  3月29日,人民检察杂志社与检察日报理论部组织召开“催债行为的合理边界与法律规制”研讨会,与会专家学者就催债行为与私力救济之间的关系以及对于超出合理边界的催债行为法律该如何规制等问题进行了深入研讨。

  专家观点

  ◇现实生活中,当事人建立的债权债务关系,应当通过法律规定的方式去实现,行使权利、履行义务都要把握好界限,不能超出民法的框架。

  ◇我国法律没有明确规定自助行为,但这并不意味着不可以进行私力救济。对于私权利而言,法无禁止即可为,但是要遵守非常严格的限制。尤为重要的是应尊重债务人的人身基本权利,包括生命权、健康权、人身自由等。

  ◇高利贷用暴力或非法的手段去实现债权,很容易触犯治安管理处罚法乃至刑法。刑法上有相应的罪名可以适用于对非法催债行为的规制,如绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索等罪名。

  ■议题一:法律保护何种债权

  龙卫球:债是民法上的法律关系,又叫债权债务关系,是一种对应关系。首先,债的关系本质上是一种平等关系、自愿关系;同时也是公平关系、诚信关系、符合公序良俗的关系。这是由民法的性质和基本原则决定的,平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗这些原则和价值贯穿民法(民事法律关系)始终。由此可见,现实生活中当事人建立的债权债务关系,应当根据这种法律立场去实现,行使权利、履行义务都要把握好界限,不能超出民法的框架。其次,债权行使本身不能超出债权的权限范围。债权最典型的是合同权利,以对价交换为基础,作用的对象是他人的行为,本质是对人的权利。债权是对人的关系,为了避免蜕变成对别人行为自由甚至人身自由的控制关系,法律把债权设计为一种请求权,也就是说无论如何,债权人行使债权只能通过请求的方式,不能通过债权去支配别人。如果债务人不配合,债权人也不能自己动手去拿去抢,也不能通过各种非法手段强迫对方履行。这种情况下只能请求公力帮助,通过法院或仲裁机构来实现债权。

  王世洲:债务可以分为合法债务、非法债务、有限保护的债务。非法债务很明确,像赌债是不受法律保护的,当然也就不能催讨。我们今天面临的高利贷债务就是一个有限保护的债。

  ■议题二:催债行为与私力救济的关系

  合理的催债行为属于私力救济的范围

  张新宝:自助行为属于私力救济范畴,是指当自己合法权利受到外来不法侵害时或者自己的合法权益面临着将要受到损害的危险状态时,为了保护自己的合法权益,通过自己的力量,运用合法的手段,使自己的合法利益回复到原来的状态的一种行为。我国法律没有明确规定自助行为,但这并不意味着不可以进行私力救济,对于私权利而言,法无禁止即可为,但是要遵守非常严格的限制。就民法层面而言,尤为重要的是应尊重债务人的人身基本权利,包括生命权、健康权、人身自由,尤其在人身权利和财产权利方面,人身权利要优先保护。

  龙卫球:合法催债行为,本质是用请求的方式行使债权,首先是自力行使阶段,自力无法实现债权便转入公力阶段。那么债权的行使,在自力阶段到底可以使用多强的手段?这是有限度的,原则上不得自力救济、自力强制。我国立法中考虑现实中当事人往往把握不好这个限度,所以没有对自助行为加以规定。应当强调,即使采取自助行为,不能超出债权的本质,以及其权限和强度。现实中为了追债,雇人跟踪、骚扰债务人,甚至借助黑恶势力,进行欺辱讨债甚至绑架讨债,这些行为已经不是民法意义上的请求了,而是属于违法犯罪行为,有些是严重的暴力犯罪。如此,也就超出了民法上的债权的合理范围,就会招致侵权责任法、治安管理处罚法乃至刑法的制裁。

  催债行为应遵循相关的法律原则

  陈华彬:对私权即民事权利的救济有公力救济与私力救济两种方法。其中,公力救济是一种主要的基本的方法,是依靠人民法院等国家公权力予以救济,它尤其重要。并且,对私权以公力予以救济,也是近现代及当代法治国家、法治社会的基本要求。这就要求我们积极重视公权力对私权利的救济,完善国家公权力对私权利的救济体系和途径。另外一种对民事权利即私权的救济方法是私力救济(也称自力救济),它包括自卫行为和自助行为,正当防卫和紧急避险属于自卫行为。我国现行法律规定了自卫行为即正当防卫和紧急避险,但没有规定自助行为。实践中,以自助行为救济私权有非常严格的条件限制,比如它要求必须是时机紧迫,来不及请求人民法院或其他有关国家公权力机关予以救济,且因实施自助行为系暂时的保全措施,故实施自助行为后要及时向国家公权力机关(如人民法院等)报告,申请其处理。并且,自助行为因系例外的救济途径,所以自助的方式必须适当且不逾越保全自己的权利(请求权)所必要的程度,否则为过当自助。总之,对民事权利即私权(如债权等)的救济,公力救济是原则,私力救济是辅助。

  另一个重要的原则是诚实信用原则。这一原则最初是要求债务人向债权人履行债务时要秉持诚实,恪守承诺,遵循诚信。后来发展到债权人行使债权时,也要予以遵循。发展到今天,所有的私权行使和义务履行都要遵循诚实信用原则。由此,诚实信用原则已成为现今私法上的“帝王条款”或“帝王规则”。债权债务关系中,债务人和债权人双方都要遵守诚实信用原则,例如债务人向债权人还钱的时候,应选择恰当的时间、恰当的地点、恰当的方式乃至恰当的态度还钱。

  此外,还有权利滥用之禁止原则,它在今天我们讨论的话题中也是适用的。私权即民事权利,比如债权,它是债权人请求债务人清偿自己的债务的权利,尽管对债权人而言它是一项请求还债的权利,但此项权利的行使绝不能滥用,若有滥用,也要被禁止,并为法律所不容许。一言以蔽之,民事权利即私权不能滥用,催债过程中不能侵犯债务人的人身权利、自由权利以及人格尊严等,否则即为不法。

  王世洲:合法债务和有限保护债务存在催讨的问题,但是催讨的手段不能违法。是否违法的标准主要是刑法和治安管理处罚法的相关规定。

  公力救济与私力救济的平衡

  林维:当下,我们面对的很多问题根源在于行政权和司法权在某种程度上的缺位。行政权力在某些特定的领域不断膨胀,但是在某些特定领域又不断后缩,导致定性很清晰的轻微违法行为,甚至一些比较严重的违法行为,变得越来越模糊。有些是因为司法机关、行政机关对相应权责不主动进行“确认”,导致原本黑白分明的地带变成了一个灰色地带。如果行政权和司法权不断地持续确认这种所谓的民事纠纷里面的行政违法行为和刑事犯罪行为,那么,私力救济的空间就会大为减少。公权力缺位的地方,一定是私力救济盛行的地方。

  陈华彬:对民事权利即私权的行使予以限制,系我国现今实践中十分重要的绕不过去的关口。尽管私法为权利之法,是人民的“权利宣言”,但我们应清醒地看到,人们的权利意识、权利观念已大为觉醒并得到张扬。故此,在使个人尽享民事权利即私权的同时,也宜使单个的个体、法人及其他非法人组织具有社会责任、社会义务及公益心。惟此,方能使我国社会得以长期持续、健康、和谐及稳定的发展。

  ■议题三:催债行为的法律风险

  卢建平:从刑法角度来说,催债行为或有以下风险:一是在催债过程中实施的一些行为,虽然在刑法里没有规定,但在治安管理处罚法里有明确规定,即这些行为介于行刑交接的地带。比如,为讨债长期跟踪、骚扰债务人的行为,从违反治安管理处罚法的角度完全可以规制。二是为了催债随便进入债务人的工作场所、营业场所,甚至是非常私密的生活场所,或者把债务人的相关信息,特别是个人敏感的信息大肆传播散布,雇佣一些所谓的专业讨债公司人员,对债务人进行围追堵截等行为。从债权人角度来讲,是为了维权,为了行使自己的权利。但从治安管理处罚法甚至刑法的角度来看,这些行为已涉嫌违法犯罪。

  由此延伸出来的是,在催债过程中所使用的手法、手段也很可能触及刑法规定。比如,为了讨债将债务人限制在特定空间,或委托具有黑社会性质组织的讨债公司进行追讨,这些行为极有可能催生出一个黑色产业,从而引发黑社会性质组织犯罪。实践中还有一些行为在规制上可能存在界限不清的问题,所以在刑法法条里需专门把这些行为单独提出并加以明确或重申。这种情况通常会关联到社会政策及公共利益等问题。如刑法第238条关于非法拘禁罪,为索取高利贷或非法债务,拘禁他人的,毫无疑问应按非法拘禁罪论处,但立法为什么要在此条当中把这个情节单独提出来?在此立法意在强调,在“欠债还钱天经地义”的传统观念影响下,为讨回高利贷而限制人身自由的行为是违法犯罪,不是人之常情。

  ■议题四:高利贷的合理规制

  张新宝:高利贷“盛行”有政策和经济方面的原因,国家金融制度对此应作出相应调整。目前,很多有正常用款需求的小微企业或个人创业者没有公平合理的贷款途径,筹资困难,那么在通过银行贷款受阻又不得不用钱的情况下,就会去寻求高利贷来维持日常经营和生产。因此,国家的金融政策和相关的法律应考虑如何保持经济发展的平衡,促进企业公平竞争,维持市场经济健康发展。如何让有正常融资需求的企业和个人以比较合理的成本融资,是目前急需解决的问题,也是社会在经济发展过程中,扶持小微企业,鼓励大众创业万众创新的必然选择。

  目前,学界及司法实务界对过高的利率保护持有异议,社会发展不可能有那么高的收益,为什么高利贷如此盛行?因为有暴利性。任何一个行业所获得的平均利益,与社会的平均收益应是大致相当的,高利贷可以比银行利息稍高,因为它的成本高,风险大,所借出的钱可能会收不回,通过对于这些成本的计算再确定一个合理的利益保护水平才是合理的,也是司法保护的民间借贷利率的上限。

  卢建平:随着社会的发展,衍生出一些新兴领域,对此,相关部门应该有一些前瞻性、超前性的立法规划或者立法思路。比如,浙江温州专门制定了民间融资管理条例,这在地方性立法中比较早,而且比较有特色。合格的投资者应具备哪些条件等问题,通过地方立法的方式加以规定,比如自然人要有金融资产30万元以上,单位金融资产100万元以上,且具备相应的风险识别能力和承担能力,就可以募集资金。通过这样的地方性立法,加上政府的必要监管与支持、扶持,均会使金融市场慢慢从无序走向有序。

  龙卫球:要解决目前高利贷屡禁不止及老赖问题,首先要建立好的债的关系环境,对高利贷行为进行合理的限制,不能到处是高利贷,到处是非法借贷,如果高利贷盛行却得不到有效规制,老赖当然也就多了。人有急需,人有贪欲,高利贷钻了这个空子,但是司法机关不能让它钻空子,国家机器也不能有管理盲点。其次,解决老赖问题还要充分保护合法债权人利益,要促进自动履行机制建设。相信在正常情况下,大多数人欠钱还是愿意自动还钱的,关键在恢复对于市场信用的需求和信心。自动履行机制的建设,首先靠市场,当然特殊情况下靠司法,特别是公正司法。现在很多的合法债权人的利益,在司法阶段保护不利,比如判决不公、司法成本太高、执行难、执行周期长等问题,很多债权人最后只好转向采取变相的做法,通过私力救济甚至违法犯罪的手段来实现债权。

  林维:高利贷本身应该是一个商业手段,因各种复杂原因“变种”为敲诈勒索、绑架的赎金。大部分恶性高利贷案件就是放高利贷的人没有把它作为一个正常的商业活动,而是他知道最后可以采取披着合法外衣的手段,拿到赎金,因此,规范高利贷之后债权的实现手段是关键。高利贷倘若用暴力或非法的手段去实现债权,很容易触犯治安管理处罚法乃至刑法。刑法上有相应的罪名可以适用于对暴力索债行为的规制,如绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索等罪名。

  王世洲:允不允许高利贷,在国际上各国规定不同,有允许的也有不允许的。在欧洲和北美等国家中,完全不限制高利贷的国家是没有的。

  我认为,目前就我国金融市场的环境而言,应当借鉴国际经验,在现有法律框架下,先制止住高利贷行为的严重非理性泛滥,为此应当严格执行相关的法律法规,包括合同法、侵权责任法等民事法律和治安管理处罚法、刑法等有关法律。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,借贷双方约定的利率超过年利率36%以上的部分,原则上应当在法律上明确超出部分构成违法。对于超出银行利率但又在年利率36%之内的这部分,也应当严格依据合同法和侵权责任法来明确到期后利息的计算办法,不能无限制地允许反复利滚利,这样才能先从底线上封住高利贷恶性循环造成的恶果。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[08:09:43] | 评论(0)
 
程序性辩护的理论反思
2017-04-02  
                          程序性辩护的理论反思

                             作者:陈瑞华

    内容提要:

    随着我国刑事司法改革的推进,律师的程序性辩护已经具有了特有的操作方式,也具有了有别于其他辩护形态的独立目标。但是,这种辩护在司法实践中也陷入了困境。无论是“非法证据”的模糊性、程序性裁判的附属地位、检察机关对证据资源的垄断,还是相关证据规则的缺失,都导致程序性辩护很难达到预期的诉讼效果。律师界尽管进行了积极的制度探索,却仍然生存在一种制度夹缝中,难以摆脱困境。唯有进行全面的刑事司法改革,才能为程序性辩护提供基本的制度空间。

    一、引言

    在过去的研究中,笔者曾结合程序性制裁制度在中国的确立问题,初步讨论了程序性辩护的理论问题,分析了这种辩护形态的独立价值、兴起的原因及其现实困境。时至今日,非法证据排除规则已经在我国法律中得到全面确立,通过申请排除非法证据来展开程序性辩护的方式,已经成为律师界的普遍做法。但是,伴随着非法证据排除规则难以实施的情况,律师的程序性辩护也没有取得预期的理想效果。

    从理论上看,程序性辩护有广义和狭义之分。广义的程序性辩护是指所有在程序层面上提出诉讼请求、诉诸司法裁判的辩护活动。从申请回避、申请变更管辖、申请变更强制措施、申请证人出庭作证、申请重新鉴定,一直到申请召开庭前会议、申请二审法院开庭审理,都属于辩护方从事程序性辩护的方式。相比之下,狭义的程序性辩护则是一种“反守为攻的辩护”,是辩护方针对国家专门机关实施过的程序性违法行为,申请司法机关宣告无效的辩护活动。辩护方通过这种带有进攻性的辩护活动,可以挑战侦查行为、公诉行为和审判行为的合法性,说服司法机关对这些行为做出违法之宣告,并最终排除这些诉讼行为和诉讼结果的法律效力。在我国刑事诉讼中,根据辩护方所要挑战的诉讼行为合法性的类型,狭义的程序性辩护主要有两种模式:一是申请排除非法证据的程序性辩护,二是申请二审法院撤销原判、发回重审的程序性辩护。

    相对于其他程序性辩护而言,申请排除非法证据的辩护是影响最大的辩护形态。这种辩护形态建立在较为完整的程序性制裁机制基础上,具有相对成熟的规则体系,也得到较为发达的程序性裁判机制的保障。可以说,刑事诉讼法为辩护方申请排除非法证据提供了较为广阔的辩护空间。这是其他程序性辩护活动不可同日而语的。然而,法律的生命不仅在于颁布,还在于有效的实施。尽管书本上的非法证据排除规则已经貌似完善,但在司法实践中这一规则的实施状况却出现了普遍的危机。2012年,浙江宁波曾发生“非法证据排除第一案”的程序反转事件,原一审法院所做的排除非法证据的判决被二审法院加以推翻。这曾经引起法律界的高度关注,也使得非法证据排除规则的命运受到社会各界的普遍忧虑。而在刑事辩护实践中,律师申请排除非法证据的案例虽然呈现爆发式的增加,但真正成功地说服法院排除非法证据的案例则是少之又少。

    有鉴于此,本文拟以非法证据排除问题为切入点,对刑事诉讼中的程序性辩护问题作出简要的分析和评价。笔者将首先对程序性辩护的目的进行理论上的反思,分析律师申请非法证据排除的一般流程,揭示律师在程序性辩护中面临的主要困难,并讨论产生这些困难的主要原因。本文的研究不以解决问题作为归宿,但对于司法实践中新出现的发展动向,将给出一些初步的评论。

    二、程序性辩护的目的

    为什么要进行程序性辩护?律师通过程序性辩护要达到什么样的目的?

    对于这一问题,很多读者可能会不假思索地回答:刑事辩护要达到什么样的目的,程序性辩护也就要达到什么样的目的。有人甚至会提出反问:为什么要对程序性辩护的正当性做如此追问呢?

    从2010年以来,随着刑事司法改革的逐步推进,律师的辩护空间有所扩大,律师从事程序性辩护的热情逐渐高涨。在刑事辩护实践中,很多律师除了提出排除非法证据的申请以外,还经常申请法官、检察官回避,就法院的审判管辖权提出异议,申请法院延期审理,或者提出证人、鉴定人出庭作证的申请。但是,遇到法院不支持这种程序性辩护请求时,一些律师就采取一些程度不同的“极端举动”。他们要么直接挑战法官的权威,与法官发生直接的对立和冲突,甚至破坏法庭审理秩序,要么进行一种带有表演色彩的辩护行为,将法庭审理中发生的情况甚至辩护意见擅自发布到互联网或者其他媒体上,从而使法院承受较大的公共压力。有些更走极端的律师,甚至在法庭内或者法庭外采取诸如静坐、示威、行为艺术等诉讼程序外的抗争手段。一时间,“程序性辩护”几乎已经成了律师与法院进行非理性抗争的代名词。

    应当说,一些律师就案件的诉讼程序问题与法院所发生的这种抗争行动,在一定程度上是由法官的不适当审判行为所引发的。甚至可以说,在大多数情况下,法官的不公正审判行为出现在先,律师的非理性抗争行为发生在后。有些不公正的审判行为还与刑事司法改革的滞后性存在直接的关系。例如,很多法院动辄以“没有出庭必要”为由,拒绝律师提出的证人、鉴定人出庭作证的申请;对于被告方提出的开庭审理的请求,二审法院不予理会,直接通过书面审理做出维持原判的裁决;对于律师提出的法官回避、变更管辖、延期审理等诉讼请求,法院更是直接拒绝,而不提供任何合理的理由……对于这种带有结构性和普遍性的不公正审判行为,辩护律师就连获得有效救济的机会都没有。可以说,一些律师之所以走上那种非理性抗争的道路,与刑事法官或法院发生直接的对立和冲突,在很大程度上是因为我国法律赋予法院太大的程序选择权和自由处置权,以至于使辩护方的诉权无法获得有效行使的空间。

    然而,一些律师就诉讼程序问题所进行的这种非理性抗争,究竟要达到什么样的目的?一种动辄将诉讼程序问题诉诸公共舆论的律师,所提出的程序性辩护究竟要达到什么效果呢?法律意义上的辩护是指在中立的第三方面前,为推翻或削弱指控主张所进行的论证和说服活动。无论是被告人还是辩护律师,也无论他们持有怎样的辩护思路和辩护立场,所进行的辩护活动唯有同时达到两个目标才是富有意义的:一是推翻或者削弱刑事追诉方所提出的指控主张,二是说服裁判者接受本方的诉讼观点。律师的辩护假如无法推翻或者削弱公诉方的指控,那么,这种指控主张就会直接变成法院的裁判结论,辩护的成功就将是一句空话。与此同时,辩护律师假如从事实认定或者法律适用方面将公诉方驳得哑口无言,但仍然没有说服裁判者接受其辩护观点,那么,辩护照样没有达到其预设的理想目标。可以说,对于法律意义上的辩护而言,说服裁判者接受其辩护观点,才是辩护的最终目的和归宿,而这也是辩护方成功地推翻或者削弱公诉方指控主张的主要标志。正因为如此,人们才将刑事辩护视为一门“说服法官的艺术”。

    辩护方申请排除非法证据的辩护之所以是一种程序性辩护,就是因为这种辩护即便取得成功,也只是说服法院否定了公诉方特定证据的证据能力,对公诉方的指控产生了削弱作用。通常情况下,这种辩护并不足以导致公诉方指控的全部推翻,更不会直接带来法院宣告无罪的后果。当然,在极端情形下,假如辩护方成功地说服法院将主要公诉证据排除于法庭之外,使得法官对被告人的“犯罪事实”产生合理怀疑,那么,这种程序性辩护也有可能转换为无罪辩护,法院也有可能以此为根据作出无罪判决。在一定程度上,这种申请排除非法证据的辩护也是一种挑战公诉方证据合法性的辩护,其直接意图在于否定特定控方证据的证据能力,使其不能转化为定案的根据。但无论如何,说服法官采纳自己的辩护观点,对侦查程序的合法性做出否定评价,并进而将非法证据排除于法庭之外,这才是程序性辩护的主要目的。

    前面所说的非理性抗争活动是不符合刑事辩护的上述规律的。首先,这种所谓的“程序性辩护”无法对公诉方的指控进行有效的削弱,更谈不上彻底推翻了。因为这种辩护方式将法官的行为或决定作为抗争的对象,而没有将公诉方的诉讼主张作为反驳或证伪的对象,造成一种辩护律师与法官进行交锋、公诉方“冷眼旁观”的奇特景象。当辩护律师不是将公诉方的诉讼主张作为防御对象的时候,整个辩护活动就失去了应有的假想敌,根本无法达到推翻或者削弱指控的效果。其次,这种“表演性辩护”根本无法达到说服裁判者的效果,甚至还有可能激怒刑事法官,其辩护效果会适得其反。因为这种辩护挑战了法官的权威,冒犯法官的尊严,将法官置于与辩护方直接对立的局面。刑事辩护的基本经验表明,这种不与法官进行对话、沟通和协商的辩护,是不可能说服法官接受其辩护观点的。而律师所作的这种不以说服法官为目的的辩护,除了会在法庭上制造“轰动效应”或者哗众取宠效果以外,是根本不可能取得法官同情和支持的。再次,这种动辄诉诸公共舆论的辩护会对法院的审判造成程度不同的压力,除了极为罕见的例外情形下法院可能因屈服压力做出有利于被告人的裁决,通常会造成法官与律师关系的紧张乃至对立,甚至酿成普遍性的辩审冲突。一些律师在一些复杂、敏感案件的辩护活动中,动辄采取一种民粹化的操作方式,将案件的信息和辩护意见任意公布到媒体上,期望借助于公共舆论还迫使法院接受自己的辩护观点。司法界对这种操作方式普遍持反对的态度,并从对个别律师的厌恶延伸到对整个律师界的反感,造成司法界提防辩护律师、律师界反感刑事法官的不正常局面。而当司法界与律师界失去基本的相互信任和尊重的时候,刑事辩护的司法环境将很难得到好转,而只会越来越趋于恶化。

    由此看来,程序性辩护要达到较为理想的效果,还是应回到刑事辩护的本来轨道,将有效地说服裁判者作为辩护的目标和归宿,避免将辩护变成一种带有表演性的抗辩活动。而要做到这一点,就需要辩护律师管理好自己的情绪,克制住自己非理性对抗的欲望,尽量将辩护活动纳入诉讼程序的轨道中来。辩护律师应当秉承忠诚义务的理念,恪尽职守,做到尽职尽责的辩护,并对法官给予基本的尊重,遇有法官不采纳被告方的辩护意见或者在庭审有失公正之时,应尽量通过诉讼程序内的途径进行抗辩、获得救济。辩护律师要想最大限度地维护委托人的利益,唯有在诉讼程序内说服裁判者接受本方的诉讼主张,这才是“人间的正道”。但与此同时,法院也应对被告人、辩护人的诉讼权利给予基本的尊重和保障,维护审判的公正性,避免将刑事审判变成控审双方恃强凌弱的镇压活动。为此,还需要对刑事司法制度进行全面而深入的改革,以确保刑事法官本身既不违反法定诉讼程序,也不对侦查人员、公诉人的程序性违法行为姑息纵容,从而成为维护程序法制的楷模和司法正义的最后一道屏障。法院唯有为被告人、辩护人的程序性辩护提供较为理想的司法环境,被告方才能获得程序性辩护的基本空间,并将其辩护纳入诉讼程序的正常轨道中来。

    三、程序性辩护的独特方式

    申请排除非法证据是律师经常从事的程序性辩护活动。在绝大多数相关案件中,律师的程序性辩护都没有取得预期的效果。但是,辩护律师却进行了颇具专业水准的辩护,向我们展示了程序性辩护的独特方式。通过观察一些相关案例的辩护过程,我们可以总结程序性辩护的基本规律,提炼出程序性辩护的基本构成要素。

    从形式上看,律师的程序性辩护经历了申请排除非法证据、参加庭前会议、申请调取证据材料、参与庭审中的举证、质证和辩论等一系列诉讼过程。在那些发生在一审程序中的排除非法证据过程中,辩护律师还有可能会就一审法院的裁判提出上诉,并参与二审法院的重新审判程序。但在这些辩护活动的背后,存在着程序性辩护的一些基本构成要素,这些要素主要有“侦查程序合法性之诉的提起”、“初步证明责任的承担”、“对公诉方证明体系的反证”、“对不利裁判结论的救济”,等等。笔者将依次对此做出分析。

    (一) 侦查程序合法性之诉的提起

    表面来看,辩护方提出排除非法证据的申请,即对特定控方证据的证据能力发动了挑战,试图说服法院将该类证据排除于定案根据之外。但从实质上看,辩护方所提出的排除非法证据的申请,首先意味着发动了一场侦查程序合法性之诉。

    从诉讼流程上看,辩护方的申请中断了检察机关的刑事追诉进程,法院要对非法证据是否存在以及是否排除非法证据等问题做出裁断,就需要启动一项相对独立的司法审查之诉。在这场司法审查之诉的提起过程中,原本是刑事案件被追诉者的被告人,成为该场诉讼的原告,原本负责案件侦查活动的侦查机关则成为这场诉讼的被告。作为刑事被告人辩护人的律师,成为这场诉讼中原告方的诉讼代理人;而本是刑事案件公诉机关的检察机关,则成为这场诉讼中被告方的诉讼代理人。如果说辩护律师所从事的是具有反守为攻性质的程序性辩护的话,那么,检察机关所做的则是带有防御性的程序性公诉。不仅如此,本来刑事诉讼所要解决的是被告人的刑事责任问题,而这场司法审查之诉所要解决的则是侦查程序的合法性问题。唯有在此问题得到解决的前提下,才谈得上解决非法证据是否存在以及非法证据是否需要排除等问题。此外,本来负责对案件实体问题进行裁判的刑事法官,一旦受理这场司法审查之诉,就必须暂时中止对案件实体问题的审判活动,而优先充当一种“程序裁判者”,对控辩双方发生的“程序性争议”进行裁决。一般情况下,唯有在将此程序性争议加以解决之后,法庭才能重新恢复对案件实体问题的审判过程。

    既然申请排除非法证据就等于提起侦查程序合法性之诉,那么,这种诉讼请求是否可以随意提起呢?答案是否定的。为节约司法资源,避免被告方滥用诉权,需要对这种司法审查之诉的提起做出一些程序上的限制。一方面,辩护方需要提交正式的排除非法证据申请书;另一方面,辩护方需要尽早提出这一申请,尽可能不拖延到一审法院开庭之后。理论上,为了保障被告人有效地行使诉权,我国法律允许其以口头或书面方式提出排除非法证据的申请。但是,由于要承担初步的证明责任,被告方仅仅以口头提出这类申请,经常是不够的,也很难启动法院的正式调查程序。加之律师都是训练有素的专业人员,为有效地承担证明责任,一般都会以书面方式提交申请。原则上,非法证据排除的申请书至少包括三项内容:一是具体列举所要排除的非法证据,也就是侦查人员涉嫌以非法手段获取的证据材料,如侦查人员获取的有罪供述笔录;二是陈述侦查人员非法取证的行为及其过程,以及该行为触犯的刑事诉讼规则,例如在有些案件中辩护律师就指出侦查人员讯问的地点、手段、讯问人数等都违反了刑事诉讼程序;三是相关的证据线索和材料,例如有些辩护律师就提出调取全案同步录像以及医务人员、管教民警和在押人员证言的申请。

    (二) 初步证明责任的承担

    被告方提出排除非法证据的申请后,通常要经过初步审查和正式调查这两道诉讼程序。为说服法院启动正式的调查程序,被告方需要对侦查行为的违法性承担初步的证明责任。法官只有在对侦查行为的合法性产生疑问时,才能启动正式调查程序,将侦查程序的合法性问题纳入司法审查的对象。因此,律师要成功地展开程序性辩护,就需要通过参与庭前会议来承担这一初步的证明责任。

    作为旨在解决程序性争议的庭前程序,庭前会议是一种带有“庭前预备会议”性质的诉讼程序。控辩双方可以借此机会就回避、管辖、延期审理、通知证人、鉴定人、侦查人员、专家辅助人出庭作证的名单等程序问题,进行讨论,法官可以在听取双方意见后作出决定。当然,启动庭前会议是由法院决定的程序问题。控辩双方通常会提出召开这一会议的申请,但法院拥有最后的决定权。不过,为有效地实施非法证据排除规则,法院在被告方提出排除非法证据申请的情况下,通常会无条件地启动庭前会议程序。

    庭前会议是辩护方集中发表意见、说服法院启动正式调查程序的阶段。一般情况下,辩护律师不仅需要详细解释本方申请排除非法证据的各项事由,而且还要就本方提出的证据线索和材料做出具体的说明。通过与公诉方的相互辩论,辩护律师要紧紧围绕着“制造合理怀疑”这一核心问题,对侦查行为的合法性发起挑战,论证侦查人员很可能存在违反法律程序的问题。

    庭前会议还是辩护方申请法院调查核实证据、传召证人出庭作证的重要场合。尽管在开庭前的任何时候,辩护方都可以向法院提出这方面的申请,甚至可以提出专门的调查核实证据或通知证人出庭申请书,但是,从申请效果上看,辩护方最佳的申请时机还是庭前会议。通常情况下,辩护方在庭前会上可以提出以下申请:一是申请调取侦查机关讯问嫌疑人的同步录音录像;二是申请通知侦查人员、看守所医生、管教民警、同监所在押人员等出庭作证;三是申请对被告人的伤情作出鉴定;四是申请调取包括被告人身体检查表、提押证明等在内的书证或物证等等。通过提出这些申请,辩护方一方面可以将这些证据线索作为支持本方诉讼主张的依据,另一方面还可以为有效地参与非法证据排除调查程序做好充分的准备。

    (三) 对公诉方证明体系的反证

    通过提出申请并参加庭前会议,辩护方假如能说服法官对侦查行为的合法性产生疑问,那么,那种针对非法证据排除问题的正式调查程序即可启动。这种正式调查程序通常都发生在法庭审理过程之中。这种调查程序无论在哪一阶段进行,都要贯彻证明责任倒置的原则,公诉方要对侦查程序的合法性承担证明责任。公诉方通常会通过出示物证、宣读书证和证言笔录等方式,来证明侦查程序的合法性,并进而反驳不放的诉讼请求。当然,公诉方对侦查程序合法性的证明,需要达到法定的最高标准,也就是等同于证明被告人有罪的标准。假如公诉方无法提供证据,或者无法排除侦查人员非法取证可能性的,法庭必须做出有利于被告人的解释,也就是裁决侦查人员非法取证行为存在并将非法证据予以排除。

    那么,在正式调查程序中,辩护律师是如何开展程序性辩护活动的呢?尽管辩护方不再承担证明侦查程序违法性的责任,但是,为说服法院做出排除非法证据的裁决,辩护律师通常会通过以下方式来反驳公诉方的证明体系:一是对公诉方提出的证据加以质证,也即是对公诉方提出的物证、书证、视听资料、证言笔录提出异议,挑战其证明力或证据能力;二是对法庭通知到场的证人、鉴定人、侦查人员进行当庭发问,这种发问带有“交叉询问”的性质,目的在于反驳这些人当庭所做陈述的可信性,或者对这些人的作证资格和诚实度提出质疑;三是提出本方证据,并将这些依次展示在法庭上,从积极的方面证明侦查人员违法取证行为确实发生过;四是参与法庭组织的庭外调查核实证据的活动,并对法庭调取的新证据发表本方的意见,对于其中不利于被告人的证据,要继续做出反驳性的发问;而对有利于被告人的证据,则要尽力将其证据内容全面地展示出来,使其发挥对法庭认定程序性争议事实的积极影响。

    在庭前会议阶段,律师通常所做的都是积极辩护活动,也就是论证侦查人员非法取证行为的事实,说服法官对侦查程序的合法性产生疑问。相比之下,在法庭上的正式调查程序中,律师所做的则既有消极辩护活动,也有积极辩护活动。其中的消极辩护是继续证明程序任意非法取证的事实,而其中的积极辩护则是尽量反驳公诉方的诉讼主张,说服法庭对侦查程序的合法性产生合理的怀疑。所谓公诉方“不能排除侦查人员非法取证的可能性”,说的其实就是公诉方无法将侦查程序的合法性证明到排除合理怀疑的程度。而这一点恰恰是辩护方通过举证、质证和辩论所要追求的诉讼效果。

    (四)对不利裁判结论的救济

    对于一审法院就排除非法证据问题所做的决定,被告方如何获得有效的救济呢?原则上,对于一审法院拒绝受理排除非法证据申请,拒绝就此启动庭前会议,或者对此申请做出不利于被告人的裁决的,被告方可以在一审判决宣告后,直接向二审法院提出上诉。我国法律不允许一审法院针对非法证据排除问题做出专门的“中间裁决”,有关侦查程序合法性问题的裁决要与案件的定罪量刑问题的裁决一起,被统一确立在一审判决书之中。被告方假如对非法证据排除的决定不服,只能在一审法院宣告判决后一并向二审法院提出上诉。

    二审法院的重新审判为辩护方提供了司法救济的机会。要利用好这一救济机制,辩护方就要针对一审法院拒绝受理或者拒绝采纳的理由,提出强有力的辩护意见。如果说律师在一审程序中要着力论证侦查程序的非法性的话,那么,律师在二审程序中则应将一审法院的裁判理由作为主要反驳对象,唯此才能说服二审法院撤销一审法院的裁决结论,做出支持被告方的二审裁决。

    二审法院对于被告方有关排除非法证据的申请,既要对其进行单独审查和做出裁决,又要考虑排除非法证据对二审实体裁决结论的影响。二审法院即便支持被告方的上诉主张,同意将非法证据加以排除,也要审查该证据的排除是否足以影响一审法院所认定的案件事实的成立。正因为如此,辩护律师在二审程序中要进行成功的程序性辩护,就要从三个方面展开辩护工作:一是继续论证侦查程序的非法性,说服二审法院确认侦查人员存在非法取证行为;二是论证一审法院的裁判理由是错误的或不公正的,说服二审法院认定一审法院的程序性裁决不成立;三是论证排除该非法证据后一审法院认定的“犯罪事实”缺乏充分证据的支持,说服二审法院做出撤销原判、发回重审的裁定。

    与一审程序中的程序性辩护不同,二审程序中的程序性辩护不再贯彻证明责任倒置的原则,而要由上诉方承担证明责任,也就是证明一审判决结论不成立的责任。要履行这一证明责任,辩护律师就要付出更大的努力,对侦查程序的非法性进行举证、质证和辩论,更多地从事积极性辩护活动。辩护律师要么可以发现一审法院的程序性错误,揭示其审判活动违反法律程序,或者这说明其裁决理由不能成立,要么可以提出新的证据,继续证明侦查程序的非法性。

    四、 程序性辩护的制度困境

    徒法不足以自行。仅仅有一种书本上貌似完善的非法证据排除规则,尚不足以保证律师的程序性辩护取得理想的效果。一般而言,程序性辩护的效果与非法证据排除规则的实施状况具有密切的关系。迄今为止,非法证据排除规则的实施效果是难以令人满意的,法院真正排除非法证据的案例是少之又少的。可以说,律师在申请非法证据排除过程中面临着一系列的制度困境,他们既无法将有利于被告人的证据调取过来,也难以对公诉方的证据进行有效的质证,更无法说服那些充满预断且缺乏权威性的裁判者。结果,这种程序性辩护与无罪辩护一起,已经成为成功率最低的辩护形态。

    那么,申请排除非法证据的程序性辩护究竟遇到哪些制度困境了呢?根据笔者的观察和思考,这些困境主要体现在以下四个方面:一是“非法证据”的范围存在着极大的不确定性;二是程序性裁判与实体性裁判的关系出现了混乱;三是公诉方垄断了证据调查资源,辩护方在收集证据方面是无能为力的;四是程序性裁判缺乏必要的证据规则,造成法院在采纳采纳证据方面存在不受限制的自由裁量权。下面依次对这些问题作出分析。

    (一) 非法证据范围的模糊

    从理论上看,我国法律针对三类非法证据分别确立了不同的排除规则:一是针对非法言词证据的强制性排除规则;二是针对非法物证、书证的裁量性排除规则;三是针对瑕疵证据的可补正的排除规则。但在司法实践中,侦查人员非法取得的实物证据和瑕疵证据,几乎没有被法院排除的情况,就连法院启动非法证据排除程序的案例都极为罕见。刑事诉讼法尽管将侦查人员“采取刑讯逼供等非法取证行为”所得的被告人供述以及通过暴力、威胁等非法手段获取的证人证言、被害人陈述都作为排除的对象,但对于后两种言词证据,法院也极少适用排除规则。中国的非法证据排除规则在实践中已经变成了“非法被告人供述排除规则”。

    那么,所谓的“刑讯逼供等非法取证行为”究竟是指那些手段呢?由于我国没有判例法制度,无法通过最高法院的判例来逐步发展非法证据排除规则,因此,对“非法证据”的范围主要由法律和司法解释来加以界定。最初,最高法院的司法解释对“刑讯逼供等非法取证行为”解释为,“适用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述”的行为。后来,最高法院在一份旨在避免冤假错案的司法文件中,又将这种非法取证行为扩大到“冻、烤、晒、饿、疲劳审讯等非法方法”。不仅如此,该文件还将侦查人员的以下非法取得被告人供述的行为也列为排除对象:一是讯问嫌疑人没有在法定羁押场所进行的;二是讯问过程没有进行录音录像的。

    但是,按照经验和常识,对被告人肉体造成疼痛、使其精神遭受痛苦的非法取证行为,绝不仅仅限于司法解释所列举的上述几种行为。法院只将司法解释明文列举的非法取证行为作为排除非法证据的根据,而无法在司法实践中对法律条款作出适度的解释,这使得“非法证据”的范围被适用得过于狭窄,这是造成律师程序性辩护陷入困境的重要原因。最高法院明明已经将“冻、烤、晒、饿、疲劳审讯”列为非法取证方法,甚至将其作为排除非法证据的依据,但各级法院遇到侦查人员动辄连续数天的疲劳审讯行为,却拒绝适用非法证据排除规则;刑事诉讼法明明已经将“威胁”、“引诱”、“欺骗”列为与“刑讯逼供”同等地位的非法取证方法,但法院却以法律没有明文将其纳为排除规则适用对象为由,拒绝将有关非法证据排除于法庭之外。

    在司法实践中,律师还经常将“派生证据”和“重复自白”作为申请排除的对象。但这种申请也是难以成功的。所谓“派生证据”,也就是侦查人员根据非法供述提供的线索和信息所获取的其他证据。在一些西方国家,根据“毒树之果规则”,法院不仅要排除非法证据,还要将那些受到非法证据“污染”或“影响”的派生证据排除于法庭之外。但我国,律师一旦援引这一理论,申请将侦查人员通过非法供述所获取的物证、书证、证人证言以及同案被告人的供述加以排除,法院都会以法律没有明文规定为由,直接加以拒绝。

    所谓“重复自白”,是指被告人在受到侦查人员非法讯问并作出有罪供述之后,由于担心再次受到上一次非法对待,在心理受到强制的情况下做出的重复性供述。按照常理,侦查人员在对被告人采取刑讯逼供或其他非法取证行为之后,再次出现在同样的讯问场所,在同样的讯问氛围下,即便没有采取新的非法取证行为,被告人也无法做出自愿的供述。要彻底地实施非法证据排除规则,法院就要将这种重复自白连同非法供述一起,都予以排除。但是,辩护律师即便提出了这类申请,法院也都无例外地加以拒绝。结果,即便在个别案件中法院确实排除侦查人员通过刑讯逼供手段所获取的供述,但侦查人员根据前一供述所获取的其他有罪供述笔录,却依然可以被采纳为定案的根据。

    可以说,“非法证据”范围的模糊性大大压缩了律师程序性辩护的空间。假如法院只是将非法证据限定为法律和司法解释明确列举的情形,而对于“刑讯逼供”和“非自愿供述”都不进行适当的解释,那么,律师对那些没有被成文法明文列出的非法取证行为,要想启动非法证据排除程序,都将是不可能的事情了。假如最高法院不能通过司法解释、指导性案例等途径扩大对“刑讯逼供等非法取证行为”范围的具体列举,那么,律师的程序性辩护就只能局限在极为有限的法定情形之下,而根本无法对侦查行为的合法行为做出有力的挑战。

    (二) 程序审查与实体裁判关系的混乱

    按照常理,辩护方一旦提出排除非法证据的申请,即意味着提起一场侦查程序合法性之诉。法院对此所进行的审判活动,是一种相对独立的程序性裁判活动。根据“先行调查原则”,法院应当中止对案件实体问题的审判活动,优先对此程序性争议作出裁判。只有在这种程序性裁判进行完毕,并形成裁判结论之后,法院才能恢复对案件实体问题的审理活动。

    在程序审查与实体裁判程序的关系上,最高人民法院曾发布过两份前后存在矛盾的司法解释。最初,该法院确立了“先行调查原则”,要求法院优先审查侦查程序的合法性问题。但在另一项司法解释中,最高法院却允许各级法院既可以在被告方提出排除非法证据申请后立即进行调查,也可以在法庭调查结束前附带进行这种调查活动。在司法实践中,很多法院都没有组织专门的程序性裁判程序,而是将程序性争议事实的调查置于实体性事实调查的后面,并将对程序性争议的辩论安排在实体性问题的法庭辩论之后,甚至在法庭审理过程中都不宣告程序性裁判的结论,而是在裁判文书中将实体问题与程序问题一并加以宣告。

    经验表明,法院一旦不遵循先行调查原则,律师的程序性辩护将处于极为不利的境地。一方面,法庭一旦优先对案件的实体问题进行法庭调查,就容易对所有证据的证明力产生先入为主的印象,甚至对被告人构成指控罪名也形成内心的确信。而在此预断和确信业已形成的情况下,辩护方有关侦查人员违法取证的观点,将很难对裁判者产生实质性的影响。另一方面,法庭假如对辩护方的程序性辩护意见不独立作出裁判结论的话,那么,证据的证明力与证据能力就被混为一谈了。试想一下,在辩护方对侦查程序的合法性提出挑战的情况下,法庭优先审查控方证据的证明力问题,并拒绝对侦查程序合法性做出当庭裁决,这不就等于否定了非法证据排除程序的独立性了吗?律师的程序性辩护对法庭的影响又从何谈起呢?

    (三) 辩护方取证能力的弱化

    在我国,律师作为为委托人提供法律帮助的专业人员,没有检察机关所享有的那种强制调查权。而有关侦查程序合法性问题的证据大都为侦查人员、看守所监管人员、在押人员等所掌握,律师要获取这些证据材料,就需要向侦查机关和看守所提出申请。但是,这些机关所承担的侦查或监管责任,与律师的辩护职责经常会发生程度不同的冲突。结果,侦查机关、看守所一般不会对律师的调查取证进行配合。无论是调取体表检查材料、同步录音录像、相关物证还是向侦查人员、看管人员、医务人员、在押人员等获取证言,辩护律师都会遭到侦查机关和看守所的拒绝。在大多数案件中,辩护方都无法提出能够证明侦查人员非法取证行为的有利证据。

    律师调查取证能力弱化,使得辩护方对法庭协助调查的依赖性大大增强了。对于那些能够证明侦查程序合法性的证据材料,仅凭律师的力量,几乎是不可能成功地调取到法庭上的。因此,律师不得不请求法庭在调取证据方面给予协助。在少数案件中,有些刑事法官确实对律师的这类请求给予了支持。例如,法官可以向检察机关调取记录讯问过程的全案录音录像资料,向看守所调取初次入所体检表、体表检查登记表等材料,并在看守所配合下向看管人员、医务人员、在押人员进行调查取证,甚至还有可能在侦查机关支持下调取在侦查人员的证言,或者通知其出庭作证。但是,假如刑事法官拒绝支持辩护律师的诉讼请求,或者因为遇到侦查机关、检察机关的阻力而无力调取这些证据材料,那么,律师就不可能获取上述证据材料。

    律师调查取证能力不高,还导致公诉方垄断了相关证据资源,成为正式调查程序中举证和质证活动的主导者。辩护律师在提出旨在证明侦查程序合法性的证据线索后,假如无法将这些证据调取过来,那么,这种证据线索反而给检察机关提供了举证和质证的便利。检察机关凭借其丰富的司法资源,借助其强大的调查权,可以毫不费力地获取任何证据材料。而在检察机关垄断证据资源的情况下,那些有利于被告人的证据要么被隐匿、消失或者篡改,要么因检察官的充分介入而发生变更。检察官对那些了解侦查过程的人,肯定会通过各种手段获取其中不利于被告人的证言部分,而竭力阻止那些有利于被告人证言的出现。结果,在那种有关非法证据排除问题的正式调查程序中,法庭所调查的几乎都是不利于被告人的证据材料,而有利于把个人的证据材料却极少出现。在此情况下,检察机关要证明侦查程序的合法性,就变得异常容易,而辩护律师别说证明侦查人员非法取证的问题,就连对公诉方的证明体系加以驳斥,都会变得非常艰难。

    (四) 相关证据规则的缺失

    非法证据排除程序一旦启动,即意味着法院要对侦查程序的合法性做出权威的裁判。要保证这种裁判活动的公正性,防止法官滥用自由裁量权,就需要建立一系列证据规则。可以说,完善的证据规则是实现程序理性的基本保证。但迄今为止,我国的刑事证据法主要是针对实体性裁判活动而确立起来的,而对程序性裁判活动却难以起到规范作用。结果,律师在程序性辩护中经常遇到举证、质证等方面的困难。

    首先,在检察机关的普遍抗拒下,法院无法将侦查人员制作的全程录音录像出示在法庭上。在一些检察官看来,侦查人员对讯问嫌疑人的过程所做的同步录音录像,不是刑事诉讼法所规定的证据材料,并不具有“证据”的属性,因此,检察机关没有义务将其提交给法院,法院也无权要求公诉方将其出示在法庭上。结果,辩护律师要么根本看不到任何录音录像,要么只能在法院办公场所进行有限的查阅。

    而在正式调查过程中,辩护律师要求当庭播放同步录音录像的,经常被法院以“庭审时间有限”或“没有必要”为由加以拒绝。遇有辩护律师反应较为强烈的情况,法院有时也会请公诉方播放录音录像,但公诉方通常都会进行有选择的播放,也就是在对录音录像进行剪辑的基础上播放其中的极少部分,当然这些被播放的几乎都是侦查人员合法讯问的部分。至于辩护律师明确要求播放某一特定时间段内录音录像的,法庭则极少予以支持。

    其次,侦查人员普遍拒绝出庭作证,法庭只能宣读其书面证言或者说明材料。

    在侦查人员拒绝出庭的情况下,辩护律师就失去了对其进行当庭盘问的机会。公诉方凭借其对司法资源的垄断,可以随意地宣读侦查人员所做的书面证言,或者提交的情况说明。所谓书面证言,其实质检察机关在庭外向侦查人员所做的证言笔录,这种笔录显然是一种传来证据,是检察官对侦查人员单方面调查的结果。而所谓“情况说明”,则是侦查人员向检察机关或法院提供的用来证明自己侦查行为合法性的书面说明。这两种材料在法庭上的使用,使得辩护律师无法对侦查人员进行当庭发问,更难以对其有关侦查程序合法性的陈述进行有效的“质证”。

    再次,法院对侦查程序合法性问题的调查程序,普遍采取书面的和间接的审理方式,无法对程序性争议事实进行实质性的审理。无论是对体表检查材料、情况说明材料的宣读,还是对侦查人员、监管人员、医务人员、在押人员等所做书面证言的出示,都剥夺了被告人及其辩护律师进行有效质证的机会。这种审理方式肯定是流于形式的,因为检察官所调取的证据材料经过当庭的宣读和出示,在辩护律师无法提出有力挑战和质疑的情况下,就对法官产生了直接影响,使得法官很容易对“侦查程序的合法性”产生内心确信。

    五、律师界对程序性辩护的探索

    程序性辩护的效果在一定意义上取决于程序性制裁制度的完善程度。作为程序性制裁制度的重要类型,非法证据排除规则确实存在着一些明显的缺陷和不足,无法为律师的程序性辩护提供理想的制度环境。尽管如此,我国律师界也在程序性辩护方面进行了探索,并总结出一些行之有效的经验。对于这些经验,我们有必要进行初步的总结,并对其实际效果进行理论上的反思。

    (一) 程序性辩护的独立目标

    在申请排除非法证据过程中,律师的程序性辩护究竟要追求什么样的诉讼目标呢?过去,由于盛行一种结果中心主义的辩护观念,律师们普遍将程序性辩护与无罪辩护相提并论,认为申请法院排除非法证据的主要目的还是说服法院作出无罪判决。但是,法院对非法证据的排除,除了在极个别的案件中带来了宣告无罪的裁判结果以外,一般都不会影响公诉方起诉罪名的成立。甚至就连曾引起极大争议的“非法证据排除第一案”,一审法院在判处非法证据后仍然做出了有罪判决。这显示出一些律师对程序性辩护可能有一些不切实际的期待。

    其实,程序性辩护之所以是一种独立的辩护形态,就是因为律师在这类辩护中使用独立的辩护手段,追求独立的辩护效果。具体而言,律师是通过申请排除非法证据的方式试图说服法院作出宣告无效的裁决。2012年刑事诉讼法实施后,很多律师在程序性辩护中越来越遵循一种专业化的操作方式。如果说无罪辩护旨在追求推翻起诉罪名的效果的话,那么,程序性辩护所追求的则是否定部分指控证据的证据能力,削弱公诉方的证据体系。排除了非法证据,并不意味着法院要宣告无罪;法院还将通过综合审查其他证据的证明力,最终认定公诉方能否将所指控的案件事实证明到排除合理怀疑的程度。最高人民法院编辑的《刑事审判参考》,曾刊登了多个涉及非法证据排除问题的案例。在这些案例中,律师都提出了排除非法证据的请求,法院对这些诉讼请求都给予了支持,但是,其他在案证据仍然能够证明被告人的犯罪行为,法院最终都做出了有罪判决。

    尽管律师程序性辩护的成功并不必然导致法院作出无罪判决,但是,这种程序性辩护作为一种反守为攻的辩护,仍然具有其独立的价值:这种辩护将侦查行为的合法性纳入法院的司法审查范围,使得侦查人员处于“接受审判”的状态,这本身就足以产生将侦查人员的权力“关入牢笼”的效果;这种程序性辩护一旦取得成功,就意味着法院对侦查机关做出了程序性制裁,使其承受不利的程序性法律后果。这对于违法者是一种责任追究方式,而对于程序性违法的受害者也是一种抚慰和救济手段。

    (二)对客观性非法取证行为的关注

    侦查人员的非法取证行为既有其主观性的一面,也有其客观性的一面。除了那些典型的肉刑或者拷打行为以外,那些变相使人遭受疼痛或痛苦的行为要被法院认定为“刑讯逼供”行为,经常是非常困难的。考虑到刑事法官通常不会对“刑讯逼供”做出扩大化的解释,而倾向于做“照本宣科”式的法律适用,因此,越来越多的律师都将程序性辩护指向那些客观性非法取证行为。

    具体说来,律师发现侦查人员存在以下非法取证行为的,都会提出排除非法证据的申请:一是侦查人员在逮捕或拘留后没有在法定羁押场所进行讯问的;二是在被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件中,侦查人员没有进行录音录像,或者没有遵循全程性和同步性的要求进行录音录像的;三是侦查人员在长达数十个小时的时间里进行持续不断的讯问,令被告人产生极度痛苦的;四是侦查人员所做的讯问笔录与录音录像的内容严重不一致的;五是入所身体检查材料证明被告人进入看守所时没有任何伤痕,但在看守所羁押期间出现明显伤痕或者伤害后果的……

    由于律师所指出的非法取证行为,既为法律所明确禁止,又很有可能造成被告人供述内容的不可信,因此,这种诉诸于客观性非法取证行为的辩护,要比那种动辄强调“刑讯逼供”的辩护更容易说服法官。未来随着非法证据排除规则逐步走向完善,这些客观性非法取证行为有望在司法解释中得到越来越详尽的列举,律师的程序性辩护的空间也将会越来越大。

    (三)说服法官进行庭外调查取证活动

    假如辩护律师能说服法官亲自进行庭外调查核实证据,那么,法官采纳程序性辩护意见的可能性会大大提高。在浙江宁波鄞州法院审理的“非法证据排除第一案”中,辩护律师就提出了申请法官亲自调查核实证据的请求,法官休庭后前往看守所,调取了体表检查登记表、照片等证据,对侦查人员非法取证的事实产生了内心确信,从而最终做出了排除非法证据的裁决。而在广东佛山另一起影响较大的案件中,辩护律师反复申请对被告人的伤情进行鉴定,法官最终同意了这一请求,委托法医进行了鉴定,确定了被告人受伤的时间,这为法院认定“无法排除侦查人员非法取证的可能性”提供了根据。

    为什么辩护律师说服法官亲自进行庭外调查后,其程序性辩护更有可能取得积极效果呢?这是因为,辩护律师不具有强制调查权,无力前往侦查机关、看守所调取证据;检察机关尽管在拥有强大的调查权,却会基于公诉成功的考虑,所调取的大都是不利于被告人的证据。假如法官在调查取证方面消极无为,就很容易将调查取证的权力拱手交给公诉方,使公诉方完全垄断了证据资源,控制了举证和质证活动,此时辩护方取得辩护成功的机会就很小了。相反,假如法官积极主动地进行庭外调查,则可以从相对中立的角度发现并收集证据材料,对侦查程序非法取证的事实就可以做出较为公允的判断。

    正因为如此,在提出排除非法证据的申请后,辩护律师不仅要提出启动庭前会议的申请,提出所要调查核实的证据线索和清单,还应申请法官启动庭外调查程序,促使法官亲自前往侦查机关、看守所调取证据,或者申请法官组织鉴定。这是程序性辩护取得成功的重要经验。

    (四)对侦查人员的询问策略

    随着刑事司法改革的逐步推进,直接和言词原则得到贯彻,法院开始传召证人、鉴定人出庭作证,辩护律师当庭询问证人、鉴定人的机会开始增加了。在这一改革背景下,辩护律师如何展开交叉询问的问题,开始受到律师界的广泛关注。

    在程序性辩护过程中,对侦查程序的合法性问题提供证言的通常都是侦查人员、监管人员、医务人员、在押人员等,他们要么本身就是侦查机关的工作人员,要么属于失去人身自由的特殊人员。这些人员一旦被法院通知出庭作证,辩护律师究竟如何组织有效的交叉询问呢?对于这一问题,一些地方律师协会曾进行过一些探索,对律师进行盘问证人的训练,并通过总结经验和教训,确立了辩护律师盘问证人的规则。

    考虑到侦查人员一旦出庭作证,会产生本能的抵触心理,很难提供真实可信的证言,因此,一些律师协会专门制定了律师盘问侦查人员的规则。例如,在对侦查人员进行盘问之前,律师进行必要的准备,包括对其个人情况、职业履历、奖惩情况、职业评价等进行调查,围绕着侦查行为的合法性问题制作发问提纲,还要做好应对侦查人员多种回答应对方案,等等。在对侦查人员发问过程中,律师应围绕着侦查行为的合法性问题,就有争议的侦查行为的细节进行有针对性的发问,引导侦查人员回答侦查行为的时间、地点、人员、行为和过程。为防止侦查人员产生对抗心理,辩护律师被要求在保持平和语气的前提下,不适用结论性或定性化的语言,也不对侦查人员动辄做出法律定性。

    (五)对证据能力与证明力问题的“捆绑式”辩护

    我国法院存在着“重实体、轻程序”的传统习惯,而在证据适用中则有着“重证明力、轻证据能力”的惯性思维。律师在程序性辩护中,纵然对侦查人员非法取证的事实做出了充分的论证,法官却经常不以为然。但是,对于那些不真实、不可信的证据,即便它们是以合法手段获取的,法官也不会作为定案的根据。但对于那些尽管取证方式违法但仍具有可信性的证据(如以刑讯逼供手段获取的供述),法官在是否排除上就经常表现出犹豫不决的态度,甚至优先考虑证据的真实性问题。可以说,刑事法官对于证据证明力的重视,要远远高于对证据取证合法性问题的关注。

    面对刑事法官的这种思维惯性,律师界在从事程序性辩护时就采取一种特殊的处理方式。按照田文昌律师的经验,在程序性辩护中,律师在论证侦查程序存在违法现象的同事,还需要论证这种非法取得的证据很可能是虚假的和不可靠的,采用这些证据是有可能造成冤假错案的。这对于说服法官采纳程序性辩护意见有时是很有效的。这种将证明力与证据能力加以“捆绑”的辩护方式,实质上所论证的是“非法证据”的不真实、不可信的问题,法官对是否排除非法证据问题持有双重判断标准:一是侦查人员是否存在非法取证行为;二是这种非法取证是否影响了证据的证明力。根据很多律师的经验,在充分论证侦查人员采取了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段之后,假如还能证明由此所获取的证据自相矛盾、与其他证据存在矛盾或者得不到其他证据的印证,那么,刑事法官采纳律师辩护意见的几率会大大提高。

    (六)通过程序性辩护追求有利于被告人的量刑结果

    程序性辩护的目标是说服法院确认侦查程序的违法性,并将控方证据排除于法庭之外。但是,由于多方面的原因,法院极少会支持辩护方的诉讼请求。那么,程序性辩护究竟还有无存在的价值呢?一些有经验的辩护律师认为,通过挑战侦查程序的合法性,即便不能达到排除非法证据的目的,但至少可以说服法院确信侦查人员很有可能实施了非法取证行为,将来在量刑时做出较为宽大的刑事处罚。换言之,通过程序性辩护追求量刑从轻的裁判结果,这是律师界创造的一条经验。

    按照程序性制裁的基本原理,法院对于侦查机关的程序性违法行为,应当做出宣告无效的裁决。但是,这种以宣告无效为标志的制裁方式并不是绝对的,还可以有一些替代方式。最高人民法院就曾对侦查人员滥用诱惑侦查措施的行为,确立了从宽量刑的法律后果。具体而言,对于那些存在“犯意引诱”的案件,法院一律不得适用死刑立即执行;对于那些存在 “数量引诱”的案件,法院一般不得适用死刑立即执行;而对于那些存在“双套引诱”情形的案件,法院则可以处以更为宽大的刑事处罚或者免予刑事处罚。这里所说的“犯意引诱”、“数量引诱”、“双套引诱”,就属于侦查人员的非法取证手段;这里所说的不适用死刑立即执行,也就是从轻量刑的法律后果。根据这一制度,辩护律师在对毒品犯罪案件的辩护过程中,就可以采取一种特殊的程序性辩护策略——通过挑战侦查程序的合法性,来说服法院作出宽大的刑事处罚。

    当然,上述裁判方式主要适用于毒品案件的非法诱惑侦查行为。而在其他案件中,无论是法律还是司法解释,所确立的仍然是宣告无效的制裁方式。不过,在司法实践中,辩护律师假如向法院提出了侦查人员非法取证的问题,而这种非法取证行为又是较为恶劣的,且造成了严重的后果,那么,法院即便无力排除非法证据,但也有可能做出较为宽大的刑事处罚。在2003年发生的刘涌案件中,辽宁省高级人民法院就曾以“本案不能从根本上排除刑讯逼供的可能性”为由,将一审法院所做的死刑立即执行判决予以撤销,改判被告人刘涌死刑缓期两年执行。这一裁判尽管最终被最高人民法院通过再审予以推翻,但其中所蕴含的针对非法侦查行为的特殊制裁方式,却具有一定的普遍性,而且一直延续到今日。

    对于侦查人员的非法取证行为,法院作出适度宽大的刑事处罚,这尽管并不完全符合程序性制裁的原理,但也足以发挥程序性制裁的部分功能。通过判处较为宽大的量刑处罚,法院对于公诉方的指控做出了部分否定性评价,同时对被告人给予了一定的抚慰和救济。当然,辩护律师应将说服法院宣告无效作为程序性辩护的应有目标,但在确实无法达到这一目标时,也可以退而求其次,说服法院做出尽可能宽大的量刑裁决。这也不失为一种基于现实主义的辩护经验。

    六、制度夹缝中的程序性辩护

    在非法证据排除规则的实施遇到困难的情况下,律师的程序性辩护也陷入了困境。无论是“非法证据”的模糊性、程序性裁判的附属地位、检察机关对证据资源的垄断,还是相关证据规则的缺失,都导致程序性辩护很难达到预期的诉讼效果。而这些制度缺陷的形成还跟刑事司法体制改革的滞后性有着密切关系。可想而知,在侦查机关和检察机关处于强势地位、法院既无法独立审理又不具有权威性的体制下,法院对于侦查程序的合法性如何进行公正而权威的司法审查呢?而对于检察机关提起公诉的案件,法院又怎么可能动辄接受辩护律师的申请,将部分指控证据予以排除甚至削弱整个公诉证明体系呢?

    尽管如此,我国律师界仍然坚持这种反守为攻的辩护方式,通过挑战侦查程序的合法性来说服法院作出有利于被告人的裁决。这一方面是因为侦查机关非法取证的情形确实具有相当程度的普遍性,另一方面也是因为辩护律师“为权力而斗争”的程序意识在逐步得到强化。在程序性辩护方面,律师界的努力既是积极的,也是惨烈的。在刑事辩护实践中,律师挑战侦查程序的合法性已经成为一种常态化的辩护活动。但是,律师要说服法院接受这种程序性辩护请求,却经常会遭遇重重困难。面对法院的不合作态度,极少数律师甚至不惜通过挑战法庭权威的方式进行抗争。但大多数律师还是采取了一种现实主义的态度,在各种制度的夹缝中,探索出一些颇具中国特色的辩护经验。表面上看,这些“辩护经验”大都有“不合乎法理之处”,甚至是对不公正司法现实的迁就和妥协。但是,从“有效说服法官”的角度看,律师的这种辩护方有时确实会有一些积极的效果,最终有利于维护委托人的利益。

    一面是带有法治理想色彩的非法证据排除规则,以及与此相伴而生的“审判之中的审判”机制;另一面却是改革进程严重滞后的刑事司法体制,以及法院审判无法保持独立性和权威性的司法现状。这就是我国律师界困在其中的制度夹缝。在这种制度夹缝中,律师界唯有既保持“为权利而斗争”的强大意志,又具有在现行制度中寻求资源的智慧,才有可能说服法官追究侦查人员的程序性法律责任,又同时为非法侦查行为的受害者提供一些抚慰和救济。在我国,律师的程序性辩护要走上正常的轨道,可能还有很长的路要走。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[17:57:41] | 评论(0)
 
互联网金融行为的罪与非罪
2017-03-26  
                            互联网金融行为的罪与非罪 

    互联网金融方兴未艾,其金融创新程度已远远超越传统金融业务模式既有范围。对于该领域部分行为的罪刑判断,刑法现有的规则略显陈旧,应就刑法立法本意进行适度解释,以互联网金融与传统金融行为的差异为切入点,以刑事政策为导向,构建互联网金融入刑的评价体系,最终形成细化的司法解释。  

    一、问题缘起:互联网金融刑事犯罪之名不副实及其根本原因

  在互联网金融领域,无论是基于计算机信息技术的创新金融业态,还是传统金融业务的“互联网+”,都可能滋生新型犯罪行为。互联网金融犯罪有广义和狭义两种理解,广义的理解一般包括所有通过电信、计算机、电话等信息终端设备对金融领域实施的犯罪。狭义的理解则专指互联网金融领域中实施的犯罪行为,即参与互联网金融活动的单位或者个人,在开设网上银行、进行互联网信贷、投资或者第三方支付等互联网金融行为过程中,实施或参与实施的危害金融秩序、互联网管理和侵犯公共或者个人财产,应当接受刑法处罚的行为。[1]本文立足于第二种理解,对该领域的刑法规制提出一些意见。

  (一)六个样本分析

  1.形式出罪,实应入罪:互联网消费信贷套现VS非法经营罪

  在互联网店铺消费信贷套现活动中,行为表现为以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式,将互联网消费信贷通过第三方支付平台或网上银行账户转账套现。这一活动形式与《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的POS机套现活动表现形式基本一致,但司法解释将后者犯罪行为的接受钱款对象限定于信用卡持卡人,使得互联网消费信贷套现活动无法入罪。事实上,就资金用途、资金数额、资金性质而言,传统金融机构的信用卡信贷资金与互联网消费信贷资金非常相似;就社会危害性而言,对以上二者的侵犯,均严重扰乱信贷市场秩序,理应给予同样力度的打击。

  2.名为此罪,实为彼罪:诈骗罪VS贷款诈骗罪

  我国刑法将贷款诈骗罪从一般诈骗罪中分离出来,独立成罪并归入金融诈骗罪中,其原因在于贷款诈骗是在贷款活动中进行的,必然会对国家的金融管理秩序造成破坏,该行为特殊的手段和社会危害性要求刑法对之进行更严厉的惩罚。贷款诈骗罪的客观方面要求行为人骗取的是银行或者其他金融机构的贷款,在互联网小微企业专项借款活动中,贷款人往往并非传统意义上的金融机构。行为人以非法占有为目的,骗取互联网小微企业专项贷款的行为则无法归入贷款诈骗罪名下。但从行为的实施方式、对金融秩序的破坏程度而言,骗取小贷公司等单位的互联网贷款与骗取金融机构的贷款并无二致,仅以诈骗罪对以非法占有为目的骗取互联网贷款进行入罪难免造成刑法上定罪量刑的失衡。

  3.形式入罪,实应出罪:产品众筹VS非法吸收公众存款罪

  自产品众筹如雨后春笋发展以来,其与非法吸收公众存款罪的异同之争就一直甚嚣尘上。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条所列非法吸收公众存款罪的特征,产品众筹的模式基本符合该条第二到第四个条件:首先,产品众筹均通过网络媒体进行公开宣传。其次,产品众筹融资者承诺向投资者给付产品或服务作为回报。最后,产品众筹融资的出发点就是通过网络平台集聚大众的闲散资金,具备吸收资金对象的不特定性。故而,单纯从行为特征来看,产品众筹难以与非法吸收公众存款罪的行为表现形式区分。而就“未经有关部门依法批准”这一条件而言,规范产品众筹的相关规定迟迟未能出台,也就是说所谓“依法批准”目前依然处于无法可依的阶段,产品众筹与非法吸收公众存款罪的界限仍然不明。然而,从众筹的风险与社会效果来看,其自身风险并末达到破坏金融秩序的刑法犯罪客体标准,并且正逐步成为正规金融的有益补充。近年来,关于非法吸收公众存款的入罪理论实际也已发生变化:有观点认为,非法吸收公众存款罪打击的是破坏传统金融秩序的间接融资行为,吸收公众存款用于生产经营的直接融资并不应入罪,[2]而产品众筹正是进行直接融资。综上,除部分触及监管政策的不法业务外,宜将产品众筹与犯罪行为明确区分对待。

  (二)原因探究:互联网金融活动与传统金融活动的异同

  以上三种典型的互联网金融活动与现有刑法的适法偏差,其根本原因在于互联网金融较传统金融活动发生了行为模式异化。要对互联网金融活动的规制乱象正本清源,首先要厘清互联网金融活动与传统金融活动的异同。

  1.匿名性与大数据

  美国学者Hayne和Rice认为,互联网匿名性可分为两大类,一类是技术匿名性,另一类是社会匿名性。技术匿名性是指在交流过程中移除所有和身份有关的信息。社会匿名性则指由于缺乏相关线索,而无法将一个身份与某个特定的个体相对应。[3]匿名性一方面使人们在互联网上的行为更加自由甚至恣意,另一方面使得道德与法律的评价和规范作用在一定程度上减低甚至失灵。这种虚拟社会特有的个体之间关联度的降低对金融领域的负面效应更加明显,互联网成为金融犯罪的“隐身衣”,滋生了互联网贷款诈骗、集资诈骗等互联网特有金融犯罪形式。

  与匿名性相伴的另一互联网特性是大数据,互联网+将之应用到金融活动中,衍生出诸多有别于线下传统金融活动的创新金融业务模式,该类金融模式在运营方式、法律关系、金融风险等方面均无法与线下已经存在的模式直接相比,故而将之归入某一现有的金融活动类型,或是用某一现存规则进行直接规制都未免有失偏颇,需要更为周密的刑法规则予以制裁。

  2.脱媒与第三方平台

  互联网信息技术的发展促进了金融脱媒的发展,这种金融中介的弱化使资金供需双方以更低成本寻找投融机会成为可行,削弱了银行等传统金融机构的金融中介作用。但是,脱媒并不意味着完全无媒,对传统金融中介的摒弃意味着互联网金融第三方平台的引入。

  在脱媒与第三方平台引入这新旧交替过程中,互联网金融活动的风险也悄然发生变化:一是金融中介本身的风险控制能力不同,有别于传统金融机构拥有系统性风险控制体系,互联网第三方平台在业务合规性审核方面仍然摸索前行,不乏部分平台怠于审核甚至主动参与不法活动。二是罪与非罪灰色地带的形成,部分互联网金融活动在脱媒后是否构成犯罪并不能通过既有的刑法法条或刑法理论直接评判,形成了刑法上的灰色地带。

  3.普惠金融与面向小微

  互联网金融所秉持的普惠金融发展理念立足机会平等要求和商业可持续原则,面向小微群体则确定以农民、小微企业等其他特殊群体为金融服务对象。较之传统金融活动,在这种理念引导下的互联网金融活动呈现三个特点:单笔金融活动数额小、金融活动参与人数众多、金融活动面向的群体往往较为弱势。在审视该类金融活动的罪与非罪时,则有以下三方面因素需考虑:一是资金的分散性、行为人的涉众性引起的金融市场安全的评价标准变化;二是该类金融活动对社会发展的贡献程度与其金融系统性风险之间的价值取舍;三是参与者的专业程度、资金能力变化所带来的对刑法保护力度需求的变化。

  虽然互联网金融相较传统金融发生了极大异化,但其本质仍属于金融,没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。刑法对之进行规制,仍应以是否破坏市场金融秩序为裁量标准,同时考虑其特殊形式,对既有规则作出适度的立法及司法解释。

    二、互联网金融犯罪刑法规制的刑事政策

  互联网金融形式丰富,产生的金融风险较之于传统金融业务更加难以控制。同时,由于我国现行法律尚未对互联网金融的部分业态进行权威的定义,这就可能导致刑法中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等被恣意滥用。对此,应对规制互联网金融犯罪的原则进行构建,既防止互联网成为金融犯罪的“法外之地”,更要避免刑法成为互联网金融健康发展的障碍。

  (一)顺应金融抑制到金融深化的市场主流原则

  实践证明,一定时期的经济政策影响甚至决定着一定时期的刑事政策,影响着犯罪化的决策和犯罪圈的大小。近几年来,我国逐渐改变金融抑制政策,逐步推行金融深化政策,多元化的金融机构和金融产品的出现,对与原有金融抑制政策相一致的金融法律制度造成了较大冲击。[4]

  互联网金融,本质上属于民间金融的一种。在民间金融行为的罪与非罪判断标准上,长期以来,由于金融抑制政策的导向,往往认为银行等金融机构,法律对其安全性、健康性进行有效监管,为了防范风险,融资活动都必须由金融机构完成。而今,在国家推行金融深化政策的背景下,对互联网金融进行刑法规制时,要立足市场本位,从是否侵害了投资者的利益来判断某一行为是否具有社会危害性,而不能局限于是否对传统金融秩序带来冲击。否则,刑法就会以强制性制度变迁带来体制性风险,使一些互联网金融的模式成为不可碰触的“高压线”。因此,在对互联网金融中的违法现象进行刑法规制时,必须符合金融深化这一市场主流,把握对互联网金融犯罪刑事制裁的尺度,准确区分罪与非罪,避免刑法成为互联网金融健康发展的障碍。

  (二)坚持谦抑性原则,注重刑法的最后一道防线功能

  作为刑法的基础性原则,谦抑性原则在互联网金融领域尤为重要。刑法的发动应当限于采取伦理的制裁或民事的损害赔偿、按照行政程序的制裁等刑法以外的社会统治手段不充分之时,在这个意义上,刑法是为了保护生活利益的“最后的手段”。[5]当前,有学者认为我国的金融刑事立法过度扩张,将原本属于民事纠纷和行政违规的案件纳入刑法的调整范围,模糊了刑事案件的边界,导致了金融市场被刑法过度干预,不利于保障市场主体的经营自主权和公民的人权,在一定程度上阻碍了我国金融市场的发展。[6]而对互联网金融活动中出现的多种多样的失范行为,并不意味着都要立罪并动用刑罚。要明晰互联网金融活动中民事、行政和刑事案件的界限,不能随意将新出现的一般金融违法违规行为立即作为犯罪加以规定。面对互联网金融,刑法应保持谦抑性,只将欺诈或高风险,具有严重社会危害性的互联网金融违法行为界定为犯罪行为,为民间金融的合法化预留空间,并实现保护投资者的公共政策。少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益,从而达到有效地预防和控制犯罪的目的。进而,在互联网金融活动中,凡是适用其它法律就足以抑制某种违法行为、保护合法权益,就不要将其纳入刑法规制范畴;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,就不要规定较重的制裁方法。

  (三)罪刑法定与准确运用刑法扩张解释

  罪刑法定原则,其精髓就在于不仅仅禁止溯及既往,而且禁止类推解释。要严格遵循罪刑法定原则,使互联网金融参与者对自己行为的性质与后果具有预测可能性,以避免导致其行为萎缩的后果。对互联网金融活动中的失范行为是否构成犯罪予以明确化,从犯罪的构成要件上对在互联网金融中的违法行为是否构成犯罪进行判断,以预防互联网金融成为刑事打击的“重灾区”。特别需要说明的是,在对互联网金融的刑法规制中,要避免当前在办理非法集资类犯罪中以集资者的成败为罪与非罪的标准,以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。

  另一方面,法律文本的相对固定性与社会生活的流变性之间的矛盾,决定了通过对法律条文进行扩张解释以解决个案,是一种不可避免的现象。[7]对互联网金融活动中出现的违法行为,正如本文第一部分所述,存在形式出罪,实应入罪、名为此罪,实为彼罪、形式入罪,实应出罪等多种现象,不利于对刑事违法行为的准确打击。造成这种现象,主要原因是对刑法条文本身的解释停留于传统的理解范畴导致的。互联网金融的发展使得对刑法条文中的相关术语有了新的含义和理解,因此对刑法进行扩张解释完全是源丁对互联网金融中的违法行为进行准确刑法规制的社会需要。但为了符合罪刑法定原则的要求,对某一刑法条文的扩张解释必须符合立法精神,不能超出条文所可能具有的含义,避免出现类推。

  (四)鼓励金融创新与维护金融安全对于发展突飞猛进和倒闭跑路两个极端都同时高频出现的互联网金融行业来说,世界范围内完善的互联网金融监管体制尚未出现。当前,我国又大力鼓励金融创新,对互联网金融的刑法规制,不仅要遵循国家相关部委新近出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,最高人民法院发布的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》也应作为重要的参考标准。对处于违法与犯罪之间的“灰色地带”的行为,刑法应当从促进市场创新和维护公民人权出发,最大程度上卸除市场参与者的包袱,以加快经济的发展。

  但另一方面,金融创新作为金融领域各种要素的重新优化组合和各种资源的重新配置,既有助于金融体系的稳定和金融安全,也有可能带来金融脆弱性、危机传染性和系统性风险,从而对金融安全产生负面冲击,因此鼓励金融创新并非没有底线,对互联网金融创新的鼓励程度不能危害国家的金融安全。金融法制对金融安全具有决定性的影响,刑法作为法益保护的最后一个手段,在保护金融安全的法律体系中所扮演的角色极为重要。因此,在制定对互联网金融的刑法规制政策时,必须要在金融自由和金融安全之间寻求平衡。

    三、互联网金融犯罪的规制体系与具体规则

  (一)体系构建:互联网金融犯罪构成的整体设想

  鉴于互联网金融活动与传统金融活动的差异,以及该领域刑事政策的特殊导向,有必要形成针对性的刑法规范体系,合理设定入罪与出罪标准,做到与传统金融犯罪在实质上的适法统一。(见图一)

  1.与行政法的关系——二次违法性原则的前置适用

  从我国的司法实践看,对金融业务的监管主要遵循的是行政法规一刑法的阶梯式监管体系,即金融犯罪行为具有二次违法性特征。虽然互联网金融与传统金融在表现形式上略有差异,但其价值融通的本质属性没有发生变化,应接受金融监管。二次违法性原则贯彻到互联网金融罪刑裁判上,体现为按行政法规、规章等监管文件要求,经国家有关主管部门批准、经登记备案、不触及有关监管规定成为判断罪与非罪的前置性要件。如股权众筹平台未经合法登记备案,实施向社会不特定公众吸收资金,承诺还本付息,则可能构成非法吸收公众存款罪。

  二次违法性的反面适用是法无禁止则可。监管政策中未列明为违法行为的,刑法不宜贸然予以打击。如上文所述产品众筹行为的刑法评价,其与非法吸收公众存款罪的行为构成要件仅存在是否经有关部门依法批准这一项。监管规则尚待明晰,但政府予以认可的态度已然明朗,基于二次违法性规则,刑法对此类金融创新不应予以否定。

  2.主体要件——司法认定应回归实质标准

  在刑法及相关司法解释、司法意见对金融犯罪的描述中,部分犯罪构成的主体为金融机构工作人员,或侵害对象限定为金融机构。在金融垄断时期,由于资金融通媒介的垄断政策,金融机构的范围比较清晰,但随着民间金融的不断发展,金融机构逐步趋向多元化,刑法的解释也应相应变化。以互联网小额贷款公司为例,监管机构对于小额贷款公司金融机构性质的态度逐步明朗。从2009年央行发布《金融机构编码规范》,将其纳入金融机构编码范围,到2014年底获准部分接入央行征信系统,直至2015年5月,央行牵头起草非存款类放贷组织条例,拟对其放贷业务实行牌照管理。在规则的变迁中,监管机构对小额贷款公司金融机构的实质认定已愈发清晰,加上事实上其确实承担了与金融机构相同的职能,故而司法也应适时在部分犯罪行为中将之与金融机构同等对待。

  3.主观方面——故意的认定

  我国现行刑法中,并不存在过失金融犯罪规定,互联网金融是传统金融在网络虚拟空间的延伸,判断是否犯罪的主观方面应当也限于主观上的故意,包括希望或放任。构成互联网金融犯罪的行为人,其主观上大多是直接故意,即希望某种犯罪结果的发生,但也可能出现互联网金融居间平台放任某种危害社会的行为发生的情形。在互联网金融犯罪主观方面的认定中最易存在问题的就是对于明知的把握。如上文所述,互联网金融犯罪大多是二次违规性犯罪,不少行为人往往以缺乏对行政法规的了解而否认自己具有经济犯罪的故意。笔者认为,对于行为和行为结果要求的只能是自认的明知,对于条文中所要求的明知可以包括推定的明知。另一认定难题则为目的犯。在我国金融犯罪中,大多犯罪均要求以牟利为目的或以非法占有为目的,无此法定目的,行为不能成立该相应犯罪。在互联网金融犯罪中,行为人主观上构成直接故意的,往往也具有上述目的。

  4.客体——金融管理秩序的重新界定

  互联网金融犯罪侵犯的客体应从侧重传统的金融垄断管理秩序转向侧重金融市场交易管理秩序。金融犯罪侵犯的客体主要为金融管理秩序,在金融抑制时期这一秩序主要体现为对金融垄断的维护,如假冒金融机构、非法开展信贷等行为违反了国家对于金融领域的有关监管规定。[8]但这一刑法理论立足于金融垄断主义的立场,而不是金融交易主义的立场,在金融垄断走向分权的当下,存在着制度的正当性危机。随着金融抑制向金融深化逐步演进,民间金融的合法性地位认可成为金融创新的必然要求,互联网金融领域的金融深化更期待司法在进行法律解释时贯彻金融交易本位主义。在摒弃固有的金融垄断思维后不难发现,互联网金融因为违法交易行为侵害到诸多投资者的利益而具有危害性,[9]而不是给传统的金融秩序带来巨大冲击,危及企融机构的利益而具有危官性,其犯罪行为侵害的客体理应为金融交易管理秩序。

  5.客观方面——行为割裂的刑法弥合

  互联网金融的主要特征是融合了网络与金融两方面元素,二者在互联网金融行为构成中不可或缺。然而反观我国现行刑法体系,网络犯罪与金融犯罪的罪名呈分别设置、各成一派现状。规制网络犯罪的内容在第六章妨害社会管理秩序罪,客观方面以入侵计算机信息系统为主要形式,规制金融犯罪的内容在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,客观方面则主要包括线下金融犯罪行为。在互联网与金融二元素不断深度融合、产生多种创新业务模式的背景下,司法应就互联网金融犯罪行为制定指导意见。宜采取按金融活动属性进行分类的方式,结合互联网金融现有的主要金融活动类型和风险高发领域,比照刑法条文打击金融犯罪所涉条款的顺序,按照金融借款、股权转让、理财产品的分类方式予以探讨。

  (二)规则设计:互联网金融入罪与出罪的初步意见

  为解决办理互联网金融刑事案件中遇到的问题,有必要出台互联网金融刑事案件适用法律若干问题的意见,意见应包括如下几个方面内容:

  1.对互联网金融活动进行刑事规制的原则

  按行政法规、规章等监管文件要求,经国家有关主管部门批准、或经登记备案、或获得相关业务牌照,不触及有关监管规定,依法实施的互联网金融行为,不应认定为犯罪。互联网金融企业与持牌金融机构在互联网金融领域进行产品创新、技术创新、服务创新、管理创新和模式创新,行业尚未形成准入标准或监管规定,不违反法律、行政法规的,不应认定为犯罪。对已经超越经营准则、监管规定、法律和行政法规的违法行为,应当侧重从该行为对公民财产造成侵害的程度考察危害性的大小等方面,审慎审查其是否构成犯罪,并采取相应司法措施。

  2.关于互联网金融借款相关问题

  借款人未经有关部门依法批准,在平台上公开发布借款信息,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等市场,扰乱金融市场秩序的,应当依据刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪处罚。借款人以非法占有为目的,在平台上发布虚假的借款标,诈骗P2P网络贷款,数额较大的,应当依据刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪处罚。借款人以非法占有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由,使用虚假的经济合同、证明文件、产权证明,通过互联网诈骗小额贷款公司消费贷款、小微企业贷款,数额较大的,应当依据刑法第一百九十三条的规定,以贷款诈骗罪处罚。互联网平台明知他人有上述行为,而放任、默许他人在平台上实施上述行为,构成共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。互联网平台虚构借款人实施上述行为的,以借款人身份参照上述意见进行处罚。

  3.关于互联网金融股权转让相关问题

  未经国家有关主管部门批准,利用互联网平台,擅自向社会公众转让股权,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,应当依据刑法第一百七十九条的规定,以擅自发行股票罪处罚。股权众筹平台通过互联网等途径公开宣传或推介融资项目,承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益,实际投资者累计超过200人,扰乱金融秩序的,应当依据刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪处罚。

  4.关于互联网金融理财产品相关问题

  互联网平台虚构借款人,在未产生债权情况下先发布理财计划,向不特定多数人募集资金,扰乱金融秩序的,应当依据刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪处罚。互联网平台实际控制人或其他工作人员以借款人名义借款再行转让债权,向不特定多数人募集资金,扰乱金融秩序的,应当依据刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪处罚。互联网平台将借贷双方意向在时间和数额上进行拆分,或某一产品资金流入和流出浮动进行,形成债权错配,产生资金池的,应当依据刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪处罚。

【注释】 

      [1]常国锋、肖飒、张际枫:“互联网金融犯罪的基本问题”,载《金融法苑》2014年第2期;傅跃建、傅俊梅:“互联网金融犯罪及刑事救济路径”,载《法治研究》2014年11期。 

  [2]刘宪权:“刑法严惩非法集资行为之反思”,载《法商研究》2012年第4期。 

  [3] S.C. Hayne, R.E. Rice, Attribution accuracy when using anonymity in group support systems, International Journal of Human-Computer Studies,47(1997), pp.429—452 

  [4]许多奇:“互联网金融为法律人带来机遇和挑战”,载《互联网金融法律评论》第1辑,法律出版社2015年版,第19页。 

  [5]马克昌:《宽严相济刑事政策研究》,清华大学出版社2012年版,第94页。 

  [6]顾肖荣、陈玲:“必须防范金融刑事立法的过度扩张”,载《法学》2011年第6期。 

  [7]竹莹莹:“刑法扩张解释的适用与限度”,载《人民司法》2010年第23期。 

  [8]傅跃建、傅俊梅:“互联网金融犯罪及刑事救济路径”,载《法治研究》2014年第11期。 

  [9]姜涛:“互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析”,载《华东政法大学学报》2014年第5期。 

    作者:陈 丽 韩文江 王 …    文章来源:《人民司法》2017年第4期  

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[08:41:30] | 评论(0)
 
“借钱不还”可能构成诈骗罪
2017-03-25  
                  “借钱不还”可能构成诈骗罪

  【裁判要旨】

  以工程资金需求为名向他人借款,并全部用于偿还欠账和赌博,到期无法偿还借款,应认定为诈骗罪。

  区分行为人“借款不还”的性质,应充分考虑行为人借钱时的主观故意、有无偿还能力以及对所借款项的使用情况等综合因素。

  【案情】

  公诉机关:重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院。

  被告人:罗小兵。

  2012年9月,罗小兵结识了李兴梅。2012年12月至2013年1月,罗小兵虚构自己在重庆做工程需要资金的事实,以高额利息为幌子,多次向李兴梅口头提出借款。李兴梅先后将其管理的扶贫互助资金231.91万元私自挪用给罗小兵。至案发前,罗小兵归还李兴梅27.6万元,其余204.31万元借款全部用于偿还债务和赌博。

  【审理】

  彭水苗族土家族自治县人民法院经审理后认为,罗小兵以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。依法判处罗小兵有期徒刑十一年,并处罚金50万元。

  罗小兵不服一审判决提起上诉,认为其与李兴梅之间是借贷关系,不构成犯罪。

  重庆市第四中级人民法院经审理后认为,罗小兵在其已欠下巨额外债,又无稳定收入来源的情况下,隐瞒其无力偿债的财务状况,虚构在重庆做工程差钱的事实,并以高利息为诱饵,使李兴梅误认为罗小兵有可靠的投资项目,具有偿还能力,而挪用公款231.91万元交由罗小兵使用。罗小兵在骗得资金后,除极少部分归还被害人外,将其余资金全部用于偿债、赌博和日常开销,未对所借资金进行妥善的保存或合理投资,导致无法归还。罗小兵与李兴梅之间虽然名义上是借贷关系,但实质上罗小兵是在无偿还能力情况下,多次以借为名,骗取他人巨额财物,应以诈骗罪定罪处罚。判决驳回上诉,维持原判。

  【评析】

  “借钱不还”型诈骗,即借贷式诈骗,是指行为人以非法占有为目的,通过借贷的形式,骗取公私财物的诈骗方式。此类犯罪在日常生活中时有发生,由于犯罪人通常都是披着民间借贷的面纱实施,而且多发于亲戚、朋友、熟人之间,因此与民事案件中的债权债务纠纷有一定的相似之处,在处理此类案件时必须进行严格审查,防止将债务纠纷作为犯罪处理,避免打击无辜。

  一、借贷式诈骗和民间借贷之间的区别

  诈骗罪,是指“以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法,使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产,从而骗取数额较大以上公私财物的行为”。借贷式诈骗与民事债权债务纠纷在表现形式上有很多相似之处,如都是以借款为名转移财产、到期无法偿还债务等等。本案中,罗小兵就提出他和被害人之间有借款的口头约定,还有支付本息的行为,虽然还不起借款,但其行为属于民间借贷,并非诈骗。那么借贷式诈骗和民间借贷之间在表现形式上有什么区别呢?我们如何在具体案件中进行判断呢?笔者认为,主要有以下几点:

  (一)行为人的主观意图不同

  诈骗人主观上具有非法占有的故意,即行为人在借钱时就具有不归还的意图。诈骗罪以行为人具有非法占有为目的作为主观构成要件的,因此,诈骗人“借钱”只是其虚构的幌子,主观上根本没有归还的意图。而正常的借贷人在借款时却具有归还的意思,往往只是因为客观原因造成债务不能及时归还。

  (二)行为人采取的方式不同

  诈骗人在借款时都会采用虚构事实和隐瞒真相的手段,导致被害人产生错误的认识,如虚构借款用于某种投资或营利性的活动,又如虚构自已的财务状况,使被害人误信其有归还的能力。而正常借贷中,借款人往往会如实的告知其借款用途,很少采用欺骗的方法。

  (三)行为人对借款的态度不同

  诈骗人在骗得财物后不会考虑归还财物,因此在财物的使用上毫无顾虑和节制,直接造成财物的灭失,如将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍;而民间借贷中,借款人本身具有归还借款的能力,或者将借款用于可产生合法收益的途径,以保障归还借款。

  二、如何判断行为人非法占有的主观意图

  在司法实践中,很多借贷式诈骗的犯罪人在归案后,总是会提出其与被害人之间是正常的借贷关系,甚至提供借条等证据予以印证,给判断此类案件的性质造成困难。比如,本案中认定罗小兵行为性质的关键,就在于罗小兵当时的真实意图是什么。主观意图存在于人的大脑中,是一种意识形态,无法直接从思维中剥离出来加以认证。往往只能依靠行为人的自我叙述,但真实性值得怀疑,更多的是要接合其具体行为表现一类进行判断,因为“行为是基于人的意识而实施的,或者说是意识的外在表现”。在处理此类案件时,不能仅仅听信被告人的供述和辩解,而是要根据被告人的客观行为以及其他客观因素进行综合分析判断,行为人在犯罪中的行为表现往往更能表现出其主观意图。在判断行为人是否是有非法占有意图时,应从以下几个方面着手:

  (一)行为人借钱的理由与实际用途

  在正常的民间借贷中,借款人会告知债权人借款的真实用途,让债权人知晓借出资金的用途和风险,从而做出决定。而在诈骗案中,犯罪人通常会编造一些虚假的借款用途,如投资、工程建设等正当而且有丰厚利润的项目,使被害人产生其借出资金安全并能及时收回的错误认识。而实际上,犯罪人在获得借款后会将钱用于一些高危或者无法收回资金的活动,如用于赌博、供自己挥霍等,从而导致被害人的资金无法收回。行为人对资金的实际使用情况会反映出其借款是否具有非法占有的故意,而借款时的理由与实际使用的异同,也可以反映出行为人在借款时是否有虚构事实或隐瞒真象的客观行为,是考察行为人主观心态的重要依据。

  (二)行为人借款时的财务状况

  行为人借款时的财务状况是判断其是否准备归还借款的重要因素,行为人财务状况结合其对借款的用途,能够准确把握行为人的真实心态。在很多诈骗案件中,犯罪人在本人负债累累或者没有任何偿还能力的情况下,通过虚构事实将自已装扮成富人或具有偿还能力,如谎称拥有房屋、土地、豪车等,在骗得借款后大肆挥霍,造成借款无法归还,此类情形应当认定行为人在借款时就没有偿还的意图。反之,如果行为人本人具有较好的财产条件,虽然通过虚构理由等手段获得了借款,并用于了赌博等活动造成借款无法按时规还的,但其所拥有的其他财产,如房产、汽车、股票等,能够保证债权人利益不受损失的,应当认定行为人在借款时具有归还的意图,不应认定为诈骗。

  (三)行为人是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为

  在借贷式诈骗中,犯罪人在犯罪之前会利用假名、假住址或假证件来掩盖真实身份,在得手后便销声匿迹。还有的犯罪人虽使用真实身份,但在骗得借款后或被害人追偿过程中,又通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪,这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态,是判断行为人性质的重要依据。

  判断行为人的主观意图过程中,应当结合以上三点进行综合的分析和判断,准确把握行为人是否具有非法占有的故意。

  三、罗小兵的行为构成诈骗罪

  就本案而言,罗小兵虽然以借款的名义向被害人“借”款,并且还支付了部分利息和本金。但其行为符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪定罪处罚,其理由是:

  首先,罗小兵具有非法占有他人财物的主观故意。罗小兵在借款时本人已经负债累累,又没有正常的收入来源,根本不具有偿还能力。而罗小兵在获得了二百多万元的借款后,全部用于偿还欠债和赌博,这些用途不可能产生收利,必然导致资金无法收回,说明其借钱时根本没有还钱的打算和规划,主观上是想非法占有被害人财物进行使用,虽然其间有少量归还利息和本金的行为,也只是其为了掩盖真相,防止被害人及时发现,故罗小兵主观上具有非法占有他人财物的意图,符合诈骗罪的主观要件。

  其次,罗小兵实施了虚构事实骗取他人财物的客观行为。罗小兵向被害人虚构了其在重庆有工程的事实,并以高利息为诱饵骗取了被害人的信任,将两百多万元的资金“借给”他。被害人正是因为受到罗小兵虚构事实的欺骗,产生罗小兵有正当的投资途径,能够获利并及时收回借款的错误认识,才甘冒违法犯罪的风险挪用公共财产给罗小兵使用。如果罗小兵将资金的真实用途告知被害人,显然被害人是不会将公款借给罗小兵用于还账、赌博。因此,罗小兵实施了虚构事实的行为,使被害人产生错误认识,从而骗取被害人的财物,其行为符合诈骗罪的客观要件。

  最后,罗小兵的行为造成了204.31万元的财物无法追回,其犯罪数额特别巨大,给公私财物造成了重大损失,后果严重,应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

  

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[20:14:19] | 评论(0)
 
关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见
2017-03-23  
                   最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见

  各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院;全国地方各中级人民法院,各大单位军事法院,新疆生产建设兵团各中级法院:

  为贯彻落实《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,全面推进改革工作,最高人民法院制定了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》),现印发给你们,请结合审判工作实际参照执行。

  为了在审判实践中更好地贯彻执行《实施意见》,现提出以下要求:

  1.充分认识改革意义,明确改革方向。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,是中央十八届四中全会作出的重大决策,是坚持严格司法、确保刑事司法公正的现实需要,是完善人权司法保障的必然要求,体现了中央对司法性质和规律的科学认识和准确把握。各级人民法院要充分认识改革的重要意义,准确把握改革精神,抓好各项改革措施的落实。要充分发挥审判程序的职能作用,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正,提高司法公信力。

  2.加强组织领导和协调,确保改革取得成效。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,牵涉到政法工作全局,各级人民法院要紧紧依靠党委领导和人大监督,密切与其他政法机关的沟通、协调,确保各项改革统筹推进,落到实处。各高级人民法院要高度重视,成立由主要领导负责的领导小组,统一领导改革工作,加强对下指导,制定具体可行的实施方案,扎实推进本辖区的改革工作。

  3.注重制度探索,及时总结改革经验。在改革过程中,要遵循刑事诉讼规律,处理好惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、司法公正与司法效率、互相配合与互相制约等关系,确保改革稳步推进。要以庭审实质化改革为核心,以强化证人、鉴定人、侦查人员出庭作证和律师辩护为重点,着力推进庭审制度改革。在贯彻执行过程中遇到的新情况、新问题和探索的新经验、新做法,要认真加以总结,并及时层报最高人民法院。

  特此通知。

                                          最高人民法院

                                          2017年2月17日

  为贯彻落实《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,确保有罪的人受到公正惩罚、无罪的人不受刑事追究,实现公正司法,依照法律规定,结合审判实际,对人民法院全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革提出如下意见:

  一、坚持严格司法原则,树立依法裁判理念

  1.坚持证据裁判原则,认定案件事实,必须以证据为根据。重证据,重调查研究,不轻信口供,没有证据不得认定案件事实。

  2.坚持非法证据排除原则,不得强迫任何人证实自己有罪。经审查认定的非法证据,应当依法予以排除,不得作为定案的根据。

  3.坚持疑罪从无原则,认定被告人有罪,必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。

  4.坚持程序公正原则,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用,确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。

  二、规范庭前准备程序,确保法庭集中审理

  5.对被告人及其辩护人申请排除非法证据,证据材料较多、案情重大复杂,或者社会影响重大等案件,人民法院可以召开庭前会议。

  庭前会议在法庭或者其他办案场所进行,由审判人员主持,控辩双方参加,必要时可以通知被告人到场。

  6.人民法院可以在庭前会议中组织控辩双方展示证据,听取控辩双方对在案证据的意见,并梳理存在争议的证据。对控辩双方在庭前会议中没有争议的证据,可以在庭审中简化举证、质证。

  人民法院可以在庭前会议中听取控辩双方对与审判相关问题的意见,询问控辩双方是否提出申请或者异议,并归纳控辩双方的争议焦点。对控辩双方没有争议或者达成一致意见的事项,可以在庭审中简化审理。

  被害方提起附带民事诉讼的,可以在庭前会议中进行调解。

  7.控辩双方对管辖、回避、出庭证人名单等事项提出申请或者异议,可能导致庭审中断的,人民法院可以在庭前会议中对有关事项依法作出处理,确保法庭集中、持续审理。

  对案件中被告人及其辩护人申请排除非法证据的情形,人民法院可以在庭前会议中核实情况、听取意见。人民检察院可以决定撤回有关证据;撤回的证据,没有新的理由,不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请;撤回申请后,没有新的线索或者材料,不得再次对有关证据提出排除申请。

  8.人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后,对明显事实不清、证据不足的案件,可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。

  对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件,人民检察院不同意的,人民法院开庭审理后,没有新的事实和理由,一般不准许撤回起诉。

  9.控辩双方在庭前会议中就相关事项达成一致意见,又在庭审中提出异议的,应当说明理由。

  召开庭前会议应当制作笔录,由参加人员核对后签名。

  审判人员应当制作庭前会议报告,说明庭前会议的基本情况、程序性事项的处理结果、控辩双方的争议焦点以及就相关事项达成的一致意见。

  10.对召开庭前会议的案件,在法庭调查开始前,法庭应当宣布庭前会议报告的主要内容,实现庭前会议与庭审的衔接。

  三、规范普通审理程序,确保依法公正审判

  11.证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据,都应当在法庭上出示,依法保障控辩双方的质证权。

  对影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独质证。

  12.法庭应当依照法定程序审查、核实、认定证据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。

  13.采取技术侦查措施收集的证据,当庭质证可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。

  法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的,可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。

  14.控辩双方对证人证言有异议,人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人出庭作证。控辩双方申请证人出庭的,人民法院通知证人出庭后,申请方应当负责协助相关证人到庭。

  证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院在必要时可以强制证人到庭。

  根据案件情况,可以实行远程视频作证。

  15.控辩双方对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,应当通知鉴定人出庭作证。

  16.证人、鉴定人、被害人因出庭作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息,或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。必要时,可以建议有关机关采取专门性保护措施。

  人民法院应当建立证人出庭作证补助专项经费机制,对证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等合理费用给予补助。

  17.人民法院应当依法履行指定辩护和通知辩护职责,确保被告人依法获得法律援助。

  配合有关部门逐步扩大法律援助范围,健全法律援助值班律师制度,为派驻人民法院的值班律师提供办公场所及必要的工作条件。

  18.法庭应当依法保障控辩双方在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对控辩双方当庭提出的申请或者异议,法庭应当作出处理。

  法庭可以在审理过程中归纳控辩双方的争议焦点,引导控辩双方针对影响定罪量刑的实质性问题进行辩论。对控辩双方的发言与案件无关、重复或者扰乱法庭秩序等情形,法庭应当予以提醒、制止。

  19.法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见,根据查明的事实、情节,参照量刑指导意见规范量刑,保证量刑公正。

  20.法庭应当加强裁判说理,通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议,应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题,应当阐释裁判的理由和依据。

  四、完善证据认定规则,切实防范冤假错案

  21.采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当予以排除。

  收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。

  22.被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时,明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形,在审判阶段又提出排除非法证据申请,法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的,可以驳回申请。

  检察人员在侦查终结前未对讯问合法性进行核查,或者未对核查过程全程同步录音录像,被告人在审判阶段提出排除非法证据申请,人民法院经审查对证据收集的合法性存在疑问的,应当依法进行调查。

  23.法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延,也可以在法庭调查结束前进行调查。

  24.法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。

  对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件,公诉人没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关供述应当予以排除。

  25.现有证据材料不能证明证据收集合法性的,人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。

  经人民法院通知,侦查人员不出庭说明情况,不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。

  26.法庭对证据收集的合法性进行调查后,应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时,可以宣布休庭,由合议庭评议或者提交审判委员会讨论,再次开庭时宣布决定。

  在法庭作出是否排除有关证据的决定前,不得对有关证据宣读、质证。

  27.通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据,未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的,不得作为定案的根据。

  28.收集证据的程序、方式存在瑕疵,严重影响证据真实性,不能补正或者作出合理解释的,有关证据不得作为定案的根据。

  29.证人没有出庭作证,其庭前证言真实性无法确认的,不得作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并与相关证据印证的,可以采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言与相关证据印证的,可以采信其庭前证言。

  经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

  30.人民法院作出有罪判决,对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。

  定罪证据不足的案件,不能认定被告人有罪,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定。

  五、完善繁简分流机制,优化司法资源配置

  31.推进速裁程序改革,逐步扩大速裁程序适用范围,完善速裁程序运行机制。

  对被告人认罪的轻微案件,探索实行快速审理和简便裁判机制。

  32.推进认罪认罚从宽制度改革,对适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理的被告人认罪案件,法庭应当告知被告人享有的诉讼权利,依法审查被告人认罪认罚的自愿性和真实性,确认被告人了解认罪认罚的性质和法律后果。

  法庭确认被告人自愿认罪认罚,同意适用简化审理程序的,应当落实从宽处罚的法律制度。被告人当庭不认罪或者不同意适用简化审理程序的,应当适用普通程序审理。

  33.适用速裁程序审理的案件,应当当庭宣判。适用简易程序审理的案件,一般应当当庭宣判。适用普通程序审理的案件,逐步提高当庭宣判率。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[法理] 时间:[10:32:36] | 评论(0)
 
网络交易法律关系构造
2017-03-23  
                       杨立新:网络交易法律关系构造

[ 导语 ]

近年来,通过网络交易平台进行交易的行为在我国经济发展中占据了重要的比例,可以说,其已经成为商业交易的主要方式。基于网络交易的重要作用以及我国民法学界对该问题的研究较少的现状,中国人民大学法学院杨立新教授在《网络交易法律关系构造》一文中,对网络交易法律关系及其构造进行深入研究,为“互联网+交易”的民法研究奠定了基础。

[ 内容 ]

网络交易是指发生在网络交易平台上的企业与企业之间、企业和消费者之间以及个人与个人之间,通过网络通信手段缔结、完成的销售商品及提供服务的交易。根据网络交易涉及到的各种法律关系及内容,可以将网络交易法律关系宏观构造为“三(五)三”的基本结构,分别为:三种基本法律关系、五种主要的法律关系内容和三种辅助性的法律关系。本文拟从以上角度分述之,以将网络交易法律关系构造清晰地展现在读者面前。

一、三个基本法律关系

网络交易的三个基本法律关系包括:

(一)网络交易平台提供者与销售者、服务者之间的网络交易平台服务合同

该合同是指网络服务企业作为网络交易平台提供者,为销售者、服务者提供网络交易平台服务,由销售者、服务者与消费者利用该平台进行交易活动,在网络交易平台提供者与销售者、服务者之间形成的债权债务关系。

(二)网络交易平台提供者与消费者之间的网络交易平台服务合同

该合同的基本内容也是接受网络交易平台提供者提供的网络服务,但其主要内容是将价金委托网络交易平台提供者托管、支付。

(三)利用网络交易平台的销售者、服务者与消费者之间的网络交易买卖合同或者网络服务合同

1.销售者与消费者在网络交易平台上发生的买卖关系是网络买卖合同,即销售者利用网络交易平台,与消费者就商品买卖达成的销售者转移标的物的所有权,消费者支付价金的债权债务关系。2.服务者与消费者在网络交易平台上发生的法律关系是网络服务合同,是指服务者利用网络交易平台与消费者达成的提供服务、支付价金的债权债务关系。

二、五种主要内容

在上述三个基本法律关系构成的网络交易法律关系集合体中存在五种主要的权利义务内容为:

(一)网络交易平台为销售者、服务者提供网络交易场所的权利义务内容;

(二)网络交易平台提供者向销售者、服务者提供发布商品或服务信息的信息流权利义务内容;

(三)消费者与网络交易平台提供者之间价金托管支付的资金流权利义务内容;

(四)销售者对消费者配送购买的商品、服务者对消费者提供服务的物流权利义务内容;

(五)网络交易平台提供者对销售者、服务者以及消费者进行交易信用评价的权利义务内容。

三、三种辅助性法律关系

在上述五种主要内容中,有三种权利义务内容可以由当事人委托第三人来代为履行,由此形成了三种辅助性的法律关系,分别为:

(一)网络交易平台提供者委托第三方支付机构对消费者的价金进行托管支付,构成价金托管支付服务合同。第三方属于支付服务提供者,消费者属于价金托管支付的委托方,通过网络交易平台,双方形成委托付款的托管支付服务合同,销售者、服务者是该合同的受益人。

(二)销售者委托物流企业运送消费者购买的商品进行交付,构成买卖合同标的物的快递服务合同。在网络交易中,销售者一旦确认消费者订购商品,并将价金支付第三方交易平台后,则立即履行交付买卖标的物的义务,其通过快递企业将商品交付消费者,完成交付行为。

(三)网络交易平台提供者委托第三方征信机构对销售者、服务者和消费者进行信用评级,双方信用评价服务合同。该合同的主体是网络交易平台提供者和第三方征信机构互负权利义务,是双务合同。

我国已经成为网络交易大国,但在法律规制尤其是民事法律规制上仍存在欠缺。因此,民法学术研究必须跟进网络交易的发展和互联网技术的进步,及时提供必要而成熟的理论支撑,促使网络交易立法和司法能够适应时代的需要和网络交易的需求。厘清网络交易法律关系的基本构造和主要内容,有利于在司法实践中正确协调交易各方当事人利益关系,解决好网络交易纠纷。

(本文作者:郭丽娜,本网原创作品,未经授权不得转载。)

     文献链接:《网络交易法律关系构造》

[ 参考文献 ]

杨立新:《网络交易法律关系构造》,载《中国社会科学》2016年第2期。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[09:21:30] | 评论(0)
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