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刑事程序法律责任论
2017-09-15  

                             刑事程序法律责任论 

                              刘方权,曹文安 

  刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的法律规范之总和,刑事诉讼目的之实现,有赖于国家司法机关和刑事诉讼当事人、诉讼参与人对刑事诉讼程序规范的遵守。在我国的刑事诉讼实践中,程序违法的现象较为严重,其原因除了“重实体、轻程序”之传统外,刑事诉讼程序法律责任制度的缺失也是重要的原因。缺乏程序法律责任对国家司法机关、诉讼当事人、诉讼参与人的制约,导致刑事诉讼程序规范设置的虚化。刑事诉讼程序法律责任的存在有其正当的哲学根据、宪法根据、逻辑根据及现实基础。必须确立以程序性法律后果为主体的刑事程序法律责任基础,以司法审查和程序裁判为责任实现途径的刑事诉讼程序保障机制。

   刑事诉讼程序法律责任是指在刑事诉讼过程中,程序各方当事人及其他诉讼程序参与人因违反刑事诉讼法所规定的程序义务,或未履行刑事诉讼法所规定的程序职责,或不当行使刑事诉讼程序权力(利)侵害诉讼参与人的程序权利或国家正常的刑事诉讼秩序所应当承担的法律责任。

   一、设立刑事程序法律责任的正当根据

   (一)刑事程序法律责任的宪法根据――违法必究

   宪法是一国之根本大法,任何违反宪法之行为均应承担相应的法律责任,在现代法治社会,不仅对成文宪法规范的违反应当承担法律责任,而且是对该国宪法精神的违反也应当承担法律责任,美国宪法的诸修正案就是其对违反宪法精神的行为追究法律责任的表现。我国《宪法》5条规定:“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“违法必究”,是我国进行社会主义法制的指导方针之一,在传统的法理学研究中,理论研究者们更多的是将目光放在了对实体法律违反之法律责任的研究,司法实践工作者们则将目光停留在对公民违反实体法的法律责任追究之上。而在宪政的语境中来理解“违法必究”,则“法”不仅仅是公民权利与义务、国家权力与责任之“实体法”,还应当包括公民如何实现其实体权利、如何履行其实体义务,国家如何实现其实体权力、如何履行其实体职责之“程序法”。也就是说,不仅违反实体法必须予以追究,而且违反程序法也同样必须予以追究。而在法的实践层面上,“违法必究”亦即意味着法律责任的生成。在某种意义上说,刑事诉讼法更多的是用来规范国家司法机关工作人员在刑事诉讼中的行为,更多的是对国家公权力的规范与制约,是对国家司法机关工作人员在刑事诉讼中所承担的职责的规范。这也就意味着在刑事诉讼程序中的违法行为主体更多的是国家司法机关工作人员,承担刑事诉讼程序法律责任的主体更多的也是国家司法机关及其工作人员,甚至是国家本身。因此对“违法必究”这一法制建设方针的认识更应全面,将对刑事诉讼程序法律规范的违反行为涵盖其中,并成为刑事程序法律责任的宪法基础和根据。

   (二)刑事程序法律责任的逻辑根据――“假设――制裁”模式

   刑事诉讼法律规范与其他实体性法律规范一样,都属于法律规则的范畴,因此也就必须符合法律规则的一般逻辑结构。法理学理论认为,法律规则有严密的逻辑结构,这是其与习惯和道德规范相区别的重要特征之一。所谓法律规则的逻辑结构则是指一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成,这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体,通常认为一条完整的法律规则,应当包含假定、处理和法律后果三个要素。“假定”是法律规则的必要成分之一,是法律规则中关于适用该规则的条件的规定,又被称为“条件”或“条件假设”;“处理”也是法律规则的必要成分之一,是法律规则关于行为模式的规定,即关于允许做什么,禁止做什么和必须做什么的规定,也被称为“行为模式”或“权利义务规定”;“法律后果”是法律规则中对遵守或违反法律规则的行为予以肯定或否定的规定,也被称为“后果归结”或“法律后果归结”,同样是法律规则的必要要素。任何一条完整意义上的法律规则都是由“假定”、“处理”、“法律后果”三个要素按一定的逻辑关系结合而成的,缺少其中任何一个要素就不能构成一条法律规则,{1}而缺乏法律后果的法律规则有时则与一般的道德规范没有区别,强制性的法律后果的存在正是法律规则与道德规范在效力深度上存在差异的重要原因之一,法律因不利后果的存在而对人们形成有力的心理强制,并基于对法律后果的期待或规避而自觉地遵守法律。

   然而在“重实体、轻程序”及程序工具主义等观念的影响之下,在刑事诉讼中,程序规则被人们忽视,体现在立法程序中就是“立法者不重视程序规则的设计,大量的程序性规则缺少法律后果的规定,存在致命的逻辑缺失,”{2}尽管刑事诉讼法及相关的司法解释等对刑事诉讼程序应当得到遵守作了不少“口号式”的规定,或“命令式”的要求,但是由于缺少“法律后果”这一基本的法律规则逻辑要素,使这些“口号式”或“命令式”的规定变得苍白无力。

   程序的正当性是其法理的有效性之基础,但是,法律的有效性并不能自在地保证其实效,如果说“对法律有效性的探求是旨在确定某一特定行为规则是否具备一条应得到遵守与实施的资格条件”的话,那么对法律的实效性问题的探究则是“一项行为规则在社会秩序中是否在事实上得到了实施。亦即它是否得到了其适用对象的遵守以及是否为政府当局所实施了。” {3}而法律责任问题就是一个有关法律的实效性问题。立法者之所以规定制裁,其目的就是在于保证法律命令得到遵守与执行,就在于强迫人们(也包括国家及其司法机关)“行为符合业已确立的秩序。”而一些有关法律的定义和理论也认为,通过制裁可以增进法律的强制力,而且制裁的作用远比其他促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多,{4}对于制裁与法律责任之法律的实践性的意义问题,凯尔林认为“那些本身并未规定强制行为的规范,是一些依附性规范(dependent norms),它们只有同那些明确规定强制行为的规范相联系,才会具有效力。”{5}刑事诉讼程序法律责任的存在,使刑事诉讼法律规则完备了“假设”――“处理”――“制裁”的逻辑结构,成为具有完整意义的法律规范。使刑事诉讼法所规定的各程序规则在诉讼程序法律责任的存在所形成的强制力量下具有不可违反的性质。

   (三)刑事程序法律责任存在的现实基础――程序违法

   程序工具主义者认为程序法是保障实体法得以实施的法律规范的总和。而程序法的实施则有赖于程序自身的“自治”,这种“自治”的基础是司法独立的整体环境和司法最终裁决的共同理念,高素质(专业素质与道德素质)的司法人员所形成的法律职业共同体之间相互制衡,权力与权力之间相互制约、权力与权利之间相互抗衡,精巧的程序设计。但是在缺乏司法独立传统的制度环境之下,在主体性的视角内,司法人员缺乏精良的专业素质和优良的道德素质,而刑事诉讼当事人和其他刑事诉讼程序参与人员也缺乏对程序尊严的认识,司法人员和诉讼当事人、程序参与人等一起漠视着程序的存在,共同的违反着刑事诉讼程序,这种现实使程序“自治”只能是停留在理论研究者的理想境界之中。

   但是,立法者和公众都不希望为保障《刑事诉讼法》的实施,而有“程序法”之“程序法”的逻辑循环,同时,我们又不能无视刑事诉讼中不断的程序违法之现实,对于类似我国当前情况的这类未能“自治”或“自治”效果较为不佳的程序机制而言,在增强程序组织的“自治”机能的同时,更为重要的是对刑事诉讼程序违法行为予以制裁。“刑事诉讼法所违反诉讼程序的行为,不仅应受到实体法的制约,更应在诉讼程序意义上予以否定,才能使这种行为得到有效的制约。如果只有实体法意义上的法律后果,在程序法后果上却对禁止性行为的法律意义不予否定,反而会宽纵这类应受根本上制约行为的嫌疑。”{6}只有通过追究司法机关(国家)、司法人员、刑事诉讼当事人及其他诉讼程序参与人等违反刑事诉讼程序规范的法律责任,对之进行程序观念的“规训”(discipline)而培养其对程序的忠诚,或者说通过刑事诉讼程序法律责任的追究而净化刑事诉讼程序“自治”的环境条件,以实现刑事诉讼程序的良性可持续发展。当前中国刑事诉讼实践中多发的程序违法现状为刑事程序法律责任的设定提出了现实要求。

   二、刑事程序法律责任内容体系

   在刑事诉讼程序中确立司法审查制度是当下刑事司法改革理论研究中的主流呼声,在一定程度上可以说在这一问题上,理论研究者与刑事司法实践部门中的有识之士已达成共识。与此相联系的是,任何的司法审查即意味着某种形式的裁判,该裁判的形式是什么,内容又是什么?在缺乏完善的刑事诉讼程序法律责任制度的情形之下,可能的结果是导致司法审查,程序裁判失去了存在制约性力量基础,即导致的是在司法审查的基础上所做出是一个没有内容的裁判,或者根本就无法作出裁判,如根据《刑事诉讼法》33条规定:“人民检察院自收到移送审查起诉案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。”亦即人民检察院、人民法院有义务告知犯罪嫌疑人或被告人有委托辩护人的权利,但是由于缺乏相应的程序法律责任之规定,即使检察院或法院违反该规定,不履行该告知义务,即使确立了司法审查制度和程序裁判机制,但是,由于缺乏程序法律责任而使这种司法审查、程序裁判失去了支撑的基础,也使司法审查机关作出的程序裁判因缺乏法律责任的支撑而失去应有的威严。

   “司法审查――程序裁判――程序法律责任”,笔者认为这本应是个三位一体的系统构成,而刑事诉讼程序法律责任则是这一系统构成的基石。在现有的刑事诉讼法律框架内,建立西方法治国家式的司法审查制度和程序裁判机制或许还有待时日,但是构建程序裁判和司法审查的制度性基础――刑事诉讼程序法律责任制度却也并非无本之木,对我国现行的法律框架进行分析,可以发现在有关的实体法、程序法中对刑事诉讼程序中的程序违法行为已有的一些法律责任之规定,尽管这些法律责任的设定存在着诸多的不足,但我们还是可以此为基础来构建我国的刑事诉讼程序法律责任体系,笔者认为刑事诉讼程序法律责任内容可以包括:程序责任、刑事责任、行政责任、经济责任。{7}

  (一)程序责任

   有学者认为,制约违反诉讼程序的行为,只是伪造刑事实体法或行政法等其他的法律后果,并非均有效;在诸多法律后果中,最有效的还是程序性法律后果,主要包括:否定该违反诉讼程序行为的效力,并使诉讼从违反诉讼程序行为发生的那个阶段重新开始;否定该违反诉讼程序行为的效力,并否定该行为已得到的诉讼结果;否定违反诉讼程序行为及其结果,并使诉讼进入另一阶段;补正该违反诉讼程序的行为,以使其得到纠正,最终符合程序法的要求。{8}程序责任是刑事程序法律责任区别于其他实体法律责任的重要所在,程序制裁并不直接表达为对国家司法机关或其他程序参与者的实体利益剥夺,而是通过要求司法机关程序重作、程序变更、程序终止、或对司法机关之权利减损而实现对刑事诉讼程序的规范的遵守及有关诉讼者的权益加以保障之目的,而在刑事诉讼程序中,笔者认为刑事诉讼程序法律责任内容主要包括:

   1.非法证据排除

   非法证据排除是法治国家对国家司法机关工作人员在刑事诉讼过程中,违反刑事诉讼程序规范所获得的证据不得准予进入法庭审判程序,不能作为对被告人定罪的根据。随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识水平的提高,各法治国家都确立了“非法证据排除规则”,通过将司法机关非法获取的证据予以排除而制约司法机关人员的行为,特别是侦查人员的强制侦查行为。我国《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”该规定尽管在某种程度上确立了初步的非法证据排除规则,但是其局限性也是相当的明显,解释以列举的方式描述了非法讯问、询问所得的证据应予排除,但对其他非法收集证据行为应当承担什么程序法律责任却并未作规定。

   获取证据并实现对被告人的成功定罪是大多数司法机关工作人员违反刑事诉讼程序规范的重要的内心动因,通过将司法机关工作人员违反刑事诉讼程序规范所获得的证据予以排除,可以从根本上制约司法机关(工作人员)程序违法的内心动因,或者说通过非法证据规则的确立而对司法机关(工作人员)形成一种心理阻吓作用。因此我们认为应将违法证据排除作为重要的刑事诉讼程序法律责任在《刑事诉讼法》中予以明确规定,并以之为基础构建完善的刑事诉讼程序法律责任体系。对此有学者指出,刑讯逼供显然是一种典型的违反诉讼程序的行为,虽然法律规定了对刑讯逼供行为应予实体法意义上的惩罚,但即使行为人承担了实体法上的法律责任,而程序法若无刑讯逼供所得的证据不得采集的法律后果,就会导致刑讯逼供的行为在实体法上被否定,而其所得之证据却在程序意义上被认可。这种局面当然很荒唐,但若没有程序法意义上的法律后果,却会变成现实。{9}

  2.程序重作

   程序重作是指对司法机关(工作人员)的刑事诉讼程序违法行为予以否定,并使诉讼程序自发生该程序违法事实的阶段重新开始。因为,有的违反诉讼程序的行为是如此严重,以至于需要完全否定该违反诉讼程序的行为及其所引起的法律结论和结果。{10}如《刑事诉讼法》191条规定第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”发回重审,即是一种典型的“程序重作”性质的刑事诉讼程序法律责任。但是,“程序重作”因其对被告人可能带来的“双重危险”(double jeopardy)而在法治国家里受到一定的约束,因此在确立“程序重作”的法律责任时,必须坚持对被告人个体有利的原则,从而避免因“程序重作”给被告人带来的“双重危险”,或因“程序重作”而使诉讼程序陷入无限的拖延之中,使被告人及其他诉讼程序参与人处在不确定的程序状态之下,从某种意义上说,这也是人性关怀在刑事诉讼程序中的一种体现。

   3.程序补正

   程序补正主要是针对那些违反刑事诉讼程序,但是对犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他诉讼参与人的合法权益并未造成太大影响的程序违法行为,要求国家司法机关工作人员对其所违反的诉讼程序或所忽略的程序义务加以补正。这类行为虽然没有严重到需要使刑事诉讼程序重新开始或使其所得到的程序结果失去法律意义,但是要求对违反刑事诉讼程序的行为及其结果进行补正,使其符合刑事诉讼法对程序的特定要求,如在刑事诉讼程序过程中对犯罪嫌疑人、被告人等的权利告知、在制作各种笔录、文书过程中相关责任人员遗漏的签名等,都需要对之进行补正之后,原来所为的诉讼行为才具有法律意义。

   4.程序终止

   根据现行的《刑事诉讼法》,终止刑事诉讼程序的情形包括该法15条规定的几种情况,其终止程序的理由是根据案件的实体情节或者不认为是犯罪,或者不需要追究刑事责任。也就是说,我国现行的《刑事诉讼法》并未规定因司法机关(工作人员)的程序违法行为而终止诉讼程序的情形。但是,笔者认为,在程序即契约的理念之下,国家司法机关的程序违法行为在某种意义上可以认为是对国家与公民之间有契约的违反,当这种程序违法的情节严重侵害了程序权利人的相关权利时,即可导致程序终止的法律责任的发生。

   《刑事诉讼法》15条的规定,根据刑事诉讼程序终止所发生的阶段不同,将程序终止的形式规定为:撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪。笔者认为,在建立刑事诉讼程序中的司法审查体制之下,因程序违法而导致的刑事诉讼程序终止应当是司法审查和程序裁判的一种结果,应当是以司法裁决的形式来终止诉讼程序,并在司法裁决的既判力的约束之下,避免刑事诉讼程序的再次启动。

   (二)刑事责任

   1.国家司法机关工作人员违反刑事诉讼程序的刑事责任

   刑事程序法律责任之刑事责任是指对在刑事诉讼程序中违反刑事诉讼法律规范情节严重者,通过刑法规范将之规定为犯罪并对追究违反程序规范者处以刑罚。如果从实体法的角度来分析,刑事责任是诸实体法律责任中最为严重的,其关注的是被追究者的生命、自由、财产、名誉等实体利益,也是对理性的个体约束力最强的法律责任。因此在设定程序责任之刑事制裁时,一方面要考虑该责任对程序参与者所具有的约束作用,同时也要考虑刑法的精神。

   我国《刑法》所设立的与违反刑事诉讼程序有关的犯罪典型的有247条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪、与该罪相对应的刑事程序义务是《刑事诉讼法》43条的规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”从条文性质上分析,《刑事诉讼法》43条属于典型的禁止性规范,第45条第3款则属于典型的义务性规范;从犯罪行为的主动性角度分析,刑讯逼供罪、暴力取证罪,都属于“作为”犯罪,是国家司法机关工作人员的积极主动行为之下的犯罪。

   《刑事诉讼法》对国家司法机关人员在刑事诉讼程序中的程序规范不但有禁止性的规范,还有众多的义务性规范(当为义务),也就是说,在刑事诉讼程序中,国家司法机关工作人员的程序违法行为不仅包括违反禁止性规范的积极作为,也包括表现为对当为性的义务性规范之消极不作为,但是,对国家司法机关的违反刑事诉讼程序规范的消极不作为行为、证人或其他刑事诉讼参与人等的消极不作为行为却缺乏必要的实体法律责任的约束。如《刑事诉讼法》75条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”从程序规范的内容来分析,国家司法机关(工作人员)有义务保障被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人不被超期羁押、超期取保、超期监视居住,但是由于缺乏相应的程序法律责任的规定,我们无法从实体法上找到对未尽其程序义务的司法机关(工作人员)追究其实体法律责任的根据,亦即,即使确立司法审查和程序裁判机制,但是如果没有设立相应的实体法律责任,其结果就是裁判内容的空洞。对此,有学者从实体法的角度上,以犯罪构成理论分析论证了国家司法机关工作人员在对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押中所应承担的实体法责任,主张对司法机关工作人员以“非法拘禁罪”追究。{11}

  2.证人违反刑事诉讼程序之作证义务的刑事责任

   《刑事诉讼法》45条之规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。”与此相对应的是《刑法》305条规定的“伪证罪”,通过追究伪证者的刑事责任对潜在的证人形成心理强制,对伪证者进行惩罚以培养人们对刑事诉讼程序法律义务的尊重和对程序的忠诚。

   证人积极的伪证罪可以诉之以伪证罪,但是证人消极拒证作为当前我们刑事诉讼实践中遭遇的又一大难题,却难以通过法律责任的诉求而达到迫使其作证的目的。在以权利服从义务保障的立法精神指导之下,立法者寄望于证人能服从于国家司法权力的威严自觉地履行其作证的义务,但是一种既缺乏伦理道德底蕴(如缺乏基于伦理基础的作证义务豁免的规定),又缺乏刑事诉讼程序法律责任约束的证人作证制度,其在实践中的遭遇可想而知受到公民个体的拒斥(众多的机关团体不愿配合国家司法机关的刑事诉讼行为,也可以被认为是基于同样的理由)。{12}笔者认为,证人消极拒证是一种不尽刑事诉讼程序义务的行为,同样属于违反刑事诉程序规范,国家在立法上应当赋予其基于伦理基础的作证义务豁免权,但是同时应当完善刑事诉讼程序中证人的法律责任体系,以刑事诉讼程序法律责任约束证人,促使其履行作证义务。对此值得借鉴的是西方法治国家的一些做法,如英国《1965年刑事诉讼程序(证人出庭)法》规定:对不服从传证人令或证人传票的惩罚“任何人无正当理由(这里所说的正当理由包括基于任何人不受强迫自证其罪的特权、基于证人与案件当事人之间的亲情、证人的职业关系,如律师、医生,宗教信仰等关系而形成的作证义务的豁免权),不服从要求他出庭的传证人令或证人传票应当被认定蔑视法庭罪,可以由此法院对他作出如同当庭藐视法庭罪的即决惩罚。对因不服从而受惩罚的人不应当被处以超过3个月的监禁。”{13}

  (三)行政责任

   通常而言,所谓行政责任是指违反行政法或因行政法所规定的事由而应承担的不利后果。在部门法的区分日愈精细的今天,能否在刑事诉讼程序法律责任体系中设立行政责任,或许会是个问题。在现行的法律(理)框架之内,“行政责任”作为一种符号,其指向显然不会存在于刑事诉讼程序法律责任的范围之内,笔者认为,将“行政责任”这一符号引入刑事诉讼程序法律责任体系之内,对于完善法律责任体系具有重大的意义,但是该责任的发生并不是因为行政违法事实,而是刑事诉讼程序违法事实。

   1998年6月26日最高人民检察院发布《人民检察院错案责任追究条例(试行)》(以下简称《条例》)规定,检察官在办理案件过程中造成错案的,应当依法追究法律责任、纪律责任。根据该《条例》规定,错案既包括检察官在行使职权、办理案件中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律错误的案件,也包括检察官在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件。检察官在刑事诉讼中违反法定诉讼程序,造成处理错误,具有《条例》第7条规定的情形之一者,{14}应当追究责任,责任内容包括刑事责任和给予检察纪律处分,根据《检察官纪律处分暂行规定》,检察纪律处分的内容包括:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

   1998年9月3日最高人民法院发布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》(以下简称《办法》),规定人民法院审判人员在审判、执行工作中,故意违反与审判工作有关的法律、法规,或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的,应当承担违法审判责任。对违法审判情节轻微的,责令有关责任人作出检查或者通报批评;情节较重,应当给予纪律处分,依照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》给予相应的纪律处分,有嫌疑的,移送有关司法部门依法办理。根据《人民法院审判纪律处分办法(试行)》13条的规定,审判纪律处分包括:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

   最高人民检察院之《条例》和最高人民法院之《办法》是检察机关和审判机关对检察官、法官在刑事诉讼程序中违反法定的程序规范追究其行政责任的重要依据,但是,我们认为这样的追究责任之依据和方式与本文所讨论的刑事诉讼程序法律责任之“行政责任”所要达到的目标尚有一定的距离,笔者认为该“行政责任”是一种发生在刑事诉讼过程中的法律责任,其合理根据在于检察官、法官的行为违反了刑事诉讼程序规范,不是因违反检察机关、审判机关内部组织规章而生的责任,因而这种“行政责任”的追究就不应当是一种行政机关的内部行政处分,而应当是面向开放的诉讼程序和社会的行政处罚。其依据不应当是检察机关、审判机关之内部行政规章,而应当是刑事诉讼程序法律规范。理由是,我们所设立的刑事诉讼程序法律责任制度不仅是针对司法机关工作人员的法律责任制度,而是针对所有刑事诉讼程序参与者的一种法律责任制度。在法律责任的追究过程中,不仅要追究违反法定的刑事诉讼程序的警察、检察官、法官的行政责任,还要追究其他刑事诉讼参与者的行政责任,而对其他程序参与者行政责任的追究显然必须适用对一切程序参与者有普遍适用性的法律规范。陈瑞华教授在论及程序性违法的法律后果时指出纪律惩戒和行政处分要以在一定程度上(对程序参与者)起到一定的阻吓后果,但是,这样的一种途径,最大的局限就在于它是行政机关内部的一种处分,它的利益具有不可分割性,容易产生利益的牵连,不容易保证最基本的作为制裁机构的中立性、超然性。”{15}可以参照的是《民事诉讼法》101条、《刑事诉讼法》161条所规定的对违反法庭审判秩序者所处以的“行政强制措施”。{16}在刑事诉讼法中设立“行政法律责任”同样有例可循,如对证人违反刑事诉讼程序之作证义务的法律责任问题,德国《刑事诉讼法》第70条是这样规定的:[无理拒绝作证、宣誓](1)证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的,要承担因拒绝造成的费用,对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押。(2)为了强制作证,也可以命令羁押,但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间,也不得超过6个月。{17}

  (四)经济责任

   对违反刑事诉讼程序追究经济责任,其最为典型的表现形式就是国家赔偿。我国《国家赔偿法》15条、第16条对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯人身权、财产权的国家赔偿问题作为简单的规定。这些规定明显的不足在于,《国家赔偿法》规定的赔偿情形仅基于公民实体权益的受损,而缺乏明确的基于国家司法机关在刑事司法过程中程序违法,侵害诉讼程序参与人的程序权利所应当承担的经济赔偿责任。在以实体权益受损为获得国家赔偿的前提下,程序的独立价值在这样的程序法律责任制度中就无法得到体现。笔者认为,在构建程序法律责任体系之经济责任时,应建立一个以程序违法事实存在为追究司法机关(工作人员)或其他刑事诉讼程序参与者的经济责任之基础的责任制度,而并不要求这种程序违法造成了某种实体人身权或财产权益的损害为赔偿的前提。

   此外,笔者认为对取保候审中未尽到保证义务的保证人罚款,及时有违反《刑事诉讼法》56条规定的取保候审犯罪嫌疑人、被告人没收保证金也应属于违反刑事诉讼程序法律责任之经济责任。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、案例部《关于取保候审若干问题的规定》18条规定:没收取保候审保证金和对保证人罚款的行为均系刑事司法行为,不能提起行政诉讼。笔者曾撰文试图以将之纳入一种公法意义上的“契约责任”的范围来加以解释,{18}笔者认为,对保证人罚款和没收保证金对司法机关而言只是一种单方面的刑事司法行为,但是对保证人、犯罪嫌疑人、被告人而言,则是一种实体经济利益的剥夺,是一种确确实实的实体法上的不利后果。如果以刑事诉讼程序法律责任来解释之,则为该法律责任的存在获得了正当的根据。

   从我国当前的法律责任构成体系及内容分析,我们发现对违反刑事诉讼程序之行为法律责任的追究,更多的是将视角放在国家司法机关(工作人员)或其他刑事诉讼程序参与者积极违反刑事诉讼程序的行为,而对国家司法机关(工作人员)及其他刑事诉讼程序参与者消极违反刑事诉讼程序的行为之法律责任问题则未引起应有的重视。从刑事司法的实践来分析,诉讼过程中,国家司法机关(工作人员)消极违反刑事诉讼程序的行为时有发生,如侦查机关(侦查人员)该立案而不立案,或立案后侦查懈怠,或超期羁押,或不尽职责;检察机关拖延起诉,应当告知犯罪嫌疑人或被告人诉讼权利而不告知,不履行应尽的侦查监督职责等;而证人消极拒证则是众所周知。其次,现有的刑事诉讼程序法律责任更多关注程序违反造成了某种实体利益的损害,并以实体利益的损害为追究程序违法者(机关)之法律责任的基础,忽视了纯粹的程序违法行为之法律责任的追究,即对那些并未引起实体利益受损的程序违法行为的法律责任的追究,这或许也正是“重实体、轻程序”之错误观念在程序法律责任制度中的体现。

   三、刑事程序法律责任的实现

   实体法律责任的实现途径根据责任性质的不同,实现方式各异,如民事、经济责任的实现既可以通过权责双方的协商,又可以通过仲裁机关的裁决,更多的是通过民事诉讼的形式来实现;刑事责任的实现必须通过刑事诉讼程序才能完成;行政责任的实现则借助行政处罚程序。当刑事程序法律责任内容为经济责任、刑事责任、行政责任时,该责任的实现与其他不是发生在刑事诉讼程序中的类似法律责任的实现方式并无任何差异,如在民事侵权之诉较为发达的英美法系国家里,公民有权对司法机关在刑事诉讼过程中违反程序的行为提起民事诉讼。在英国,警察机关不经屋主允许无权进入私人住宅,没有合法的正当理由或未经屋主的同意进入住宅是民事错误,并构成要求损害赔偿的民事诉讼。{19}但是由于刑事程序责任的特殊性,其在实现过程中有这样几个问题值得我们的注意,特别是当责任的内容为程序性责任时。

   (一)刑事程序法律责任与司法审查

   根据《刑事诉讼法》96条的规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后,或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询,代理申诉、控告(控告的内容主要是侦查机关在侦查过程中违反刑事诉讼程序,侵犯其程序权利之事实,笔者注),但是综观《刑事诉讼法》及其相关的司法解释,对于受犯罪嫌疑人聘请的律师就犯罪嫌疑人所委托之申请与控告该“向谁申诉、向谁控告”;“如何申诉、如何控告”,即申诉与控告的程序;犯罪嫌疑人就其申诉与控告该承担怎样的举证责任;如果犯罪嫌疑人的申诉、控告被接受机关驳回,或根本无人受理,犯罪嫌疑人又该如何等诸问题并无可供参照的执行规范,{20}通常对“向谁申诉、向谁控告”的理解有二:一是向承担司法监督职责的检察院申诉、控告,这种理解的困境是,检察院兼行公诉权与司法监督权于一身,如何能期望一个与程序利益有着密切关系的机关能够成为一个合格的中立的裁判者,更何况当程序违法者就是检察机关本身时,又该向谁申诉与控告?二是向人大信访机关上访,进行申诉和控告,从而出现一种将在司法内无法得到实现的权利救济转向权力行政机关诉求现象。至于犯罪嫌疑人的诉求程序、举证责任、诉求失败之后的救济等问题更是未见任何明确的规定。造成这种现状的原因在于刑事诉讼程序缺乏一个承担对所有刑事诉讼行为的程序正当性进行司法审查中立机构,缺乏司法审查制度。

   走出这种困境的理想选择就是吸收法治国家的经验,构建一种针对刑事司法程序的合法性进行审查的司法审查机制,一方面加强对侦查权、警察行政权的有效控制,另一方面接受犯罪嫌疑人、被告人等刑事诉讼程序参与者对司法机关、警察机关在刑事诉讼程序中的违反程序行为的控告,并作出程序裁判。在英国,承担刑事程序司法审查职责的是其治安法院的治安法官,由治安法官对警察的强制侦查,如搜查、羁押、扣押、监听等请求进行审查,以决定是否允许,并根据犯罪嫌疑人及其律师的请求对警察的侦查行为之合法性进行事后审查,以确定警察的侦查行为是否符合正当程序的要求。而大陆法系的德国,根据德国基本法第19条第4款的规定,所有涉及公民自由、财产、隐私权的强制性措施一般都必须接受法院的司法审查。

   在中国现行的法治框架内,如何构建可行的司法审查制度,笔者认为首要的问题是理清侦查、检察、审判机关之间的关系,特别是侦查与检察机关之间的关系。在现行的诉讼构造模式中,检察机关既作为国家公诉机关,又作为司法监督机关的二重职能在利益价值相冲突时的取向中明显地向公诉职能倾斜,作为一个司法监督者应有的中立、超然形象大受影响。笔者的构想是,将检察机关行使的司法监督权与公诉权分离,同时在法院体系内设立司法审查法官,并将司法监督权交由司法审查法官行使。司法审查法官的职责包括:(1)接受侦查、公诉机关对犯罪人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者采取强制性调查手段的申请,并对之进行审查,以决定是否允许,如对犯罪嫌疑人的拘留、逮捕、羁押,对有关人身和场所的搜查,对有关财产的扣押,对有关通信、通讯的截留等;(2).接受犯罪嫌疑人、被告人及其所委托的律师或其他刑事诉讼程序的参与者对侦查、公诉机关违反刑事诉讼程序的控告、或滥用刑事诉讼程序权力行为、不尽程序义务的申诉,如对超期羁押、刑讯逼供、非法搜查、扣押的控告,对保证人错误罚款、错误没收取保候审保证金的申诉,并就有关的控告、申诉进行司法审查,作出裁决;(3)接受侦查、公诉机关的指控对不履行作证义务的证人进行裁判,以确定不尽作证义务的证人的法律责任;(4)负责法庭开庭审判之前对案件的预备性审查,包括主持庭审前的证据开示,对经其审查认为属违反刑事诉讼程序所获得的非法证据予以排除。

   (二)刑事程序法律责任内容与程序裁判

   我们在对法律责任进行分类时认为可将法律责任分为违反实体法的法律责任和违反程序法的法律责任,而违反程序法的法律责任在内容表现形式上除了表现为其独特的程序责任形式,如非法证据排除、程序重作与程序中止外,还必须借助于其他实体法律责任。在司法审查过程中,如果司法审查法官认为国家司法机关(工作人员)、犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者的行为违反了刑事诉讼程序规范而必须承担法律责任时,承担程序法律责任的根据是什么,或者说究竟该承担哪一种形式的程序法律责任。对这一问题,笔者的思路是:当程序违法者是国家司法机关(工作人员)时,根据程序违反所侵犯的权利层次不同而确定程序法律责任的形式。对此陈瑞华教授认为,应该根据权利被侵犯有严重性来划分程序性制裁的层次,应该明确在程序的背后对应的是公民的权利,把宪法性权利作为第一个层次,把一般权利作为第二个层次,把一般规则作为第三个层次,这样来划分,一方面制裁违法,另一方面保证公民的权利,尤其是宪法性权利这样一个重点,{21}笔者认为,当国家司法机关(工作人员)的程序违法行为侵犯了公民的宪法性权利时,{22}就可以引起诉讼程序终止、非法证据排除等程序性法律责任,同时对国家司法机关工作人员个体则可追究其相应的实体性法律责任,刑事责任或行政责任、经济责任。当国家司法机关(工作人员)的程序违法行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者的一般性权利,{23}就可以引起程序重作的程序性法律责任,如现在司法实践中检察院在行使司法监督过程中发现侦查机关在对犯罪嫌疑人刑事拘留或者逮捕后24小时内没有进行第一次讯问时,通常以“纠正违法通知书”的形式要求侦查机关程序重作,补充一份“第一次讯问笔录”以告知犯罪嫌疑人在侦查程序中的诉讼权利及其所涉嫌的罪名,而对刑事诉讼程序一般规则的违反,如讯问未由二名以上的侦查人员进行、讯问笔录未经犯罪嫌疑人或被告人核对等程序违法行为则可以引起讯问结果的无效之程序性法律责任。

   在司法审查的基础上,司法裁判需要解决的问题是:第一、确定司法机关(工作人员)在刑事诉讼过程中的行为是否违反了刑事诉讼程序规范;第二、在司法机关(工作人员)的行为违反了刑事诉讼程序规范时,确定其所应承担的法律责任的内容。当违反刑事诉讼程序规范者为犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者时,程序裁判所要确定的是程序违法者所应承担的实体性法律责任,如对证人不履行其作证义务时,视其情节确定是该对证人追究刑事责任(伪证罪),还是应当对证人处以行政法律责任(行政拘留、罚款);对取保候审中的犯罪嫌疑人、被告人违反相关规定时是否应当没收其保证金或对保证人罚款。

   (三)刑事诉讼程序法律责任实现之程序

   一个符合法治精神的理想的程序构造模式是“两造三方”,即控告者与被控告者为对立双方,裁判者为中立的第三方。在缺乏权利诉求者时,追究责任者的程序不得启动。在现行的司法监督体制下,检察机关作为司法监督机关,其在追究司法机关(工作人员)违反刑事诉讼程序之法律责任时所适用的程序模式为“行政模式”,即检察机关依职权主动追究刑事程序违法者之法律责任,而作为审判机关的法院在其审判过程中也依其审判权主动地启动刑事程序法律责任的追究程序,如《解释》第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱欺骗以及其他非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告供述不能作为定案的根据。”笔者认为追究刑事诉讼程序法律责任之程序构造应符合司法程序之精神,采“两造三方”的构造模式,而不是一种“行政式”的主动追究。

   1.程序责任的诉求

   在英美法系国家里,辩方如果认为控方在取证过程中违反了刑事诉讼程序规范,应将由此所取得的非法证据排除在庭审程序之外的,一般要求其在证据开示阶段向法庭提出相关动议,法庭以此作为其开启对控方取证程序进行司法审查的理由,审查的内容既包括控方是否在取证之前获得了治安法官对强制调查手段运用的许可,也包括其在执行强制调查之司法令状的过程中有无超越令状所许可的范围,以及是否存在允许侦查机关无司法令状进行强制调查之例外情形等内容。如果辩方并未提出“非法证据排除”之相关动议,法庭并不主动启动司法审查程序。其在程序法律责任追究过程中所遵循的这种“不告不理”原则对我们而言,也应当是种借鉴。

   2.程序听证

   笔者认为,在司法审查法官依程序参与者之诉求启动程序责任追究程序后,应当举行程序听证程序,听证程序之举证实行“责任倒置”原则,即由被诉方在听证程序中证明其行为符合刑事诉讼程序规范,即说明其程序行为的合法性。

   3.程序裁判

   程序裁判是司法审查的必然结果,在司法审查的基础上,司法审查法官根据被诉方的举证情形作出裁判并确定被诉方的程序法律责任。

   当刑事程序责任的内容为实体性法律责任,如刑事责任、经济责任、行政责任,承担法律责任的主体为具体的公民个体或具体的国家司法机关时,责任的实现可以通过传统的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等途径达致,但是当刑事程序责任的内容为程序性法律责任,且程序责任的承受主体为国家(在刑事诉讼程序中检察机关是拟制的国家利益与责任的承受者)时,传统的三大诉讼形式都不能满足我们的需求。对此有论者提出建立司法诉讼制度构想,认为司法诉讼在性质上与行政诉讼、立法诉讼同属公法诉讼的范畴,通过司法诉讼制度来解决人民法院在审判过程中的错误决定侵犯诉讼当事人合法权益的问题;{24}此说之意在于通过建立传统的三大诉讼形式之外的第四种诉讼来为三大诉讼中的当事人提供程序权利的保障制度,从而保障其实体权利,但这种制度创设将使我们陷入不断的理论循环之中,尽管这种循环不是一种简单重复的循环,一般每个程序都有其不同的解决对象,而且循环的次数实际取决于程序法在一个国家的受尊重与执行程度,因为如果能严格按照法律追究程序违法者的法律责任,则程序法的威信必将真正树立起来,程序违法将越来越少,追究程序违法责任的程序最终将束之高阁。{25}但又有什么制度来保障“司法诉讼程序”之顺利运行呢?笔者较为赞成的是陈瑞华教授所主张的在传统的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之外确立第四种裁判形态――程序裁判。这种程序裁判在构造上也呈“两造三方”之形态,即刑事程序法律责任的诉求者――参与刑事诉讼程序的个体与程序法律责任的被诉者――国家(在实践中以国家司法机关为拟制之被诉者)之“两造”,及司法审查法官为独立裁判者的“第三方”。笔者认为程序裁判制度可采诉讼之构造模式,但并不采诉讼的形式,以免陷入类似于前文所引之司法诉讼的理论循环之中,最佳的制度设计应是“发生于刑事诉讼过程之中,而又独立于刑事裁判本身”的一种程序听证。{26}  

 

 

 

注释:

  {1}张文显主编:《法理学》,法律出版社2000年版,第64~66页。

     {2}张会峰:“刑事诉讼法中的程序性裁判”,载《法学》2002年第4期。

     {3}[美]博登海默:《法理学――法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2001年版,第341页。

     {4}如人类学家E?亚当森?霍贝尔先生将法律定义为“一种社会规范,违反这种规范,就要由拥有社会所公认的执行制裁特权的人通过威胁适用物理(physical force)的方法对之进行制裁。”马克斯?韦伯则认为:“如果一种制度可以从外部得到这样一种可能性的保证,即人们都特别愿意为遵守法规或惩处违法行为的目的而运用强制力(物理的或心理的)的可能性,那么这种制度就可以被称之为法律。”埃德温?W?帕特森认为“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”,而且“制裁是每一法律体系和每一项法律规定的必要特征”。

     {5}kelson,The Pllre thecry of Law,2d ed. Trcnsl,M. knight (Berkeley,1967)8.转引[美]博登海默:《法理学――法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2001年版,第342页。

     {6}王敏远:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年版,第49页。

     {7}有学者在论及程序责任的承担方式时认为,程序责任主要包括这样一些种类:程序无效、失权、不利推定及不利裁判、支付对方当事人多支出的诉讼费用、拘传、罚款、拘留、纪律处分、免除职务、刑事责任等。

     {8}王敏远:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年版,第49页。

     {9}王敏远:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年版,第49页。

     {10}王敏远:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年版,第51页。

     {11}张明楷:“超期羁押的刑事责任探究”,http://zjskw.gov.cn/sk/web/masuzine/homepase200204.nsf/ documenfview。

     {12}参见张森峰:“证人权利责任体系的法理学分析”,载《福建公安高等专科学校学报》2002年第5期。

     {13}中国政法大学刑事法律研究中心编译:《英国刑事诉讼法(选编)》,中国政法大学出版社2001年版,第85页。

     {14}《条例》第7条规定的检察官在刑事诉讼中违反法定诉讼程序的情形包括:(1)刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的;(2)隐瞒事实真相,伪造、隐匿、毁灭证据或者妨害作证、帮助当事人毁灭、伪造证据的;(3)违法对诉讼参与人采取强制措施,侵犯诉讼参与人诉讼权利的;(4)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(5)违法对犯罪嫌疑人财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施或者私自挪用、处理上述财产,侵犯公民、法人和其他组织财产权的;(6)违法进行搜查,毁损公私财物的;(7)其他违反法定诉讼程序造成严重后果的。

     {15}陈瑞华:“程序性违法的法律后果”,http://article.chinalawinfo.com/article。

     {16}对这一问题,我们赞成李颂银先生的观点,认为《民事诉讼法》第101条、《刑事诉讼法》第161条所规定的对违反法庭秩序者所处以的罚款、拘留等应当是一种法律责任,而非强制措施(参见李颂银:“论诉讼法上的法律责任”,载《法商研究》1998年第1期。)笔者认为只有这种罚款、拘留是一种法律责任,才能与这两条所规定的当违反法庭秩序者情节严重时追究其刑事责任之间形成一种责任性质之间的递进关系。

     {17}李昌河译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第21页。

     {18}刘方权:“取保候审法律责任――刑事诉讼中的一种契约责任”,载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。

     {19}中国政法大学刑事法律研究中心编译:《英国刑事诉讼法(选编)》,中国政法大学出版社2001年版,第4页。

     {20}陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第218页。

     {21}陈瑞华:“程序性违法的法律后果”,http://article.chinalaw info.com/article。

     {22}徐显明教授认为宪法性权利包括:生存权、财产权、环境权、发展权、知情权、隐私权、经济自由权、迁徙自由权、平等权、接受公正审判权,并且认为公正审判权利要求国家重构司法制度,把司法的功能限定在权利救济上,把司法的价值定位于追求公正上,把司法的性质定位于被动与判断上,以期透过接受公正审判而达到社会正义。(徐显明:“十项人权有待加入宪法”参见海峡都市报。2002年12月9日)而国家司法机关(工作人员)的程序违法行为对公民个人的隐私权、平等权、人身自由权、接受公正审判权都存在着重大的威胁。

     {23}笔者认为,犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者在刑事诉讼程序中的一般性权利包括刑事诉讼法所规定的这样一些权利:用本民族语言文字进行诉讼的权利、辩护权、申请回避权、申诉权、控告权、上诉权、获得法律帮助权、权利知情权等。

     {24}王银江:“论司法诉讼”,http:/www.law-thinker.com。

     {25}参见严仁群:“程序法律责任探析”,http://article.chinulaw info.com/article.

    {26}陈瑞华教授在其《第四种司法裁判形态》一文中将这种程序裁判称之为“刑事诉讼中的行政诉讼”,笔者的理解是对于公民个体而言,其权利,无论是实体的还是程序的权利,也无论是在什么样的一种领域中被侵犯都必须得到应有的救济。而刑事程序违法对公民个体权利的侵害在传统的三大诉讼形式中都不能得到实现,因此必须建立一种可行的权救济途径,另一方面程序性权利的实现只有在程序进行的过程中对具有意义,如程序的重作、非法证据的排除等如果脱离开了具体的刑事诉讼程序则无任何意义,所以说程序裁判是一种“刑事诉讼中的行政诉讼”,笔者认为该“行政诉讼”符号只表明程序裁判过程中的被诉者恒定是国家司法机关,而刑事程序法律责任的诉讼求者则是犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他权益受到国家司法机关刑事程序违法行为侵害的程序参与者等个体。 

 

 出处:《刑事法判解》 

 

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[08:47:10] | 评论(0)
 
司法的最高境界是无冤
2017-09-12  
                           陈兴良:司法的最高境界是无冤

  摘要:目前我国处在一个冤案频现的时期,媒体对各种冤案的披露与报道,已经使我们的神经麻痹,使我们的感官迟钝。本文讨论的四起冤案,都发生在上个世纪九十年代后期本世纪初期。这个时期1996年刑事诉讼法已经修改、1997年刑法已经修订,我国已经开始进入法治建设的一个新阶段。因此,四起案件五名被害人虽然冤屈多年,但在留有余地判决之下,总算没有丧命。而藤兴善、聂树斌以及更多无名的冤案被害人因为发生的年代更为久远,就没有这么幸运了。也许,在现在法治状态下,冤案少多了。但,这只是我们善良的想法。如果不从理念、制度、操作等各个司法层面对冤案进行深刻反思,冤案离我们并不遥远。这就是我们今天反思冤案的意义之所在,也是本文写作的初衷。

  赵作海故意杀人冤案是以死者生还而获得平反的,最终以喜剧而告终。然而,仔细审视赵作海案,我们发现赵作海在 1999年 5月 9日刑拘,从 5月 10日至 6月 18日,赵作海却做了 9次有罪供述。但本案迟至 2002年10月商丘市人民检察院才向商丘市中级人民法院提起公诉。我们可以想象:一个没有杀人的人会在什么情况下多达 9次承认自己杀人 ?而在公安机关已经拿下有罪供述以后,为什么二年半以后才提起公诉?可以明确作出的回答是:刑讯逼供,以及此后的翻供。在 2010年 5月本案获得纠正以后, 6月 26日商丘市龙亭区人民法院以刑讯逼供罪对导致赵作海冤案负有直接责任的侦查人员王松林等六名被告人作出一审判决,对以上疑问作了最好的回答。

  几乎每一个冤案背后都徘徊着刑讯逼供的阴影,赵作海案也不例外。刑讯逼供的目的在于逼取口供,以此获取证据对被告人定罪。美国司法界把刑讯逼供获取的证据称为毒树之果,所谓毒树之果是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括,意指根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供,并获得的第二手证据(派生性证据)。以非法手段所获得的口供是毒树,而以此所获得的第二手证据是毒树之果。事实上,虽然每一个冤案的铸成都离不开刑讯逼供,但绝非每一次刑讯逼供都一定会造成冤案。应该说,在绝大多数情况下,通过刑讯逼供所获取的口供,收集到的是能够证明被告人有罪的客观证据。这种证据是所谓毒树之果:树虽然有毒,其果则无毒。在这种情况下,提出了非法证据排除问题,将毒树之果毫无条件地予以排除,以此杜绝冤案的发生。而在赵作海冤案中,毒树结出了毒果:刑讯逼供逼取有罪口供以后,并没有通过口供获得能够证明赵作海有罪的客观证据,但赵作海仍然被定罪。由此可见,在我国司法实践中存在多么大的漏洞。

  刑讯逼供在我国是法律明令禁止的,刑法将其规定为犯罪,但为什么刑讯逼供仍然屡禁不止呢?我认为,这与我们没有从根本上认清刑讯逼供的危害性有关。在我看来,刑讯逼供的危害并不仅仅在于,甚至根本就不在于它会造成冤案。因为,绝大多数刑讯逼供并不会造成冤案,相反,通过刑讯逼供获取口供取得能够证明被告人有罪的客观证据,从而有利于惩治犯罪。如果我们仅仅从造成冤案的角度认识刑讯逼供的危害性,那么,是否可以说,没有造成冤案的刑讯逼供就是没有危害性的,甚至是具有积极效果的呢?这样,刑讯逼供就被分为两种:造成冤案的刑讯逼供与没有造成冤案的刑讯逼供。只有造成冤案的刑讯逼供才是恶的,没有造成冤案的刑讯逼供岂非不但无罪而且有功?显然,这个逻辑是十分危险的,但也

  是现实中对待刑讯逼供的态度。在这样一种认识之下,禁绝刑讯逼供是完全不可能的。事实上,目前在我国刑法司法实践中,只有在冤案获得平反之后,才有刑讯逼供责任的追究。在其他情况下,除非刑讯逼供致人死亡或者重伤才被追究。而那些刑讯逼供获取口供,通过获得客观证据证明了犯罪,由此破获了案件,尤其是在破获了大案要案的情况下,从来没有被以刑讯逼供而定罪的。因此,刑讯逼供被说成是臭豆腐:闻着是臭的,吃着是香的。进而,在某些重大案件的侦破中,刑讯逼供就在打击犯罪的冠冕堂皇的名义下实施。这才是令人恐惧的。

  刑讯逼供之恶在于其对人性的摧残,是专制司法的残余,是与法治文明格格不入的。正如我国学者指出:“刑讯逼供犹如诉讼程序中的一颗毒瘤,侵蚀着公众的法律信仰和对司法公正的期盼,在一次次的毒瘤破裂时,一个个人间悲剧就会悲壮地呈现在世人面前。” 16无论是造成了冤案的刑讯逼供还是没有造成冤案的刑讯逼供,都是应当绝对禁止的。刑讯逼供并不是今天才有的,而是自古以来就存在于司法活动中。在中国古代,刑讯甚至是合法的,通过刑讯获取的口供是证据之王。甚至在已经有客观证据能够证明犯罪的情况下,也必须通过刑讯获取有罪供述才能结案。因此,刑讯成为古代司法的应有之意。我们从表现古代司法的戏曲中可以看到这样的场面:一个犯人押上审讯台,尚未开始询问,先大刑伺候,然后才开始询问,此谓之“下马威”。在这种专制的司法制度下,犯人不是司法的主体,而是司法的客体,这种司法制度的本质就是使人不成其为人。我们可以从出狱以后赵作海在接受媒体采访时的讲述中还原其被刑讯逼供的真实场景:

  新京报:你还记得当时怎么打你的吗 ? 赵作海:拳打脚踢,从抓走那天就开始打。你看我头上的伤,这是用枪头打的,留下了疤。他们用擀面杖一样的小棍敲我的脑袋,一直敲一直敲,敲的头发晕。他们还在我头上放鞭炮。我被拷在板凳腿上,头晕乎乎的时候,他们就把一个一个鞭炮放在我头上,点着了,炸我的头。 新京报:疼吗? 赵作海:直接放头上,咋不疼呢。炸一下炸一下的,让你没法睡觉。他们还用开水兑上啥药给我喝,一喝就不知道了。用脚跺我,我动不了,连站都站不起来。 新京报:能睡觉吗? 赵作海:拷在板凳上,那三十多天都不让你睡觉。 新京报:受的了吗? 赵作海:受不了咋办啊?他要你死,你就该死。后来我说,不要打了,你让我说啥我说啥。

  “正所谓:“重杵之下,何求不得。”冤案就是如此造成的。今天,赵作海的冤案虽然获得了平反,当年刑讯逼供的侦查人员王松林等人也被刑事追究。这个冤案总算有了一个好的结局:有冤的伸冤,作恶的受罚。但是,如果仅仅满足于此,那么,这只是恶性循环的开始。只有从制度上杜绝刑讯逼供,才能防止类似赵作海这样冤案的再度发生。 

    在佘祥林冤案中,同样存在刑讯逼供,在此不再谈刑讯逼供问题,而是讨论造成佘祥林冤案的一个体制性原因,这就是政法委的协调。

  佘祥林在 1998年 6月 15日被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑 15年,并被荆门中级人民法院维持原判之前,从 1994年 10月第一次被荆门地区中级人民法院判处死刑,后又多次发回,已经长达四年。显然,这是一个久拖不决的案件,其中的疑点始终不能排除。那么,为什么在 1998年这个案件突然以有罪而定案了?从事后的材料可以发现,这一从疑案案件向冤案转折的背后推手,就是政法委:正是经过荆门市、县两级政法委的协调,佘祥林案件迅速得以结案,冤案由此铸成。

  政法委是党的内设机构,体现了党对公检法司的领导,这是由我国的政治体制决定的。我国《宪法》和《刑事诉讼法》明确规定了公检法三机关作为办案机关各自的职权,坚持三机关互相配合、相互制约的关系。但是,对于政法委在刑事司法活动中的角色定位和具体职能,在相关法律中完全没有规定。因此,政法委在刑事司法运作中的权力来源并不是来自法律规定,而是来自政治体制。政法委设立的初衷是要在三机关之外形成一种对司法权统合性的权力,避免三机关各自为营,造成权力的分散,不利于对司法活动的管治。那么,政法委的具体职能是什么呢 ?这个问题并不能从正式的法律文本中找到答案,而只能从党的文件中获得结论。根据有关文件的解释,政法委全称中国共产党党委政法委员会,它既是政法部门,又是党委的重要职能部门,是同级党委加强政法工作和社会治安综合治理工作的参谋和助手,地方政法委的主要职责是:( 1)指导督促政法各部门贯彻执行中共的路线、方针、政策和上级的指示及同级党委、政府的工作部署,统一政法各部门的思想和行动。( 2)定期分析社会治安形势,对一定时期本地的政法工作作出全面部署。( 3)组织推动政法部门开展新形势下加强和改革政法工作的调查研究,及时向同级党委提出建议和意见。( 4)指导社会治安综合治理,协调各部门落实社会治安综合治理各项措施。( 5)研究指导政法执委会的建设和队伍建设,协助组织部门做好政法各部门领导班子建设和科、处、队、庭、室干部的考察和管理。( 6)切实履行政法委职能,抓好执法督促工作,支持和督促政法各部门依法行使职权,协调政法各部门的关系,重大业务问题和有争议的重大疑难案件。( 7)指导下级综治委、政法委工作。( 8)地方政法委完成同级党委和上级政法委交办的其他事项。在以上八项职能中,与佘祥林冤案有关的应该说是第( 6)项职能中的“协调政法各部门的关系,重大业务问题和有争议的重大疑难案件”。这项职能往往被简称为具体案件协调职能。尤其是那些大案要案、疑案案件,需要在公检法三机关之间进行协调,这也是政法委的日常事务性工作之一。政法委对具体案件的协调,除了那些政法委亲自抓的重大案件,如打黑除恶案件以外,在一般情况下都是在三机关之间对某一案件发生意见分歧,应某一机关的请求,政法书记以召开“三长会”(公安局长、检察长、法院院长)进行协调。由于过去公安局长往往兼任政法委书记,因此,在“三长会”上公安机关较有话语权,而检察机关与公安机关同属控方,其意见也较接    近于公安机关。在这种情况下,具有审判权的法院就成为弱势方。法院的杀手锏是向上级法院请示,在获得上级法院支持的情况下,才能坚持己见。不过,在佘祥林冤案中,法院的这一杀手锏也无法发挥作用,因为对佘祥林定罪是市、县两级政法委协调决定的。我国学者对政法委如何协调佘祥林案作了生动的说明和描述:

  政法委之所以过问具体案件,一方面是因为某些刑事案件属于“大案要案”,引起了群众关注,造成了社会影响,对这些刑事案件的处理结果往往与社会秩序的稳定、人民群众的反响有关;另一方面是因为刑事案件本身并不符合司法机关的法律标准,案件处于“办不下去”的境地。例如,案件达不到立案、起诉、定罪的法律标准或者证据标准,在侦查、检察或审判机关受阻,如果司法机关依法办案,只会导致不立案、不起诉、宣告无罪的结果,而这种法律结果与社会舆论预期的结果是完全相反的。在案件“办不下去”的情况下,就需要政法委发挥领导和协调功能。例如,在佘祥林杀妻案中,由于证据中仅有被告人口供,且证据存在多处疑点,案件被湖北省高院一再退查,而在退回补充侦查之后侦查机关和检察机关又拿不出更新、更有力的证据,荆门中院只有多次拒绝接受检方起诉,案件处于“办不下去”的境地;另外,来自群众和公安机关的要求严惩佘祥林的呼声又异常强大,在此情况下,在案件因行政区划的变更而寄送中共京山县委政法委员会后,报请中共荆门市政法委员会协调,于是政法委作出了降格处理的决定。

  而正是这个决定,在铸成佘祥林冤案的方向猛推了一把,可以说是造成佘祥林冤案的终极原因。佘祥林冤案促使我们反思政法委在司法活动中的职能,否则,还可能会有其他冤案在政法委这一“推手”的作用下形成。事实上,正如在佘祥林冤案中存在刑讯逼供,而在赵作海冤案的背后也同样出现了政法委协调的阴影。 1999年 5月通过刑讯逼供获取有罪供述以后,河南省柘城县公安局将赵作海案多次向检察院移送起诉,检察院拒不受理。及至 2002年全国清理超期羁押专项活动期间,柘城县政法委召开会议协调研究该案,认为案件基本事实清楚,基本证据确实、充分,商丘市检察院可尽快起诉。后商丘市政法委扩大会议研究决定,由市检察院重新阅卷。同年 11月 11日,河南省商丘市人民检察院对赵作海案以故意杀人罪提起公诉,由此而使赵作海案走上了通向冤案的“快车道”。

  应该说,如何看待政法委存在的必要性与合理性问题上,在我国始终是存在争议的。党的领导也许是政法委存在的最崇高的理由,也是最拿得出手的理由。但是,因此会有造成冤案可能的时候,这一理由还能否成立,就是可疑的。党对司法工作的领导主要体现在路线、方针、政策等方面,我国法律是在党的领导下制定的。这种情况下,依法办案就是最大的服从党的领导,办案的法律效果就是最大的政治效果和社会效果。难道协调三机关违法办案就是党的领导吗?难道协调三机关办成冤案就是党的领导吗?答案的否定的。由此可见,政法委协调案件并没有加强党的领导。我国学者曾经提出了“保留中央政法委员会,取消地方政法委员会”的建议,指出:“党对司法工作的全局性领导方式决定了党不宜插手具体案件的审理,否则既与司法的基本原理背道而驰,也不利于党集中精力搞好对司法工作的总体规划和部署”。2对于这个意见,我深以为然。

  冤案在任何司法体制下都不可避免。但是,越是完善的司法体制越能够有效地防止冤案的发生。即使是在冤案发生以后,也越能够得到平反。我国目前冤案频频暴露,显示了现行司法体制的缺陷。当然,造成冤案的原因是多方面的,但司法体制原因是最为根本的。为了有效地防止冤案的发生,必须完善党对司法工作的领导途径,尤其是要以审判为中心建立刑事诉讼结构,同时还要在具体案件的办理上赋予司法机关,尤其是法院以更大的独立权限,使之能够抵御来自外部的干预,包括政法委的干预。其实,干预没有当与不当之分,一切干预都是违法的。即使是没有造成冤案的干预也是违法的,审判独立是神圣的,这应当成为我们这一代法律人的理念。

  冤案平反以后,公检法办案人员或多或少都受到了政纪或者法律的追究,但是从来没有造成冤案的幕后推手政法委的相关人员受到责任追究。可见,政法委不当协调这一司法缺陷不除,冤案难止。 

    从 1996年 12月 22日于英生被捕丧失人身自由到2013年 8月 13日于英生被安徽省高级人民法院宣告无罪重新获得人身自由,过去了将近 17年。案件的事实与证据都没有改变:事实还是那些事实,证据还是那些证据,但判决结果却截然不同: 17年前判决认定于英生杀妻事实清楚,证据确实、充分,因而判决于英生罪名故意杀人罪名成立。 17年后判决则认定于英生杀妻证据不确实、不充分,宣告于英生无罪。这是为什么 ?答案其实并不复杂,

  就在于对案件事实与证据的思想认识发生了变化:从有罪推定到无罪推定。有罪推定是指有罪是不需要证明的,需要证明的是无罪。换言之,不能证明无罪就是有罪。有罪推定最为典型的表现就是警察询问犯罪嫌疑人:“你是否承认有罪?”犯罪嫌疑人回答:“我没有罪。”警察质问:“你没有罪怎么会在公安局接受审讯?”警察最后这句话的问题在于:一个人为什么在公安局接受审讯,恰恰是公安局需要回答的问题。这名犯罪嫌疑人并不需要证明自己无罪,而是公安机关应该证明这名犯罪嫌疑人有罪。无罪推定是指无罪是不需要证明的,需要证明的是有罪。换言之,不能证明有罪就是无罪。因此,无罪推定与有罪推定在逻辑上是出于对立地位的:无罪推定是有罪推定的反面。过去有一种说法,我们既不搞有罪推定,也不搞无罪推定,我们坚持实事求是原则。其实,这种说法是难以成立的。因为实事求是是以查清案件事实为前提的,在案件事实已经查清的情况下,有罪就是有罪,无罪就是无罪,要坚持实事求是原则。但在案件事实难以查清或者无法查清的情况下,既不能证明有罪,又不能证明无罪,怎么实事求是?对此,只有有罪推定和无罪推定两种选择:要么是有罪推定 ,因为在这种情况下不能证明无罪,所以有罪;要么是无罪推定,因为在这种情况下不能证明有罪,所以无罪。可见,那种主张以实事求是原则取代无罪推定的人,其实根本没有理解无罪推定的真正含义。

  有罪推定和无罪推定所要解决的是一个举证责任问题:在一个刑事诉讼中,证明犯罪嫌疑人有罪的责任应当由控方承担,犯罪嫌疑人既没有自证其罪的义务,也没有自证无罪的责任。我国《刑事诉讼法》第 49条明确规定:“告诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”在刑事辩护过程中,被告人及其辩护人当然可以进行无罪辩解或者无罪辩护。但法官只能根据控方的有罪指控是否达到法律所规定的“事实清楚,证据确实、充分”的程度作出有罪或者无罪的判决,而不是根据被告人或者辩护人的辩解或者辩护是否能够证明被告人无罪为根据作出有罪或者无罪的判决。

  我国《刑事诉讼法》为有罪判决确定了证据判断标准,这就是事实清楚,证据确实、充分。应该说,这一标准本身是明确的,但在具体案件中,事实是否清楚,证据是否确实、充分,其判断权在于办案法官。值得反思的是,在过去相当长的一个时期,在我国司法实践中将事实清楚,证据确实、充分的法定证明标准矫正为:基本事实清楚,基本证据确实、充分,这就是所谓“两个基本”的证明标准。“两个基本”成为事实上的刑事案件证明标准以后,适用这一证明标准最大的问题在于如何界定这里的“基本”。这里的“基本”一词,在汉语中通常是指“主要”。因此,基本事实可以解读为主要事实,而基本证据可以解读为主要证据。“主要”是相对于“次要”而言的,但是如何区分这里的“主要”与“次要”?在有关“两个基本”的论述中,都提及不要纠缠于细枝末节。所谓细枝末节,就是指对于定罪量刑没有根本性影响的细节。对于这些次要事实与次要证据没有必要强调事实清楚,证据确实、充分。应该说,这个思路本身没有错误,也反映了认识的相对性和证明的相对性原理。但是,“两个基本”所体现的对刑事证明标准修正的思路也潜藏着向降低刑事证明标准方向发展的危险。这就体现在“基本事实清楚,基本证据确实、充分”的“两个基本”被曲解为“事实基本清楚,证据基本确实、充分”。在于英生冤案中,是否存在证据标准掌握上的问题,不得而知。但事后被证明杀妻的真凶不是于英生而是另有其人,对于这样一个冤案却被认定为事实清楚,证据确实、充分,可见在证据认定上存在重大错误,这一错误导致了冤案的发生。在赵作海冤案中,在只有被告人口供而没有其他客观证据的情况下,就是通过政法委协调,以案件基本事实清楚,基本证据确实、充分为由决定起诉的。由此可见,“两个基本”几乎成为对于案件证据标准降格以求的根据,其潜藏着造成冤案的危险。

  当然,于英生冤案的平反还是值得称道的。前面所论及的赵作海冤案是因为真凶现身而被平反,佘祥林冤案是因为死者(被害人)复生而被平反。而于英生冤案则是在真凶没有归案的情况下被平反的: 2013年 8月 13日,安徽省高院再审以犯罪证据“不具有唯一性和排他性”,宣判已服刑近 17年的“杀妻案犯”于英生无罪,警方随即启动再侦程序。警方称,专案组克服多种困难,从嫌犯遗留痕迹物证中检测出 DNA样本独特信息,经排查锁定嫌犯。由于案发时间久远,摸排工作困难重重,专案组通过缜密分析、大胆设想,联系全国多家刑事科研单位进行反复比对、分析,运用高科技手段成功检测出犯罪嫌疑人 DNA样本中的独特信息,经江苏、安徽等多地警方的密切协查,最终从排查的数千名犯罪嫌疑人中锁定武某某,并于今年 11月 27日将其拘传到案。至此,本案真凶落入法网。于英生冤案据称是中央政法委《关于切实防止冤假错案的指导意见》出台后,安徽首次执行“疑罪从无”。无论这一表述是否存在瑕疵,通过于英生冤案的平反,无罪推定的思想获得了一次肯定,得到了一次曝光,这是值得欣慰的。

  疑罪从无是无罪推定的应有之意:在法院判决的时候,基于罪疑从无的精神,应当作出无罪判决。在这方面,李怀亮案件是一个积极的典型。李怀亮案至今还没有找到真凶,但其还是在羁押了十余年后,获得了无罪判决。在申诉的时候,基于罪疑从无的精神,也同样应当予以平反。在这方面,于英生案是一个正面的典型。然而,并不是每一个案件都能做到这一点的。进入公众视野多年的聂树斌案就是一个典型, 1995年 4月 27聂树斌因为在河北省石家庄西郊某地强奸杀人而被执行死刑。十年之后, 2005年 1月 18日王书金被抓获,坦白曾在河北省石家庄等地强奸多名妇女并杀害其中 4人,包括认定聂树斌实施的强奸杀人案亦其所为。 2007年 4月河北省邯郸市中级人民法院一审判处王书金死刑,王书金以“未起诉在石家庄西郊玉米地那起强奸杀人案”为由提起上诉。 2007年 7月 31日河北省高级人民法院二审不公开审理了王书金案,但长达六年没有下判。 2013年 6月 25日河北省高级人民法院对王书金案再次开庭审理,并于 6月 27日作出二审判决,认为王书金的供述与检察机关提供的石家庄西郊玉米地奸杀案多项证据不符,认定王树金不是聂树斌案真凶。那么,由此是否可以坐实聂树斌案呢?我的答案的否定的。即使否定王书金系聂树斌案的真凶,也不能成为排除聂树斌案是冤案。既然对王书金案采取了疑罪从无原则,那么,对于聂树斌案也同样应当采取这一原则。如果聂树斌案确实没有达到事实清楚,证据确实、充分的程度,根据罪疑从无原则,也同样应当平反。因此,绝不能认为只要按下了王书金案这个葫芦,就起不来聂树斌案这个瓢。应该明白:葫芦是葫芦,瓢是瓢。 

   近年浙江司法界曝光了数起冤案,张氏叔侄(张辉、张高平)强奸杀人冤案是其中著名的一起,另外一起就是陈建阳等五青年抢劫杀人案。两起冤案都有共同特点:一审被判处死刑立即执行,二审改判死刑缓期执行。例如张氏叔侄案, 2004年 4月 21日杭州市中级人民法院以强奸罪判处张辉死刑、张高平无期徒刑。半年后, 2004年 10月 19日浙江省高级人民法院改判张辉死刑缓期执行、张高平有期徒刑 15年。直到将近十年以后,发现真凶才获得平反出狱。从一审死刑立即执行到二审死刑缓期执行的改判,将张辉从死神面前拖了回来。问题在于:为什么改判?案件事实还是那些事实,证据还是那些证据。难道是二审法官突现怜悯之心?非也。在二审判决书中一如既往地不讲道理,除了重复“本案事实清楚,证据确实、充分”套话以外,对于改判理由以“根据本案具体情况”一语带过。其实,这里的本案具体情况,就是定罪证据存在疑点,没有排除合理怀疑。十年后真凶发现,证明了这一点。那么,既然证据存在疑点,为什么不按照无罪推定原则,罪疑从无,作出无罪判决,二审降格以求,作出留有余地的有罪判决呢?这是一个需要讨论的问题。可以说,留有余地的判决几乎成为处理此类疑案的通行做法,正是这一做法给冤案的发生埋下了祸根。

  留有余地的判决,本来是我国司法解释所设立的一项有利于被告人的死刑判决方法。其本来的含义是:定罪证据达到了确实、充分的程度,但是量刑证据存在合理怀疑的。在这种情况下,不判死刑立即执行,而是判处死刑缓期执行。应该说,这种留有余地的死缓判决是被司法解释所认可的。例如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第 35条规定:“人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定,依法作出裁判。对案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;对依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、

    指控不能成立的无罪判决;定罪的证据确实,但影响量刑的证据存有疑点,处刑时应当留有余地。”这种留有余地的死缓判决,在定罪上证据已经达到了确实、充分的程度,可以认定为有罪。但影响量刑的证据存有疑点,在这种情况下,根据司法实践规定,可以判处死缓。其实,这里的量刑证据存有疑点还应该进一步加以辨析。因为量刑证据可以分为有利于被告人的量刑证据,例如从轻处罚情节的证据,和不利于被告人的量刑证据,例如从重处罚的量刑证据。在因为量

    证据存有疑点而留有余地判处死缓的情况下,这里的量刑证据是指不利于被告人的量刑证据,根据这些证据才能判处被告人死刑立即执行。如果这种类型证据存在疑点,虽然不影响定罪,但影响是否适用死刑立即执行。因此,基于留有余地的考量,对被告人适用死缓,这是对被告人有利的处理结果。这种情况不能认为是疑罪从轻的判决结果,其实仍然坚持了疑罪从无原则。因为从重处罚的量刑证据有疑而没有采用,在这个意义上,就是从无而非从有。但排除这一从重处罚的量刑证据以后,基于其他证据所证明的事实仍然符合判处死缓的条件。在这情况下判处死缓,并无不当。但是,在目前我国司法实践中,这种留有余地的判决发生了重大异化,演变为在定罪证据存在疑点的情况下,本来应该判决无罪,因为罪行重大,为缓解各方面关系,降格以求采用留有余地的判决。按照这种留有余地的做法,定罪证据没有排除合理怀疑,但仍然认定有罪,但为了避免错杀留有余地,判处死刑缓期执行。这种情形,显然是没有法律根据的,但在我国司法实践中普遍存在。并且,在判决书中采用“根据本案的具体情况”这种惯常性的表述。张氏叔侄冤案就是这一留有余地判决的受害人,可以说,这种判决对于冤案的发生具有不可推脱的责任。

  当然,这种留有余地的判决使被告人得以活命,也为平反留下了余地。因此,在真凶发现获得平反以后,二审法官以及法院在后怕的同时,也往往窃喜,没有造成更为严重的错杀后果。我认为,不能把没有发生更为严重的后果作为掩盖已经发生的严重后果的理由,更不能因为没有将被告人错杀而觉得自己“有功”而不是“有过”。留有余地的判决使我们反思罪疑从轻的做法是否符合司法规律。其实,罪疑是从有还是从无是就定罪证据而言的,与量刑证据无关。在定罪时出现罪疑的情况下,要么从无,要么从有,而不存在从轻的问题。因此,罪疑从轻的提法是与无罪推定原则背道而驰的,应当彻底摈弃。我国学者提出了罪疑从轻是刑事冤案迭出的祸根的命题,指出:

  罪疑从轻的观念为冤案的产生提供了平台,因而也是产生冤案的祸根所在。在当代社会中,要使冤案不发生或者少发生,关键还是要彻底摈弃罪疑从轻的观念,并真正确立和大力弘扬罪疑从无的先进理念。

  对于上述观点,我是完全赞同的。罪疑从轻是在罪疑从无与罪疑从有之间的某种妥协,似乎比罪疑从有有进步,但尚未达到罪疑从无的程度。其实,罪疑从轻仍然是一种变相的罪疑从有,应在根绝之列。

  留有余地判决遭到的另一个尴尬是:控方并不买账。因为留有余地的判决在证据存疑的情况下,不是根据罪疑从无原则作出无罪判决,而是为了照顾控方的面子,罪疑从轻作出留有余地的判决。但法院与检察院在证据是否确实、充分上也会存在分歧意见:法院认为定罪证据存疑,因此作出留有余地的判决。但检察院认为证据并不存在疑点,因而提起抗诉。最高人民检察院颁布的指导性案例(检例第 2号)忻元龙绑架案,被告人忻元龙一审被判处死刑立即执行,但二审法院认为本案在证据上存在疑点,因此以“本案的具体情况”为由改判忻元龙死刑缓期二年执行。对于二审法院的改判,高检向高法提出了抗诉,高法对本案做出了指令重审的处理。二审法院经过重审,又判处被告人忻元龙死刑立即执行。十分巧合的是,这起案件同样发生在浙江,这里的二审法院就是浙江省高级人民法院。我们可以对浙江省高级人民法院所判的三起留有余地判决的案件列出一个时间表:(1)陈建阳等五青年抢劫杀人案: 1997年 12月,浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的 3人改判死缓,其他 2人维持原判。(2)张氏叔侄强奸杀人案: 2004年 10月,浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的张辉改判死刑缓期执行,将判处无期徒刑的张高平改判 15年有期徒刑。( 3)2007年4月,浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的忻元龙改判死刑缓期执行。但事实证明,这三起留有余地的判决都有问题:前两起是冤案,后一起则是错案。以此理解,留有余地的判决使法院处于一种左右为难,动辄得咎的被动境地。

  我认为,留有余地的判决这一问题的真正解决,还是有待于从思想认识上的矫正。在刑事诉讼中,我们始终强调的是不枉不纵,既反对宁枉勿纵,也反对宁纵勿枉。正如实事求是是以查清案件事实为前提的,不枉不纵也是如此。但在案件存疑的情况下,根本无法做到不枉不纵,而只能是宁枉勿纵与宁纵勿枉之间,二者必居其一。在命案必破的压力之下,司法机关,尤其是侦查机关和检察机关是天然地偏向于前者而非后者。当然,这不是说司法机关故意制造冤案,这是完全不可能的。但在司法制度的设计与案件流程的管理上,隐含了这一逻辑。就以上三个留有余地的判决而言,前两个案件事后已经被证明是冤案,为什么检察机关并不抗诉而是任其发生?后一个案件法院采取了较为慎重的态度,对被告人作出了留有余地的判决,为什么检察机关提出了抗诉?对于法院来说,不枉不纵的要求无异于是:既要马儿跑,又要马儿不吃草。这样可能吗?我倒不是为法院鸣冤叫屈,真正遭受冤屈的是赵作海、佘祥林、于英生、张氏叔侄。难道不是这样吗?

  “在遭受司法冤屈的被害人面前,对于司法机关无论进行何种责难都应该。为了避免冤案,对于司法机关无论提出何种要求都不为过。冤案的制造者,无论是有意还是无心的,都应该永远钉在历史的耻辱柱上。尽管难以实现,我仍然要说:

  “司法的最高境界是无冤。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[09:24:14] | 评论(0)
 
完善监管体系防控P2P网贷刑事法律风险
2017-09-12  
                    完善监管体系防控P2P网贷刑事法律风险――孙丽婷

   P2P,是Peer-to-Peer(点对点)或者Person-to-Person(人对人)的英文简称,P2P网络借贷可以定义为任何通过网络安排的,一个或多个个人借钱给一个或多个其他个人的交易。P2P网贷最初的模式很简单,通过P2P网络平台信息的公开透明,大大提高借贷双方信息的可获得性。这种新兴金融业态,一定程度上缓解了市场主体融资难问题,对金融资源优化配置起到了拾遗补缺作用。但是,从司法实践来看,P2P网贷运营过程中也存在相当大的刑事法律风险,其中,最容易触犯的刑法罪名有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪,而且尤其以前两者居多。为此,以分析P2P网贷平台涉嫌非法吸收公众存款情形为例,探讨完善相应的风险防控机制。

   P2P网贷平台发展现状及运营模式

   我国P2P网贷行业起步较晚,但发展异常迅速。国内第一家P2P网贷公司是2007年8月在上海创立的拍拍贷。经过数年发展,据不完全统计,目前我国P2P网络交易平台已超过1400家。截至今年5月,P2P网贷中介服务行业历史累计成交量已突破6000亿元。分析我国P2P网贷运营模式,主要有以下三种:

   线上模式。借款人在网站上发布借款信息,列出借款原因、金额、期限及预期年利率等条件并给出最高利率,由贷款人参与竞标,利率低者中标,一般多个贷款人共同出借资金给一个借款人,以分散风险。借款成功后,网站自动生成电子借条,借款人必须按月向贷款人还本付息。平台在整个交易中仅起中介作用,企业利润来自服务费,贷款人出借资金无担保、无抵押,风险较大。

   线上、线下结合模式。网贷平台全程掌控整个借贷流程,一旦贷款人决定放款,平台就为其在借款申请人中挑选借款人,借款人的利率由平台根据其信用审核决定。贷款人、借款人不直接订立借款合同,而是贷款人和平台签订借款合同,平台找到借款人后,与其签订债权转让协议,由贷款人将平台对借款人的债权买走。同时,平台通过分散贷款和按月还款方式,最大限度地保障借款人顺利还款。

   线上居间服务模式。依托全国较大的小额贷款金融机构,由小额贷款公司为每笔贷款承担信用审核与担保责任,若借款人逾期未偿还,小额贷款公司将100%赔付,保障贷款人利益。此种模式也是线上、线下结合,只不过线上只对接贷款人、线下与小额贷款公司合作发展借款人。通过网络平台只能实现贷款人出借资金,而向平台申请资金需求的借款人只能通过小额贷款公司的推荐最终将项目挂上网络平台,即平台并不直接提供借款服务,而是通过小额贷款公司在线下完成。

   P2P网贷平台涉嫌非法吸收公众存款的情形

   互联网金融在促进行业创新发展的同时,其所带来的安全隐患也不容忽视,尤其是非法吸收公众存款风险,是当下亟须考虑和解决的问题。

   非法吸收公众存款罪属于我国刑法规定的非法集资类犯罪罪名之一,在当前的金融犯罪中具有典型性和多发性,该罪名规定于刑法第176条,其客观行为方式主要表现为三大类:一是以不法提高存款利率的方式吸收存款;二是以变相提高利率的方式吸收存款;三是以账外吸收存款、账外发放贷款的违规操作方法存贷。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。2010年12月13日最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”应同时具备以下四个条件:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

   在我国,不同的P2P网贷模式可能涉嫌非法吸收公众存款的情形也不相同,具体分析如下:

   关于线上模式存在风险的情形。平台既不吸储,也不放贷,仅作为一个网络信用管理及借贷服务中介机构,使得民间借贷更加简便、规范和透明化,而且对于借、贷双方的资金往来,虽然必须设立平台虚拟账户,但是真正的资金交由第三方支付平台托管,本身并不经手资金往来。因而可以说,此种金融中介行为,尽力规避了非法吸收公共存款犯罪的法律风险。

   关于线上、线下结合模式存在风险的情形。此种运营模式存在涉嫌非法吸收公众存款可能。首先,其利用P2P网贷平台广泛吸收贷款人,在并无实际借款人的情况下和贷款人签订借贷合同,收取贷款资金自己保管;找到借款人后,与其签订债权转让协议,将收取的资金贷给借款人,且平台和贷款人之间的贷款与平台和借款人之间的借款并不是一一对应关系,属于构建资金池和期限错配行为。其次,平台通过网络公开宣传,任何人都可成为贷款人,且来者不拒。再次,平台和贷款人签订借款合同时许诺收益回报,即承诺贷款合同到期后向贷款人还本付息。这些行为许多都符合非法吸收公众存款的特征。

   关于线上居间服务模式存在风险的情形。平台只为贷款人提供线上居间服务,贷款人虽然必须在平台开设账户,将资金预先存入,但贷款利息的计算是从平台将出借资金转至借款人银行账户时开始计算的。平台并不直接提供借款服务,而是通过小额贷款公司在纯线下完成,其只向客户提供投资服务的整个运作构架和程序,不符合非法吸收公众存款罪的构成要件;从小额贷款公司角度看,平台将出借资金直接支付给借款人,未从小额贷款公司走账,小额贷款公司仅在整个借贷过程中起信用审核与项目推荐作用,也不存在违法吸储问题。

   可见,P2P网贷运营过程中较易涉嫌非法吸收公众存款的模式是线上、线下结合模式,主要表现为以下三类情形:第一类为资金池情形。第二类为不合格借款人导致的非法集资风险,即一些P2P网贷平台经营者未尽到对借款人身份真实性核查义务,未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息,向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等市场,有的直接将募集的资金高利贷出,赚取利差。第三类是典型庞氏骗局,即个别P2P网贷平台经营者发布虚假高利借款标的募集资金,并采用借新贷还旧贷的模式,短期募集大量资金用于自己生产经营,有的甚至卷款潜逃。

   P2P网贷非法吸收公众存款风险防控机制的构建

   P2P网贷作为一种新兴的金融借贷方式,在发展势如破竹时更应当提高警惕,不越雷池。笔者认为,对于其风险防控的关键在于建立一套完善的监管体系,明确不得逾越的三种情形,以引导其走向规范化并促进整个金融行业的良性竞争。

   P2P网贷平台的资金设定他方托管。就是P2P小额信贷企业在当地监管部门指定的金融机构设立无息监控账户,从而使募集到的客户资金完全不能进入企业或高管个人账户,而是由独立的第三方机构监管。相应地,负责管理该资金账户的金融机构应当对P2P小额信贷企业的转账账户“专户专款专用”情况进行监控,按时出具托管报告,提交监管部门;发现资金异常流入、流出时,及时向监管部门汇报,P2P小额信贷企业应当积极配合监管部门调查。由第三方金融机构对在途资金进行监管,对于提高客户资金账户的透明度、避免用户资金被挪用或转移等风险、提升用户对P2P小额信贷企业的信任度具有积极意义。

   P2P网贷平台严格审查借款人的真实信息、借款用途。网贷平台应当规定借款人必须提供真实身份信息,一个身份证号码只能注册一个账号,在规定时间内只能发布一条借款信息,且注明贷款的明确用途,只有经平台审核通过的借款人才可以进入贷款环节。这样,可以防止一些借款人使用一个身份证号注册多个账户,短期内发布多条虚假借款信息募集资金,减少平台审查、鉴别借款信息真实性的难度,也有利于保障借款人资金安全。

   严格P2P网贷平台借款利率设定。最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定:借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。纵观P2P网贷犯罪案件,多是打出远高于银行存款利息的利率吸引投资者,且将大部分资金用于自己的投资使用,仅将小部分资金用于应付投资人定期取现和利息支付,导致资金链断裂案发。因此,严格控制网贷平台借款利率的设定,不仅是对投资人利益的保障,也是维护整个P2P行业正常运营的有效手段。

 (作者单位:上海市普陀区人民检察院)

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[07:19:43] | 评论(0)
 
隐名投资的处理原则――公司法解读
2017-09-11  
                          隐名投资的处理原则――公司法解读

    隐名出资是目前公司实践中大量存在的一种特殊现象。所谓隐名出资是指一方实际履行出资义务,但公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的出资人或股东却为他人的法律现象。其中实际履行出资义务并行使股东权利的人称为实际出资人或隐名股东;没有履行出资义务但是记载于公司章程、股东名册或者工商登记的人称为名义出资人、显名股东或名义股东。与隐名出资相关的商事纠纷,如确认隐名股东资格纠纷、名义股东与实际出资人责任分配纠纷等目前日益成为民商事审判中的热点和难点问题之一。    

    对目前司法实务中出现的大量的与隐名出资相关的商事纠纷其处理原则主要涉及商事外观主义法理的适用及其适用限制的问题。

    所谓商事外观主义是指在商事活动中,以商主体的行为外观认定其行为所生之效果的立法原则。商事外观主义的宗旨在于维护交易安全。依照商事外观主义,相对人如果对商主体对外公示的外观事实产生合理信赖,并依此从事相应的行为,即使外观事实与真实事实不一致,仍然依照外观事实认定行为的法律效力。

    隐名出资法律问题涉及的法律关系较为复杂,包括实际出资人与名义股东之间的法律关系,一般为合同关系;实际出资人与名义股东分别与公司之间的法律关系以及实际出资人与名义股东分别与第三人之间的关系。

    《公司法》对这一问题的规定主要体现在第32条的相关规定中。《公司法》第32条第2款、第3款规定:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”从《公司法》“未经登记或者变更登记不得对抗第三人的”规定看,股权变更登记采纳登记对抗的原则,体现了外观主义法理。但从上述规定中不能得出未记载于股东名册或者工商登记这就不是公司股东的结论。

    根据《公司法》的有关规定,只有在符合法律规定的外观要件的情况下,投资者才能取得合法的股东资格。因此,隐名投资人不具有合法股东的资格。但是,根据《公司法》第217条关于“实际控制人”的规定,隐名投资在达到公司控股比例时,隐名投资人就可能处于实际控制人的地位,或者实际控制人包括隐名投资人的情况。而实际控制人不是公司的股东,隐名投资人当然不应具有法律上的公司股东地位。

    司法实践中,对于涉及隐名股东资格的认定不能一概而论,既不能简单的否定,也不能完全肯定,应当根据不同的案情,区别对待。涉及隐名股东有关的纠纷大致可以分为两类:一类是涉及公司内部关系的纠纷,主要包括股东出资纠纷、隐名股东行使股东权利纠纷、公司利润分配纠纷、对内承担责任纠纷等;另一类是涉及公司外部关系的纠纷,主要包括隐名股东或者显名股东向外转让股权纠纷、对外被视为公司股东的纠纷等。对上述涉及隐名股东纠纷的处理,应当遵守“双重标准,内外有别”的处理公司纠纷的基本原则,区别公司的内部关系和外部关系。

    一、隐名股东在公司内部的法律地位

    公司内部的法律关系是指隐名股东与显名股东之间、隐名股东与其他股东之间和隐名股东与公司之间的股东资格纠纷。

    1.隐名股东与显名股东之间的纠纷

    隐名股东与显名股东之间关于隐名投资的协议,只要该协议合法有效,隐名股东与显名股东之间约定的权利义务,在双方之间产生约束力。隐名股东与显名股东之间就隐名投资问题发生争议的,应当依据双方之间的协议,综合考虑公司其他股东的认可或者股东权利实际行使的情形,确认股东资格。如果隐名出资违反法律的强制性规定,则应认定其行为无效,当事人之间的法律责任,按照无效合同的规定处理。

    隐名股东法律地位的确立意味着众多不特定人的合法权益处于不稳定的状态中,隐名股东所引起的问题应当通过其与显名股东之间形成的法律关系由相关的法律来解决。隐名股东与显名股东之间的纠纷,在没有公司法依据的情况下,寻求相关法律规定为审判依据,根据民法和合同法的原则解决,依据当事人双方的真实意思表示认定二者之间的法律关系,确认利害关系人的权利义务。例如,通过借贷关系、代理关系、委托关系、行纪关系或者信托关系处理。

    隐名股东与显名股东就权利义务分配达成的契约与一般的民事契约没有本质区别,只双方意思表示一致,且不违反法律法规的强制性规定,就应对双方具有约束力。在公司内部,这种契约涉及的仅仅是公司股东之间的权利义务分配,并不涉及公司以外的第三人的利益,所以,只要这种契约属于双方当事人的真实意思表示,应当根据契约自由、意思自治的原则,确认该契约的法律效力。

    当事人双方如果约定隐名股东承担投资风险,隐名股东主张请求显名股东转交股息和其他股份财产权益的,如无违反法律强制性规定的,法院应当支持其请求;如果没有约定隐名股东承担投资风险,隐名股东未以股东身份参与公司经营管理,隐名股东仅对显名股东享有债权,隐名股东主张享有股权或者享有股东权益的,人民法院不予支持。

    隐名股东由于规避法律法规的规定,因此,在认定公司股东资格时,对于隐名股东与显名股东双方的合意所产生的法律后果,因其规避法律法规的不当行为,甚至违法行为所致,法律后果应由双方当事人承担或者主要由隐名股东承担。如果隐名股东在显名股东不知情的情况下,冒用其名义投资人股,隐名股东对显名股东构成侵权,应当依据《民法通则》、侵权法等确定侵权人的法律责任。

    2.隐名股东与其他股东之间的纠纷

    隐名股东与其他股东之间的纠纷,可以根据其他股东明知或者不知来处理。

    (1)隐名股东与显名股东之间对股东资格明确约定,公司内部其他股东知道或者应当知道这一事实。隐名股东实际参与公司的经营管理,以股东身份行使股东权利,其他股东知道这一事实的,应当根据实质要件,确认隐名股东具有股东资格。因为,隐名股东以股东的名义实际行使权利,公司和其他股东接受的,任何一方均应受此约束。如果隐名股东已经以股东的名义实际行使权利,而仍然以显名股东为股东,则隐名股东在公司盈利时享受股东权利,在公司亏损时主张自己不是股东,要求抽回投资;公司也可在公司盈利时排除已经实际行使股权的隐名股东的权益,违反权利义务相一致的原则。

    隐名股东因为不具有合法的股东资格,在公司盈利时当然无权要求分红;在公司亏损时,没有理由要求公司向自己退回投资。公司当然可以在盈利时排除已经实际行使股权的隐名股东的权益,但却无法排除显名股东的股东权益,而隐名股东可以根据合同向显名股东主张权益,从而实现自己的权益,这并不违背权利义务相一致的原则。因此,对于隐名股东基于自己行为自负其责的原则,除非其他股东过半数同意,原则上不能将隐名股东确认为股东。但是,如果隐名出资已经达到实际控制公司的程度,则应按照公司法的规定履行实际控制人的义务。

    (2)显名股东实际行使股东权利,公司其他股东对隐名股东存在的事实并不知情。仅有隐名出资,并不行使股东权利,这是名为隐名投资,实为投资借款。在这种情况下,隐名股东在公司内部不具有股东的法律地位,在与其他股东的纠纷中不应认定隐名股东具有公司股东资格。

    3.隐名股东与公司之间的股东资格纠纷

    隐名股东与公司之间的纠纷,也可以根据公司明知或者不知来处理。隐名股东与显名股东之间关于隐名投资的协议,不能对抗公司。但是,如果公司半数以上其他股东明知隐名股东出资,隐名股东参与了公司的经营管理,实际行使股东权利的,公司实际上已经认可隐名股东以股东身份行使权利的,承认了其享有公司的股权,如无违反法律强制性规定的,因股东资格或者股权确认发生纠纷的,法院可以认定隐名股东对公司享有股权,隐名股东当然可以分享公司的盈利。

    (二)隐名股东在公司外部的法律地位

    公司的外部法律关系是指隐名股东、显名股东与第三人之间的法律关系。第三人主要是股权受让人、股权质权人、股东的债权人、公司的债权人等。

    1.一般原则

    处理隐名股东在公司外部的法律关系时,应当根据我国《公司法》第33条的规定和商法外观主义的原则,确认显名股东具有股东资格。以公司对外公示材料中记载的股东具有股东资格、享有股东权利,保护善意第三人的利益,维护交易安全。

    显名股东将其名下股份转让、质押,或者显名股东的债权人要求执行显名股东的股权等行为,都是合法有效的。因显名股东自身的债务导致其名下股权被执行,从而损害隐名股东利益的,隐名股东可以根据其与显名股东之间的合法协议主张权利。

    隐名股东与第三人之间的关系,公司与第三人之间的关系属于交易制度范畴,当公司与第三人发生争议时,不能以隐名股东与显名股东之间的协议的约定对抗第三人。隐名股东在公司外部不具有股东的法律地位,应当认定显名股东具有股东资格,隐名股东不享有股东的权益,也不对外承担公司的经营风险。隐名股东虽然实际出资,但是其股东身份不能得到公司、其他股东或者第三人的认可,其股份转让、质押行为无效,其债权人也不能要求执行相关股权。

    因股东出资瑕疵,公司债权人向显名股东主张其承担连带责任的,法院应当予以支持。显名股东未经隐名股东同意而将股权对外转让的,隐名股东以其实际享有股东资格主张转让行为无效的,如不能证明受让人为恶意,法院应当驳回其诉讼请求。

    2.例外规定

    公司与隐名股东实际发生股权关系的情况下,股东对第三人的责任承担分为两种情况:如果第三人明知在公司实际行使股权的是隐名股东,公司关于显名股东的登记对第三人没有产生任何信赖影响,第三人作出交易行为的判断是根据公司的真实情况作出的,第三人主张股东承担责任,则只能要求隐名股东承担责任,而不能要求显名股东承担责任;如果第三人对在公司实际行使股权的是隐名股东并不知情,而依据工商登记对股东情况的信赖而与公司进行交易,则第三人可以要求显名股东承担责任。因为善意第三人完全有理由信赖工商登记对股东情况记载的真实性,并根据记载来追究股东的责任。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[05:19:32] | 评论(0)
 
单位犯罪主体资格否认制度问题研究
2017-08-23  
           单位犯罪主体资格否认制度问题研究 ――以刑事责任能力为分析路径 

                                   李钢  

  自1997年我国《刑法》采取总则与分则相结合的方式,全面系统确立单位犯罪以来,在司法实践与理论研究不断互动过程中,单位犯罪主体资格否认问题作为一个突出的实践性课题,迫切需要理论的合理阐释和司法的积极应对。以学者对该问题的众多研究和司法实践积累为基础,笔者试从单位犯罪主体资格否认问题产生的内因与外力展开背景探讨,以刑事责任能力为分析切入点,系统梳理单位犯罪主体资格否认制度的内涵与功能、阐释拓展法理根据、评述现行规范实践,以期进一步探求该制度的司法归纳和适用展开。

   一、内因与外力:单位犯罪主体资格否认问题产生的背景分析

   单位犯罪主体资格否认,顾名思义就是在具体案件中否认特定单位本应具有的成为犯罪主体的资格。笔者认为,该类问题的产生源于刑事立法内在因素与个案实践外在困惑相互纠集的基本背景。

   (一)制度性因素

   在我国《刑法》中,对单位犯罪责任人的责任追究及法定处罚幅度与同等的自然人犯罪存在显著不同,总体上可以概括为:单位犯罪中应追诉科刑的自然人,受到立法上相对较轻的宽佑对待。学界通常认为,这是在1997年《刑法》全面确立扩展单位犯罪类型后,随即集中呈现单位犯罪主体否认问题的制度性因素,具体表现为:

   1.在适用范围方面,单位犯罪较自然人犯罪具有很大的局限性。由《刑法》30条规定可知,单位能够成为哪些犯罪的主体,必须遵循刑法规范的确定性指示,除法律明文规定单位可以成为犯罪主体外,不能任意扩大适用范围。刑法个罪构成与处罚主要是基于自然人犯罪既遂形态加以规范设定,绝大多数单位犯罪个罪条款仍可适用自然人犯罪,故单位犯罪的立法惩治覆盖面远窄于自然人犯罪。当单位实施自然人犯罪时,可以肯定的是单位不应作为犯罪主体被追究刑事责任。{1}

  2.在处刑种类方面,部分单位犯罪对责任人员刑罚可选择性大于对应的自然人犯罪。以受贿罪为例,单位受贿罪仅适用有期徒刑或拘役,但自然人的受贿罪却适用拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

   3.在追诉标准方面,部分单位犯罪较对应的自然人犯罪大幅度提升。例如,以营利为目的,实施《刑法》217条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所得数额达到五万元以上,就构成侵犯著作权罪,而单位违法所得数额则要达到20万元以上才构成该罪。

   4.在共同犯罪方面,对单位犯罪的责任人员较自然人犯罪更谨慎认定主从关系。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接人员是否区分主犯、从犯问题的批复》指出,在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。这一批复表明,司法裁判对单位犯罪中的责任人员一般不作主犯与从犯的区分,除为避免量刑显著失衡确有需要外,即便单位犯罪中的两名以上责任人员存在犯罪共同性特征,其常规化操作是按照各人在单位犯罪中所起作用裁量刑罚,但不作共同犯罪的明确认定。这样做能够避免因共同犯罪使间接责任人员入罪,然而对于自然人共同犯罪而言,共同犯罪人必须要承担共同犯罪相应的刑事责任。

   应当说,刑法对单位犯罪责任人员与自然人犯罪处罚的差异性,是建立在单位犯罪的重要特征整体性基础之上的。单位作为一个整体依赖或者组织结合自然人成员进行自身的犯罪,一方面,责任人员不能替代单位作为犯罪主体,它是单位无法割裂的内在组成部分;另一方面,单位犯罪责任承担呈现双重性,责任人员和单位在承责处罚方面具有可分性。单位犯罪责任主体两元化,决定着对单位犯罪分配刑罚要予以整体评价。基于单位犯罪和自然人犯罪在刑事责任上应有平等地位的要求,刑事立法对两者刑罚量配置方面要保持相对均衡,由于单位犯罪多数采取双罚制,刑法根据不同犯罪种类考虑单位责任人所承担的刑事责任,只能轻于或同于自然人犯罪的刑事责任,再对单位直接配置相应的财产刑,如此才能使单位犯罪与自然人犯罪的刑事责任平等地位得以贯彻。统计表明,用法定刑比较轻重,单位犯罪整体上比自然人犯罪重。{2}

  立法之所以在入罪的起点上,要求自然人犯罪严于单位犯罪,主要在于单位犯罪的规模大,它带有经营性或生产性,单位犯罪的数额较自然人高一些,这样符合单位主体犯罪的实然状态,有助于进一步平衡单位责任人与自然人的刑事责任。

   因此,即便刑法中对单位犯罪中责任人的刑事责任配置存在轻于自然人犯罪的情况,而且,在某种程度上它是引发自然人犯罪向单位犯罪“靠拢”的制度性因素,我们也不能否认该立法选择具有一定规范合理性。看待单位犯罪刑事责任要注重整体,不能只关注作为责任人员的刑事追究可比性,忽略了刑法对单位的刑事责任安排。

   (二)实践性因素

   在司法实践中,随着大量由自然人操纵的、以构成某种单位犯罪“状貌”的行为,严重危害着社会利益和秩序,单位犯罪已然被此类犯罪的刑事辩护列为一项基本策略。刑法保护社会功能和司法正义原则都不能容忍,简单化地认定单位犯罪而轻纵此类犯罪人,无疑是单位犯罪主体否认问题得到极大重视、深化的现实动因。

   许多采取单位形式实施犯罪的案件显示,有的单位本身可能存在某种实质违法性,表现为自然人采取虚报注册资本、抽逃出资、让他人做挂名股东等欺诈手段骗取一纸工商注册登记等情况,更为典型的是以进行违法犯罪为目的而设立公司、企业、事业单位、或者在成立单位后以实施犯罪为主要活动内容,单位失去了生产经营等组织的本来意义与功能,成为背后操纵人大肆实施违法犯罪活动的“躯壳”。客观上讲,市场经济蓬勃发展,法人企业组织发挥日益强势的交易主体作用。犯罪场是影响犯罪发生的各种非直接背景因素的集合{3},当今社会中市场经济、企业主体及两者与利益的密切关系,提供了先在的犯罪空间与诱因,特别是这种自然人犯罪手段具有一定选择性优势,它利用貌似合法的团体意志迷惑于人,伪装的“单位”主动迎合市场相对方的交易心理,较容易取得受害方的信任,会让犯罪行为更具隐蔽性,从而推进犯罪的深度与广度,此类手段能够相对延滞受害人对犯罪的及时认识和迅速反应,从而增加了犯罪防控的难度。而且,在案发后更能够利用单位犯罪“入罪高、处罚轻”,逃脱犯罪或规避严厉的惩罚。假如司法机关不加甄别对上述违法犯罪现象均认定为单位犯罪,不仅无法实现惩治单位犯罪立法目的,而且会造成重罪轻罚,放纵犯罪,极大地损害刑法的正义性。

   事实上,这类实质由自然人操纵的所谓“单位”犯罪,一旦事发,被告人多是以单位行为来辩解,刑事辩护更是将单位犯罪列为一个基本思路和观点加以发挥。从被告人心理上讲,犯罪责任人更愿意声称自己是在为单位实施犯罪行为,这样虚构其为“小众”而侵犯“大众”的境遇,博取社会公众的同情,自我削减因行为所产生羞耻感和他人对其罪恶痛恨度,进而规避重罚尽在其中。有人曾经认为,即便刑法尚无明确规定,单位犯罪已经成为被告自然人辩护的思路,若此种抗辩具有某种可能性,司法机关可以将其作为平衡量刑的一个重要情节。然而,这种认识是不妥当的。认定单位犯罪与否当然会对被告人处罚的轻重产生影响,但是,从更准确角度讲,那种影响仅局限在结果范围内,真正的难点和问题是应当以何为据、如何定罪,即确立此类情形下如何排除单位犯罪的法理依据与规则。

   正是基于此,近几年来,刑事审判实务中此类疑难案例和最高法院司法解释,开始尝试提出以有条件地否认单位犯罪主体资格的方式,直接对实施犯罪的自然人定罪量刑,从而不断推动单位犯罪主体否认问题研究的深化。

   二、本质与功能:单位犯罪主体资格否认制度内涵解读

   笔者认为,刑法对单位犯罪予以立法追究,确认单位犯罪主体的范围,属于研究单位犯罪主体资格否认问题的正面前提和基础。因此,让我们首先来探讨,如何判断一个单位具有犯罪主体资格,进而对单位犯罪主体资格否认制度内涵展开解读,再将“刑事否认”与“民事否认”加以辨析。

   (一)对单位犯罪主体资格的理性把握

   在我国1979年《刑法》中没有规定单位犯罪,单位犯罪的立法首先经过司法解释率先模糊承认单位犯罪的存在,进而提出处理措施,随后通过特别刑法(包括单行刑法和附属刑法)对单位犯罪予以正式承认。我国现行《刑法》30条规定公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”这是我国首次在刑法典中明确单位犯罪的定罪原则和主体范围。最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》1条规定,作为犯罪主体的单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从文义上讲,该条解释把握单位的客观存在类型,运用明示列举的方法加以范围界定,这种单位主体外延的确认毕竟是形式化的,它没有能够清晰诠释单位犯罪主体的内在法律含义与特征,当实践中许多新的或然因素介入后,司法判断极易陷入无据与茫然。要应对单位犯罪存在的颇多复杂情况,研究单位具有犯罪主体资格的一般条件即共同的法律特征,就显得十分必要。

   目前,刑法学界对“单位”成为单位犯罪主体的条件或特征的看法并不一致,大致有以下四种观点:

   第一种观点认为,作为犯罪主体的单位必须具有以下四个基本特征:(1)合法性,即单位必须是依照法律、法规设立,取得法律主体资格的社会组织;(2)组织性,即单位作为一种社会组织,必须由相当数量的基本固定的工作人员组成,具有一定的组织机构;(3)有一定的经费和财产,这不仅是单位开展社会活动的物质基础,也是单位履行法定义务的物质保证;(4)有一定的独立性,即在一定的范围内能够以自己组织的名义独立进行社会活动,并独立地享有权利、承担义务。{4}

  第二种观点认为,犯罪主体意义上的单位除具有以上四点基本特征以外,该“单位”还须具有承担刑事责任能力的实质条件。{5}

  第三种观点认为,上述两种观点实际上并无本质的区别,单位犯罪主体的特征其实应分为两个层次:第一层次是单位的形式特征,即合法性、组织性、独立性和具有一定的经费和财产;第二个层次是单位的实质特征,即单位具有刑事责任能力,如果不加区别,将两个不同层次、不同性质的特征并列不妥。{6}

  第四种观点认为,单位作为犯罪主体必须是合法的、具有独立的意志和一定的组织机构和组织机制的社会组织。{7}

  笔者对第四种观点中提出的单位犯罪主体要具有独立的意志的特征极为认同。犯罪主体是指达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。在我国刑法理论中,将刑事法定年龄与辨认控制能力表述为刑事责任年龄与刑事责任能力。作为因违法犯罪而承担法律责任的能力,刑事责任能力是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。可见,刑事责任能力不仅与行为能力密切相关,就刑事责任能力的性质而言,就是一种不法行为能力或称犯罪行为能力。{8}应当说,我国刑法学界中对刑事责任能力本质定位是一种综合论,即实施危害社会行为时行为人的犯罪能力与刑罚适应能力的有机统一。{9}这种观点固然能够科学概括刑事责任能力与犯罪能力的本质联系,但其不能完全理清刑罚目的对责任能力影响的理论迷团,还无法有效解释和界定实践中存在犯罪能力与刑罚适应能力相分离的问题。笔者更认同刑事责任能力本质上的道义责任说,也就是意思决定能力,这种犯罪能力是以具有辨别是非、根据该辨别行为的自由意思为前提的。{10}显然,关于刑事责任年龄的规定仅适用于自然人,随着单位主体被立法纳入犯罪主体范畴之内,作为一种被规范承认、超个人的社会人格化的法律主体,它同样应当具有上述不法行为能力或称为刑事责任能力,即单位能够依自身独立意思而实施违法行为,并承担刑事法律责任的能力。这是单位形成主体罪过的基础和认定单位犯罪的重要罪责要素内容。由人员构成的单位主体首先要具备类似人的大脑所具有的思考与判断能力{11},甚至一种对行为及其可能造成结果的预测和控制能力,而且这种带有组织凝聚特点的独立意志是体现单位人格的标志。正如蒋熙辉博士指出单位的归责能力在结构上具有复合性,认识能力与控制能力上均表现为一种整体对对象的认识。……单位意识与意志是单位决策成员的意识与意志的集成,单位责任能力是单位决策成员的意识与控制能力的集成。”{12}在一定程度上讲,一个单位是否能够由其决策机构按照单位的决策程序,形成独立操作性的整体意志,是检验一个单位是否具有组织性人格的试金石,也是单位犯罪主体具有刑事责任能力的核心内容。可以说,第四种观点所称的独立意志要件较前三种观点中“一定独立性”更准确。

   上述第四种观点与前三种观点的主要分歧在于,否认将有一定的经费和财产作为单位犯罪主体的基本形式要件。该论者强调,最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中已经明确指出,不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。所以得出结论,某一组织是否具有独立的经费和财产不影响单位犯罪的认定。对此,笔者认为,对该纪要内容要进行妥当理解,避免溢出特定语境,形成无原则性的推论。该解释前半段已经为解释设定前提,即以单位的分支机构或者内设机构实施犯罪,违法所得亦归分支机构、内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。也就是说,依法成立或存在的分支机构等组织受自身意志所支配,实施组织行为,事实上以组织身份获取非法利益,可以认定这种适法的内部组织具有刑事责任能力。至于这种内部组织,在定罪之时是否有可供将来执行的财产不作考虑。它的主旨是针对单位下属分支机构等内部组织,它们虽然不是法人,但完全可以形成自身的独立意志,运用内部组织系统开展外部事务,甚至犯罪行为,考虑其具有集体决策、独立谋取所得等压倒性组织化特征,再轻率认定直接责任人个人犯罪确有不公正的嫌疑,故要求相对减弱单位财产支撑因素。其实,在通常情况下,上级法人还是允许并要求这类内部组织拥有一定的运行资金。一般来讲,必要的财产是单位组织运行的基本条件,即便完全撇开刑罚适应能力不谈{13},如果没有适量财产的支撑,单位依自身意志实行行为的能力亦将衰减,其虽并非衡量单位刑事责任能力的决定因素,却理当考虑。另外,2001年1月最高人民法院作出上述纪要内容,更着力于明确提示或纠正当时各地法院存在对此类情况,过多认定为自然人犯罪的问题。同时,最高人民法院下发的此类纪要本身只具有针对特定案件审理的指导效力,实际上它还不属于正式的司法解释。该纪要下发后,理论界对此质疑较大,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对该问题没有作出统一规定。所以,从这种效力具有相当局限性、法理薄弱的准司法解释中,直接推导出单位犯罪主体资格审查已经不涉及财产要件的普遍性结论,显然是没有说服力的。

   应当指出的是,关于单位犯罪主体应具备合法性、组织性要件的共识带有基础意义,可以设想:一个所谓的单位,完全是非法成立的组织,或者虽.然在形式上是依法成立的,但是根本就没有什么组织机构和功能,这样的“单位”实施犯罪,实际上多数属于个人的共同犯罪。因此,笔者从总体上基本赞同略作修正的第三种观点:确立合法性、组织性、意志独立性和一定经费、财产等四个基本形式要件,将单位的刑事责任能力作为实质性要件加以确立,在逻辑上置于内在考量层面上,即只要承认某一单位具有承担刑事责任的能力,单位犯罪主体四个基本要素就是齐备的。从形式和实质两个层面,阐述单位犯罪主体具有的基本特征,是比较全面、合理的科学概括。

   (二)单位犯罪主体资格否认是一种实质性司法矫正规制

   关于单位犯罪刑法化问题的争议,曾长期处于强势反对学说的最终式微,这与其说单位犯罪刑法化取得了极具说服力刑事责任根据,毋宁认可其因应于刑法理论体系与刑事政策的考量。从全世界单位犯罪高发与危害现状来看,这种“无法无天”的组织体犯罪,拥有严密的组织体系和科学决策机制,不仅严重损害经济秩序{14},而且还侵入社会政治领域,特别是我国正处于社会主义初级阶段,严重危害社会利益的团体行为更须加以遏制。1988年曾由我国学者组织一次专门针对单位犯罪的社会调查,这次调查涉及20多个省市自治区各界人士,调查认为,我国企业法人犯罪的原因是多方面的,其增长与我们前一阶段对企业违法犯罪处罚不力有关,在我国刑事立法中确立处罚法人制度的时机已经成熟。{15}可见,我国单位犯罪以司法解释与特别刑法先行的渐近式立法历程,显然是基于对单位犯罪现实的分析,由刑事政策直接驱动的结果。

   如前所述,单位犯罪主体资格否认问题产生源于单位犯罪确立及外在表象的复杂性。鉴于单位犯罪主体资格否认适用亟待引导,各省高中级法院在相关审判实务提出一些有价值的尝试性适用情形,但是,最高人民法院认为,该问题尚处于初步探索阶段,故仅在司法解释中谨慎地归纳了若干典型单位犯罪主体资格否认情形,即个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪;公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动。基于现有规范指导和司法适用的发展空间,有学者将其较为妥当地定义为:“在立法承认单位具有犯罪主体资格的前提下,为了阻止单位独立犯罪主体资格的滥用以及实现刑法正义,在司法实践中,由审判机关对某些虽具有单位的形式,但实质上缺乏或丧失刑事责任能力的单位作为犯罪主体资格予以否认,直接追究单位背后自然人或其他单位刑事责任的一种法律制度。”{16}该定义着眼于问题向制度转化的视角,单位犯罪主体否认的实践性,只有在规范的应然确认中,才能实现裁判的公正和可预期。它极为准确地抓住了单位犯罪主体资格否认制度的本质,即在个案中剥夺单位犯罪主体资格,在追求公正意义上,对单位团体人格在特定犯罪语境中的排除规制。

   单位犯罪主体资格否认问题的提出与设定,如果是为了解决未经依法成立组织不具有单位主体资格等简单认定情形,问题的讨论就会失去其真正的价值。任何一个概念的提出,都应当具有明确的目的性,并且应当以该目的性作为思考该概念一切问题的出发点和归宿。理论上之所以提出单位犯罪主体资格否认这个概念,其主要目的是因由对该概念的运用,从犯罪主体层面,可以更加有效地区分单位犯罪与自然人犯罪,公正准确地打击犯罪。

   综览世界范围法人犯罪立法确认演变过程,学界关于法人刑事责任能力的争论,通常以法人基本性质或者称之人格学说为理论基点。追溯到罗马法对法人性质的界定,系采拟制说,即将法人比拟为自然人,从而获得在完成其目的事业范围内具有享受权利负担义务的部分能力,呈现只有权利能力而无行为能力的状态。后世论者多以此观点来推论法人不能犯罪。{17}随着法人社会的来临,实在说或以法人实在为核心的其他学说则展示了更实际需要的强大解释力,在理论上有效推动了法人犯罪的立法确认。法人实在说不像法人拟制说那样,将法人视为一种法律虚构,而认其为与自然人同等地位的社会现在物,法人机构及其代表人以法人名义实施的行为应视同法人的直接行为,这种现实存在说,相继被德国学者吉尔克和日本学者板仓宏发展为“有机体”说和企业组织体说,然而,我国学界以陈兴良教授为代表的刑法主流观点认为,美国学者科尔曼立足社会学视角,对法人本质的深入分析,更符合现代社会法人团体行为意志特点。科尔曼认为,法人是存在着的一组独立的权利和义务以及一组资源和利益,即不能在一批人中间进行分配。{18}他首次提出法人行动者的概念,并将法人团体与法人成员作为两个行动者加以区分阐释:一方面,肯定法人是由职位组成的行动系统,因而法人团体是法律上的拟制人,只有权利能力而无行为能力;另一方面,将法人成员视为法人的代理人,法人对其权利的行使或对义务的履行必须通过代理人的行为。同时,在承认科尔曼理论具有将拟制说与法人实在说有机结合起来的重要价值基础上,有学者批判地指出,法人是社会属性与自然属性的统一,法人团体意志和行为离不开法定代表人的决策和实行,法人成员的行为在何种意义上归属于法人团体,不能用代理关系与代表关系这样一对简单的概念加以界定。法人成员的行为只要是为法人利益实施的职务行为,均应视为法人行为。{19}

  按照主客观相统一的刑事法治原则,学界关于法人团体人格长期论争的辐射效果,在一定程度上逐步使组织体实行犯罪的行为能力和独立意志拥有了确立的应然根据。笔者认为,随着现代企业理论和制度发展,由众多自然人依法基于不同现代公司企业内部治理结构而形成组织意志构建机制,为组织主体犯罪的主观苛责提供了可能。同时,对于单位犯罪可被谴责性的伦理基础而言,由于组织意志的可独立性,从不同组织的功能出发,经济组织要受制于经济伦理,具体包括诚信、等价有偿等,而管理组织要受制于管理伦理,具体包括依法行使权力等。因此,单位刑事责任能力突破自然人生物学基础的束缚,寻求并已取得现代团体意志和组织伦理等社会科学成果的有力支撑。尽管如此,我们仍要正视科尔曼关于法人是一组权利和义务以及资源组合体的洞见,法人即便已经作为一个相对独立的行动者,然而,权利与资源不能自我运行,无论是意志形成还是行为实施,它必须仰赖具体的自然人成员,也就是其难以彻底摆脱“法律拟制体”先天的基因。我们完全可以说,企业公司组织是人类观念创建的伟大发明,这种制度构建物一旦形成,可能就会随着利益的“战车”不断运转,有一点却不能忘记,即组织体要由自然人具体设立、财产要由自然人具体注入,对于组织体极为关键的独立意志更是由人服从于决策机制而最终整合产生的。基于一个实在论的角度,我们更容易看到一个合法组织体正常经营运作状态下的行为和意志效果,并且能够合理阐释应否将单位纳入犯罪主体范畴的问题,但是,处于对具体组织体进行犯罪主体资格判断考量的视野中,关系到单位刑事责任能力有无判断的四个形式要求,即合法性、组织性、意志独立性和一定经费、财产都会受到由自然人潜在支配的“法律拟制”因素的直接影响。如果以违法犯罪为目的,由自然人人为构建具有合法外观的组织体,或者单位设立后,却以实施犯罪为主要活动内容,首当质疑的是,上述形式合法的单位沦为作恶的工具,该单位设立并存在的目的,并非此类单位合法性内含的生产经营等方面的正当内容,实际上带有严重的实体违法性,这种非法的单位不能成为刑法所规制的单位犯罪的对象。同时,实施犯罪的所谓独立组织意志,显然是一种真正的“虚拟的傀儡”意志,犯罪自然人的意志才是钻入企业“虚拟体”中意志主宰,故此类单位组织体是没有刑事责任能力的。可见,法人组织“虚拟说”的合理因素是单位刑事责任能力实质性判定的存在论基础。

   在团体人格日益得到弘扬的现代经济社会,上文所述“单位”犯罪现象的实质是个人与团体在某种程度上的混同,使团体开始成为个人不良行为的人格“外壳”,这种泡沫化的虚假团体犯罪正是在增大犯罪利益的同时,有意阻碍和虚弱刑罚效能的有效发挥。因此,上述制度表明这样一种态度:一方面,法律应当充分肯定单位作为团体人格可以独立成为犯罪主体的价值,积极有效遏制单位犯罪对现代社会的极大危害,实现确立单位犯罪的刑事政策初始目的;另一方面,当单位团体意志自始独立性缺失或者合法性等要件严重“破损”,当单位团体意志自始独立性缺失等形式要件“破损”,单位的团体人格事实上被利用或完全置空,在刑事审判的个案中,要以实质正义和衡平理念为指引,要直接显现和揭示操纵实施的自然人主体或者其他单位主体的刑事责任地位。这种在司法裁判过程中体现的对单位犯罪主体资格的特定性剥夺,其功能在于对单位犯罪主体泛化确认的节制和必要矫正。

   应当看到,单位犯罪主体资格否认制度是单位犯罪制度十分有益的补充,两者共同构成单位犯罪制度辩证统一的两个方面。单位犯罪主体资格否认制度作为单位犯罪制度的例外规则,其意旨不应被扩张为对单位组织人格的彻底、永久性否定。单位犯罪主体资格否认应严格区别于法人被依法解散或宣告破产等情形。{20}笔者认为,可以从以下几方面来深化对单位犯罪主体资格否认制度的认识:(1)单位犯罪主体否认制度是一种司法规制,效力限于在个案中对涉案单位刑事责任能力的特定性排除,单位在形式上完全可能仍然存在。在自然人犯罪的视角下,只要公司、企业具备形式的合法性,就可以视为刑法上单位,其内部成员可以依法构成职务侵占罪、挪用资金罪等职务犯罪主体,而法人被依法解散或宣告破产则不同,其系法人人格永久性消灭的方式,一经实施效力带有普遍性和绝对性。(2)单位主体资格否认后的直接效力是单位犯罪不成立,要透过单位“面具”,以认定自然人犯罪来追究危害法益者的刑事责任,而对于在单位犯罪后,单位被解散或宣告破产等情形,虽然单位在客观上消失了,事实上也无法追究单位的刑事责任,但是不能由此否认原单位已经构成犯罪。在单位构成犯罪后,单位和单位的直接责任人员都是刑罚的受刑主体。单位消失了,只是单位犯罪的两个受刑主体之一消失了,而原单位直接责任人员的受刑能力未受影响,故应当依照单位犯罪处罚条款,直接追究直接责任人的刑事责任。{21}(3)单位犯罪主体资格否认制度并不是对单位实体特性的一般性否认,相反却是对这一“实体”内涵的严格恪守,以其特有的方式维护这一“实体”概念存在的基础。(4)单位犯罪主体资格否认制度是单位犯罪制度的完善与发展,使刑法有效发挥保护社会的功能,不断走向实质正义与公平,极大地丰富了单位犯罪刑事责任理论。

   (三)“刑事否认”与“民事否认”的辨析

   从世界各国立法实践看,商法领域公司法人人格否认制度的产生早于单位犯罪主体资格否认的规范需求。商事活动的发展是单位犯罪形成的必要条件。因此,单位犯罪主体资格否认这种“刑事否认”与公司法人人格“民事否认”的渊源与联系是难以割断的,有必要在我国现行立法框架下加以区分。

   我国公司法人人格否认制度是指公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务,严重损害债权人利益时,债权人可以越过公司的法人资格,直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。该制度具有以下适用要件:(1)主体要件方面,其一实施滥用行为的主体仅限于公司股东,其二人格否认的主张者仅限于因滥用行为受到损害的债权人。(2)行为要件方面,行为内容是滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,行为人在主观上必须出自恶意,并非是一般的过错,而是故意。(3)结果要件方面,股东实施滥用行为来逃避债务必须造成严重损害债权人的利益的后果,而且这一特定后果与行为要件之间具有因果关系。特定债权人在满足上述诸要件的情形下可以主张适用该制度,所产生的法律后果是股东对公司的债务承担连带责任。由此可见,适用我国现行公司法上的人格否认制度,被“否认人格”的公司还存在,尽管其法人人格在个案中产生某种“缺损”,但是在责任地位上并没有完全被否定。

   显然,单位犯罪主体资格否认与我国现行公司法人人格否认制度存在很大差异:

   1.否认的程度差异

   单位犯罪主体资格否认是针对特定单位在特定犯罪案件中的刑事责任主体地位的一种彻底否认,应当由个人或其他单位来承担相应的刑事责任。而公司法人人格否认制度并不排斥公司作为承担民事责任的主体,债权人可以无视公司的法人的独立人格,让公司背后的特定股东站出来对公司债务承担连带责任。换言之,在该法人仍然独立客观存在的情况下,于个案中因特定事由对股东有限责任加以司法排除,使公司与特定股东在法律责任承担上被视为连带同一体。

   2.效力的选择性差异

   单位犯罪主体资格否认是一种非此即彼的选择,也就是说,一旦否认成立,司法机关就不能就特定犯罪事实对该单位加以刑事追究。而公司法人人格否认则体现为股东对公司债务承担连带责任,即公司和该股东皆为债务主体,债权人既可以选择向公司、该股东两者之一主张权利,也可以同时.向两者请求偿债。{22}

  3.否认的启动者差异

   在实践中,由被告单位的诉讼代表人提起否认该单位犯罪主体资格的情形,确实为数不多。检察机关通常是单位犯罪主体资格否认的“隐性”启动者,他们对存有单位犯罪主体资格否认情形的案件,以个人犯罪提起公诉,而被告人及其辩护人则多将单位犯罪作为抗辩理由,从而使单位犯罪主体否认问题凸现出来,同时,也不排除未经控辩双方提起,而经法院审查被告单位犯罪主体存在资格瑕疵,自行纳入司法判断的范围之内;而具有主张公司法人人格否认权利的发起者通常是债权人,除非损害了国家或社会公共利益。

   4.否认的场合差异

   根据现行刑事司法解释,单位犯罪主体资格否认主要包括“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的”及“公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”等情形。而公司法人人格否认是因为滥用公司人格,逃避债务,严重损害债权人利益。学界认为,这种滥用公司法人人格的行为表现大致如下:(1)虚假出资、不实出资、公司资本显著不足。(2)抽逃出资,即在公司成立后,抽逃公司注册资本,使公司成为“空壳”,以逃避债务。(3)利用公司重组、改制和分割的机会,转移财产,逃避债务。(4)大股东欠款、公司怠于催讨,致使超过了诉讼时效,实际上起到了转移财产的作用。(5)通过关联交易,转移公司利润和财产等。{23}

  三、价值与学说:单位犯罪主体资格否认制度法理拓展

   任何法律制度的产生与形成都是多种复杂因素作用结合的结果。单位犯罪主体否认制度的产生,除了受到遏制自然人犯罪向单位犯罪“侵蚀”态势等功利需要的驱动,更重要的合理性在于其贯彻刑法公正价值,致力于实现刑罚目的,不仅集中体现单位刑事责任能力判断要件和法人人格“虚拟说”的深度因由,而且商法中“刺破公司面纱”和刑法间接正犯理论多维度地阐释、构建和支撑着该制度的内在逻辑理路。

   (一)刑法公正性是该制度的价值基础

   公正或者称其为正义是衡量法律之善的尺度。任何法律制度的构建和执行都无法脱离公正的制约和指向。在各种法律规范中,唯有刑法涉及公民的生杀予夺,因而公正性更是它的生命,更值得我们珍视。在亚里士多德的公正观视角下,公正可分为整体的公正与部分的公正,前者即所谓普遍的公正,后者即所谓特殊的公正。而特殊的公正中又可分为两种:有一类表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的分配中,称之为分配正义;另一类则是在交往中提供是非的准则,这就是矫正性公正。{24}刑法中的惩罚内容和报应性目标包含和体现着矫正性公正的意蕴,所有主体面对自身行为的社会严重危害承担相应必要的刑事追究的风险,换句话说,一个主体不能承担其他主体的未然的风险或已然的罪责,如果有一个制度会导致这种结果的发生,我们则称之为不公正的法律。有学者将这种公正的内涵概括为平均公正。从刑法的功能上讲,其要有效地保护社会,若惩罚犯罪发生对象混淆,错责良善轻纵恶者,在更深层面上人类社会中本应明辨善恶的规范评价势必明显移位,刑法要实现矫正性公正的基本价值追求将被扭曲和落空。谁也不能否认,正义本身是生成规范与司法判断的内在价值支撑,符合社会文明要求的规则发展随时都会受到它的“重力牵引”。关于单位犯罪主体否认问题由初始取得司法衡平裁判的支持,逐步形成制度规范,这是贯彻刑法矫正性公正的必然要求。良法应为正义准则的载体,真正彰显其内涵的必要手段。{25}只有确立单位犯罪主体资格否认制度,才能更准确把握区分单位犯罪主体的“质”,理清单位刑事责任能力判断上的迷乱,使刑事追究与处罚不会脱离公正价值的指引,切实沿着善和规范的方向发挥作用。

   (二)实现刑罚目的引导该制度的效率指向

   关于刑罚目的之学理研究,向来有报应说,预防说和报应、预防有机统一说的三家争论。如果从社会功利观念视角来分析,国家之所以设置刑罚这样一种惩罚人的措施,主要是因为它蕴含着剥夺权益之苦可以使其存在成为启动犯罪的潜在阻力,发挥遏制犯罪行为发生的积极作用。{26}还要看到,刑罚即便是由于在刑法中得以确认,并最终使犯罪真正成为犯罪后果,可以摆脱其天然复仇等价损害的不可控行为状态,然而,这种由国家操持的合法化的针对特定人的暴力,未尝不是等份报复的“隔代兄弟”。因此,笔者基本上赞同刑罚目的二元论的观点,报应和预防两者的辩证统一是全面科学阐述刑罚目的构造的洞见。

   但是,任何辩证统一的事物都充满内在的矛盾运动。深入理解刑罚二元观所具有的综合解释力,能够合逻辑地体察出两种因素的主次关系。正如马克思指出的:“一般来说,刑罚应当是一种感化或恫吓的手段。”{27}在笔者看来,在刑罚目的二元因素之中,预防带有终极性,报应在直接平复受伤害者的心理感情的同时,更着眼于形成普遍性的示范意义,服务于预防的需要。在这种由具有主次序列的二元论刑罚目的所提供的分析框架下,我们有理由认为,单位仅仅成为个人犯罪的团体化躯壳,这种工具性的无独立意志的主体显然缺乏应受惩罚性,因而失去了科罪予以法律谴责的基本报应依据。同时,刑罚目的要求贯彻效率原则,以社会防卫为出发点,即最大限度地有效保障大多数社会成员的生命、财产等方面的安全和秩序。在刑事司法实践中,如果对这种单位状态以犯罪加以处罚,不仅无法震慑幕后自然人再次设计此类恶行,而且会造成单位犯罪虚增和打击上的盲动,不利于经济社会法人等经济单位健康发展。这类问题发生,应引起关注的深层影响是,从刑罚目的在于预防的终极意义上讲,这种惩罚是没有效率的,而且会产生极大危害或者负面效应。{28}可见,单位犯罪主体否认制度的产生,是刑罚目的功利追求的必然逻辑结果。

   (三)商法中“刺破公司面纱”理论契合该制度的生成路径

   学界一般认为,单位犯罪主体资格否认,是源于商法领域公司法人人格否认的法理。公司法人人格否认,又称作“刺破公司面纱”或“揭开公司面纱”,在德国亦被描述为“直索”,是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。{29}公司法人人格独立和股东有限责任原则的存在,使得股东和债权人之间本应平衡的公司法人制度中的利益体系向股东一方倾斜。{30}为了衡平股东利益、债权人利益和社会公共利益,公司法人人格否认制度在特定情形下否认了股东有限责任原则,迫使滥用公司独立人格的股东承担无限责任。这一理论认为,法律之所以赋予某种团体以法人资格,固然该类团体作为由自然人构成的组织,能够发挥不可替代的现实作用,同时,我们必须承认,这也是立法者考虑到此类团体有必要接受稳定的社会评价,从立法政策方面采取的技术性手段。换言之,法律认为该团体具有成为权利主体的价值时,才在法政策上允许其成为法人,然而,当法人资格完全成为一种虚构时,或者法人资格被滥用时,仍然承认法人资格,就不符合原来确立法人资格的目的了,这时就有了否认法人人格的必要。

   刑事法领域的单位犯罪主体资格否认制度与商法中公司法人人格否认的法理路径相比较,具有较高重合度,这种显著特征在英美法上颇可溯源。当年,创立美国公司法人格否认法理的判例为1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司案,联邦法官桑伯恩在这个经典判决中认为广就一般规则而言,公司应当被看作法人而具有独立人格,除非有足够相反的理由出现;然而公司的法人特性如被作为损害公共利益、非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪抗辩的工具,法律上则应将公司视为无权利能力的数人的组合体。”{31}这里所谓足够的相反理由当然包括法人组织特性被工具化地掩盖犯罪或作为某些特定人犯罪抗辩,不难看出,即便在美国最初的法人人格否认法理情形阐述中,法官已然客观地展示了将其向刑事领域加以延伸和发展的特有适用空间。应当说,单位犯罪主体资格否认与公司法人人格否认内蕴的实质公正等部分法理共通相融,沿着“泉本同源、各畅其流”的思路,该类刑事司法判断将疏离法人人格否认的民商事语境,进而立基于刑事责任能力理论形成独立的刑事法问题脉络。当出现使单位主体独立性丧失的事由时,通过否认该单位作为刑法的主体资格,转而追究单位背后犯罪操纵者的刑事责任,从而使自然人犯罪与单位犯罪得以正确区分,在准确有效打击犯罪的同时,有助于保护单位组织在社会生活中健康发展。

   (四)间接正犯理论深化该制度的异向解释

   间接正犯理论产生于大陆法系,在我国刑事立法上未予直接采用,然而,该理论具有较强的现实解释力,所以在我国刑法学界及各地法院的判决中多有研究与应用。间接正犯,即把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。{32}大多数学者认同正是通过对工具人的支配,使利用者获得正犯的性质。值得注意的是,间接正犯区别于亲手犯,其最重要的特征是在实施过程中存在特定的犯罪工具人,在传统上这里的犯罪工具人包括未达到刑事责任年龄的人、精神病人等自然人,他们的行为将被视为操纵者自身的行为,因而对间接正犯按照犯罪的单独实行犯论处,被利用者一般不构成犯罪。推而广之,如果单位丧失对自己行为的意志能力和控制能力,其也可能沦为操纵者实施犯罪的工具。单位背后的操纵者利用单位主体不符合刑法的构成要件,而不成立犯罪的法律漏洞规避法律。{33}当单位已完全背离其成立的宗旨,成为股东或他人实施犯罪并规避刑罚的躯壳和工具,再将犯罪视作单位的行为加以处罚,背离罪责自负的公正理念,无法有效发挥刑罚保护机能。从整体解释角度分析,间接正犯的理论中的犯罪工具人应随着单位纳入犯罪主体的范畴而有所扩大,单位可以成为间接正犯实施犯罪的中介,进而推知,单位的行为应视为幕后操纵者的行为,所以,应按单独实行犯直接追究幕后操纵犯罪之人的刑事责任。{34}如果操纵者是自然人,应以自然人犯罪追究刑事责任;如果操纵者本身就是一个单位,如母公司操纵子公司时,对操纵者的犯罪行为应以单位犯罪追究。单位犯罪主体资格否认目的恰恰在于排除犯罪工具人的犯罪主体地位,从而为归罪于操纵者扫清迷障。因此,我们可以说单位正犯理论是在正面认定利用者刑事责任,而单位犯罪主体资格否认制度则着眼于从反面对单位主体资格的“证伪”,两者在单位犯罪确认问题侧重于不同路径,相互契合。

   四、现状与问题:我国现行单位犯罪主体资格否认制度实践的规范述评

   (一)关于最高法院司法解释的剖析阐释

   当前,我国现行单位犯罪主体资格否认的规范依据较为薄弱,学界通常认为,主要是最高人民法院于1999年6月18日通过的《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的司法解释》。该解释确定了适用单位犯罪主体资格否认的三种情形:(1)个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的;(2)公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的;(3)盗用单位名义实施犯罪,违法所得由犯罪的个人私分的。{35}

  该司法解释出台之时,刑法刚修订2年,在各地法院的刑事审判中,却频繁出现把单位作为犯罪工具,肆意实施违法犯罪活动的案件。在案发后,被告人通常利用单位犯罪高于自然人犯罪的数额标准逃避处罚,或者利用单位犯罪较低的量刑标准逃避重罚。显然,如果将《单位犯罪解释》所列三种滥用单位主体独立人格进行犯罪活动的情况认定为单位犯罪,必将放纵犯罪,造成“重罪轻罚”,或者“有罪不罚”的消极后果。所以,最高人民法院将行为人滥用单位主体独立人格实施犯罪的情形,直接确认为应直接追究单位背后的犯罪操纵者的刑事责任。对此,多数学者认为,这种对以单位为“屏蔽”自然人犯罪的肯定,当然即否定或排除了此情形中单位犯罪主体资格,这种规定契合了单位犯罪的基本原理,维护了罪责刑相适应的刑法基本原则,体现了公平、正义的法理念。

   应当说,上述基本观点抓住了解释中三种情形的主要方面,但其概括大而统之,轻率将第三种情形列为单位犯罪主体否认场合之一,容易引起不必要的认识上的混乱。仔细分析上述规范,我们就会发现,该司法解释中对前两种情形行文为“……不以单位犯罪论处”,即在这两种情形中存在形式上单位犯罪结构,具体来讲,有依法成立的某种组织在组织意志下实施单位行为,这种行为已然或者正严重侵犯了法益。在第一种情形中,该公司、企业、事业单位是个人为进行违法犯罪活动而设立的,也就是说,这种单位组成受犯罪自然人操纵,其成立的目的和本质就是违法的,而第二种情形中,该公司虽然系依法成立,但是当其在相当长时间内以犯罪为主业,可以理解其运行的合法性已经消失。在这两种情形下,单位意志和单位行为并不具有独立性,单位本身沦为幕后操纵人的手足,可见,即便从单位犯罪能力上讲,自然人的犯罪能力无疑将其包含其中,该单位即自然人本身在直接实行犯罪。只有否认该单位犯罪主体的资格,回归暴露自然人罪恶,才能更准确、妥当地打击单位犯罪。

   但是,该司法解释中对第三种情形行文则为……依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”笔者认为,正是由于该情形不具备单位犯罪的形式结构,当然谈不上要否认单位犯罪主体的资格,所以解释中说依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。具体地讲,行为人盗用即非法使用一个依法成立以某种合法事务为宗旨的单位的名义,必然在主观因素上绕开或者规避该单位的组织意志,即该单位的合法组织意志在该犯罪意志之外,而实施犯罪行为当然即在个人意志驱动下,违法所得也由实施犯罪的个人占有。可以认知,在这种情形之下,被盗用的该单位是受蒙蔽的,对犯罪既无意志影响和参与行为,也无实际所得。因此,该种情形下,自然人与单位是完全分离,且独立存在的,对该单位行为要单独评价,不能纳入自然人的犯罪构成要件。该单位本身没有侵害法益的组织意志和行为,根本无法论及其在此情形下的犯罪主体资格问题。{36}从字面上看,盗用单位名义所实施的犯罪,似乎包含在以单位名义实施犯罪的范畴之内,其实以单位名义仅仅是行为人实施犯罪的表象,至于其所用之名义是否经单位形成组织意志指令或认可,尚需事实以明辨,裁量能否认定单位犯罪的其他因素,实践中通常还会考虑行为是否为了单位利益,所得是否归单位。展而言之,不仅盗用单位名义与单位犯罪主体资格否认无直接关联,而且实践中在查明以单位名义之实质意志内容的过程中,并无必要都涉及单位主体本身不法行为能力有无的深层因素。最高人民法院研究室在2003年10月15日《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律的答复》中,仅仅阐明上述前两种“不以单位犯罪论处”的情形,对第三种情形系自然人犯罪的问题却未提及,个中缘由尽在于此。

   同时,根据该《解释》规定的第二种情形,法院对公司、企业、事业单位在设立后,是否以实施犯罪为主要活动的司法判定,是能否进行单位犯罪主体资格否认的重要前提。在《解释》公布以后,各地法院对判断“主要活动”的标准理解不一。因此,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》18条专门对此作了进一步的明确规定。该规定指出:“单位是否以实施犯罪为主要活动,应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。”虽然该解释是针对走私案件作出的规定,但在没有其他司法解释出台之前,在办理其他刑事案件中,遇有类似问题可以参照适用,具体从以下几个方面加以把握:(1)对于单位设立后,虽然有过一些正常的经营活动,但从一个相对确定的时间开始,仅仅从事犯罪活动,而不再从事正常经营活动的,应当认定为“以实施犯罪为主要活动”。(2)对于单位设立后,确实有过一些正常的经营活动,然而从一个相对确定的时间开始,即使其中还存在“正常的经营活动”,但是已经演变成“以实施犯罪为主要活动的”,其中少量的正常经营活动并不影响认定为“公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动”。(3)认定是否“以实施犯罪为主要活动”应坚持全面考虑综合分析的认定模式。只有通过综合考虑、全面分析,经过周密的论证和整体判断,才能得出正确结论。{37}

  (二)关于审判实践适用经验的检讨反思

   在最高人民法院通过司法解释确立单位犯罪主体资格否认制度后,各省高中级法院在相关审判实务方面积累了不少宝贵经验,有些地方法院提出一些有价值的尝试性做法。其中,较为典型的是,上海市人民检察院、上海市高级人民法院在《刑法适用问题解答汇编》(2003年7月8日)中,就对单位犯罪主体资格否认问题作了详细的实践性指导意见,主要有以下情形:

   1.虚假注册的单位。从单位的成立形式和组织结构看,有些社会组织形式上可以认定为单位,但如果确有证据证明该单位实际由特定一人出资、一人从事经营管理活动,主要利益归于该特定个人,应当以刑法上的个人论。

   2.为违法犯罪目的设立的单位,如果单位主要从事违法犯罪活动,或成立的目的就是为了从事违法犯罪活动的,应当否认其正当的单位人格,其实施的危害行为以个人犯罪论。

   3.发包单位没有资产投入的个人承包单位。实际表现是发包单位仅提供营业执照,被承包企业的经营资本实际由承包者个人投入,自主经营,主要受益归属于承包者个人,这种个人承包企业所实施的犯罪行为以个人犯罪论处。

   4.“名为集体,实为个人”的单位。包括两种情形:一种是本应注册登记为个人独资企业或个体工商户,却挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位;另一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位,经改制后,已为个人实际买断经营,但仍然沿用原国有、集体单位的名称,并向其上级主管单位缴纳固定管理费用的单位。以上两种单位其实施的犯罪行为应以个人犯罪论处。

   尽管这些指导性适用意见未经最高人民法院直接认可,有些条文内容还有待深入研究,但是,它集中反映了法官们在刑法适用过程中对法律之内正义的能动追求。在坚守罪刑法定原则的基础上,法官“把正义理解为一种衡量法律制度实施情况的理想”{38},以正义理念为引导,不断积累个案适用探索,这些意见正是众多审判经验的提炼与升华。由于上述意见具有较强的法理解释力和实践说服力,因而全国不同省市法院在类似的司法裁决中广泛借鉴和采纳了其内容的要旨。例如,在笔者亲身参与审理的张某集资诈骗、贷款诈骗案件中,被告人张某以被指控集资借款和贷款行为系其管理的集体企业所开办法人公司某饮料中心所为,不是其个人行为作出抗辩,合议庭经研究认为,其以集体企业名义违规开办供其个人经营的集体企业,验资证明等申报手续虚假,该开办企业财产与其个人财产混同,且经营收益归其家庭所有,故直接以张某个人行为定罪量刑。{39}案件审判表明,对被告单位作出“假承包、真个人”或者“名为集体、实为个人”的司法判断,应格外慎重。在相当长时期内,我国经济体制处于全面转型期,有些企业承包和集体企业的成因较为复杂,在搞清所涉犯罪行为直接实施者及犯罪所得占有人等情况基础上,要考虑到被告企业开办时所处历史条件,从成立运作过程合法性、原始资金投入与分配方式、管理方法、有无经营积累、企业成员权利、向发包方或者上级单位缴纳承包费或管理费的持续性与额度等多方面加以综合评价,这些因素与特定案件中该单位是否具有刑事责任能力密切相关。

   还要特别指出的是,2005年10月27日,全国人大常委会通过了修订后的《公司法》(以下简称新《公司法》),增加了一人公司的规定。该法第58条第2款规定一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”作为一种特殊类型的公司,一人公司具有单位犯罪的主体资格,可以构成单位犯罪。客观上讲,这种一人有限责任公司完全可能符合上述有关虚假注册单位的情况。但是,立法已经承认一人有限责任公司的合法性,其完全不同于非法人的个人独资企业和合伙企业,这种公司唯一的股东是以出资额为限对公司承担有限责任,股东与公司两者在法律上都是独立的个体。对一人有限公司而言,上海高级法院相关指导意见缺乏适用的理据。为使该类公司财产与股东财产严格分离,保护交易相对人民事利益、降低交易风险,我国在《公司法》中针对性规定……一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”笔者认为,虽然上述规定仅适用于公司法人人格否认即“民事否认”,但是在衡量单位犯罪主体资格问题上,同样要充分考虑一人有限责任公司是否实质具有基于独立财产的公司法人意志。{40}由于刑事犯罪指控犯罪行为本身的国家强势特性,则不能采用公司法相关举证倒置的规定,要由检控机关承担证明一人有限责任公司财产与股东自己个人财产是否相互分离、相互独立的责任。一旦能够证明该类公司与一人股东财产混同,则应否认其单位犯罪主体资格,以股东个人犯罪定罪量刑。

   五、归纳与展开:我国单位犯罪主体资格否认制度的构建与适用

   (一)对单位犯罪主体资格否认情形的规范化表述

   在司法实践中,除最高人民法院司法解释中确定的单位犯罪主体资格否认情形以外,结合各地相关经验做法,笔者认为,有必要在将来立法或者司法解释中加以明确,从实质意义上将影响法官对犯罪主体资格否认进行综合判断的情形还有以下几种:

   1.利用公司企业法人人格规避合同义务和法律义务的部分情形

   (1)利用公司企业法人人格逃避合同义务。例如,刘某雇请几名无业游民,办理相应手续成立乙公司,该公司设立办公临时场所,但没有任何实质资金财产,该公司全部股东为刘某所雇几名无业人员,刘某并非该公司股东或管理人员,他只直接为该公司做业务,在诱骗他人与该公司签订货物买卖合同,并在收受对方当事人给付的巨额货款后,其随即携款逃匿。在这起案件中,刘某利用空壳公司法人作为工具对债权人进行诈欺,合同义务表面上是应由公司承担,再行逃匿以施非法占有他人财产之实。(2)利用公司企业法人人格回避法律义务。这里的法律义务指受强制性法律规范制约的特定主体,应承担的作为或不作为义务。该特定主体利用新设公司或既存公司企业的法人人格,人为地改变了强制性法律规范的适用前提,达到规避法律义务的目的。强制性法律规范一般是以调整社会整体利益为目的。当事人规避法律,不仅主观上具有故意和诈欺性,而且使社会整体利益的调整难以实现,原公司企业缺乏犯罪能力,实应恢复“面纱”后面股东的真实面目,让其承担规避法律所应追究的刑事责任。{41}

  2.公司企业法人人格形骸化的情形

   公司法人人格形骸化实质上是“指公司与股东完全混同,使公司成为股东的或另一公司的另一个自我,或成为其代理机构和工具,以至于形成股东即公司、公司即股东的情况”。{42}最基本的类型就是公司与股东、母子和姐妹公司间的人格混同,主要表现为:(1)财产混同,即公司的财产与该公司股东或其他关联公司的财产一体化,无法作清楚的区分。(2)业务混同,即公司与股东或其他关联公司从事相同的业务活动,并且开展业务不加区分,特别是公司集团内部各公司之间业务混同,如大量进行内部交易等。(3)组织机构混同,即公司与股东或者其他关联企业在组织机构上存在严重的交叉、重叠,如公司集团中公司之间董事会成员相互兼任,公司高管人员的统一调配。此外,在中国经济体制改革不断深化过程中,出现的严重不规范的“名为集体,实为个人”情形,则属于公司企业法人人格形骸化的本土类型。其中,有的是本应注册登记为个人独资企业或个体工商户,却无偿挂靠国有、集体企业或其他单位从事生产、经营活动的单位;还有的是原为国家或集体所有的企业或其他单位,经改制后,已为个人实际买断经营,但仍然沿用原国有、集体单位的名称,已经不再向原主管单位缴纳管理费。以上所谓本土类型的最大特点就是企业的经营人是企业资产的实际所有人,他是事实上该企业的“隐名大股东”,个别企业为节省资金不设任何公司企业的组织机构,完全家族式操作,所谓公司企业的独立人格已然消亡。{43}在实践中,出现人格形骸化的情形,不仅严重背离了公司与股东分离原则,而且也导致公司、股东或关联企业之间人格差别不明晰,财产的独立化程度与权利义务归属点的法技术不对称,公司法人独立存在的根据已然丧失,故应揭开公司面纱,还其不具备单位犯罪主体资格的本来面目,以股东或处于操控地位的公司来承担刑事责任。

   3.公司企业资本显著不足和公司自始存在设立瑕疵的部分情形

   在实行股东有限责任原则的情况下,公司资本作为公司对外独立承担责任的最低担保,对公司债权人至关重要。所以,公司资本显著不足的某些情形,始终被作为导致适用公司法人人格否认法理的重要因素之一;在一定意义上讲,这类公司作为单位犯罪主体也可能缺乏独立的刑事责任能力。值得注意的是,公司企业发生资本显著不足存在多种事由,对于市场交易造成资本金出现匮乏现象,应属现代企业日常应对商业风险的范畴,况且企业必须在资本动态流转过程中谋求生存发展,所以,要慎重对待在特定案件中其刑事责任能力的认定问题。然而,如果公司成立时就存在注资瑕疵等情形造成的资本显著不足,这就表明,公司股东缺乏合法经营的诚意,而具有逃避责任的故意。{44}进而,对于公司股东通过虚报注册资本、提供虚假证明等骗取公司登记的,或者在验资后采取抽逃注册资本等手段形成“空壳公司”的,在开展个人化经营过程中实施违法犯罪行为,结合特定案件具体情况,法院应对其单位犯罪主体资格予以否认,直接追究股东或处于操控地位的公司的刑事责任。{45}

  4. “两权不分”的国有独资公司被操纵的情形

   公司法规定国有独资公司,其本意是依照所有权和经营管理权“两权分离原则”,将国有资产交给公司独立经营,从而充分利用公司法人的活力与机能,最大限度地实现国有资产的保值增值。但是,国有独资公司的弊端在于:当“两权分离”贯彻不到位时,它容易被出资股东、国有资产管理机构控制与操纵而丧失人格的独立性。因此,不排除主管行政部门操纵干预国有独资公司,从而使其成为行政附属物性质的“工具”情况可能发生。应当说,该情形是上述公司企业法人人格形骸化的变种。对这种公司实施的犯罪,应根据具体情况否认其单位人格,依法追究幕后操纵者的刑事责任。{46}

  值得注意的是,对非公司企业型单位,例如机关、团体能否进行单位犯罪主体资格否认,现行司法解释并没有作出明确规定{47},在司法实践中还没有这方面的探索性案例。一方面,对于当前解释没有规定的单位以及没有涉及的类似情形,为了实现刑法正义和司法衡平的需要,结合具体案件情况判断,考虑适当参照单位犯罪主体资格否认的原理和精神进行相应主体资格否认适用的探索。另一方面,单位犯罪主体资格否认制度作为一种实质性司法矫正规制,它是单位犯罪制度的有益补充和完善,但其规范指向并非单位犯罪主体的常态机制,这种例外性否认规范,源于司法实践中各种复杂情形的判断累积,因此,在司法实践中面对上述初步规范的否认情形,要保持审慎和综合评断的态度,尽量严格适用主体资格否认,避免例外机制的扩张和滥用,避免因“矫枉过正”衍生刑事司法裁决上新的不公正。

   (二)单位犯罪主体资格被否认后,对涉案人员和单位的犯罪认定与处罚

   1.操控被否认“单位”的人构成自然人犯罪,被否认“单位”内部涉案人员的犯罪认定与处罚

   任何单位犯罪都是通过具体的单位成员来实施的。通常单位犯罪的过程需要由多个单位工作成员参与其中,单位行动在人员组织化方面,体现了诸多环节的自然人配合实施。在单位犯罪主体资格被否认后,根据罪责自负原则,仍然应当依法追究“单位”组织中参与实施犯罪人员的刑事责任。对上述参与“单位”犯罪实施、需要追究刑事责任的人员应当如何定罪处罚呢?笔者认为,当单位犯罪主体资格被否认之后,在操控被否认“单位”的人构成自然人犯罪情形下,有关涉案“单位”人员是否均以自然人个人共同犯罪处理不可一概而论,还需要结合案情,根据主客观相统一等刑法原则具体情况具体分析。

   (1)将对否认事由预先知情的原“单位”负责人、直接责任人作为个人犯罪的共犯加以处理。通常情况下,在“单位”犯罪主体资格被否认的案件中,以单位为工具和外壳策划和操纵犯罪的自然人多为共同犯罪的主犯,而“单位”直接负责的主管人员以及其他直接责任人,对导致该“单位”人格被否认的特定事由事先均明知或者应当明知的,譬如,有的公司企业设立的目的就是为了实施犯罪,相关负责人和直接责任人事先均知情,故对这些人员均应按照自然人共同犯罪的有关规定加以处罚。

   (2)在责任人对“单位”情况认识错误或不清的情况下,并且其没有牟取私利或分得赃物,酌情不予追究刑事责任。在司法实践中,有的企业员工在参与“单位”组织的走私犯罪活动时,对所在“单位”从事走私犯罪事先是明知的,其有从事单位走私犯罪的主观故意,但是,该“单位”是为了实施犯罪活动而设立的,他对此却不明知,?而且,其确实不知道该“单位”的犯罪所得,实质上是归某一老板个人所有,其本人在实施犯罪过程中没有牟取私利或者分得赃物的情形。有人认为,如果对该员工也按个人共同犯罪的共犯处理,极有可能造成重判以致罪刑不相适应,同时也有违主客观相统一的刑法原则,故主张诸如此类存在认识错误的场合,对没有认识错误的自然人按个人共同犯罪处理的同时,对存有错误认识的有关自然人仍然可以按单位犯罪的直接责任人员追究刑事责任。{48}

  对此,笔者有不同意见。简而言之,按照上述观点,我们将在追究一案的部分犯罪人刑事责任时,否定单位犯罪主体资格按自然人犯罪处罚,而在追究其他同案犯罪人的刑事责任时,却又肯定单位犯罪主体资格按单位犯罪处罚,可见,在同一案件司法判决中,会出现对同一单位犯罪主体既否定又肯定的怪现象。显然,这是自相矛盾且没有操作性的观点。应当认识到,对单位犯罪主体资格的否认是立足于更准确有效地打击犯罪,实现刑法的公正价值,因此,我们不能因否认单位主体资格就随意扩大打击范围,要谨慎处理对“单位”情况存在认识错误的被告人,一方面,对其中实际分得赃款赃物的被告人,视为具有实施犯罪主观上的概括故意,根据情节以共同犯罪从犯予以处罚;另一方面,对其中既未分得赃款赃物,又没有牟取私利的被告人,酌情不予定罪处罚。同时,相关部门应当对其科以治安处罚或者行政处理。

   2.操控被否定“单位”的组织体构成单位犯罪,被否定“单位”内部涉案人员和其他外部涉案人员、单位的犯罪认定与处罚

   如果是一个具有单位犯罪主体资格的组织体,在操控被否认“单位”实施犯罪行为,如前所述,罪责当然在该组织体,其依法构成单位犯罪。要将被否认资格“单位”参与犯罪的直接负责主管人员、其他直接责任人员,视为犯罪单位的同类人员。在单位犯罪中,责任人员之间通常不区分主从关系,只有地位与作用大小的差别。对于上述人员中,对操纵犯罪不知情,或者未积极配合犯罪单位促成操纵犯罪实现的直接责任者,视情节酌定从轻处罚。对于犯罪单位和被否认资格“单位”之外的其他个人或者单位,参与并共同故意实施犯罪的,应当依法认定犯罪单位与其构成共同犯罪。

   最高人民法院在一些司法解释中明确规定的单位犯罪成罪数额、量刑数额要高于自然人犯罪成罪数额、量刑数额,由此带来了以下问题:在自然人和单位共同犯罪中,应当适用哪一个成罪数额和量刑数额?现行立法对此尚无明确规定,2002年7月8日下发的最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》20条提出了一个可资借鉴的处理方案,即对单位和个人共同走私偷逃税额为5万元以上不满25万元的,应当根据其在案件中所起的作用,区分不同情况作出处理。单位起主要作用的,对单位和个人均不追究刑事责任,由海关予以行政处理;个人起主要作用的,对个人依照刑法有关规定追究刑事责任,对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或者个人起主要作用的,对个人和单位分别按照个人犯罪和单位犯罪的犯罪标准处理。在适用量刑数额方面,有人主张参考有身份者与无身份者共同犯罪适用法律的一般原理,取法上述规定精神,以主要实行犯为基准区分三类情况,即单位为主实行犯罪、个人为主实行犯罪和难分主次共同实行犯罪,分别在适用自然人或者单位量刑数额作出相应调整。{49}笔者认为,上述处理方法具有一定的合理性,有助于解决司法实践标准适用的困扰,但是,就成罪数额选择而言,该方法完全颠倒了先定罪后量刑的司法逻辑,而且对个人未发挥主要作用,就一概不追究刑事责任,显然有放纵犯罪之嫌;同时,对量刑数额适用以主要实行犯为基准的方法,现有论证两者量刑情节具有等同性尚缺乏足够理据,对自然人为从犯适用自然人量刑标准,也不必要存有处罚失衡的过分担忧,毕竟从犯是法定从宽情节。上述方法的可贵之处在于,打破了传统共同犯罪必须适用同一成罪或量刑数额标准的“枷锁”,我们不妨顺着这种适应公正需要的思路向前更进一步,直接确立自然人与单位构成共同犯罪,适用各自成罪标准和量刑标准的规则和做法。

   根据刑法关于共同犯罪刑事责任的规定,对单位共犯责任认定要遵循以下原则:(1)单位主犯在参与或组织指挥的犯罪范围内处罚;(2)单位从犯根据犯罪情节和取得利益从轻、减轻或者免除处罚;(3)单位胁从犯根据犯罪情节和取得利益减轻或者免除处罚;(4)单位教唆犯必须先按照其在单位共同犯罪中的地位、作用,界定为单位主犯、从犯、胁从犯再根据犯罪情节和取得利益多少处断刑罚。{50}

  笔者认为,对于多个单位之间或者不同单位的直接责任人之间的共犯责任认定{51},由于其量刑数额标准相同,因而适用上述原则具有可比较的基础,相对容易理解和适用;对于单位与个人之间共犯责任认定,有时会由于单位犯罪与自然人犯罪各自对应量刑标准悬殊,造成全案量刑均衡不好把握的问题,所以,要适当注意犯罪单位中承担刑事责任的自然人与作为共犯的自然人在量刑上的平衡性。例如,在单位共同犯罪中被认定为从犯的自然人所承担的刑事责任,不能超过单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员所承担的刑事责任。{52}

  (三)单位犯罪主体资格否认的程序处理与刑民主体否认的交叉适用

   1.单位犯罪主体资格否认的程序处理及构建

   单位犯罪主体资格否认问题是一个重要的实体认定内容,其必然涉及一些程序处理问题。在检察院以预先否认涉案单位犯罪主体资格为前提,向法院提起的自然人犯罪案件中,无论被告自然人是否以单位犯罪为抗辩,检察院都应承担排除单位犯罪主体地位的证明责任,在法院依法能够认定否认事由成立的情形下,则不产生其他程序处理问题,反之,可能发生检察院撤回起诉或者法院对自然人宣告无罪的后果。在法院审理的单位犯罪案件中,此类问题的审查认定可概括为“提起之诉”和“认定之诉”。

   前者是指作为被告单位在审判过程中明确以应否认其犯罪主体资格为理由加以抗辩,主张单位无罪,要求司法机关追究特定自然人的刑事责任。而“认定之诉”是相对于提起之诉而言的,一般是指被告单位在审判过程中没有主张应否认其犯罪主体资格,法院在经过审理后认为作为被告单位的犯罪主体资格存在瑕疵,应当在此个案中加以否认。客观地讲,在单位犯罪案件中,被告单位主张否认其犯罪主体资格的并不常见,通常能够构成否认的情形多与该单位负责人有关,然而否认后的法律后果可能导致加重该单位负责人的刑罚,所以,在单位犯罪中主要负责人不在案的情况下,单位的诉讼代表人或者其他责任人才可能提出此类抗辩。{53}

  笔者认为,“提起之诉”会直接引起控辩双方围绕该问题焦点,展开相应证据质辩,而“认定之诉”虽被告单位未有主张,法官依据公正职责应在庭审调查阶段向公诉人及被告方释明该问题疑点,引导其充分展开证明,若被告单位或直接责任人提出需要进一步做好相关查证和防御准备的要求,法庭应当暂时中断庭审,明确给予其适当的准备期间。当存在上述否认情形已经被告方证明,或者检察机关现有证据不足以排除合理怀疑,则检察院可以要求退检补侦,法院应当准许;补侦后仍无法达到证明要求,法院可以建议检察院撤回公诉或者变更起诉,否则,法院应当以否认被告单位犯罪主体资格为由,宣告被告单位无罪,对事实清楚、证据确实充分的可径行判决相应直接责任人员构成同一罪名,按自然人犯罪量刑处罚。

   从刑事诉讼程序构建上讲,笔者主张,鉴于单位犯罪主体资格判别通常是单位犯罪审查认定的首要问题,建议首先在最高人民法院关于单位犯罪案件审理程序的相关解释内容中,明确规定相对独立的单位犯罪主体资格先行审查听证程序,即在全面事实审之前,根据具体案件情形,可以由公诉方或被告单位提起先行对单位犯罪主体资格审查听证,法官形成主体资格裁断,再行决定全面事实审理是否有必要继续展开,或者直接作出无罪判决等其他处理;其次,在将来刑诉法修改中,对单位犯罪审理程序再行全面构建,并将单位犯罪主体资格先行审查听证程序纳入其中。

   2.单位犯罪主体资格否认与公司法人人格否认的交叉适用在单位犯罪案件的刑事附带民事诉讼过程中,如果涉案被告公司犯罪主体资格被否认,是否必然带来附带民事诉讼中公司法人人格的否认呢?从我国现行立法来看,公司法人人格否认制度设立的初衷是为了加强对受到损害债权人的保护,是否选择适用“公司法人人格否认”制度,应该是法律赋予受到损害债权人的一种权利,因此,法官在债权人没有主张的情况下就不应该主动适用,除非损害了国家或社会公共利益。按照我国诉讼法的基本要求,法官也应在原告诉讼请求范围内进行审查,而不应作出超过原告诉讼请求范围的判决。{54}所以,即便在有些具体案件中公司法人人格否认与单位犯罪主体资格否认的适用情形完全相同,并且已被证明属实,由于公司法人人格否认与否主要适用“提起之诉”,法院只能审慎对待相关问题,在排除例外和适当释明的基础上,充分尊重原告的选择。在刑事附带民事诉讼之中,当同一个公司在刑事和民事上同时被“否认”,则将会带来各自不同的法律效果。在刑事诉讼方面,对单位犯罪资格的否认,可能会直接引起对相关自然人犯罪的追究;而在附带民事诉讼方面,公司法人人格的否认导致特定股东被列为共同被告,对公司债务承担连带责任,在刑事附带民事判决中将民事连带债务一并判决,即使负连带债务的股东也被追究刑事责任,并且处以财产刑,法院将依法优先执行民事判决中的偿付义务,使债权人的合法权益得到最大限度的保护。

   六、结语

   有学者认为,“任何开创性的法学研究都应当具备两个基本特征:一是敏锐地发现中国本土的法制经验,并对这些经验作出深入的总结和概括;二是在总结中国法制经验的基础上,提出一般性的概念和理论,从而对这种经验的普遍适用作出令人信服的论证。”{55}关于单位犯罪主体资格否认制度问题的最初提出,显然发源于司法工作人员公正处理案件适用法律的困惑,在刑法和司法解释尚未作出全面规范的情况下,全国各地的法官遵循罪刑法定原则,秉承刑法适用的正义理念,针对具体案件中此类问题,富有创造性地形成一些独到的审判适用经验。从适用指导层面上讲,这种微观的审判适用经验凝聚着不同法官个体鲜活的司法智慧,对犯罪主体资格否认问题处理起到了先例引导和规则填补的作用。作为单位犯罪主体否认制度的应用法学研究,笔者尝试以刑事责任能力为分析切入点,系统梳理单位犯罪主体资格否认制度的内涵与功能,并阐释拓展法理根据,其主要目的在于能够据此对相关司法解释规定和实践中已经形成的审判适用经验进行理性甄别和价值判断,有效克服经验的局限性,区分优劣、去芜存精,以期进一步展开规则提炼、适用引导和理论构建。成熟的法官和司法研究者要尊重各种学理研究成果和主流学术观念,但不能陷入“学术迷信”的误区,更应立足中国法治背景,重视实践资源挖掘,以妥当解决实际问题为向度,坚持独立思考和审慎判断,学会活用、扬弃和发展理论,保持一种职业使命和实践理性的适度自信。这是笔者开展以上问题研究一以贯之的基本指导思想,不揣浅陋与各位同仁共勉。  

 

 

 

注释:

  {1}对于实践中出现的单位盗窃公私财物,能否追究直接涉案单位成员的刑事责任等问题,笔者认为,在目前的刑法体系之下,处罚责任人员没有理论和法律依据,这类适用困境产生的根源是刑法本身对于单位犯罪范围的规定过窄,必须要通过修改刑法,对单位犯罪的范围进行适度扩展才能解决[参见王礼仁:《盗窃罪的定罪与量刑》(第2版),人民法院出版社2008年版,第259―272页;陈兴良:《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年版,第264、265页]。

     {2}参见林荫茂:《单位犯罪理念与实践的冲突》,载《政治与法律》2006年第2期,第39页。

     {3}储槐植教授认为,犯罪场是指犯罪的社会原因和个体原因以外的能够制约和影响犯罪发生的诸因素。笔者的观点与其并不矛盾,从实践来看,犯罪原因通常是由能够直接影响犯罪发生的社会因素和个人因素构成,而作为犯罪条件即犯罪场,就应界定为更外层的非直接的背景性因素集合(参见储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第26页)。

     {4}参见王作富:《刑法论衡》,法律出版社2004年版,第75―85页;宋茂荣、蒋林:《单位犯罪论》,载丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第310―311页;阮方民:《论单位犯罪的概念和构成》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第51―54页等。

     {5}参见马松建、徐薇:《单位主体研究》,载《郑州大学学报》2000年第6期;沙君俊:《单位犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2002年版,第64―67页;臧冬斌:《单位犯罪主体范围探讨》,载《法学评论》2001年第6期。

     {6}参见黄京平、石磊:《单位犯罪主体的特征及存在形式研究》,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告》(2004年卷),中国人民公安大学出版社2005年版,第258―259页。

     {7}参见陈鹏展:《单位犯罪司法实务问题释疑》,中国法制出版社2007年版,第119―125页。

     {8}参见陈兴良:《刑事责任能力研究》,载陈兴良:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版,第369页。

     {9}参见赵秉志:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第26页。

     {10}参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第154页。

     {11}参见陈丽天:《单位犯罪刑事责任研究》,中国法制出版社2010年版,第78页。

     {12}蒋熙辉:《单位犯罪刑事责任探究与认定》,人民法院出版社2005年版,第110页。

     {13}有学者认为,单位作为一种社会组织体,本身没有生命,其刑事责任的实现只能通过对单位的财产权利的法律制裁才能实现。因此,单位拥有独立的、可支配的财产也是单位刑事责任的必要条件(陈丽天:《单位犯罪刑事责任研究》,中国法制出版社2010年版,第77、78页)。这种观点源于对刑事责任能力认识的综合论立场,不过依笔者之见,以必要财产作为单位主体资格的构成条件,显然是犯罪能力与刑罚适应能力这两条不同论证路径的交汇点。

     {14}美国参议院反托拉斯和垄断问题法院小组委员会参议员菲力莆?哈特曾报告说制造假货、从事垄断活动及类似的违法行为,每年要使消费者损失1740亿美元至2310亿美元。”(参见〔美〕约翰?杰伊等:《法人犯罪》,张晓明译,载《国外法学》1987年第3期。)

     {15}参见顾肖荣、林建华:《关于企业法人犯罪问题的调查报告》,载《中国法学》1989年第1期。

     {16}陈增宝:《单位犯罪主体资格的司法确认与否定》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期,第28页。

     {17}参见李宜琛:《日耳曼法》,商务印书馆1922年版,第29页。

     {18}参见〔美〕科尔曼:《社会理论的基础》(中),邓中方译,社会科学文献出版社1992年版,第593―594页。

     {19}参见陈兴良:《法人犯罪的法理分析》,载陈兴良:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版,第471-472页。

     {20}在我国导致公司企业终止的两类原因主要是破产和解散,破产是为了保护债权人的利益,必须经过民诉法规定的破产还债程序,由法院作出宣告裁定;解散既可以因公司章程某些规定、股东大会决议或者合并、分立而自行向相关行政机关申请解散,又适用于被行政机关依法吊销执照、责令关闭或者撤销,还存在司法解散的途径,即因公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。从我国现行法律规定来看,吊销执照、责令关闭或者撤销公司企业登记属于工商等行政管理部门依法实施的行政处罚,是公司企业解散的重要事由(参见江伟主编:《民事诉讼法》,复旦大学出版社2002年版,第477、478页;张弘:《行政法与行政诉讼法》,辽宁大学出版社2004年版,第352、353页)。

     {21}参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第215条规定和最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》。笔者进而认为,对于采取隐匿财产等非法手段,故意破产、倒闭、撤销的,已构成其他犯罪,则与前罪数罪并罚,不构成犯罪的,应作为酌定从重情节加以处罚。对于单位犯罪后合并、分立、变更的,应当根据公司企业形式的变更决定单位犯罪刑事责任的承受者。

     {22}参见顾肖荣:《新〈公司法〉的人格否认制度与单位犯罪》,载《法学》2006年第10期,第93页。

     {23}参见朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998年版,第67页以下。

     {24}参见〔古希腊〕亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1990年版,第92―95页。

     {25}参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第204页。

     {26}参见陈兴良:《刑法哲学》(第2版),中国政法大学出版社2000年版,第440―441页。

     {27}《马克思恩格斯全集》(第8卷),第578页。

     {28}学界对将一般预防视为刑罚目的广有争议,有持论者称基于防止犯罪人被工具化和避免为追求一般预防目的而可能导致的罪刑失衡的两点考虑,一般预防作为刑罚目的的地位应被否决,并提出从规范权威来强化一般守法公民的规范意识的视角看,一般预防应上位为刑法目的。笔者认为,即便刑罚与一般预防是间接影响关系,而且就预防效果而言,特殊预防针对犯罪人契合报应的内在要求,但是,刑罚适用的现实威吓性不证自明,以心理强制为特征的一般预防反映刑罚效应的发散性,它同样会诉诸于规范理性,并要求建立更为严密的刑法规范体系(参见周少华:《作为目的的一般预防》,载周光权、车浩编:《刑法学读本》上海交通大学出版社2011年版,第439―442页;陈兴良:《一般预防的观念转变》,载周光权、车浩编:《刑法学读本》上海交通大学出版社2011年第1版,第414页)。

     {29}参见赵旭东主编:《公司法学》(第2版),高等教育出版社2006年版,第8页。

     {30}参见朱慈蕴:《公司法人人格否认法理研究》,法律出版社1998年版,第69页。

     {31}Sanborn, J.,in United States V. Milwaukee Refrigerator Transit Co.,142 F.2d 247,255(C. C. E. D. Wis.1905).

    {32}参见陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第6页。

     {33}参见林淑惠:《浅析单位犯罪主体的人格否认》,载《理论界》2006年第2期,第83页。

     {34}还要注意以单位为犯罪工具的犯罪人,亲自直接实施具体犯罪行为的情形确实尚不在少数,作为单位组织成员其是单位犯罪的责任人,然而单位主体资格被否定后,犯罪人则既是间接正犯,又是亲手犯,这是一种从表面看极为矛盾的犯罪认知。笔者认为,间接正犯不一定与亲手犯完全对立,在特殊情况下前者吸收或包容后者,可见,单位犯罪主体否认后犯罪认定问题的解决对间接正犯理论的发展应有所贡献。

     {35}《最高人民法院最高人民检察院司法解释与请示答复(刑事卷)》,中国法制出版社2006年版,第200页。

     {36}以法益侵害说为基础的犯罪论认为,在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时,最基本的应考虑行为是否侵害或者威胁了法益(参见张明楷:《刑法的基本立场》中国法制出版社2002年版,第163页)。司法判断要遵循先客观后主观的顺序展开认定与评价,明确行为本身或结果的法益侵害性,进一步要联系主观内容形成与驱动情况,才有可能妥当认定犯罪主体。

     {37}在相关典型案例“戴海华案”中,从豪迈公司1996年以后的经营状况来看,主要是依靠被告人戴海华从事贷款诈骗、恶意透支、虚开增值税专用发票以及行贿等犯罪活动来维持,基本上不再从事正常的经营活动。对于这种公司设立后,虽然有过一些正常的经营活动,但从一个相对确定的时间开始,就以实施一种或者多种犯罪为主要活动,不再从事正当经营活动的,法院最终将其认定为“公司设立后以实施犯罪为主要活动”,以自然人犯罪定罪处罚[参见最高人民法院刑二庭编:《经济犯罪审判指导与参考》(第4卷),人民法院出版社2003年,第1页]。

     {38}〔美〕乔治?P.弗莱彻:《刑法的基本概念》,蔡爱惠等译,中国政法大学出版社2004年版,第274页。

     {39}参见(2008)辽铁刑初字第4号刑事判决书,(2009)铁中刑二终字第4号刑事裁定书和(2009)辽铁刑初字第6号刑事判决书等。该案经一审、二审发回重审,重审判决后,被告人张某再次提起上诉,二审维持重审裁判,现该案已发生法律效力。

     {40}从目前世界各国立法例来看,列支敦士登于1925年首开一人公司之立法先河,它意味着以法律形式扩展了有限责任之利益优惠的适用领域。尽管基于法政策的现实需要,一人公司不仅逐渐被立法承认,而且更广泛地存在于经济生活之中,但是,一个公司可以独立拥有法人人格,客观上对传统公司法人的社团性特征和分离原则的贯彻构成了极大挑战,形同虚设的内部制约机制,唯一股东直接经营几乎等同于“朕即国家”。因此,它是个人与公司混同现象发生的“重灾区”,为此许多国家都加强了对一人公司的法律规制,包括导入最低资本金制度、强化资本充实义务、严格资本维持以及坚持登记、公示等必要书面记载制度,并在司法方面妥当推进了对公司法人格否认情形的适用。

     {41}参见林淑惠:《浅析单位犯罪主体的人格否认》,载《理论界》2006年第2期,第83页。

     {42}朱慈蕴:《公司法人人格否认法理研究》,法律出版社1998年版,第150页。

     {43}上文所举案例中被告人张某就是一个集体企业的经理,他利用职权违规开办了一家集体性质的饮料经销中心,这家经销中心名义上由原集体企业投资,实际上全部由其个人投资、家庭经营和收益,与名义上的开办企业无管理和利润缴纳关系,这是中国现阶段“名为集体,实为个人”的典型样态。

     {44}参见高铭暄、王剑波:《单位犯罪主体人格否认制度的构建》,载《江汉论坛》2008年第1期,第125页。

     {45}在震惊全国的湛江“1998”特大走私、受贿系列案件中,“林春华等走私普通货物案”对此类问题有所涉及。主审法官在判决中指出,新泽公司、新立新公司是以虚假资料骗取工商登记的,经安公司则是无工商注册登记的虚构公司,这三个公司不属于《刑法》第30条所指的“公司”,故不构成单位犯罪[参见最高人民法院刑事审判第一庭编:《刑事审判参考》(第3辑),法律出版社1999年1版,第15页]。

     {46}参见童颖颖:《单位犯罪主体认定的实质化及其法理探讨》,载《社会科学家》2007年第4期,第91页。

     {47}笔者注意到,刑法学界曾一度对国家机关能否成为单位犯罪主体产生过争论,应然层面的理由暂且不说,仅从《刑法》第387条、395条等分则规定来看,显然已经明确将国家机关列为单位犯罪的主体。在司法实践中,普宁市流沙经济发展公司等单位虚开增值税专用发票案就是先例之一。具体案情分析参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第31辑),人民法院出版社2003年版,第27页。

     {48}参见陈增宝:《单位犯罪主体资格的司法确认与否定》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期,第31页。

     {49}参见黄祥青:《单位共同犯罪司法认定与处罚若干问题探讨》,载《人民司法》2003年第12期。

     {50}蒋熙辉:《单位犯罪刑事责任探究与认定》,人民法院出版社2005年版,第303页。

     {51}最高人民法院认可的权威案例表明,在两个以上单位的共同犯罪案件中,一般情况下,各单位直接责任人员的犯罪地位应与本单位的犯罪地位一致,但如果这样判定其应负刑事责任不能做到罪刑相适应的,也可以对其中的直接责任人员按照共同犯罪的规定,区分主、从犯(参见刘树德、喻海松:《规则如何提炼――中国刑事案例指导制度的实践》,法律出版社2006年版,第186页)。

     {52}有学者认为,在单位与自然人的共同犯罪中,各自按不同主体分别定罪量刑的情况,只适用于共同实行犯,对于个人是单位犯罪的教唆犯或帮助犯,该个人应

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[08:00:23] | 评论(0)
 
有限责任公司股东可以约定不按实际出资比例持有股权?
2017-08-22  
               【最高院说】有限责任公司股东可以约定不按实际出资比例持有股权?

    依据《公司法》的规定:有限公司属于人合兼资合公司,与股份公司纯资合公司的最大的区别在于:有限公司可以同股不同权,而股份公司必须同股同权。

    对于持股比例是否可以与实际出资比例不同,《公司法》并未作出明确的规定,一般认为有限公司股东的出资比例与持股比例及表决权比列原则上应当相同,但由于其人合因素导致有限公司的股东在例外情况下,出资比例与持股比例及表决权比例可以不同,以适应司法实践的具体需要,最重要的根据是最高人民法院的判例!

    一、有限责任公司股东可以约定不按实际出资比例持有股权。

    最高人民法院民事判决书(2011)民提字第6号判决认为:股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础,但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源,因此,在注册资本符合法定要求的情况下,我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定,这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现,并非规避法律的行为,应属于公司股东意思自治的范畴。

    该判决书根据该案中涉及到的合同认定:《10.26协议》约定科美投资公司1000万元的注册资本全部由国华公司负责投入,而该协议和科美投资公司的章程均约定股权按照启迪公司55%、国华公司35%、豫信公司15%的比例持有。《10.26协议》第十四条约定,国华公司7000万元资金收回完毕之前,公司利润按照启迪公司16%,国华公司80%,豫信公司4%分配,国华公司7000万元资金收回完毕之后,公司利润按照启迪公司55%,国华公司30%,豫信公司15%分配。

    根据上述内容,启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入,而各股东分别占有科美投资公司的约定份额的股权,对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果,是各方当事人的真实意思表示,并未损害他人的利益,不违反法律和行政法规的规定,属有效约定,当事人应按照约定履行。

    二、公司章程有权规定股东不按照按照出资比例行使表决权。

    《公司法》第四十二条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

    三、股东的出资比例和持股比例不一致的约定,需经有限责任公司全体股东一致同意方可生效。

    尽管有限责任公司股东出资比例和持股比例是否一致属于股东意思自治的范畴,但是,为了防止出现大股东或者多数股东欺压小股东或者少数股东的情况,应严格限制该约定的生效条件为全体股东一致同意。

    综上,有限公司股东的出资比例与持股比例和表决权比例,在经过公司章程或股东全体一致同意后,三者可以不是同一比例。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[08:32:40] | 评论(0)
 
隐名投资的法理分析――公司法解读
2017-08-22  
                           隐名投资的法理分析――公司法解读

    隐名投资,是指实际出资人为了规避法律规定或者隐蔽财产情况,在公司中实际认购出资并行使股东权利,但在公司章程、股东名册或者工商登记中记载他人为公司股东的一种投资方式。其中,实际履行出资义务并行使股东权利的实际出资人称为隐名股东;没有履行出资义务但是记载于公司章程、股东名册或者工商登记的名义出资人称为显名股东。

    我国《公司法》对隐名投资问题未作规定,公司法规定的实际控制人与隐名出资人互有交叉却不等同。因此,对隐名出资问题进行研究,具有重要的意义。

    一、隐名股东与显名股东之间的法律关系分析

    有限责任公司股东构成和股权结构的稳定性,其股东身份的证明方法并不完全依赖于公司章程、股东名册或者工商登记等书面文件,实践中出现实际投资人将股东资格表面交由他人享有的同时,自己仍然可以主张该资格,该实际投资人即是隐名股东,但其并非公司章程、股东名册或者工商登记上记载的股东,其选择隐名投资的方式是因为其不愿或者不能以股东的身份参与有限责任公司的经营和收益,所以才使显名股东充当表面的投资人,在不暴露自己实际投资人身份的同时又能获取所投资公司的利润分配权和经营管理的控制权。

    从是否规避法律强制性规定的角度,隐名出资可以分为合法隐名出资与非法隐名出资。合法隐名出资,显名股东与隐名股东之间的权利义务通常通过合同的方式约定,其中的方式包括代理、行纪或者信托等,此种情况下,由于《公司法》并未禁止,所以隐名投资行为有效。此时,隐名股东与显名股东之间的关系应当按照双方共同的意思表示来认定,在此基础上,隐名股东与公司以及其他股东之间权利义务关系,应当考虑的因素包括隐名股东是否已经实际出资,其他股东是否明知隐名股东的存在,是否认可隐名股东以股东身份行使权利;而对于公司以外的第三人,应当按照保护善意第三人的理念,显名股东的债权人善意地信赖工商登记对股东的形式记载,可以对抗隐名股东与显名股东之间的约定,即显名股东的债权人基于对工商登记的信赖而请求法院强制执行显名股东名下的股权,作为真正权利人的隐名股东虽然不能对抗该债权人但是在强制执行之后,隐名股东可以依照其与显名股东之间的合同而获得损害赔偿。

    非法隐名出资,则存在两种情形,一是隐名出资的资金本身为犯罪所得,如将贩毒、走私、贪污、受贿、挪用或者盗窃所得进行隐名投资,此时,涉及刑事犯罪,该出资本身应属于被没收的违法所得,任何人不得因其先前的违法行为而获利,这是法律原则,所以该出资行为无效,该隐名股东和显名股东也不得享有任何股东权利,如果善意的显名股东因此而受到损失的,应当由隐名股东承担损害赔偿责任而不应涉及到其他股东或者第三人,否则就会造成通过犯罪行为而获利的结果;二是隐名出资的资金本身为合法所得,但是出资行为违法,例如,按照《公务员法》第53条的规定,公务员不得从事或者参与营利性活动,并不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。此时,隐名股东的出资行为无效,同时隐名股东与显名股东之间的委托投资行为也归于无效。从第三人的角度,股权应当归属工商登记所记载的显名股东名下,但是按照《合同法》第58条规定,出资应当返还给隐名出资人,而法院可以经其他股东请求,可以通过拍卖或者由其他股东认购的方式确定代替该隐名股东的新股东,拍卖或者认购所得归隐名投资人,但是不能超过其原始出资,超过的部分应当予以没收,否则就有激励行为人通过违法行为获利之嫌。

    二、隐名投资的成因

    隐名投资主要是为了规避法律。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避,例如,股东人数超过50人,但又想设立有限责任公司,而不想设立股份有限公司,将隐名股东的出资记载于显名股东的名下,从而符合法律规定。我国的国有企业和集体企业改制过程中,这种现象较为常见。又如,为了预防风险,我国港澳台地区的。商人,为了预防未可预知但却可能产生的政治或者政策风险而主动隐名出资。

    恶意规避,例如,为了使公司登记为中外合资经营企业,享受外资企业的法律政策优惠,当事人采取了由显名股东为外方出资人,而隐名股东为内资企业的方式。又如,为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资,为规避竞业限制而隐名出资,为逃避法律责任而隐名出资,为隐匿非法财产或者洗钱而隐名出资等,均系典型的恶意规避。如果恶意规避法律而隐名出资,如该规避行为违反法律法规的强制性规定,应当确认该投资行为无效,适用无效合同处理原则处理隐名出资人与公司及其他股东之间的关系。

    三、确定股东资格的标准

    隐名股东法律地位如何,主要是立法对股东资格确定的标准。我国公司法对股东资格的取得方式和具体标准未作规定,对隐名投资的问题未作规定,公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为是设权性的行为,还是证权性的行为并不明确,导致司法实践处理此类纠纷意见不一。关于名义出资人和实际出资人的股东资格、利益归属和责任承担问题,理论上同样存在两种观点,即形式要件说和实质要件说。

    1.形式要件说

    形式要件说,以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准。即将名义出资人认定为股东。理由是,如果名义所有人转让股份,其通常会把在证券背面完成背书从而生效的证券交付受让人,然后受让人可能把经背书的证券交给公司,要求以指定的名字发行新股票。旧的股票证书便被取消,新的股票证书以受让人的名字发行,受让人就成为新的名义所有人。①公司仅与名义出资人就通知、股利、表决等问题协商,这样既符合“民法重意思、商法重表示”的规则,也排除了公司为确认真正出资人或者股份认购人而引起的负担和纠纷。至于名义出资人和实际出资人之间的利益分配,双方之间按照其内部协议进行处理,对公司没有任何约束力。公司只要按照法律法规的规定对股东名册等彰显股东身份的登记材料,根据出资或者认股情况进行及时的记载和变更,并无人提出异议,则公司只需对其登记在册的股东承担义务,并无继续审查股东所出财产的实际所有人的义务。

    2.实质要件说

    实质要件说,以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准。即将实际出资人或者股份认购人视为股东。理由是,显名股东和隐名股东之间存在协议,协议中约定隐名股东借用显名股东的名义,法律应当尊重这种协议,因为其是当事人意思自治的体现。同时,确认隐名股东为真正的股东有利于做到名实相符。

    我国《公司法》第33条第2款规定:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。”股东名册在处理股东关系上具有确定的效力,任何名义或者实质上的权利人,在尚未完成股东名册上的登记或者变更前,不能对抗公司。由此可见,我国公司法在股东资格确定上采用形式要件说,形式要件不是依章程登记,而是依股东名册记载。    ?

    对于工商登记是否影响投资人或者受让人的股东资格的取得,公司法首先规定了将股东的姓名或者名称在公司登记机关登记或者变更的义务分配给公司。其次规定未经登记或者变更登记的不能对抗第三人。这里的第三人应为公司和股东名册上记载之外的其他人。由此可见,我国公司法没有将工商登记作为股东资格的生效要件,而是将其作为对抗要件。

    我们认为,隐名股东与显名股东就股东资格发生争议的,如果以股东出资为要件,必然会将显名股东排斥于股东之外。这样产生的后果是:在公司盈利的情况下,隐名股东以其是实际出资人来取得股东资格;在公司亏损的情况下,隐名股东否认自己的股东资格而不承担法律责任。因此,股东资格的认定是否以股东出资为要件还需要将其与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。

    显名股东和隐名股东之间的协议,是双方当事人真实意思的表示,如未违反法律法规的强制性规定,法律应当承认其效力,但是其效力仅仅限于约束签订协议的双方当事人,对于合同的局外人、第三人没有任何约束力。实质说根据协议的约定赋予了公司承认隐名股东身份的义务,没有任何法律依据。形式说较为合理,第三人有权信赖对股东进行记载的登记文件的权利外观,并据此作出交易判断,如果以隐名股东或者显名股东不断变换股东权利所有人,不仅降低交易效率,而且还会损害交易安全。因此,应将名义出资人视为公司的股东,由其享有股东的权益,在向公司行使自益权和共益权时,公司只需按照公司记载的名义出资人的姓名或者名称和住所履行了通知公告、支付股利、分配财产等义务,就可以免除公司相应的责任。对外承担责任时,第三人有权依据工商登记要求其承担责任,显名股东不得以自己没有实际出资而主张免责。显名股东获得利益或者承担责任后,其与隐名股东之间的利益分配,则不属于公司法调整的范围,而应由民法或者合同法的有关规定处理。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[06:44:02] | 评论(0)
 
工程造价司法鉴定应注意的三大问题
2017-08-21  
                一位律师掏心窝子的忠告:工程造价司法鉴定应注意的三大问题

    一般情况下,当工程建完并竣工验收合格后,承发包双方就进入工程结算阶段。如双方对结算原则约定明确,按照合同约定的自行审价或委托审价程序进行审价即可,若对审价结果没有争议,那么该审价结果就成为发包人支付工程款的依据。如双方对结算原则约定不明,或者虽约定明确但对发包人自行审价或委托审价的结果不满意的,这时争议就产生了。双方经协商对争议仍然无法达成一致意见的,一旦进入司法程序,就可能通过法院或仲裁机构指定具有审价资质的审价机构进行造价鉴定。

    结合目前的司法现状,司法鉴定程序总体来说还存在很多不足,鉴定确实需要大量的时间,这是由工程项目本身的特性决定的。但是实务中仍有不少其他不规范行为导致承发包双方权益在鉴定程序中受到不正当的损害,比如审价单位“以鉴代审”、审价单位恶意拖延审限等现象仍很严重。同时,不少建筑企业想当然地认为只要对发包人的审价结果不满意,起诉到法院要求司法鉴定,以此来换取公道。

    其实不然!可能建筑企业所争议的内容不属于可鉴定范围,也可能所争议的内容经司法审价后的价格比按合同约定结算的价款还低,另外还需要考虑鉴定所耗费的时间和资金成本,等等。因此,在涉及到工程造价鉴定时,建筑企业应当重点把握以下内容,再结合自身情况加以判断进行司法鉴定的可行性、利与弊以及相应的对策。

    双方约定以固定价结算工程价款的,在合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”这是最高人民法院对工程造价司法鉴定范围的规定。如何理解这里的“固定价格”?

    我们认为,该固定价格应当理解为:不论合同约定采用的是固定总价合同还是固定单价合同,如果该固定价格包含了合同约定的风险范围,则对风险范围以内的固定价格部分是不予鉴定的。但如果发生了设计变更导致工程费用增加的,结合《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定,当双方因设计变更引起的工程价款调整方法达不成一致的,可以向法院申请对该变更部分的工程造价进行司法鉴定。

    仅对有争议的事实进行鉴定

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十三条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”据此,工程造价鉴定并不是全盘鉴定,而只是针对有争议的事实进行鉴定。实践中,有的审价单位会超出双方的争议事实范围,对无争议事实范围也作出鉴定,对此,法院不应组织对该部分超出范围的鉴定内容进行质证,即使法院提出要求质证,建筑企业也有权拒绝质证。另外,工程造价的鉴定内容是对有争议的“事实”进行核查、确认,而不是对与争议相关的合同或其相关法律问题作出定性处理,如有的审价单位在未经法院判决的前提下擅自确认承发包双方提交的施工合同无效,于是抛开合同约定的结算原则,以其他计价方法进行审价等。建筑企业在司法鉴定的过程中要对此加以注意。

    鉴定单位不得擅自否定承发包双方的签证文件

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十六条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”;第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”但司法鉴定中,不少鉴定单位在司法鉴定过程中常常会对已经承发包双方确认的签证文件予以否定,或者对签证文件中的内容进行“加工处理”,出现鉴定结果与签证文件所载事实不符的情形。

    我们认为,签证文件是双方当事人在合同履行过程中按照合同约定达成的新的一致意见,其实质就是双方的补充协议,对双方均具有约束力。一份签证文件,当它的内容是真实的,签字的人是有权限的人,那么它就应当是一份合法有效的签证文件,即补充协议,鉴定单位不是这份补充协议的当事方,其仅仅是作为一个第三方受到委托来鉴定这个事实,没有任何权利及法律依据可以擅自否认签证文件或是变更其中的内容。如实践当中建筑企业遇到类似情况,一定要以上述最高人民法院的司法解释为法律依据据理力争,避免建筑企业合法利益受损的情形发生。这里需要提醒建筑企业注意的是:不论向鉴定单位提出异议还是向法院发表意见,均要以书面形式提出并留存相应的邮寄凭证,防止未提异议视为认可的不利后果发生。

    总的来说,

    法院对司法鉴定的思路就是能不通过鉴定就可以结算工程价款的,则不作鉴定;

    必须通过鉴定才能结算工程价款,则尽可能减少鉴定的次数,同时尽可能缩小鉴定的范围。

    建筑企业在司法鉴定中不得掉以轻心,应当从鉴定机构的资质、鉴定人员的工程造价执业资格、鉴定人员是否存在回避情形、鉴定所依据的材料是否真实合法、鉴定结论是否尊重承发包双方约定的计算原则计价等多个方面加以调查论证,防止合法利益受到损害。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[16:48:12] | 评论(0)
 
公司违反登记义务的救济――公司法解读
2017-08-21  
                公司违反登记义务的救济――公司法解读

    发起人或者股东认购股份或者缴纳出资后,公司负有在公司章程、股东名册、工商登记文件上记载股权取得或者股权变更的义务。

    一、有限责任公司的登记义务

    1、股权登记的程序

    按照我国《公司法》的规定,有限责任公司的公司章程应当载明股东的姓名或者名称、出资方式、出资额和出资时间。公司成立后,应当向股东签发出资证明书,置备股东名册,将股东的基本情况记载于股东名册,并到工商机关将公司发起人的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式进行登记。股权继受取得的,公司应当注销原股东的出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载,并到工商机关办理变更登记。

    根据《公司法》的规定,股权登记,通过公司章程、出资证明、股东名册和工商登记等四种形式表现出来。理论上存在股权的交付与移转,以出资证明书的交付为准,或者以股东名册记载为准,或者以工商登记为准。我们认为,出资证明书的证明效力弱于股东名册,因其不是法律承认的流通证券形式,不能像股权证券化的股票那样具有设权证券的功能,不能通过交付出资证明书或者背书方式产生股权变动的效果。所以,股权的移转不以交付出资证明书为准,而以股东名册记载为准。

    2、股权登记的性质

    登记根据其目的和功能,可以将登记行为分为设权性登记和宣示性登记。设权性登记,是指不经登记就不能产生相应的法律关系。例如,公司的设立登记,如果未经登记,公司的主体资格不能存在,不能与其他市场主体进行各类交易活动。登记赋予了公司成为民事主体的权利。宣示性登记,是指法律关系的产生和存续并不因登记行为的行使与否而受到影响,在当事人之间法律关系有效存在,登记与否只是产生善意第三人是否能对当事人主张权利的影响。

    我国公司法对未办理变更登记的公司的法律责任只是承担行政责任,并未否认受让股东的股权。因此,公司未就变更事项进行登记的,并不影响股东股权的取得。

    工商机关对股权的登记只是一种宣示性登记,只要投资人认购出资或者股份后,股东名册对投资人的情况进行了记载,那么投资人就可以向公司主张其股权。也就是说,公司股东名册对股东情况的登记是设权性登记,而工商机关所作的登记只是宣示性登记,具有公示的效力。如果仅在公司的股东名册上记载了股东情况,公司未到工商机关进行登记,则股东的权利只能向公司主张而不能对抗以工商登记为依据而主张权利的第三人。由此可见,工商登记是对股权情况的公示,与公司交易的善意第三人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此作出判断。股权变动后,如果只在股东名册上进行了变更记载,而未在工商机关进行变更登记,则善意第三人可以依据工商登记文件对原股东的记载来要求其承担责任。我国《公司法》规定:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

    3、违反登记义务的后果

    有限责任公司的投资人或者受让人认购股份后,公司应当在公司章程上记载或者变更记载,向投资人或者受让人出具出资证明书,在股东名册上记载或者变更记载。其中,在股东名册上的记载或者变更记载,投资人或者受让人的股权得到了公司的承认,投资人才能向公司主张股东权利。

    股东认购了股份或者依法继受了股权,公司有义务在公司章程、出资证明书、股东名册上进行记载或者变更。如果公司没有记载而引起纠纷,只要股东能提供证据证明其已经实际履行了出资义务或者依法继受了股权,可以要求公司履行其记载或者变更的义务。

    公司设立时,未将发起人的情况到工商机关予以登记,发起人可以要求公司履行其登记义务。继受取得股份时,公司未到工商机关履行变更登记的义务,则股权的变动不发生对抗第三人的效力。第三人可以基于对工商登记机关的记载要求转让人承担责任,转让人不能以股权已经转让而拒绝对善意第三人承担责任。转让人向善意第三人承担责任后,可以向怠于履行变更登记义务公司进行追偿,并要求其到工商机关履行登记变更义务。

    公司违反登记义务或者登记变更延迟,归根结底还是由于董事、高管人员违反勤勉义务而导致的,所以,公司可以基于其与董事、高管人员之间建立的委任关系,要求董事、高管人员向公司承担损害赔偿责任。

    二、股份有限公司的登记义务

    股份有限公司的章程应当记载发起人的姓名或者名称、认购的股份数、资方式和出资时间。股份有限公司发行记名股票的,应当在股东名册上记载股人的信息,表彰公司对认股人股权的承认。认股人认购股份后,应当将认人的姓名或者名称及住所、所持股份数、所持股票编号、取得股份的日期等况记载于股东名册。同时,公司应到工商机关将发起人的姓名或者名称,认和实缴的出资额、出资时间、出资方式进行登记。

    转让记名股票的,以背书方式或者法律法规规定的其他方式转让。转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。记名股票的转让,由转让人和受让人根据股份转让协议相互移转股款和股票。记名股票背书转让后,还要办理过户手续,即公司将原股东的姓名或者名称及住所予以注销,将受让人的姓名或者名称及住所予以记载,记载的效力是公司承认受让人的股东身份,受让人可以作为股东向公司主张权利。如果没有进行变更记载,转让人和受让人之间的股份转让协议只是在双方当事人之间有效,不能对公司产生约束力,如果股东名册未将受让人的情况进行记载,则受让人不能对公司主张权利。股东认购或者依法继受股份以后,公司负有在股东名册上进行记载或者变更的义务。无记名股票的转让效力不受股东名册的影响。    我国确立了股票托管制度,股份有限公司不设股东名册,托管机构的登记取代了股东名册的作用。证券持有人所持有的证券上市交易前,全部托管在证券登记结算机构。司法实践中承认在托管机构进行股权过户的方式。非上市的股份有限公司,各地政府规范未上市股份公司的股权管理,以行政规章的形:要求进行集中托管。因此,托管制度弱化了股东名册的作用,发展到无纸化:记录股东信息,以电子的方式并由第三人负责登记和保存的股东名册。这种:式较之于纸面化的记载,提高了效率,降低了管理成本。

    在股东名册信息化的方式下,过户手续须经由第三人托管机构才能实现,当事人签订了股份认购协议之后,转让人有义务到托管机关申请变更登记,托管机关变更登记后,受让人取得股权。原则上,只要转让人依约履行了申请过户义务,受让人取得股权就能得到保障。所以,如果受让人未取得股权,只需追究转让股东的违约责任。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[06:18:30] | 评论(0)
 
诈骗罪研究
2017-08-20  
                              诈骗罪研究 ――周光权 

  目次 

   一、行为

   二、对象

   三、故意

   四、认定

   诈骗罪,是指以非法占有为目的,欺骗他人,根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。

   诈骗罪虽然是常见、多发型犯罪,但是司法机关在适用该罪过程中,遇到很多较为复杂的问题,例如,什么是欺骗他人使之陷入错误,骗取和盗窃如何区分,招摇撞骗和诈骗之间是何关系,诉讼诈骗行为以诈骗罪处理是否妥当等?本文拟结合这些问题进行讨论。

   一、行为

   本罪在客观方面表现为行为人欺骗他人,并使之处分财物的行为(骗取),其基本构造是实施欺诈行为→使他人产生或者继续维持错误认识→他人由此实施处分(或交付)财产行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为和财物转移的结果之间有相当因果关系时即为已足。

   (一)欺诈行为

   欺诈行为,是指虚构事实、隐瞒真相,使他人陷入错误的行为。“虚构事实”,是指捏造客观上并不存在或者根本不可能发生的事实。虚构的事实可以是全部,也可以是部分;可以是过去或者现在的事实,也可以是将来的事实。隐瞒真相,是指行为人明知对方已经陷入错误,有义务告知对方某种真实事实,而故意不告知,使对方在受蒙蔽的情况下“自愿”交付财物,例如隐瞒他人已履行债务的事实,再次接收他人财物的行为,或者隐瞒财产抵押的事实而将其出卖的,都可能构成诈骗罪。

   欺诈行为的手段、方式没有限制,可以是对事实做出虚假描述,也可以是对事物做出价值判断或者其他意思表示;可以是语言,也可以是动作;可以直截了当地实施,也可以间接、隐讳地告诉被害人。

   欺诈行为,原则上必须使一般人产生认识错误,从而做出有关处分财产或者财产性利益的行为。但是,明知被害人特别容易上当受骗,而进行欺骗,虽然一般人不可能被欺骗,但被害人因为贪图便宜,或者有过失而受骗并处分财物的,只要欺骗行为具有招致他人陷入错误的性质,就是欺诈行为。当然,在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍,而交易本身还有讨价还价余地的,不是诈骗罪中的欺诈,有成立虚假广告罪的可能性。虚假的宣传超越一般商业惯例许可或者社会容忍范围,且由此骗取他人财物的,则可以成为欺诈。

   本罪从开始实施欺诈行为时为着手,被害人是否陷入错误不影响诈骗着手的成立。以赌博为名,设置圈套实施诈骗的场合,赌博行为开始就是着手,对方是否陷入错误并将财物投入到赌博活动中,对犯罪成立没有影响;在诉讼诈欺的场合,向法院提起民事诉讼时为着手。

   被欺骗者基于处分行为而交付财物,行为者领得财物的,构成本罪既遂。在不动产的场合,现实的转移登记终了时为既遂。着手实施欺诈行为,但由于意志以外的原因未取得财物的,是诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪处罚。

   (二)对方错误

   这里的“对方”,通常是财物的被害人,但是也不限于被害人,包括财产占有人或者所有人,以及其他在法律或者事实上具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人。换言之,从本罪的构成要件上看,被诈骗的人和遭受财产损失的被害人,可以是不同的人。这是因为诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物,所以,只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即为已足,是否基于财物所有人或者占有人的意思取得财物,在所不问。因此,在受骗人和被害人并不同一的“三角诈骗”场合,仍然有成立诈骗罪的可能。欺骗没有财产处分权的人,不可能构成本罪,例如,欺骗登记人员,让其进行消灭抵押权的登记,由于登记人员并没有处分抵押权的权限,所以,欺骗行为即使让对方陷入错误,该行为在刑法上也没有意义,就不可能诈骗。

   欺诈行为必须要使对方陷入错误,从而有处分财产的可能性。使对方陷入错误,包括使对方误认为:应当将其占有的财物转移给行为人;或者是自己的财物属于他人所有,应当归还他人;或者是将自己的财物转移他人后会产生更大的回报;以及将自己的财物转移后他人会按承诺时间返还。

   实施欺诈行为,但他人被骗以后并没有处分财产,行为人即使最终取得财物,也不是通过欺诈行为得逞的,就不应当构成本罪。例如,假扮顾客选购金银首饰时,对售货员诈称旁边另有顾客需要售货员帮助,待其离开后将财物放入怀中离开商场的,行为人虽然有欺骗售货员的行为,但对方错误以及由此而产生的自愿交付行为都不存在,行为的实质是违反售货员的意思取得对财物的占有,不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。

   对欺诈行为是否使对方陷入错误的判断,应当结合案件的具体情况按照一般的经验法则从交易的性质、财产的种类、被害人的知识、经验、职业等判断。行为人知道对手特别容易上当受骗而加以欺诈的,或者知道对手谨小慎微不易上当而加以欺骗的,只要对方财产处分有错误感觉,就成立本罪的欺诈;此外,被害者是否有贪图便宜的心理或者有其他过失,都对欺诈的成立没有影响。

   实施欺诈行为,但尚未使对方陷入错误,对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的,或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的,欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺,构成诈骗罪的未遂。

   欺诈行为必须对人实施,使人产生认识上的瑕疵从而交付财物,这才谈得上“对方错误”的问题。对机械实施欺骗行为,例如将金属片投入自动贩卖机购物的行为,捡拾信用卡后从自动取款机中取出现金的行为,{1}都只构成盗窃罪。这说明诈骗罪一定是对“人”实施的犯罪。

   (三)处分行为

   学者指出:“处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素,是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。”{2}处分行为,是指被害人基于认识上的错觉而“自愿地”交付财物,或者处分财产上的利益。换言之,处分行为表现为直接交付财产,或者承诺使行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益,或者承诺免除行为人的债务。因此,将处分行为限定为被害人交付财物,是过于狭隘地理解了诈骗罪中“处分”的含义。

   与他人处分财产相对应的是行为人获得财产。行为人获得财产,包括两种情况:一是积极财产的增加,如将被害人的财物转移为行为人所有;二是消极财产的减少,如使对方免除或者减少行为人的债务。使用欺诈方法使自己缴纳应当缴纳的费用,就属于使对方免除或者减少行为人的债务的行为,有成立诈骗罪的可能。

   例1,2001年5月至8月,张某为少交铁路运费,编造某市“兴发磷肥厂”、“红光化肥厂”厂名,并使用伪造的公章和化肥购销合同,以发送化肥的名义,通过铁路运输磷矿粉124车,总计7418吨,少交铁路运费38万余元。张某是否构成(合同)诈骗罪?

   无论是合同诈骗罪,还是诈骗罪的成立,都会遇到同样的问题:通过欺骗方法免除债务,获得利益,但没有直接从对方手中骗取财物的,是否属于对方处分了财物?有的学者认为,诈骗犯罪都是以财产为对象,劳务、利益不能成为诈骗犯罪的对象,在我国刑法中所规定的诈骗罪,不包含“服务欺诈”、利益诈骗这样的情形。同时,侵犯财产型犯罪是基于对物权的侵害,而不是基于对债权的侵害,对于债权的侵害原则上属于民事范畴。铁路运输费用应该属于债权,不给、少给运输费用属于合同性质,不属于刑法上诈骗犯罪的范畴。{3}

  但是,这种观点并不正确。虽然刑法第266条将“财物”规定为本罪对象,但是,将财物扩大解释为财产和利益,并无不妥。就正如刑法第385条将受贿罪限定为索取或者收受他人“财物”的行为,理论上都将财物扩大解释为包括金钱和可以用金钱计算的财物,还包括其他物质性利益。{4}难道在受贿罪中将财物解释为包括财产上的利益不违反罪刑法定,在诈骗罪中做类似解释就违反罪刑法定?在虚构事实、隐瞒真相,骗逃铁路运费,以及其他少缴费用(如高速公路通行费)的场合,行为人使用了欺诈方法,使对方陷入错误,对方基于认识错误免除、减少行为人债务的行为,是一种对财产上的利益的处分行为;这种由行为人的欺诈行为所产生的处分行为,使行为人获得利益,使对方受到损害,完全可以成立诈骗罪。惟其如此,对法益的周延保护才可能实现。

   处分行为包括处分意思、处分举动、处分权限等内容。处分意思是指对转移财产占有或财产性利益及其所引起的结果有认识,对完全没有处分意思的幼儿、高度精神病人实施欺诈行为,取得财物的,构成盗窃罪而不构成诈骗罪。

   处分意思,必须具有明确性、具体性,处分者不仅要认识到自己在处分一定的财物,还必须对于自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的意识。否则,行为人可能成立盗窃罪,而非诈骗罪(意识的处分行为必要性说)。{5}

  例2,罪犯A在超市乘营业员不注意之机,打开不同价位白酒的外包装,置换商品,将5瓶价值高昂的“五粮液”酒放入价格相对较低的“郎酒”包装盒中,在超市交款台交少量现金给收银员B,骗得价值较高的财物的,是否成立诈骗罪?

   由于超市收银员B按照本单位规定对商品外包装上的条形码进行扫描,然后进行收款,其对处分的财物不是“郎酒”,而是已经被调包的“五粮液”酒的事实不知情,对正在处分的财物的特殊性缺乏认识,就谈不上是有“意识的处分行为”,将“五粮液”酒交付给行为人,属于无意识的处分行为,财物交付对于其按照超市规定进行工作的行为谈不上是被欺骗以后交付财物,所以行为人只构成盗窃罪,而非诈骗罪,取得财物的关键手段在于“调包”这种秘密窃取行为。

   成立诈骗罪,行为人取得财物和被害人的交付、处分之间必须具有因果关系。但欺骗他人使其

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[10:42:50] | 评论(0)
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