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关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见
2017-03-23  
                   最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见

  各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院;全国地方各中级人民法院,各大单位军事法院,新疆生产建设兵团各中级法院:

  为贯彻落实《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,全面推进改革工作,最高人民法院制定了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》),现印发给你们,请结合审判工作实际参照执行。

  为了在审判实践中更好地贯彻执行《实施意见》,现提出以下要求:

  1.充分认识改革意义,明确改革方向。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,是中央十八届四中全会作出的重大决策,是坚持严格司法、确保刑事司法公正的现实需要,是完善人权司法保障的必然要求,体现了中央对司法性质和规律的科学认识和准确把握。各级人民法院要充分认识改革的重要意义,准确把握改革精神,抓好各项改革措施的落实。要充分发挥审判程序的职能作用,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正,提高司法公信力。

  2.加强组织领导和协调,确保改革取得成效。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,牵涉到政法工作全局,各级人民法院要紧紧依靠党委领导和人大监督,密切与其他政法机关的沟通、协调,确保各项改革统筹推进,落到实处。各高级人民法院要高度重视,成立由主要领导负责的领导小组,统一领导改革工作,加强对下指导,制定具体可行的实施方案,扎实推进本辖区的改革工作。

  3.注重制度探索,及时总结改革经验。在改革过程中,要遵循刑事诉讼规律,处理好惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、司法公正与司法效率、互相配合与互相制约等关系,确保改革稳步推进。要以庭审实质化改革为核心,以强化证人、鉴定人、侦查人员出庭作证和律师辩护为重点,着力推进庭审制度改革。在贯彻执行过程中遇到的新情况、新问题和探索的新经验、新做法,要认真加以总结,并及时层报最高人民法院。

  特此通知。

                                          最高人民法院

                                          2017年2月17日

  为贯彻落实《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,确保有罪的人受到公正惩罚、无罪的人不受刑事追究,实现公正司法,依照法律规定,结合审判实际,对人民法院全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革提出如下意见:

  一、坚持严格司法原则,树立依法裁判理念

  1.坚持证据裁判原则,认定案件事实,必须以证据为根据。重证据,重调查研究,不轻信口供,没有证据不得认定案件事实。

  2.坚持非法证据排除原则,不得强迫任何人证实自己有罪。经审查认定的非法证据,应当依法予以排除,不得作为定案的根据。

  3.坚持疑罪从无原则,认定被告人有罪,必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。

  4.坚持程序公正原则,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用,确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。

  二、规范庭前准备程序,确保法庭集中审理

  5.对被告人及其辩护人申请排除非法证据,证据材料较多、案情重大复杂,或者社会影响重大等案件,人民法院可以召开庭前会议。

  庭前会议在法庭或者其他办案场所进行,由审判人员主持,控辩双方参加,必要时可以通知被告人到场。

  6.人民法院可以在庭前会议中组织控辩双方展示证据,听取控辩双方对在案证据的意见,并梳理存在争议的证据。对控辩双方在庭前会议中没有争议的证据,可以在庭审中简化举证、质证。

  人民法院可以在庭前会议中听取控辩双方对与审判相关问题的意见,询问控辩双方是否提出申请或者异议,并归纳控辩双方的争议焦点。对控辩双方没有争议或者达成一致意见的事项,可以在庭审中简化审理。

  被害方提起附带民事诉讼的,可以在庭前会议中进行调解。

  7.控辩双方对管辖、回避、出庭证人名单等事项提出申请或者异议,可能导致庭审中断的,人民法院可以在庭前会议中对有关事项依法作出处理,确保法庭集中、持续审理。

  对案件中被告人及其辩护人申请排除非法证据的情形,人民法院可以在庭前会议中核实情况、听取意见。人民检察院可以决定撤回有关证据;撤回的证据,没有新的理由,不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请;撤回申请后,没有新的线索或者材料,不得再次对有关证据提出排除申请。

  8.人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后,对明显事实不清、证据不足的案件,可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。

  对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件,人民检察院不同意的,人民法院开庭审理后,没有新的事实和理由,一般不准许撤回起诉。

  9.控辩双方在庭前会议中就相关事项达成一致意见,又在庭审中提出异议的,应当说明理由。

  召开庭前会议应当制作笔录,由参加人员核对后签名。

  审判人员应当制作庭前会议报告,说明庭前会议的基本情况、程序性事项的处理结果、控辩双方的争议焦点以及就相关事项达成的一致意见。

  10.对召开庭前会议的案件,在法庭调查开始前,法庭应当宣布庭前会议报告的主要内容,实现庭前会议与庭审的衔接。

  三、规范普通审理程序,确保依法公正审判

  11.证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据,都应当在法庭上出示,依法保障控辩双方的质证权。

  对影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独质证。

  12.法庭应当依照法定程序审查、核实、认定证据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。

  13.采取技术侦查措施收集的证据,当庭质证可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。

  法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的,可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。

  14.控辩双方对证人证言有异议,人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人出庭作证。控辩双方申请证人出庭的,人民法院通知证人出庭后,申请方应当负责协助相关证人到庭。

  证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院在必要时可以强制证人到庭。

  根据案件情况,可以实行远程视频作证。

  15.控辩双方对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,应当通知鉴定人出庭作证。

  16.证人、鉴定人、被害人因出庭作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息,或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。必要时,可以建议有关机关采取专门性保护措施。

  人民法院应当建立证人出庭作证补助专项经费机制,对证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等合理费用给予补助。

  17.人民法院应当依法履行指定辩护和通知辩护职责,确保被告人依法获得法律援助。

  配合有关部门逐步扩大法律援助范围,健全法律援助值班律师制度,为派驻人民法院的值班律师提供办公场所及必要的工作条件。

  18.法庭应当依法保障控辩双方在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对控辩双方当庭提出的申请或者异议,法庭应当作出处理。

  法庭可以在审理过程中归纳控辩双方的争议焦点,引导控辩双方针对影响定罪量刑的实质性问题进行辩论。对控辩双方的发言与案件无关、重复或者扰乱法庭秩序等情形,法庭应当予以提醒、制止。

  19.法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见,根据查明的事实、情节,参照量刑指导意见规范量刑,保证量刑公正。

  20.法庭应当加强裁判说理,通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议,应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题,应当阐释裁判的理由和依据。

  四、完善证据认定规则,切实防范冤假错案

  21.采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当予以排除。

  收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。

  22.被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时,明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形,在审判阶段又提出排除非法证据申请,法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的,可以驳回申请。

  检察人员在侦查终结前未对讯问合法性进行核查,或者未对核查过程全程同步录音录像,被告人在审判阶段提出排除非法证据申请,人民法院经审查对证据收集的合法性存在疑问的,应当依法进行调查。

  23.法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延,也可以在法庭调查结束前进行调查。

  24.法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。

  对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件,公诉人没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关供述应当予以排除。

  25.现有证据材料不能证明证据收集合法性的,人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。

  经人民法院通知,侦查人员不出庭说明情况,不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。

  26.法庭对证据收集的合法性进行调查后,应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时,可以宣布休庭,由合议庭评议或者提交审判委员会讨论,再次开庭时宣布决定。

  在法庭作出是否排除有关证据的决定前,不得对有关证据宣读、质证。

  27.通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据,未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的,不得作为定案的根据。

  28.收集证据的程序、方式存在瑕疵,严重影响证据真实性,不能补正或者作出合理解释的,有关证据不得作为定案的根据。

  29.证人没有出庭作证,其庭前证言真实性无法确认的,不得作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并与相关证据印证的,可以采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言与相关证据印证的,可以采信其庭前证言。

  经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

  30.人民法院作出有罪判决,对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。

  定罪证据不足的案件,不能认定被告人有罪,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定。

  五、完善繁简分流机制,优化司法资源配置

  31.推进速裁程序改革,逐步扩大速裁程序适用范围,完善速裁程序运行机制。

  对被告人认罪的轻微案件,探索实行快速审理和简便裁判机制。

  32.推进认罪认罚从宽制度改革,对适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理的被告人认罪案件,法庭应当告知被告人享有的诉讼权利,依法审查被告人认罪认罚的自愿性和真实性,确认被告人了解认罪认罚的性质和法律后果。

  法庭确认被告人自愿认罪认罚,同意适用简化审理程序的,应当落实从宽处罚的法律制度。被告人当庭不认罪或者不同意适用简化审理程序的,应当适用普通程序审理。

  33.适用速裁程序审理的案件,应当当庭宣判。适用简易程序审理的案件,一般应当当庭宣判。适用普通程序审理的案件,逐步提高当庭宣判率。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[法理] 时间:[10:32:36] | 评论(0)
 
网络交易法律关系构造
2017-03-23  
                       杨立新:网络交易法律关系构造

[ 导语 ]

近年来,通过网络交易平台进行交易的行为在我国经济发展中占据了重要的比例,可以说,其已经成为商业交易的主要方式。基于网络交易的重要作用以及我国民法学界对该问题的研究较少的现状,中国人民大学法学院杨立新教授在《网络交易法律关系构造》一文中,对网络交易法律关系及其构造进行深入研究,为“互联网+交易”的民法研究奠定了基础。

[ 内容 ]

网络交易是指发生在网络交易平台上的企业与企业之间、企业和消费者之间以及个人与个人之间,通过网络通信手段缔结、完成的销售商品及提供服务的交易。根据网络交易涉及到的各种法律关系及内容,可以将网络交易法律关系宏观构造为“三(五)三”的基本结构,分别为:三种基本法律关系、五种主要的法律关系内容和三种辅助性的法律关系。本文拟从以上角度分述之,以将网络交易法律关系构造清晰地展现在读者面前。

一、三个基本法律关系

网络交易的三个基本法律关系包括:

(一)网络交易平台提供者与销售者、服务者之间的网络交易平台服务合同

该合同是指网络服务企业作为网络交易平台提供者,为销售者、服务者提供网络交易平台服务,由销售者、服务者与消费者利用该平台进行交易活动,在网络交易平台提供者与销售者、服务者之间形成的债权债务关系。

(二)网络交易平台提供者与消费者之间的网络交易平台服务合同

该合同的基本内容也是接受网络交易平台提供者提供的网络服务,但其主要内容是将价金委托网络交易平台提供者托管、支付。

(三)利用网络交易平台的销售者、服务者与消费者之间的网络交易买卖合同或者网络服务合同

1.销售者与消费者在网络交易平台上发生的买卖关系是网络买卖合同,即销售者利用网络交易平台,与消费者就商品买卖达成的销售者转移标的物的所有权,消费者支付价金的债权债务关系。2.服务者与消费者在网络交易平台上发生的法律关系是网络服务合同,是指服务者利用网络交易平台与消费者达成的提供服务、支付价金的债权债务关系。

二、五种主要内容

在上述三个基本法律关系构成的网络交易法律关系集合体中存在五种主要的权利义务内容为:

(一)网络交易平台为销售者、服务者提供网络交易场所的权利义务内容;

(二)网络交易平台提供者向销售者、服务者提供发布商品或服务信息的信息流权利义务内容;

(三)消费者与网络交易平台提供者之间价金托管支付的资金流权利义务内容;

(四)销售者对消费者配送购买的商品、服务者对消费者提供服务的物流权利义务内容;

(五)网络交易平台提供者对销售者、服务者以及消费者进行交易信用评价的权利义务内容。

三、三种辅助性法律关系

在上述五种主要内容中,有三种权利义务内容可以由当事人委托第三人来代为履行,由此形成了三种辅助性的法律关系,分别为:

(一)网络交易平台提供者委托第三方支付机构对消费者的价金进行托管支付,构成价金托管支付服务合同。第三方属于支付服务提供者,消费者属于价金托管支付的委托方,通过网络交易平台,双方形成委托付款的托管支付服务合同,销售者、服务者是该合同的受益人。

(二)销售者委托物流企业运送消费者购买的商品进行交付,构成买卖合同标的物的快递服务合同。在网络交易中,销售者一旦确认消费者订购商品,并将价金支付第三方交易平台后,则立即履行交付买卖标的物的义务,其通过快递企业将商品交付消费者,完成交付行为。

(三)网络交易平台提供者委托第三方征信机构对销售者、服务者和消费者进行信用评级,双方信用评价服务合同。该合同的主体是网络交易平台提供者和第三方征信机构互负权利义务,是双务合同。

我国已经成为网络交易大国,但在法律规制尤其是民事法律规制上仍存在欠缺。因此,民法学术研究必须跟进网络交易的发展和互联网技术的进步,及时提供必要而成熟的理论支撑,促使网络交易立法和司法能够适应时代的需要和网络交易的需求。厘清网络交易法律关系的基本构造和主要内容,有利于在司法实践中正确协调交易各方当事人利益关系,解决好网络交易纠纷。

(本文作者:郭丽娜,本网原创作品,未经授权不得转载。)

     文献链接:《网络交易法律关系构造》

[ 参考文献 ]

杨立新:《网络交易法律关系构造》,载《中国社会科学》2016年第2期。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[09:21:30] | 评论(0)
 
互殴与防卫的界限
2017-03-22  
                               互殴与防卫的界限

                                   陈兴良 

  【中文摘要】互殴与防卫之间存在着对立关系:互殴可以否定防卫,而防卫则需要排除互殴。在双方互相的对打中,先动手的一方一般属于侵害方,后动手的一方属于防卫方。但是,后动手一方的反击行为,在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。如果是即时的反击行为,则可以认定其行为具有防卫性。在预期的侵害场合,具有积极的加害意思则否定行为的防卫性。如果是事先准备工具,在受到他人侵害的情况下利用事先准备的工具实施反击行为,则应当认定其行为具有防卫性。

  【全文】

    在正当防卫的讨论中,经常涉及互殴问题。可以说,互殴与防卫是对立的,两者之间存在着互相排斥的关系,即一个案件只要存在互殴,则在一般情况下排斥正当防卫的成立。[1]反之,一个案件如欲成立正当防卫,则必先排除互殴。从这个意义上说,某些情况下是否存在互殴直接关系到正当防卫的成立与否。因此,互殴就成为正当防卫成立的消极条件。本文以具有参考性的四个案例为线索,对面对他人侵害的反击行为,在何种情况下应当认定为防卫,在何种情况下应当认定为斗殴这一司法实践中迫切需要解决的问题,从刑法理论上加以探讨,以期进一步厘清互殴与防卫的关系。

     一、“姜方平故意伤害案”:基于斗殴意图的反击行为,不能认定为防卫

    互殴,亦称为互相斗殴。斗殴是我国古代刑法中的一个罪名。根据《唐律疏议》的规定,相争为斗,相击为殴。因此,斗殴是一种侵犯他人人身权利的犯罪行为,为法律所禁止。《唐律》对互相斗殴也作了专门的规定,其《斗讼篇》指出:“诸斗两相殴伤者,各随轻重,两论如律。”由此可见,互相斗殴的双方都构成犯罪,各自承担刑事责任。在我国刑法中,对于斗殴行为规定了聚众斗殴罪。当然,聚众斗殴可以分为单方斗殴与双方斗殴。其中,双方斗殴属于互殴。如果是单个人的斗殴,只有在造成他人伤害的情况下,才能以故意伤害罪论处。单个人之间的互殴,则视后果,分别定罪。应该说,在对互殴的法律规制上,我国刑法与古代法律之间并无根本的区分。

     关于互殴,所争议者,主要在于是否排除正当防卫的问题。目前在我国司法实践中,正当防卫在定性上的争议大多与互殴相关。因此,正确地认定互殴就成为正当防卫认定中的一个重要问题。

     在刑法理论上,互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。因此,对于互殴主要是从不具有防卫意图的角度排除其防卫性。因为,从客观上看,互殴的双方都是对他方的殴打行为的反击,容易与正当防卫混为一谈。因此,只有主观上的不法侵害故意,才能将互殴行为从正当防卫中予以排除。这一思路当然是具有合理性的,然而,这里的不法侵害故意如何认定却是一个难题。如果不能解决这个问题,则势必会扩大或者限缩互殴的范围,从而影响正当防卫的正确认定。

     互殴的核心是互相斗殴。尽管斗殴是互相的,但还是存在着谁先动手与谁后动手的区分。先动手的一方具有对他方的人身侵害性,属于侵害行为,这是没有问题的;后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性,属于反击行为。在一般情况下,反击行为构成正当防卫。那么,为什么在互殴的情况下,不能把后动手的一方的反击行为认定为防卫呢?实际上,在所有的正当防卫案件中,都存在先动手与后动手的情况,一般都是把先动手的一方认定为不法侵害,把后动手的一方认定为正当防卫。那么,这一认定思路为什么在互殴中失效了呢?从主观上看,把先动手的一方的故意认定为是不法侵害的意图,这是没有疑问的。而后动手的一方的主观上为什么不是防卫的意图而也是斗殴的意图呢?对此,必须进行深入分析才能得出正确的结论。否则,就会在很大程度上混淆互殴与防卫的关系。

     “姜方平故意伤害案”是一个涉及互殴与防卫区分的参考性案例,[2]案情如下:

     2001年7月15日晚,被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后,便前往郑水良家滋事。因郑水良不在家,姜方平便返回,并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时,郑水良赶至并持铁棍打姜方平,姜方平即持菜刀与郑水良对打,并用菜刀砍郑左手腕关节,姜方平也被随即赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。经法医鉴定,郑水良所受损伤属轻伤。

    本案辩护人认为,姜方平是在郑水良先用铁棍打其时,为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑水良的,其行为应属于正当防卫。但法院认为,根据本案事实,姜方平在得知与其父有过纠纷的郑水良对其父实施挑衅后,即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复,其事先就有斗殴的故意,之后亦积极实施了伤害行为,故不得认定为正当防卫。

     从本案中可以提炼出以下裁判规则:“基于斗殴故意实施的反击行为,不能认定为正当防卫。”[3]对此,裁判理由作了如下论证:“理论上,根据行为人是否具有正当防卫的目的,一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴,是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意,都是不法侵害,所以不存在侵害者与防卫者之分。同时,由于双方都不具有正当防卫的目的,因而无论谁先谁后动手,都不能认定为防卫行为。”[4]

    从以上裁判理由中,我们可以发现这样一种审判思路,即互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图,而是根据事先已经具有的报复心理。因此,法院认定姜方平事先就具有斗殴故意。正是这种事先的斗殴故意,使得在本案中谁先动手谁后动手都不重要。所以,以上裁判要旨确切的表达应该是:“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为,不能认定为正当防卫。”也就是说,只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图。如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图,就不能将之认定为互殴的意图,因此也就不能排除正当防卫的成立。这一裁判要旨对于区分互殴与防卫具有重要的参考意义。

     二、“周巧瑜故意伤害案”:对不法侵害即时进行的反击行为,不能认定为互殴

    在我国司法实践中,互殴的认定在很大程度上被扩大化,因此限缩了正当防卫或者防卫过当的成立范围,这是有所不妥的。例如,在“周巧瑜故意伤害案”中,互殴的认定就直接关系到对案件的定性。关于“周巧瑜故意伤害案”,一审判决认定的事实如下:

     2012年12月24日21时许,周巧瑜和丈夫张某途经昌平区北七家镇平西府村村口红绿灯处,因被害人朱某(男,殁年27岁)的朋友段某驾车拉载朱某、刘某等人险些撞到张某和周巧瑜而发生口角并互殴。互殴过程中,周巧瑜使用捡拾的水泥板砸击朱某头部,造成朱某因颅脑损伤于同年12月30日抢救无效死亡。

     在以上案情叙述中,对于起因的描述过于简单,显得轻描淡写,只是说“发生口角并互殴”。据此,就认定被告人周巧瑜是在互殴中将朱某故意伤害致死,因此构成故意伤害罪,在有自首情节的情况下,判处周巧瑜有期徒刑13年。即便是上诉以后,仍然维持了一审判决的定性,只是减轻刑罚,改判为有期徒刑8年。那么,本案的具体情节又是怎样的呢?通过本案的被告人供述和证人证言,我们可以还原当时发生殴打的具体细节。

     周巧瑜的供述:2012年12月24日晚上9点多钟,她和丈夫张某吃完饭,从平西府村北口出来由南向北过马路,走到马路中间的时候,从西边过来一辆土黄色的轿车闯红灯,差点撞到他们,车急刹车后停在了路边,其老公瞪了对方一眼,说了一句“你们怎么开车的”,这时从车上下来四个人,被她打的那个人上来就拽张某的衣服,骂张,还要打,她上去拉,另外几个人踹她的肚子,揪她的头发,掐着她的脖子往边上拽。这时对方把她老公往地上按,后对方看见挡道路了,就把她老公往路边上拉,这时她老公就打电话报警,对方拉,张某没法打(电话),就把电话给她,她就报警。这时车上又下来两个人,看她打电话报警就跑了,她把对方的车号记下来了,那四个人还继续打张某,把张某拉到路基绿化带边上按着打,她打完电话回来,对方沿着小路跑,张某就去追,在快三路公交车站抓住后来被她打伤的人,另外三个人也来围着张某,被她打的那个人把张某按在地上,趴在张某的身上打,她上去拉那个人,那个人回身起来就给了她一拳,打在她的嘴巴上,张某看那人打她,坐起来就拽着那个人不放,那人就跟张某撕扯,揪着张某的耳朵,不叫张某拽。这时她从地上捡起了一块铺马路的地砖,给了那个人后脑勺一下,打完之后砖头掉地上碎了,这时另外两个人就过来拉她,对方说:“砸就砸了,让他们走吧。”张某拽着不让走,这时警察就来了。

    张某的证言:2012年12月24日晚上10点多钟,他和妻子周巧瑜在平西府村吃完饭,从平西府村北口出来由南向北过红绿灯回宏福苑,这时有一辆银灰色的轿车从西向东闯红灯过来,差点撞到他们,距离他们不到一米的时候停下了,他当时愣了几秒钟,就瞪了司机一眼,后从车上下来四个人,从副驾驶座下来的人站在他的左侧,右手抓住他的脖领子,用左手打他的脸。另外三个人,正面两人,后面一人上来也用拳头打他的头,周巧瑜上来拉他,叫他走。这四个人满身酒气,对方看周巧瑜拉他,就打周巧瑜,第一下打周巧瑜的嘴巴,还有一个人踹周巧瑜的肚子。他拿出手机报警,副驾驶座下来的人还在打他,他就把手机交给周巧瑜让她报警,当时电话已经拨通了,周巧瑜到边上报警,对方边拖边打,还说他不想活了,弄死他,把他拖到马路边,那辆车就开跑了,对方四个人在便道上继续打他,就是第一个抓他的那个人把他的衣服拉开,把他里边的衣服扯破了。后对方四个人把他摁倒在地上,用脚踹他的头,副驾驶座下来的那个人用拳头打他的头,趴在他身上掐他的脖子打,他抓着对方的衣服,同时还有人打他,他喊救命,抱着头,突然就都站起来了,那几个人说他妻子砸到对方了,这时警察就到了。

    杨某的证言;2012年12月24日21时30许,他、刘某、朱某、郭某及段某吃完饭回家途中,在乎西府中街村口的十字路口转向灯突然变红,司机段某突然踩了一脚刹车,吓到车前的两个人,对方一男一女是夫妻,开口骂人,朱某下车和对方两个人理论之后就与张某互相撕扯在一起,他和刘某、郭某便下车拉架,对方女的看到他们人多也上来撕扯他们,他也还手了,用拳头打对方,刘某、郭某也动手打对方,对方女子报警了,他们便说“算了吧,你们受伤了,我们也受伤了,大家扯平了。”司机段某一开始把车停在路边一直没下车,他们四个人便要离开,走到快速公交车站后边,对方男子追上来,便和朱某扭打在一起,两个人都倒在地上,他、刘某、郭某又动手打了对方男子,用脚踢,这时对方女的拿起一块水泥板砸向朱某后脑勺,朱某就坐在地上起不来了,后警察就到现场了。

     从以上三份材料我们可以大体上了解当时发生的情况。三份材料分别代表了三方视角:周巧瑜的供述是被告人的视角,张某的证言是被告方证人的视角,而杨某的证言则是被害方证人的视角。尽管基于各方的立场,在对案发经过的叙述上存在些微差异,但基本上可以据此还原案发时的场景。根据以上材料,我们可以确定以下事实:

     1.案发的起因是段某驾驶车辆突然急刹车,对正在行走的周巧瑜夫妇造成了惊吓(被告方说对方闯红灯和酒后驾车无法印证)。

     2.周巧瑜的丈夫对此表示了不满(被告方说是瞪了一眼,被害方说是骂了他们)。

     3.死者朱某从副驾驶座上率先下车对周巧瑜夫妇进行推搡(被告方说是殴打,被害方说是撕扯)。

     4.车上其他三个人下车加入殴打(被告方说是加入殴打,被害方说是拉架)。

     5.在撕扯中被害方四人都对周巧瑜夫妇进行了殴打,周巧瑜夫妇打电话报警,张某抓住朱某的衣服。

     6.打后被害方四人欲跑,张某追上去抓住朱某的衣服不让其跑,朱某摁住张某进行殴打。

     7.周巧瑜见状捡起马路上的地砖砸向朱某的后脑勺,致朱某受伤。

     8.朱某7天后抢救无效死亡。

    这个案件的是非曲直,从以上呈现的事实中是容易判断的。显然,被害方有错在先,被告方表示不满以后,如果被害方道歉或者克制自己不下车推搡对方,就不会发生此后的悲剧。正是死者朱某率先下车,对张某进行推搡。此后其他三人下车,自称是拉架,但其实参与了对张某的殴打,导致一场交通纠纷转化为一起治安事件。被告方只有两人,对方是四人,双方力量相差悬殊,在纠纷过程中,周巧瑜夫妇处于劣势。张某拿出电话报警,后又把电话交给周巧瑜报警,都表明被告方是在寻求警方的保护。殴打以后,朱某等人欲跑,但张某紧迫,拉住朱某的衣服不放,并非不愿停止纠纷,而是在被殴打之后,不想让对方逃跑,拉住对方是等待警察到场解决问题。在此过程中,朱某又将张某压倒在地进行殴打。见此情形,周巧瑜捡起马路上的一块地砖砸向朱某的后脑勺,致朱某重伤,7天后不治身亡。根据以上情况,笔者认为不能把本案定性为互殴,而是朱某一方对被告方的寻衅滋事。在这种情况下,周巧瑜为解救其丈夫免遭朱某殴打而实施的行为,就具有了防卫的性质。至于防卫是否过当,可以另行讨论。

    在本案中,周巧瑜辩解自己的行为属正当防卫,她说:“我没想伤害他,当时他们一直在打我老公,我怕老公出事,才想用砖头制止他们的。”对此辩解法院并未采信,二审判决指出:“在案证据证明,双方因交通问题发生纠纷,进而发生互殴,各自的行为缺乏防卫性质。周巧瑜使用砖头砸朱某头部,导致对方死亡,其行为不构成正当防卫。”可以说,“周巧瑜故意伤害案”中互殴的轻率定性,在我国司法实践中是极为普遍的。如果按照本案的逻辑,那么只要是对他人的侵害行为的反击都会被认定为互殴,除非在本人或者他人遭受侵害的情况下束手待毙。如此一来,哪还有正当防卫存在的余地?

    “周巧瑜故意伤害案”促使我们进一步思考:互殴到底应当如何界定,即互殴的构成条件是什么,是否只要是在案件中存在互相的打斗行为,就一概认定为互殴?笔者认为,在现实生活中确实存在着互殴,但这里的互殴必须以打斗双方事先存在斗殴意图为前提。正如“姜方子故意伤害案”的裁判要旨所言,只有双方事先具有斗殴意图,才使得谁先动手谁后动手这个问题变得不重要。如果双方事先不存在这种斗殴意图,则谁先动手谁后动手这个问题就是十分重要的,其重要性表现在:先动手的‘方是不法侵害,后动手的一方具有防卫性。因此,在“周巧瑜故意伤害案”中,双方并没有事先的斗殴意图,是在死者方首先挑起事端对张某进行殴打之后,周巧瑜为解救张某而对朱某实施了较为严重的还击。对于本案,至少应当认定为防卫过当。由此可以得出结论:本案之所以不能认定为互殴,就在于双方事先没有斗殴意图。

    三、“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”:具有积极的加害意思的反击行为,应当认定为互殴

    在司法实践中,如果双方事先具有斗殴意图,则不仅谁先动手谁后动手不重要,而且打斗的场所也变得不重要。存在重大争议的“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”就是一个极为典型的案例。法院判决认定的案件事实如下:

     2010年11—12月间,常熟市忠发投资咨询有限公司(以下简称忠发公司)法定代表人徐建忠经他人介绍多次至澳门赌博,欠下曾勇(另案处理)等人为其提供的巨额赌资。后曾勇亲自或指使杨佳、龚军、朱刚(均另案处理)等人多次向徐建忠讨要该笔赌债。2011年4月2日上午,被告人何强受徐建忠指派与张胜、陈强等人至常熟市枫林路来雅咖啡店与杨佳等人就如何归还该笔赌债谈判未果。期间李毅夫(另案处理)携带菜刀与他人在咖啡店外等候,在杨佳等人离开咖啡店时进行跟踪。其后何强等人返回公司,何强向徐建忠报告相关情况后,其他人返回暂住地。当日中午,被告人何强在与杨佳手机通话过程中,双方发生言语冲突,后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇,双方恶语相向,互有挑衅。被告人何强随即三次打电话给被告人张胜,要求其带入至忠发公司。被告人张胜随即纠集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司,并在该公司内准备了菜刀等工具,待人员就位、工具准备完毕后,被告人何强再次主动拨打曾勇电话,通话中言语刺激、互相挑衅,致矛盾升级激化。曾勇便纠集杨佳、龚军、胡炜等人,持刀赶至常熟市甬江路8号忠发公司,当何强等人通过监控看到有多人下车持刀上楼时,何强等人在徐建忠办公室持刀以待。当曾勇等人进入徐建忠办公室后,被告人何强、张胜、陈强、张人礼及李毅夫与曾勇等人相互持械斗殴,龙云中持电脑等物品参与斗殴,造成被告人何强及龚军、胡炜受轻微伤,忠发公司部分物品毁损。

     本案案情的特点是:曾勇为讨要赌债而与何强等人发生纠纷,双方在电话交谈中互相挑衅。何强在预想到曾勇会前来公司斗殴的情况下,事先做好了各种准备。当曾勇带多人到达现场时,双方发生了持械斗殴。本文讨论的问题是:在何强等人已经预想到曾勇等人会前来公司斗殴并且做了预先准备的情况下,对双方是以聚众斗殴罪论处,还是认定何强等人属于正当防卫?辩护人为何强等人的行为作了正当防卫的辩护。辩护意见如下:

     在整个事件中,当事的6人是坐在自己单位的办公室里,不是在惹事生非,危害社会,他们所有的动作行为都不具有社会危害性。而对方是强拿恶要的非法讨债行为,动辄几十人拿着砍刀上门行凶,是赤裸裸的犯罪行为。虽然是欠了债务,但我方在积极地沟通如何还款,并非欠债不还或赖账,他们是在刀架到脖子上并被实施暴力的情况下,在人身安全受到威胁并且来不及得到公共安全保障部门救济的情况,不得已才反抗的,其行为特征是典型的正当防卫,而不应被定性为聚众斗殴。

     对于此辩护意见,法院未予采纳,而是作出了有罪判决。判决认为:本案系赌债纠纷引发,为非法利益之争,不受法律保护。双方经谈判未果后发生言语冲突、互有挑衅,曾勇一方即纠集人员,携带刀具,上门斗殴,其行为构成聚众斗殴罪;何强纠集张胜等人,主观上具有斗殴故意,客观上纠集人员、准备工具、实施了相互斗殴的行为,其行为亦构成聚众斗殴罪。

    对于本案,法院是以互相斗殴定性的,由此排除了何强等人的行为构成正当防卫。在此,引起争议的问题是:曾勇等人持械到何强所在公司进行斗殴,何强等人只是消极的应战,在这种情况下,为什么何强等人的行为也构成斗殴而不是正当防卫?

     从事实层面来看,法院判决为我们还原了整个事件的经过,将我们的视线从发生打斗的那个场面往前拉到此前导致这场打斗发生的前因。法院判决为我们勾勒了事件发生的三个环节:一是起因:,本案是由归还赌债引起的纠纷。在本案中,何强的老板徐建忠欠曾勇等人巨额赌债,徐建忠指派何强等人就归还赌债事宜与曾勇交涉,由此引发争端,为此后的斗殴埋下了伏笔。二是冲突:在为归还赌债谈判未果的情况下,何强与曾勇之间产生了冲突,主要表现在何强与曾勇在电话中双方恶语相向,互有挑衅,致矛盾激化。三是殴斗:在上述冲突的基础上,曾勇纠集二十余人持刀赶往忠发公司。而何强预料到曾勇会打上门来,亦不甘示弱,电话召集多人在办公室里等候,并准备了菜刀等工具。以上三个环节可以说是环环相扣,这是一个事件从前因到后果的完整演变过程。对于本案性质的法律评价如果仅仅着眼于第三个环节,置前两个环节于不顾,就会只看到曾勇率人打上门来,从而片面地得出何强等人是正当防卫的结论。如果我们把上述三个环节联系起来看,就会赞同法院的判决,即这是一起由归还赌债纠纷引发的聚众斗殴案件。

     笔者曾经将本案的性质归纳为“一方主动挑起斗殴,另一方被动参加聚众斗殴”的情形,并认为考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫,应当从起因是否合法、目的是否正当以及手段是否相当这三个方面进行分析。

     第一,就起因是否合法而言,正当防卫是正与不正之关系,而聚众斗殴是不正与不正之关系。在本案中,双方纠纷的起因是赌债,系非法利益之争,双方均为不法,是不正与不正之关系。就此而言,何强等人的行为并不符合正当防卫的起因合法性要件。

     第二,就目的是否正当而言,正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利,具有目的正当性。而聚众斗殴是为了争霸、泄愤或者满足其他非法欲求。从本案的情况看,整个斗殴是围绕赌债展开的:曾勇一方的目的是为了实现非法债权,何强一方的目的是为了减免非法债务。当然,在斗殴过程中双方持械会给对方造成人身侵害,但因为整个事件是聚众斗殴,因此不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫。否则,任何打架加以分解都会变成互相的正当防卫,这显然是不能成立的。

     第三,就手段的相当性而言,聚众斗殴中一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害,仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利。在本案中双方从一开始均系持械斗殴,曾勇一方是持械打上门来,何强一方是早有预料事先准备刀具。在此情况下,双方进行的斗殴,造成的人员伤害,都构成了聚众斗殴罪。[5]

    对于本案,如果仅从曾勇等人持械进入何强等人所在公司进行斗殴这一过程看,很容易得出何强等人的行为属于正当防卫的结论。而如果把前面因索要赌债而互相在电话中进行言语挑衅,并引发双方斗殴的整个经过综合起来看,则应当认为在打斗之前,双方都已经具有了斗殴意图。对于这种事先具有斗殴意图的反击行为,应当认定为是互殴而不是正当防卫。因此,将“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为,不能认定为正当防卫”的裁判规则适用于本案,也会否定何强等人的行为构成正当防卫。如同本文前面所述,在事先具有斗殴意图的情况下,谁先动手谁后动手并不重要,而且在此地动手还是彼地动手也不重要。只要在斗殴意图的支配下,双方实施了互相斗殴的行为,无论是谁先动手,也无论在何地动手,双方都构成互殴,也就否定了正当防卫成立的可能性。

     本案中,因为是曾勇等人到何强所在公司进行斗殴,对此情况,何强等人早有预料并做了工具上的准备。因此,对于何强等人来说,首先涉及刑法理论中的一个问题,那就是预期的侵害问题。事实上,何强等人并不是消极地在等待曾勇等人的上门斗殴,而是积极地准备工具,这又涉及刑法理论上的另一个问题,那就是积极的加害意思。对此,应从理论上进行分析。

    预期的侵害也称为预期的危险,是指预想到侵害的存在。这种预期又可以分为抽象的预期和现实的预期。抽象的预期是指对于将来可能发生但并不十分确定的侵害,采取了预先的防御措施。例如,预先想到小偷可能到自己家里来盗窃,因此采取了会致小偷伤残的防御措施。这种防御措施如果说危害公共安全的,如为了防名贵花木失窃,在花房自家人口架设电网,无论是致小偷伤亡还是致他人伤亡,均构成危害公共安全罪;如果并不危害公共安全,如在自家围墙上放置玻璃碎片,由此扎伤小偷,则应当认为具有正当防卫的性质。现实的预期是指对于他人前来侵害已有预见,但并没有回避,而是准备了工具,在他人前来侵害的时候对他人进行了防卫。

    关于预期的侵害,在日本刑法学界主要讨论上述现实的预期侵害,并且是在双方具有防卫的紧迫性这一题目下展开讨论的。日本学者在论及尽管行为人已经预期到某种侵害,却并不回避,对此应该如何处理的问题时指出:“所谓预期的危险,是指有意不回避某种当然能预见到的利益冲突状况。为此,可能也会被认为是,与自己创出利益冲突状况没有什么不同,因而可否定存在紧迫性。然而,当预见到对方的侵害时,总要求履行回避义务,这显然会限制行动自由。因此,在基于合理理由而不回避所预期的对方的侵害时,还是应肯定存在侵害的紧迫性。”[6]由此可见,在具有预期侵害的情况下,并不回避这种侵害,在受到不法侵害的情况下,采取防卫措施,应当认为具有防卫的紧迫性,并不否定行为人的防卫权。在本案中,仅仅根据何强等人获知曾勇将前来斗殴而事先准备工具这一点,尚不能认定其具有斗殴的故意,并据此将案件认定为互殴,从而排除正当防卫。问题的关键在于,还要进一步排除积极的加害意思。对于积极的加害意思,日本学者举例指出:“在核心派的成员召开政治会议之时,遭到对立阵营革命派的袭击,而将革命派赶出了会场。预想到对方还会再来,而在会场用桌椅等构筑防御工事,并准备了铁管,等待对方的再次攻击。革命派果然再次过来,双方进入争斗状态。该案的争论焦点在于,核心派成员的准备行为是构成集团性暴力、伤害或准备凶器集合罪,还是构成正当防卫?对此,最高裁判所认为,《刑法》第36条的正当防卫以存在侵害的紧迫性为要件,但其宗旨并不在于,对已经预期的侵害,科以应当回避的义务,因此,即便是当然或几乎已确实地预期到侵害,也不应认为这种预期可直接导致侵害的紧迫性的丧失,然而,从该条将侵害的紧迫性作为要件的宗旨来看,在不限于不回避所预期到的侵害,而是出于利用此机会积极地向对方实施加害行为的意思而面对侵害的场合,认为这种行为并未满足侵害的紧迫性要件,这是合适的。这一般称为积极的加害意思。已经确立的判例理论认为,具有积极的加害意思时,否定存在紧迫性,既不成立正当防卫,也不成立防卫过当。”[7]这里的“积极的加害意思”,我们也可以理解为就是双方事先具有斗殴的意图。这种事先的斗殴意图既可以是互相明示,也可以是互相默示。在本案中,何强等人的行为究竟是属于在预期侵害即将发生情况下的防卫准备,因而并不否定其面对侵害的防卫性,还是在具有加害意思的斗殴意图支配下的互殴行为,就是一个值得探讨的问题。

     从本案判决书所认定的事实看,“被告人何强与杨佳手机通话过程中,双方发生言语冲突,后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇,双方恶语相向,互有挑衅。被告人何强随即三次打电话给被告人张胜,要求其带入至忠发公司。被告人张胜随即纠集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司,并在该公司内准备菜刀等工具,待人员就位、工具准备完毕后,被告人何强再次主动拨打曾勇电话,通话中言语刺激、互相挑衅,致使矛盾升级激化。”从判决书对案件事实的叙述中我们可以得出如下结论:何强等人并不是在得知曾勇等人要来寻衅后,消极准备工具,事先防御,而是事先在电话中互相挑衅,并在准备工具后再次打电话刺激对方。因此,本案中何强等人的行为被认定为互殴行为是具有事实根据和法理根据的。

     四、“胡咏平故意伤害案”:预先准备工具的反击行为,不能否定行为的防卫性

     在预期侵害的情况下,还存在一个事先准备工具的问题。现实生活中,事先得知他人将对自己实行侵害,为了防御而准备工具的行为,能否由此推定为具有斗殴意图而否定此后反击行为的防卫性,这是一个关涉防卫与互殴区分的重要问题。不可否认,对此我国的司法实践是存在分歧意见的,由此直接影响了对正当防卫的认定。“胡咏平故意伤害案”即为一例,其具体案情如下:[8]

     2002年3月19日下午3时许,被告人胡咏平在厦门市某公司上班期间,与同事张成兵(在逃)因搬材料问题发生口角,张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平,并提前离厂。胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后即准备了两根钢筋条磨成锐器藏在身上。当日下午5时许,张成兵纠集邱海华(在逃)、邱序道在公司门口附近等候。在张成兵指认后,邱序道上前拦住刚刚下班的胡咏平,要把胡拉到路边。胡咏平不从,邱序道遂打了胡咏平两个耳光。胡咏平即掏出一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去,并转身逃跑。张成兵、邱海华见状,立即追赶并持钢管殴打胡咏平。尔后,张成兵、邱海华逃离现场,邱序道被送医院救治。经法医鉴定,邱序道左胸部被刺后导致休克,心包填塞、心脏破裂,损伤程度为重伤。

    对于本案,厦门市杏林区人民法院认为,被告人胡咏平在下班路上遭受被害人邱序道不法侵害时,即掏出钢筋条刺中邱序道,其行为属于防卫性质。被害人邱序道在殴打被告人胡咏平时未使用凶器,其侵害行为尚未达到对被告人胡咏平性命构成威胁的程度,被告人胡咏平却使用凶器进行还击,致使被害人重伤,其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,属于防卫过当,构成故意伤害罪,但依法应当减轻处罚。据此,判决胡咏平犯故意伤害罪,判处有期徒刑1年。

     上述判决认定被告人胡咏平刺伤被害人邱序道的行为具有防卫性,这是完全正确的。但是以邱序道未使用凶器为由,认定胡咏平的防卫行为超过了必要限度,则有所不妥。如果现场的不法侵害人只是邱序道一个人,这一认定当然是合理的,但现场除了邱序道外,还有手持钢管的张成兵和邱海华两个人。本案实际上是三个不法侵害人对一个人实施共同不法侵害。邱序道徒手打胡咏平两个耳光,只是这一不法侵害的序幕而已。如果不是胡咏平采取刺伤邱序道的防卫行为,张成兵和邱海华就会对胡咏平实施更为严重的不法侵害。即使是在胡咏平刺伤邱序道以后,张成兵、邱海华也立即追赶并持钢管殴打胡咏平。由此可见,只是根据邱序道一人的侵害行为就认定胡咏平的防卫行为过当,并不符合案件的实际情况。即便如此,厦门市杏林区人民检察院还是提出了抗诉,称胡咏平的行为不属于防卫过当,理由如下:

     1.胡咏平主观上具有斗殴的故意。当他得知张成兵扬言要叫人殴打他后,应当向公司领导报告以平息事态,后退让回避。而胡咏平不但不报告,反而积极准备工具,说明他不惧怕威胁,有一种“逞能”心态——你敢叫人来打我,我就打你们,应推定其主观上具有斗殴的故意。

     2.胡咏平没有遭受正在进行的不法侵害。胡咏平被打的两耳光属于轻微伤害,对其人身安全造成的危害并不是重大的和紧迫的,不属于“正在进行的不法侵害”,不具有防卫的前提条件。

     3.胡咏平客观上实施了故意伤害的行为。根据刑法理论,行为人只有在不法侵害确实已经发生,且迫不得已无法逃避时,才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。但胡咏平脸部被打后,本可以向周围群众呼救或逃跑,但他却立即掏出事先准备好的钢筋条捅刺对方,致对方重伤,属事前防卫,其行为已构成故意伤害罪。

     以上抗诉意见几乎囊括了我国一些司法机关对正当防卫的所有误解与曲解,而这种误解与曲解居然发生在1997年刑法修订,从立法上扩大公民防卫权的背景之下,着实有些令人难以理解。到底是一种什么样的思维定势导致对正当防卫的立法精神视而不见?在以上抗诉意见中,我们可以列举出如下对正当防卫的错误观念:

     1.事先准备工具就推定为具有斗殴故意。抗诉意见不是根据客观事实,而是根据被告人事先准备工具而武断地推定被告人具有斗殴之故意,以此否定本案所具有的防卫性。在一个案件中,不法侵害属于斗殴性质,而面对不法侵害采取的防卫行为,不可能是斗殴。只有在互殴的情况下,才能排除正当防卫。而是否属于互殴,要根据事先是否具有互殴的约定进行判断。不能简单地把面对不法侵害的防卫意图错误地推定为斗殴的故意。对此,本案的裁判理由论证了当人身受到威胁以后准备防卫工具的正当性,指出:“行为人在人身受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是斗殴,其目的只能根据相关事实和证据来确定,而不能恣意推测。”

     2.正当防卫须出于迫不得已。我国刑法根本就没有规定正当防卫必须迫不得已,只是对紧急避险规定了迫不得已。在刑法理论上都以此作为正当防卫与紧急避险的区分之一。但检察院的抗诉意见明确地把迫不得已当做正当防卫的条件,要求被告人只有在无法逃跑的情况下,才能实行正当防卫,这明显违反刑法关于正当防卫的规定。正如本案的裁判理由指出的:“抗诉机关认为,当一个人的人身安全面临威胁时,只能报告单位领导或公安机关,而不能作防卫准备,出门时只能徒手空拳,受到不法侵害时,只能呼救或逃跑,只有呼救或逃跑无效时才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。这一观点显然不合情理,不利于公民合法权利的保护,也与正当防卫的立法精神相悖。”

     3.防卫工具只能是就地取材或者是夺取对方工具。这也是对正当防卫的严重误解,没有任何一个法律或者司法解释规定,防卫工具只能是就地取材或者是夺取对方工具。只要是具备防卫条件,无论是事先准备的工具还是就地取材的工具,抑或是夺取对方的工具,都可以构成正当防卫。对此,本案的裁判理由指出:“被告人胡咏平在其人身安全受到威胁后遭到危害前准备防卫工具,并无不当,也不为法律所当然禁止。”

     在“胡咏平故意伤害案”中,二审判决驳回了抗诉,维持了一审判决。这虽然并不尽如人意,但毕竟肯定了防卫性质。在本案中,涉及事先准备工具是否就应当认定为具有斗殴故意的问题,可以说,法院判决否定了将事先准备工具等同于斗殴故意的观点,而确认了“在人身安全受到威胁后准备适当的防卫工具,在遭受不法侵害时利用该工具进行反击的,不影响正当防卫的成立。”[9]根据以上裁判要旨,基于预期的侵害,事先准备工具并不能由此得出其具有斗殴故意而否定此后的行为具有防卫性的结论。

    五、结论

     基于上述分析,关于防卫与互殴的界限,我们基本上可以得出以下结论:(1)基于斗殴意图的反击行为,不能认定为防卫。(2)对不法侵害即时进行的反击行为,不能认定为互殴。(3)具有积极的加害意思的反击行为,应当认定为互殴。(4)预先准备工具的反击行为,不能否定行为的防卫性。

【作者简介】

陈兴良,北京大学法学院教授。

【注释】

[1]之所以说是“在一般情况下”,是因为如果在互殴过程中,一方确已停止侵害,另一方在明知对方已停止侵害的情况下仍然加害对方,或者双方以较为轻缓的方式互殴,另一方突然加大打击力度侵害对方,可能造成另一方死伤后果的,在此情况下,被加害方有权实行正当防卫。本文对此问题不予专门讨论。

[2]该案刊登在《刑事审判参考》第30辑。该案除了故意伤害罪以外,还涉及非法持有、私藏枪支罪。本文只论及故意伤害罪部分,特此说明。

[3]陈兴良主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》,北京大学出版社2013年版,第10页。

[4]陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》,北京大学出版社2013年版,第33页。

[5]参见陈兴良:《聚众斗殴抑或正当防卫:本案定性与界限区分》,《人民法院报》2012年4月13日第003版。

[6][日]西田典之:《日本刑法总论》第2版,刘明祥、王昭武译,法律出版社2013年版,第139页。

[7]同上注,第140页。

[8]同前注[4],陈兴良、张军、胡云腾书,第458页。

[9]同前注[3],陈兴良主编书,第12页。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[09:25:05] | 评论(0)
 
浅论合同违约责任的表现形态
2017-03-18  
                               浅论合同违约责任的表现形态

 【摘要】当前,随着中国经济进入“供给侧改革”的新时代,国内外各企业、公司等单位也在加快改革的力度和深度,尤其体现在合同的竞争方面更为突出,因合同是体现各企业、公司等单位的利润之舟,我们中国有句用来批评不会经营者的俗话:“五马倒六羊”,而西方也有句重视合同的俗语:“财富的一半来自合同”,说的都是这个意思。因此,合同的管理就自然而然的成为各企业、公司等单位的经济竞争的重要工具,特别是合同的违约责任的主要表现形式以及发生违约情形后的赔偿损失责任。

 前 言

 合同的违约责任,顾名思义,可以称为违反合同的民事责任,因合同属于民法部门范畴,所以合同的违约责任,亦称为违反民事责任,依法应承担民事法律责任。

 所谓违约责任,是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。

 违约责任是一种民事责任,它是合同主体因违反合同义务或民事主体违反民事义务所应承担的法律后果,民事责任的法律后果包括违约责任、侵权责任等;此外,违约责任仅仅是一种民事责任,它区别于行政责任和刑事责任,民事责任是我国《民法》规定的以调整平等主体之间的人身关系、财产关系为内容的法律关系的总称。同时,违约责任也是一种合同责任,合同责任是合同当事人依据合同上所应承担的民事责任,包括违约责任、缔约过失责任、后合同责任等;违约责任,是指合同履行过程中一方当事人未履行或履行合同不符合义务所产生的法律责任;而缔约过失责任,是指合同当事人一方依据诚实信用原则所产生的法律责任;最后是后合同责任,一般是指合同履行后所产生的权利义务关系;如在产品购销合同中的售后服务的违约责任,即后合同责任。违约责任也可以是合同当事人违反合同义务所承担的民事责任。违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的,无论是合同当事人还是代合同当事人履行合同的第三人违反合同义务都属于合同当事人违反合同义务,应承担相应的民事责任。

 违约责任具有以下主要特点:

 第一,违约责任具有相对性。合同的相对性原理决定了合同的违约责任具有相对性,即合同当事人一方负有义务,另一方则享有权利,这一原理是对合同当事人以外的人不负违约责任的区别,无论是合同当事人以外的人造成的违约责任均由合同当事人承担,即合同的违约责任是由第三人造成的;此即合同具有相对性。

 第二,违约责任是财产责任。由于合同的履行主要表现为财产关系,因此,合同的违约责任是合同当事人一方未履行或履行不符合义务所应承担的财产责任;但是,如在履行合同过程中因违约同时侵犯人格权利益的,则可采用非财产责任形式,如赔礼道歉、消除影响等。这一情形属于违约责任与侵权责任的竞合,合同当事人可自行选择违约责任或者侵权责任形式,如合同当事人选择侵权责任的,则采用非财产责任形式,不得再选择违约责任作为赔偿责任。

 第三,违约责任具有补偿性。合同作为一种法律责任,其产生的违约责任具有弥补性,合同当事人一方违约对相对方所造成的损失应作出相应的补偿。违约责任的补偿性是民法体现合同当事人的平等、公平的原则。

 第一节 违约责任的情形

 违约责任是合同当事人在履行合同过程中所产生的违约行为,是合同当事人应承担相应的法律责任的后果,违约责任主要包括履行责任与赔偿责任,预期违约责任与实际违约责任,单方违约责任与混合违约责任,自已行为引起的违约责任与他人行为引起的违约责任和一人违约责任与多人违约责任。

 第一,履行责任是合同当事人一方须履行合同应履行的债务的行为。我国《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其中继续履行、采取补救措施均为履行责任的行为,而赔偿损失则属于违约责任的行为。

 第二,赔偿损失是违约责任的一种情形,是合同当事人违约一方应赔偿另一方当事人损失的违约责任。

 第三,预期违约责任,是合同有效成立后履行完毕前,合同当事人一方明示或者以自己的行为表明不履行合同义务而应承担的违约责任。我国《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

 第四,实际违约责任,是合同当事人于合同履行期限届满后未履行合同或者履行合同不符合约定条件而应承担的违约责任。 

 第五,单方违约责任,是与混合违约责任相对的违约行为,是指合同当事人一方承担违约责任的行为。

 第六,混合违约责任,是合同当事人共同承担责任的行为。

 第七,自己行为引起的违约责任,是合同当事人自己引起的违约行为而需承担的违约责任。

 第八,他人行为引起的违约责任,是指合同当事人以外的第三人的行为致使合同不能履行或不能完全履行而由当事人承担的违约责任。我国《合同法》第121条规定,当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。

 第九,一人违约责任,是合同当事人一方违约只有一人,因此由一人承担责任。

 第十,多人违约责任,是合同当事人一方违约为多人,因此由该多人共同承担责任。

 第二节 违约行为的情形

 违约行为是合同当事人因违反合同义务或不履行合同所产生的违约行为。主要包括预期违约、实际违约、双方违约和因第三人的原因违约的行为。

 第一,预期违约,是指合同当事人在合同履行期限到来前,当事人一方无正当理由而表明其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同的违约行为。

 一般而言,预期违约行为可以分为明示预期违约行为和默示预期违约行为两种情形。

 所谓明示预期违约行为,是指合同当事人一方无正当理由明确地向另一方当事人表明其在履行期限到来时不履行合同的行为。从理论上来说,构成明示预期违约行为主要有三个方面,一是合同当事人一方以明示的方式向相对方以明示的方式在履行期限到来时作出不履行的意思表示行为;二是合同当事人一方表明的是不履行合同的主要义务;三是合同当事人一方不履行合同无正当理由。而从实践中来看,正当理由主要是:因债权人违约而使债务人享有解除合同的权利;因合同具有无效因素而应被宣告无效;合同应被撤销;合同根本没有成立;债务人享有抗辩权;因不可抗力而使合同不能履行的行为。

 所谓默示预期违约行为,是指合同当事人一方在合同履行期限到来之前,一方当事人以自己的行为表示其将在合同履行期到来后不履行合同的行为。从理论上来说,默示违约行为同样也主要包括三个方面,一是合同当事人一方以行为表明其在合同履行期到来后不履行合同的行为;二是合同当事人一方有确切的证据证明对方具有下列行为;主要表现在如经营状况严重恶化,转移财产、抽逃资金以逃避债务,丧失商业信誉,以及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形等行为;如果一方当事人仅是预见到或推测一方在履行期到来以后将不履行合同,则不成立具有确切证据。所谓“确切证据”,一般是指客观存在的事实证据,或者由当事人举证证明对方届时不会履约,当然,合同当事人举出的证据是否确切,最终应由人民法院或者仲裁机构予以确定;三是合同当事人一方不愿提供适当的履约担保。

 第二,实际违约,是指在合同期限到来以后,当事人不履行或不完全履行合同义务的,则构成实际违约行为。实际违约行为一般包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行的行为。拒绝履行是合同当事人一方无正当理由不履行合同义务所产生的违约行为。如在一般的买卖合同履行过程中,买方无正当理由拒绝接收卖方的货物,此即为拒绝履行。迟延履行是合同当事人在合同履行期限届满后才履行合同的义务所产生的违约行为。即合同当事人在合同期限内未按合同约定的时间履行义务,而是在合同期限届满后才履行合同义务,从而导致违约行为,如是合同当事人通过协商达成协议所产生的迟延履行则不构成违约行为的迟延履行,应依据合同约定或合同当事人达成的协议进行履行,不成立违约行为。不适当履行是合同当事人一方的合同履行有瑕疵,主要表现在交付的标的物存在不符合合同规定的质量要求。我国《合同法》第111条规定了产品瑕疵的补救措施。因此,不适当履行可以依据该条选择补救措施。部分履行是合同当事人一方因履行不符合合同约定的数量。在部分履行的情况下,合同当事人一方可以要求相对方采取继续履行的请求,而不必构成违约行为,除非合同已不可能再继续履行或没有再继续履行的可能。

 第三,双方违约,是指合同当事人双方都违反了其依据合同所应尽的义务。合同当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的违约责任。双方违约责任具有三个条件:一是双方违约主要适用于双务合同;二是合同当事人双方都违反了应负的义务;三是合同当事人双方的违约都无正当理由。这是构成双方违约的条件,如果合同当事人一方在双务合同中行使了不安抗辩权或者同时履行抗辩权,则不能认为是双方违约。在双方违约的情况下,实践中,应根据违约的实际情况而确定,如果双方的过错程度相当的,则按照双方的过错情况承担相应的违约责任,如果是一方的过错程度超过另一方的过错程度,且实际造成的损失也明显超过一方当事人的,则应根据所造成的实际损失确定承担违约责任。

 第四,因第三人的原因违约,是指因合同当事人以外的第三人所造成的违约行为,其产生的违约责任由合同当事人承担。我国《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。这是合同相对性的规定所决定的,根据该规定,当事人在因第三人的原因造成违约的而向合同当事人对方承担违约责任的,该合同当事人一方在承担违约责任以后,有权向该第三人追偿。

 在合同实践中,违约行为的情形主要有以上几种情形,合同当事人可以依据相应的法律规定与合同约定进行相应的处理,并依据该违约行为所造成的损失承担相应的违约责任,如可以采取补救措施的违约行为或赔偿损失的违约行为,则应先采取补救措施或赔偿损失,使合同能得以继续履行,防止因处理不当而解除合同。

 第三节 违约责任的补救措施或赔偿损失的主要情形

 实践中,合同的履行并不能确保完全的履行,在合同履行的过程中可能会出现违反合同约定的违约行为,如上述的违约行为从而导致合同不能顺利履行的现象,当出现违约行为时必然会有违约责任,而违约责任的承担则应依据合同的具体情况以及所造成的损失后果,即过错方的主要责任来确定承担责任。因此,我国法律规定了因合同违约行为所产生的违约责任相应的补救措施或赔偿损失的具体行为。主要包括违约补救行为、实际履行行为、损害赔偿行为、支付违约金行为和定金责任行为。

 第一,违约补救行为,是指合同当事人一方在违反合同的事实发生后,为防止损失发生或者扩大,而由违反合同行为的当事人一方采取的修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。我国《合同法》第111条规定,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此,依据该规定合同当事人一方在违反合同约定的义务后,应先按照合同当事人的约定承担相应的违约责任,如对违约责任没有约定或约定不明确的,受损害方可以根据损失的大小,合理选择违约补救行为进行处理。

 第二,实际履行行为,也称为继续履行的行为,是指当合同当事人一方不履行合同或者履行合同不符合合同约定时应当承担的按合同的规定继续履行。实际履行不同于一般的违约补救措施与赔偿损失行为,当合同当事人一方不履行合同或者履行合同不符合合同约定的义务时,当事人一方赔偿损失或支付违约金后,仍应继续履行合同约定的义务;即实际履行行为是不能以偿付违约金或者赔偿损失的行为来代替合同的继续履行。因此,实际履行行为应具备以下条件:

 一是须有违约行为存在。该违约行为的存在不同于不适当履行合同,由于不适当履行合同的行为可以采取修理、重作、更换的补救措施,而违约行为的实际履行是在作出了赔偿损失或者支付违约金后仍应继续履行合同义务的行为,因此违约行为的存在是实际履行的前提条件。

 二是非违约方需在合理期限内提出继续履行的请求。当违约方违约时,守约方有权在合理期限内请求违约方作出继续履行合同义务的权利,如应赔偿相应损失的,则作出赔偿相应的损失后仍应继续履行合同的义务。

 三是须依据法律或合同性质能够继续履行。合同的继续履行应是依据法律或合同能够继续履行,如合同已无实际履行的可能,或者没继续履行的必要性,则合同不适用继续履行。

 四是应适用强制履行。实际履行应具有适用强制履行的可能,即违约方承担实际履行的违约责任。

 第三,损害赔偿行为。损害赔偿是合同当事人一方的违约行为所产生的违约责任,是指合同当事人一方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失时,依据法律规定和合同约定应承担相应的赔偿损失的责任。

 损害赔偿行为具有几个特点:

 一是损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任;损害赔偿不同于缔约过失责任、合同无效后的损害赔偿,损害赔偿是基于有效合同提出请求的行为,而缔约过失责任与合同无效是基于合同未生效或生效后因合同内容或形式不合法而无效所产生的请求行为。

 二是损害赔偿原则上仅具有补偿性,不具有惩罚性;损害赔偿的主要目的是为了弥补债权人因债务人的违约行为所产生的损害后果,而惩罚性赔偿只是合同法中损害赔偿的例外;如我国《合同法》第113条第2款的规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”而我国《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”由于双倍价格的赔偿已经超出了受害者实际遭受的财产损失,因此属于惩罚性损害赔偿,此种赔偿仅针对欺诈行为而适用,目的在于充分保护消费者的权益。

 三是损害赔偿应具有任意性;由于合同是基于自由原则而订立的,因此,合同当事人可以预先约定违约后的损害赔偿金额或者是可以用金额计算的赔偿数额来作出赔偿损失,同时,也可以约定相应的免责条款来作出免除责任。

 四是损害赔偿以赔偿合同当事人实际遭受的损失为原则。合同当事人一方不履行合同或者履行合同不符合合同约定的义务,给对方造成损失的,应承担相当于对方的损失的赔偿责任。

 损害赔偿的赔偿范围,一般情况下,以受损害人的实际损失作为赔偿责任,包括实际损失和可得利益损失。所谓实际损失,是指因违约给对方造成的现有财产的毁损、灭失、减少和债权人为减少或者消除损害所支出的必要的合理费用。而可得利益损失,则是指违约行为的发生导致受害人在合同如期履行的前提下所能够获得的预期利益。

 第四,支付违约金,是指由合同当事人事先约定的,在违约发生后作出的独立于履行合同行为以外的给付。违约金的支付可以由合同当事人自行约定具体的金额作为支付违约金。如合同当事人双方约定一方违约时应按照合同总金额的百分之几承担违约责任等。

 支付违约金具有以下特点:

 一是要有违约行为的存在,并属于应支付违约金的情形。由于违约行为形态各异,因此,合同当事人如在合同中约定了具体的某种违约行为,则应按该种约定作为适用合同违约行为作为支付违约金。

 二是须在合同中有关于违约金的约定。合同当事人应在合同中约定关于违约责任的违约金数额,如当事人在合同中没有约定违约金的,则不能选择支付违约金的责任形式。

 另外,约定适用支付违约金形式的,不要求以损失存在为前提,因为违约金不仅具有补偿性,同时也具有惩罚性。合同当事人在合同约定的违约金如低于或高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少。而对于违约金的调整限度,我国《合同法》司法解释规定:当事人请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。当事人主张约定的违约金数额过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失基础,兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般情况下,可以认定为“过分高于造成的损失”。与此同时,人民法院和仲裁机构对违约金数额的调整,一方面,必须要有一方当事人提出要求,而不得由人民法院和仲裁机构主动调整,另一方面,在调整的过程中必须要以公平和诚实信用原则为基本的出发点。 

 第五,定金责任,定金责任的适用不同于其它违约责任形式的违约责任,因为它并非发生任何一种违约行为都适用定金责任,一般情况下,定金责任适用于不履行合同的行为,包括完全不履行或不完全履行的行为,而履行不当的行为则不能适用定金责任,同时定金责任与违约金责任一样,不以损失存在为前提。

 定金责任的适用应分不同的情况,在完全不履行合同的情况下,给付定金的一方不履行合同的,无权收回定金,收受定金的一方不履行合同的,应双倍返还定金;而在不完全履行合同的情况下,应按未履行合同部分的标的的价款或者报酬适用定金责任。根据我国《合同法》的规定,定金的约定,受到最高限额的限制,即约定的定金不得超过标的总额的20%,超过的定金部分无效,不具有定金效力。

 在实践中,从我国合同法的规定来看,实际履行可以与支付违约金、损害赔偿、定金责任并存,损害赔偿与定金责任可以并存,支付违约金与定金责任则是竞合的,在竞合的情况下,当事人只能选择其中一种。我国《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

 第四节 免 责 事 由

 合同当事人依法订立的合同在履行过程中因某些因素可能会出现不可归责于合同当事人的事由,即合同当事人各不负责任的客观事由。例如不可抗力、意外事件等行为。

 所谓免责事由,是指法律规定的或者当事人约定的免除当事人承担违约责任的情况。

 一般情况下,免责事由包括不可抗力、意外事件和债权人过错三种情形。

 第一,不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。同时,不可抗力可分为两类,一是自然事件,二是社会事件。自然事件是指如地震、台风、洪水、干旱、蝗虫、海啸、冰雹、雷电等;而社会事件则是指如战争、动乱等。一方面,我国《合同法》规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。另一方面,我国《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”据此,不可抗力的免责事由应具备两个程序条件:一是及时通知对方;二是在合理期限内提供发生不可抗力及导致合同不能履行的证明。

 第二,意外事件,又称为意外事故,是指当事人预料之外的事故。意外事件是当事人在预料以外的情况下发生的事由,因此,当事人不承担责任。我国《合同法》规定,如在技术开发合同履行过程中,因出现无法克服的技术困难,致使研究开发失败或者部分失败的,该风险责任由当事人约定,没有约定或约定不明确,依照我国《合同法》第61条的规定仍不能确定的,风险责任由当事人合理分担。其中“无法克服的技术困难”应属于意外事件的范畴,这一事由可能导致部分免责。

 第三,债权人的过错,合同履行过程中,因债权人的过错导致合同不能履行的,债务人不承担违约责任,而应由债权人自行承担合同不履行的不利法律后果。在合同履行中,因债权人过错导致合同不能履行的,一般情况下,免责的情形主要有两种:一是因债权人的过错造成合同不履行,债权人应当自行承担相应的法律后果,但是,如债权人能证明自己无过错的除外;如我国《合同法》第311条规定,承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。二是因债权人过错造成违约责任损害后果扩大,债务人一方违约后,债权人应当采取适当措施防止损失的扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的,债权人不得就扩大的损失要求赔偿。我国《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。

 结 论

 合同违约责任是合同当事人得以救济措施,同时也是使合同得以顺利履行而约定的,更是合同当事人在订立合同时务必约定的内容之一,我国《合同法》也规定了合同内容应有违约责任的约定。据此,合同违约责任主要表现在上述几种情况,主要有违约行为、违约责任以及当出现违约行为与违约责任的补救措施和损害赔偿的行为,通过本文的一系列论述,合同违约行为是合同当事人在履行合同中双方当事人的权利与义务的明确,并在合同履行中依据合同约定的享有权利的一方和承担义务的一方当事人所产生的违约行为,如预期违约行为、实际违约行为和双方违约行为等;而违约责任是合同当事人在履行合同中因违约行为所产生的违约责任,违约责任是当事人应承担相应的法律后果或称不利的法律后果,如履行责任与赔偿责任、预期违约责任与实际违约责任、单方违约责任与混合违约责任和自己行为引起的违约责任和他人行为引起的违约责任等,当出现违约行为而导致违约责任则需承担相应的法律后果,据此,违约责任可以用补救措施或赔偿损失的方式来使得合同继续履行,由于违约责任形式各异,在采取补救措施或赔偿损失的方式前提下,应根据我国法律的规定具体选择适用补救措施还是赔偿损失的行为,如违约责任中的赔偿责任,可适用赔偿损失的行为来使合同继续履行,或者是违约责任的实际违约责任,合同当事人可采取补救措施后继续履行合同。而在实践中,合同履行过程中,一般情况下多出现一方违约后支付违约金的情形较多,如产品买卖合同中,卖方迟延交货而承担合同总金额一天百分之几的违约金的约定。

 综上所述,合同违约责任是合同当事人据以救济的方式,也是使合同能够顺利履行并保障合同当事人的合法权利,更是我国《合同法》规定的内容之一,因此,合同能否得到有效履行或顺利履行是合同当事人应予以考虑的必备要素,同时也是合同当事人应共同努力的结果,在合同的有效履行过程中,当事人应依据合同的约定以及《合同法》的规定进行履行合同,一方享有权利则另一方承担相应的义务,这是合同相对性原理的体现,也是《合同法》的规定。

 参考文献:

1. 屈茂辉:《中国民法》,法律出版社2009年版。

2. 2014年国家司法考试法律法规汇编:法律出版社2013年版。

3. 张远堂:《合同管理:操作指南与风险防范》,法律出版社2015年5月第1版。

4. 陶光辉:《公司法务部:揭开公司法务的面纱》,法律出版社2016年3月第1版。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[09:45:15] | 评论(0)
 
关于风险投资基金“股权回购”之对赌条款的认识和应对策略
2017-03-09  
                        关于风险投资基金“股权回购”之对赌条款的认识和应对策略

                                       卢庆波

 【前言】:某某股份有限公司是一家生产智能设备的股份有限公司(化名)。车总(化名)是该公司的大股东和实际控制人。车总因为公司在创业初期,急需资金。现有一家国内某著名投资基金,看中公司的前景,与其进行洽谈,希望可以溢价注资受让车总持有的某某股份有限公司的一部分股权,但车总需在《投资协议》上对某投资基金做出包括在一定条件下回购股权等在内的承诺以此作为对价。

 【控股股东对某风险投资基金之股权回购条款之疑问】:

 风险投资基金拟注资方案:某某股份有限公司现注册资金500万元,投资基金汇入6500万元。投资人及股权比例由车总出资500万元占100%的股份变更为车总出资3570万元占51%,投资基金出资3430万元占49%。企业类型由法人独资有限责任公司变更为有限责任公司;注册资本由500万元变更为7000万元。

 风险投资基金拟《投资协议书》。三方主体即甲方投资基金、乙方车总、丙方目标公司:除非甲方另以书面形式同意延长,如果丙方自本次投资完成之日起至2018年12月31日的期间内丙方未完成公开发行股票和上市,则甲方可于2018年12月31日后随时要求乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股份,乙方承诺予以受让。乙方受让价款计算公式如下:受让价款=甲方总投资额X(1+8%)n-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入(含已分红的收入)。上述公式中,n代表甲方持有股份的时间,时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算,到甲方收到所有受让价款之日结束(n精确到月,如两年三个月,则n=2.25);如果乙方、丙方发行上市申报不予以正常配合,或者丙方提交甲方的尽职调查材料以及本次投资后的材料中相关数据有重大虚假(差额百分之十(10%)以上),或者乙方实际控制的其他投资、经营任何与丙方主营业务相关的其他业务或企业且其资产规模超过丙方资产规模的5%;则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后一个月内要求乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股份,乙方承诺予以受让,受让价格具体按照以下公式确定:受让价款=甲方总投资额X(1+8%)n-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入(含已分红的收入)。上述公式中,n代表甲方持有股份的时间,时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算,到甲方收到所有受让价款之日结束(n精确到月,如两年三个月,则n=2.25) 。

 控股股东对某风险投资基金之股权回购条款之疑问:

 (一)股权回购条款之效力如何?

 (二)法院对风险投资基金约定股权回购条款之态度如何?

 (三)律师对股权回购条款有何建议或策略?

 【关于风险投资基金“回购股权”之对赌条款的认识和应对策略】现就控股股东对某风险投资基金之股权回购条款之疑问及相关问题进行探讨。

 一、关于风险投资基金“回购股权”之对赌条款的认识。

 对赌协议中的“股权回购”不是公司法意义上的股权回购。《公司法》第五章股份有限公司的股份发行和转让第一百四十二条规定:“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:

(一)减少公司注册资本;

(二)与持有本公司股份的其他公司合并;

(三)将股份奖励给本公司职工;

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

 公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。

 公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。

 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”

从这一规定内容可见,我国立法对股份有限公司的股份回购采取的是“原则禁止、例外允许”的模式,而且收购主体是公司,这不是对赌协议上的股权回购。

 对于有限责任公司的股权回购,我国《公司法》第七十四条规定:“ 有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条 件的; (二)公司合并、分立、转让主要财产的; (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

 自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

该条款是保护对象是“对股东会该项决议投反对票的股东”, 而且回购主体是公司,这也不是对赌协议上的“股权回购”。

 很多人将公司法规定上的“股权回购”误以为是对赌协议上的“股权回购”,因此发生纠纷时,以对赌协议上“股权回购”不符合公司法的规定来抗辩。其实这是十分错误的。

 正确的理解是:对赌协议中的“股权回购条款”是风险投资基金自我保护性质的对赌条款,其本质是一种附条件的股权转让条款,不是公司法意义上的股权回购。

 二、当前关于风险投资基金“回购股权”之对赌条款的争辩。

 (一)持否定意见的观点:1、风险投资基金对上市业务有丰富的经验,其负有采取具体行动积极协助目标公司实现在国内A股市场公开上市的义务。上市不成功的重要因素,是风险投资基金没有履行自己的承诺,其自己违约导致不能上市,所以其不能以此为由主张股权回购。

2、对赌协议中的“股权回购条款”是风险投资基金单方制定的格式条款,其内容系免除了自己的责任、加重了相对方的责任,按照《合同法》第三十九条、第四十条之规定,应属无效条款。

 (二)持肯定意见的观点:1、由于风险投资基金方最初以溢价方式对融资方进行增资而成为新股东,则融资方原股东在此种情况下首先将获得该溢价部分的相对股东权益。故风险投资基金方为化解自身商业风险,通常会与原股东协商签订相应条款,约定在预期目标无法实现时,如无法上市时,设定的风险投资基金方退出条款,要求原始股东及关联义务人按协议约定溢价回购投资者股份。该条款本身因商事交易的利益平衡而产生,以当事人意思自治为前提,具有其合理性。

2、原始股东承担股份回购义务的条款和受让承诺,均属民事主体在缔约过程中应当充分认识的商业风险,与协议中的相关股权奖励条款相呼应,未超过其合理预期,亦不违反合同法公司法等法律法规的禁止性规定。

 三、当前司法机关对风险投资基金“回购股权”之对赌条款的倾向性意见:支持。笔者分析其理由主要是:

 (一)股权奖励条款与回购条款相对应,权利与义务对等。风险投资基金约定“股权回购”条款前,同时约定了相关股权奖励条款。一般情况下,风险投资基金在《投资协议》上会先约定增资入股、业绩承诺与股权奖励等条款内容,另外再同时或同一天签订补充协议,约定包括在一定条件下被投资方股东回购股份的承诺等内容。对此,司法机关就会认为既有“股权奖励条款”对原股东奖励,也有保护风投利益的“股权回购条款”,两者前后呼应,共同完整地构成了各方当事人的意思表示。

 (二)股权回购条款约定关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定,不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形。投资协议及补充协议系各方当事人专门为此次交易自愿达成的一致约定,并非风险投资基金方预先拟定或者反复使用,不属于我国合同法所规定的格式合同或者格式条款,所以不存在显失公平的问题。

 四、作为准备引入风投的公司来说,需要认真对待风险投资基金关于“回购股权”之对赌条款。为此,笔者提供如下应对意见,以供参考:

 (一)聘请在投资重组并购方面的具有丰富经验的律师参与投融资谈判及投资协议的签订。作为创业公司,您面对的风投基金,他们谈的项目不下成百上千个,拥有丰富的风险投资经验,他们提供的条款是经过千锤万炼而成,要想应付他们,唯有聘请经验更丰富的律师,不然,只有“挨打”,且后患无穷。

 (二)风险投资基金均具有“狼”性,这其实不是贬义,这是根据其投资风险极高而形成的自我保护规则,因此,其提供的条款,保护性极强;而另一方面,融资公司因急需融资,一不小心就会容易落入对赌条款的惩罚性“陷阱”。还是那一句话,聘请投融资经验丰富的律师参与是最好的保护方法。

 (备注:本文已经特别处理,确保不会泄露公司秘密)

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[17:09:31] | 评论(0)
 
我的律师生涯——初涉律师业
2017-03-06  
                           我的律师生涯——初涉律师业

    知道自己的分数已超过律考资格线,心里的那个高兴劲就勿用说了,功夫不负有心人,自己一年的努力有了收获。

    说实话,做律师自己想也没有想过。自己学的专业是汉语言文字学,自己的兴趣所在是历史、文学。法律的书从没有看过,要不是自己被调到了蚌埠铁路分局法律事务室,要不是上海铁路局法律事务室要求各分局法律事务室的工作人员都应去考律师资格,要不是工作的原因,自己是不可能去学法律,更不会去参加律考的。我的一个很好的朋友,我们是一起从上海来到蚌埠的,并经常的在一起玩和交流生活、工作、学习诸事的,他在1988年考出了律师资格。可是丝毫没有引起我的关注和兴趣。没想到只是因为一个工作调动,阴差阳错的去参加了律考,并且居然考出来了。

    不过,虽然有了律师证,我还是做着原来的工作——合同管理。全蚌埠铁路分局几十个站段,几十家三产公司,工作还是挺繁重的。在主任的领导下,制订了“蚌埠铁路分局合同管理条例”,规范了合同的订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为。虽然,工作性质没变,但其管理的内涵却完全不一样了。这可能就是学法、懂法所带来的变化吧。

    记不清具体时间了,一天主任告知,某站段分房,一个职工分到了某房子,但原居住的职工不愿搬出来,导致他无法搬进去。为此,他去法院起诉了单位。主任布置我前往合肥处理此事。

    这在现在来看太简单的事了,但当时的我,从来还没有单独处理过此等事情。更不要说与法院打交道了。主任的交代是较为细致的,他告诉我,(意思)既然法院已经立案,就应该准备应诉。打官司打的是证据,所以要注意收集证据材料。当然,具体该怎么操作就全靠自己了。

    从案子的证据情况看,原告单位分房小组依据原告的住房情况,一致同意将被告原先所居住房屋分给原告,(占房职工也在此次分房中分的其他房子)但原告分得了房子,而原住户却占着不愿意搬走,导致原告分到了房子,却无法搬进居住。于是原告起诉到法院,要求单位按分房方案,交付房屋。应该说,原告要求单位交付房子的诉求应该得到支持。但这势必造成单位与占房职工间的矛盾。也真是因为单位不愿意与占房职工直接“冲突”,所以导致此事久拖不决。原告只能起诉至法院,寻求解决。

    如果把此事单纯视为是一场官司,那较为简单。当时的法治环境与现在是不能比的,行政干预的事时有发生。单位出面与法院说说,争取判决驳回起诉,不是没有可能。但是,然后呢?然后再让站段重新分配,未尝不可。但这样一来,要增加站段多少的工作量,那个作为原告的职工也未必心里愿意。

    开庭了,这是我第一次代理案子参加开庭。占着房子的职工作为第三人参加了庭审。当时的法庭挺简陋的。一间不大的房间,迎面的墙中间挂了一个国徽。下面的桌子跟学校的课桌椅差不多,中间是法官坐的,原被告分坐两面。因为大家都认识,气氛还算轻松。不过我心里还是有些紧张的。我怕自己讲错话,怕该讲的忘了讲。毕竟是第一次啊!好在我曾从事过多年的干部教育,给人上过课。在大庭广众前讲几句话还不至于怯场。

    按着事先的准备,我在答辩中确认了原告所说都是事实。并认为原告的诉请应该得到支持。事实上我方也没有什么好辩的。庭审进行的很快,法庭当庭宣判我方败诉。我即告知占房子的职工,如你再不搬出,原告会申请强制执行。那个职工在此情况下答应择日搬出。

    我代理的第一个案子就这样败诉了。但是避免了单位与职工间的矛盾,避免了职工与职工间的矛盾。更主要的是维护了单位的分房秩序。

    走出法庭的我一身轻松。

    我体会到:

    1、不管案子大小,作为代理人尽心尽职很重要,只有深入研究案情,掌握案情,才能很好维护好委托人的利益。

    2、准备要充分,最好能换位思考,以免庭审时措手不及。

  3、制定个合理的诉讼对策对案件会有很大的帮助。

    4、千万不能被牵着鼻子走,一定要按照自己的思路来。

    5、一定要自信。这点很重要,说话要有底气,中气十足,让你的当事人听了,感觉你是专业的,可以信赖的。

    那段时间,虽然左手肱骨粉碎性骨折还没有完全痊愈,经常去外地求医,时常请病假。但是只要在单位,自己就努力工作,服务于基层站段及各站段的多种经营公司,赢得他们的信任。这样他们一旦对外发生纠纷,就会想到来找自己代理案件。有案子办,就能锻炼自己,积累经验。

    随着铁路系统的改革,副业单位的剥离,我们法律事务室也在铁路内部开展了有偿服务。(当时我们都挂靠在合肥协力律师事务所)这也就更为自己提供了一个锻炼的平台。

    与此同时,我开始了系统的真正的学习法律。如果说原来的学习法律是为了律师资格。那么,这个时候的学习是为了做好一个律师了。

    律师作为公民或者法人的代理人或者辩护人,往往承载着当事人对法律的希望和维护自身合法权益的诉求。律师除了“法律武器”之外没有其他的任何代表国家的公权力。因此,一个律师要不负所托,依法维护当事人的合法权益,履行好自己的职责,就必须掌握法律知识,以自己的努力和智慧想方设法去影响司法机关以追求理想的结果。

    作为一个律师,应起码具备:三勤。

    1、嘴勤。做律师,不仅需要“能说”,还需要“肯说”、“会说”。律师承接业务需要说服委托人,办理诉讼业务需要说服法官、仲裁员,办理非诉讼业务需要说服客户或者客户对方的当事人,这都离不开良好的口头表达能力。所以,作为律师,必须苦练嘴功,勤用嘴巴。要做到不厌其烦,没点嘴上功夫,是难以做好律师工作的。

    2、腿勤。律师业作为服务行业,服务态度往往决定着事业的成败。律师面对客户,不仅需要上门推销自己和提供服务,还必须随叫随到,及时快捷地解决客户的法律问题。律师承办诉讼业务,只是代表着委托人利益的诉讼代理人,所以律师不仅需要经常往返于司法机关,提供必要的法律文件和出席必要的诉讼活动,而且还必须随叫随到,接受司法机关安排的事务。律师收集证据、调查取证、会见在押犯罪嫌疑人或者被告人,这都需要跑腿。因此,作为律师,没有很好的腿功,不能做到腿勤,是很难做好律师的。

    3、手勤。诉讼活动都有着严格的法律规定,律师从事诉讼活动或非诉讼活动,必须提供规范的书面法律文书,无论出具律师函或者法律意见书、见证书,还是起草、审查合同,或者代理词、辩护词等,更是以写作相关法律事务文书为目标,都离不开良好的书面表达能力。所以律师必须能写、会写,还要做到勤写。书面表达形式不仅正式、规范,而且还可以保留、存档,是比口头表达形式更为正式和重要的一种方式。

  再者,一个好的律师必须具备法律分析的能力。律师掌握了事实和法律,最终必须结合实事和法律进行综合分析和判断,以严密的思维和逻辑进行推断和分析,依法得出无可辩驳的、令人不得不信服的结论,这才是律师工作的最高境界,也是律师工作的最终目标。这也是律师展现自己基本功的内在基础。如果缺乏必要的法律分析的能力,即使你能“口吐莲花”或者“妙笔生花”,也都会空洞无物,起不到任何作用,难以达到应有的目的。

    无法再进学校学习了,也根本没有这时间和可能了。自学——唯一的途径。向书本学;向身边的同行学;在实践中学。

    好在当时还有一份工资,无需为生活发愁。工作之余,可以利用的时间都用在了学习上。

    那时四十岁才出头,正当壮年。每当妻子、孩子进入了梦乡,就是我读书学习的开始。冲上一杯咖啡或者泡上一杯浓茶,在静静的夜晚,读着那枯燥无味的法律书籍。

    那时在蚌埠,主要的业务是运输合同纠纷及其他经济合同纠纷偏多,所以学习也以这方面的法律法规为主。后来业务发展,服务的面拓展,于是金融业务,公司法、证券法、刑事法律又进入自己的学习范围。在注重实务的同时,自己也开始了对于法学理论的学习。可以说自己真是边干边学,带着问题学,有针对性的学,学以致用。那段时期也是自己买书的高峰期。我现在书橱里估计有将近五分之一的书是当时买的。

    之所以抓紧学习,是因为自己一直没有忘记,自己是以非法律专业的经历,通过了律师资格考试,进入了法律之门的。以这么点的法律知识企望做好一个律师是没有可能的。

    在有了一些律师工作实践的体认后,我深深地被法律所诱惑。法学的魅力、工作的需要,更其主要的是对于身处平庸的全面的我来说,具备和提升专业的知识何等的重要。

    苦苦的学习,不辞劳累、勤奋的办案,在这一时期,我为自己做好律师,做个好律师,打下了坚实基础。

    我的律师之路,就这样开始了。我根本没想到做律师会是那样的“难”,会是那样的“累”,有时候又会是那样的“尴尬”。然并卵,我毕竟走上了律师——法律这条不归路。

    当然,我很幸运,20多年,我一路走来,虽走的蹒跚,却走的很直。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[日记] 时间:[09:19:15] | 评论(0)
 
非法集资犯罪规制的中国式难题
2017-03-05  
                                 非法集资犯罪规制的中国式难题

                      ——以地方政府处置办的设立与受害人的损失退赔为视角

                                 何小勇

    【内容提要】金融监管部门对非法金融活动的性质认定曾是公安机关启动非法集资案件立案侦查司法程序的前置条件。随着金融改革的不断深入,我国金融法律体系不健全的弊端开始显现,而国家政策对民间资本向金融业渗透的鼓励,对在普惠金融旗帜下进行的各种金融创新试错的宽容,使得缺乏有效金融监管下的各类民间融资活动的风险逐渐凸显,非法集资案件频发。部际联席会议制度的创建和各级地方政府针对非法集资成立了处置办公室,使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集资案件认定、查处和后续处置的实际主导者,金融监管部门的职能逐渐被边缘化。非法集资案件的查处涉及立法、司法、经济金融政策和社会稳定诸问题,而以维稳为目标、追求最大限度挽回受害人损失的非法集资处置工作成效评价,使公安机关不合适地承担了应属于法院职责范围内的责令退赔、追缴财产等执行工作。应反思非法集资犯罪规制的目标所在,并据此修订法律和进行司法纠偏,同时,应审慎考量地方政府、金融监管部门在查处非法集资活动中的角色定位与权限赋予。

    【关键词】非法集资;部际联席会议;金融风险;收缴;责令退赔

    学界对非法集资犯罪问题的研究,因专注于对具体罪名的教义学探究,以致于对司法实践中关于非法集资案件侦办处置的实际情形及面临难题缺乏深入了解。以维稳为宗旨,以追缴财产最大限度挽回受害人损失为目标的绩效评价机制,导致在案件处理中,对犯罪分子的刑事责任追究不是最重要的,而地方政府的意志,实质性地影响着对非法集资案件的定性与司法介入。为便于后续研究,笔者以一起跨区域的涉嫌非法集资案件的处置过程为样本展开探讨。 

    一、非法集资案件处置工作流程及政府各部门的职责分工

  2016年初,兴化市公安机关在开展防范和打击非法集资专项行动中,发现南京YQN金融信息咨询有限公司(以下简称:南京YQN公司)兴化分公司有非法吸收公众存款的嫌疑。经查,南京YQN公司于2010年注册成立,位于南京市秦淮区某大厦内,公司股东包括:江苏A资产管理公司、南京市B投资企业(有限合伙)和FUND364.INC(外资),并在全国各地有几十家分公司。其兴化分公司于2015年6月注册成立,营业场所位于兴化市内,经营范围包括银行业数据信息处理的金融外包服务、软件技术开发、信息技术服务、市场调查、投资信息咨询等。该分公司自成立以来,招募当地的大学毕业生等年轻人为理财经理,在兴化市某商厦内驻点发放宣传单,并在城区路边店、菜场等公共场所分发传单、名片,介绍公司理财产品,宣传公司为P2P公司,中介投资人购买理财产品,产品的年化收益率为6%至14%。并且,以不定期举行茶话会、酒会,或通过发放小礼品等方式,宣传和吸引公众去购买公司的理财产品,同时声称公司经营多年从未发生无法兑付情况,借款人均有房产抵押,绝对安全。该公司与投资人签订的《出借咨询与服务协议》中约定:甲方为投资人,乙方为南京YQN公司,丙方为江苏YQN资产管理有限公司(以下简称:江苏YQN公司)。乙方作为中间方介绍甲方投资,丙方负责寻找借款人,并将甲方投资资金分成8份分别借给8个借款人,借款人以相应的房产作抵押;借款人付息后,由丙方将利息付给投资人。实际的操作是丙方先将资金借给协议所称的8个债务人,甲方将资金投入后,丙方即将借款债权转让给甲方。据查实,债务人均为丙方各地分公司的借款人,而根据房屋他项权利证书的记载,借款人提供的房产抵押均属二次抵押。根据乙方的要求,甲方统一使用银行卡在POS机上刷卡支付投资款项,POS机显示的商户名称为丙方,经查,刷卡后的资金转到办理POS机时所绑定的丙方公司帐户或其指定的银行卡上。至案发,兴化分公司已发展投资人231人,投资资金额1800余万。另查明,丙方江苏YQN公司于2010年注册成立,办公场所位于南京市秦淮区某国际金融中心内。

  兴化市公安机关认为,南京YQN公司及其兴化分公司假借P2P的名义,采取公开宣传、高息引诱的方式,面向社会不特定的对象吸收资金,并将投资人资金注入江苏YQN公司,由其以更高的利息放出,从中赚取息差,涉嫌非法吸收公众存款罪。因南京YQN公司在泰州境内有7家分公司,在江苏省境内有几十家分公司,在省外的分公司数目不详,担心一旦立案展开侦查,极有可能引发其他地区的连锁反应,造成全省的大规模挤兑,影响社会稳定,但又顾虑如暂缓立案,金融风险的累积将导致投资人的损失扩大。为此,兴化公安机关向泰州市打击和处置非法集资工作领导小组办公室(以下简称:处置办)建议:由省级层面牵头对南京YQN公司和江苏YQN公司进行调查,并制订全省统一处置方案,开展人员查控及资产冻结等措施。

  2016年4月11日,泰州市处置办将案件情况及处置意见上报江苏省处置办。同日,南京市处置办接到南京市商务局的情况反映,由其审批设立的南京YQN公司被媒体报道该公司下属绍兴分公司被当地公安机关立案调查涉嫌非法集资犯罪;南京市网信办向南京市处置办转递了相关媒体报道南京YQN公司涉嫌百亿庞氏骗局的信息;南京市公安局向南京市处置办通报了4月11日浙江省嘉兴桐乡市金融办会同公安机关对南京YQN公司桐乡分公司以涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查,并对分公司的高层、主要业务人员采取刑事强制措施,以及4月13日桐乡市公安局冻结南京YQN公司银行账户2.4亿资金的情况。4月15日,江苏省处置办向省公安厅、省工商局、省维稳办、省委宣传部(网信办)、省信访局、人行南京分行、江苏省银监局、南京市政府发文要求调查核实南京YQN公司涉嫌非法吸收公众存款的有关情况。4月21日,南京市处置办发文要求:(1)涉事公司所在区及相关涉事区的区政府要及时开展核查及处置工作,提前做好应急预案;(2)根据《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国务院2015年10月19日发布;以下简称:处置非法集资意见)作出的“对需要经过市场准入许可的行业领域,由准入监管部门负责本行业领域非法集资的防范、监测和预警工作”的规定,要求南京市商务局立即调查涉事公司运营模式、业务规模、实际控制人、资产等情况,如确涉嫌非法集资犯罪,移送公安机关处置;(3)南京市工商局负责摸清涉事公司及关联公司在本市的分布情况,对增设分支机构及设立子公司的行为予以管控;(4)南京市公安局根据核查进展情况,加强对相关信息的收集和研判,同时采取边控措施限制主要人员出境;涉嫌犯罪的,及时立案开展侦办工作;(5)南京市宣传部门、网监部门做好相关舆情的收集和管控工作,防止负面信息进一步扩大。

  因南京地区尚未接到南京YQN公司的投资人报案,经征求南京市处置办意见,南京市公安局认为目前该事件的性质不明,故不予立案。

  非法集资案件属于公安机关管辖范围内的自侦案件,但是,在上述案件的处置流程中,占据主导地位的是政府的处置办,由其向政府相关部门发出各项工作指令,并实际掌控对案件性质的最终定性,公安机关只是处置办办理非法集资案件诸环节、诸流程中的一部分,难以做到独立自主地对案件予以定性并开展立案侦查。地方政府的处置办究竟是何性质的机构、其缘何产生并担负何种职能?以下,通过对历年法律法规、司法解释及政策文件的梳理,展开探讨。

    二、非法集资案件查处行政认定前置规定的变迁及对政府介入案件处理的评判

  非法集资案件通常表现为跨区域和涉众型特征,处置不当容易引发群体性事件,甚至导致极端过激事件发生,影响社会稳定。对非法集资案件的处置流程立法,最早见于1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称:《取缔办法》)。该办法第9条、第12条规定,非法集资活动由人民银行调查、核实,初步认定后,提请公安机关立案侦查;涉嫌从事非法金融业务活动的,由人民银行调查认定并作出取缔决定,同时向社会公告相关活动为非法。从事非法金融业务活动形成的债权债务,该办法第16条、第17条规定由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退;或者在非法金融机构取缔后,由其批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退;或者由所在地的地方政府负责组织清理清退。对因参与非法金融业务活动受到的损失,规定由参与者自行承担。

  《取缔办法》的出台背景,是在1995年《商业银行法》、《人民银行法》、《保险法》等金融法律法规密集颁布,我国开始着手深化金融体制改革之时。该办法发布前,各地由地方政府或者政府部门组建或者批准设立了大批的基金会、互助会、储金会、资金业务部、结算中心、投资公司等机构,以上机构不仅有政府背景,而且均存在超经营范围非法从事金融业务活动的情形。[1]1997年至1998年之间,东南亚爆发金融危机,受其影响,为防范我国可能面临的金融风险,亟需大力整顿金融秩序,因此,对上述未经人民银行的批准而从事金融业务活动的机构,《取缔办法》规定坚决予以取缔。因取缔形成的债权债务,则由批准其成立的政府部门或者主管、组建单位,或者直接由所在地的地方政府负责组织清理清退。由于金融机构的设立实行严格的行政审批制度,相关机构是否属于非法金融机构,或者其经营行为是否属于非法从事金融业务活动,应当由担负金融监管职责的人民银行、证监会或者保监会事先作出性质认定后,方能移送公安机关立案,由后者开展相应的侦查活动。[2]须注意的是,公安机关仅负责非法集资案件的刑事立案侦查,并不介入案件查处后的善后处置工作。

  我国《银行业监督管理法》施行后,我国金融业的监管体系衍变为“一行三会”制度,对非法集资活动的性质认定及取缔工作的职责分工随之发生微调。2005年4月22日,中央机构编制委员会办公室《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》规定,银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调,人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府配合银监会开展有关工作;涉及银行业金融机构的,由银监会负责认定、查处、取缔;涉及证券期货、保险机构的,由银监会会同证监会、保监会以及有关部门认定、查处、取缔;涉及工商企业的,由银监会会同工商总局以及有关部门负责认定、查处、取缔。银监会在名义上成为认定、查处和取缔非法集资活动的主要负责部门和牵头机构,相关职能部门及地方政府则负责配合银监会的工作。之后,随着国家经济政策的重大调整和金融体制改革的深入,银监会的主导地位发生了微妙变化。

  2005年国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》提出,鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金;鼓励金融机构开办融资租赁、公司理财和账户托管等业务;支持非公有制经济设立商业性或互助性信用担保机构。2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》进一步提出,鼓励和引导民间资本进入金融服务领域;鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构;支持民间资本发起设立信用担保公司;鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。2006年,普惠金融概念引入我国并逐渐被社会公众所熟知,金融创新与普惠金融被视为是解决我国金融市场资金供给不足的良药,2013年中央政府郑重提出:“发展普惠金融。鼓励金融创新,丰富金融市场层次和产品。”[3]。在政策的持续鼓励和指引下,由地方政府主管部门审批设立的小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等商业企业,由民营资本自主设立的担保公司、投资咨询公司、资产管理公司等中介机构,以及随着以网络借贷为代表的互联网金融的兴起,愈来愈多的市场主体开始以各种方式涉足或变相涉足金融业务。另外,随着我国金融业从分业经营逐渐向混业经营转变,不断涌现的金融创新产品和服务,使得传统金融领域中的金融产品之间的界限日渐模糊,而建立于金融业分业经营基础上的分业监管模式,使金融监管部门的职能行使出现了重叠、缺位乃至弱化现象。面对经济、金融体制改革进程中出现的种种法律界限与政策界限均模糊不清的市场融资行为,对非法集资活动的认定、查处和取缔,亟待重新构建一套新的工作机制。

  2007年初,经国务院同意,由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度(以下简称:部际联席会议)得以建立。部际联席会议由银监会、发改委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、人民银行、工商总局、林业局、法制办、新闻办、证监会、保监会、中央宣传部、高法院、高检院等有关部门组成,银监会负责人担任召集人,各成员单位有关负责人为联席会议成员。部际联席会议的主要职责是制定处置非法集资的工作制度和工作程序;组织有关部门对涉嫌非法集资案件进行性质认定,由有关部门依法作出认定结论;指导、配合省级政府建立处置非法集资组织协调机制等。对涉嫌非法集资案件性质的认定和处理,其要求:(1)事实清楚、证据确凿、政策界限清晰的,由案发地省级政府组织当地银监、公安、行业主管或监管等部门进行性质认定,并由当地省级政府组织进行查处和后续处置;(2)重大案件,跨省(区、市)且达到一定规模的案件,因现行法律法规界定不清而难以定性的,由省级政府提出初步认定意见后按要求上报,由联席会议组织有关部门依法作出认定结论,并及时将认定意见反馈省级政府;(3)经公安部门立案侦查,事实清楚、证据确凿且触犯刑法的案件,可直接进入刑事诉讼程序。[4]非法集资性质一经认定,省级政府负责本地区处置非法集资案件的组织查处和债权债务清理清退等善后与维稳工作。跨省案件的查处、处置,由公司注册地的省级政府牵头负责,或者由涉案金额最多的省级政府牵头负责,相关省级政府配合,牵头省级政府负责组织协调其他涉案地区,并制定统一的债权债务清理清退原则和方案。[5]

  以上规定表明,在2007年后,对非法集资案件的认定、查处和处置的分工已发生了根本的改变,地方政府获得了关键权限,而公安机关、政府行业主管部门也开始享有对非法集资案件性质认定的参与决定权。因此,联席会议制度的建立从某种意义上说,其实质上剥夺了金融监管部门对非法集资活动性质界定的专属权力。笔者认为,“一行三会”的性质在我国均属于由中央政府实行垂直管理下的具有很强职权行使独立性的金融监督管理机构,其法律地位特殊并且超然,由政府或者政府的相关职能部门与其共享具有金融监管性质的非法集资性质认定权力,此举是否适当,有待商榷。然而,由于非法集资案件的后续处置和维稳工作与地方政府息息相关,在此背景下,认定、查处和处置非法集资案件的主导地位向地方政府转移,也是我国无法回避的国情。

  2007年7月国务院办公厅发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》规定:“地方人民政府要切实担负起依法惩处非法集资的责任,确保社会稳定。”2010年3月国务院办公厅发布《关于严厉打击非法集资有关问题的通知》,重申省级政府要加强组织领导,切实担负起打击和处置非法集资工作的责任,并要求建立省级政府打击和处置非法集资工作领导小组,指定专门机构和人员负责日常工作。之后,不仅在省级政府层面建立了打击和处置非法集资工作领导小组,地市级政府也纷纷成立起打击和处置非法集资工作领导小组,其日常工作则由打击和处置非法集资工作领导小组办公室负责。从联席会议制度的创立到地方政府处置办的成立,人民银行、银监会、证监会等金融监管部门以对非法集资活动进行性质认定作为主要监管形式的职权行使被淡化,其逐渐衍变成为地方政府指挥下的处置非法集资活动的协作部门。

  2011年最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(法[2011]262号)明确,行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序,未作出性质认定的,不影响案件的审判。2014年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:非法集资适用法律意见)重申:行政部门的性质认定不是非法集资案件进入刑事诉讼程序的必经程序,未性质认定的,不影响案件的侦查、起诉和审判。公、检、法应当依法认定案件事实的性质,对于疑难案件,可参考有关部门的认定意见,并根据法律规定作出性质认定。以上规定彻底废止了1998年《取缔办法》发布以来实行的金融监管机构对非法集资的性质认定是公安机关对非法集资案件开展立案侦查活动前置程序的工作模式。

  对上述法律规定的变迁,如果从司法权独立行使的角度探讨,既然我国《刑事诉讼法》规定公安机关负责刑事案件的侦查,检察机关负责检察、批捕及提起公诉,人民法院负责审判,除法律特别规定外,任何机关、团体无权行使这些权力,那么,金融监管机构对非法集资活动的性质认定是否属于行政权力对司法权行使的某种不当干涉?笔者认为,从我国金融改革与立法的进程考察,《取缔办法》的规定与我国《人民警察法》关于警察职权的行使,以及与我国《刑事诉讼法》关于检察院、法院独立行使检察权、审判权的规定并不矛盾。非法集资活动是一种对整体金融体系的攻击行为,其具有专业性、隐秘性和复杂性等特征,相关犯罪事实及犯罪过程常常涉及复杂的经济、财税、金融、贸易等领域,以及对上述领域法律法规的正确适用,由此决定了在侦办此类案件时,司法机关必须与具有深厚金融领域专业知识和丰富从业经验的金融监管部门的专家紧密合作。另外,金融业属于高度管制行业,金融监管部门对金融机构的设立、营业范围、负责人适格性、资产负债的选择、业务限制及至退出机制都有详细的立法,[6]因此,由金融监管部门对相关经济活动是否涉嫌非法集资予以认定并作出专业性的判断,实际上是金融犯罪查处的一种国际惯例。例如2002年11月,我国台湾地区“高检署”成立“金融犯罪查缉督导小组”,成员构成包括了“调查局”、“中央”银行、“中央”存款保险公司、“财政部金融局”、“证券暨期货管理委员会”的专家及“高检署”的检察官,使台湾地区首次实现了财金单位与司法单位的密切合作,以共同面对经济金融犯罪。[7]当然,与祖国大陆查处非法集资犯罪不同的是,对金融犯罪的查处和定性,台湾的警检部门一直处于主导地位,相关的专业机构仅起配合调查取证和协助性质认定的作用。经济学家陈志武在论述金融刑法与金融监管的相互作用时,以美国证券交易委员会对证券欺诈的查处为例,认为,一方所采取的行动可以与另一方所采取的措施相互补充;协同工作意味着专业知识的互相补充,双方可以就专业问题互相协助;联合行动会使执法威慑力更为强大,鼓舞公众信心。[8]有着丰富金融刑法实践经验的刑法学者毛玲玲则认为,金融监管引导金融刑法,不仅能够帮助规范整个金融法律体系,也能为及时处罚金融违法犯罪行为创造有利条件,增强金融犯罪和刑事处罚之间联系的确定性和紧密性,使金融监管部门和公检法机关的部门衔接更加顺畅,加强金融执法体系中多元主体的合作与协调,提高金融犯罪执法能力。[9]因此,对于2007年后国务院政策文件和相关司法解释采取否定或者至少是淡化金融监管部门对非法集资犯罪查处中的积极作用的做法,值得商榷。

  2015年国务院《处置非法集资意见》再次重申:地方各级政府要建立健全防范和处置非法集资工作领导小组工作机制,由政府分管领导担任组长,明确专门机构和专职人员,落实职责分工。同时,提出防范和处置非法集资应由地方各级政府牵头,统筹指挥;中央层面,部际联席会议顶层推动、协调督导,银监会作为牵头单位与各部门协同配合;省级政府为防范和处置非法集资的第一责任人,地方各级政府根据属地管理,负责区域内的风险排查、监测预警、案件查处、善后处置和维稳工作,并提出将防范和处置非法集资工作纳入地方政府领导班子和领导干部的综合考核评价体系。实际上,早在联席会议制度建立之前,国务院办公厅即开始着手制订各种政策文件来指导或影响非法集资案件的定性和查处工作。例如,2001年国务院办公厅发布的《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》规定,对超出核准的经营范围,非法从事或变相非法从事证券期货交易活动,非法经营境外期货、外汇期货业务的,以涉嫌非法经营罪立案查处;对未经证券监管部门批准和工商部门登记注册,擅自设立证券期货机构的,以涉嫌擅自设立金融机构罪立案查处;对以“投资咨询”、“代客理财”等为名,以高额回报、赠送礼品、虚假融资、减免手续费等为诱饵,吸纳客户资金,采用内部模拟证券期货交易等手法,非法侵占他人财产的,以涉嫌集资诈骗罪立案查处。2006年国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》对何种情形属于擅自公开非法发行股票,何种情形属于变相公开发行股票,何种情形属于非法经营证券业务,均规定了具体的界定标准。2007年国务院办公厅发布《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》,对如何界定“非法集资”规定了三大特征要件。以上国务院在不同时期对非法集资案件认定及处置作出的种种规定,对公检法机关在处理案件时必然会产生潜移默化的影响。

    三、非法集资案件处置中政府和相关机构的职责定位探讨

  (一)地方政府、金融监管部门和公安机关的职责与角色定位

  当地方政府成为了防范和处置非法集资案件的第一责任人后,便可以解读政府处置办对南京YQN公司涉嫌非法吸收公众存款一案在查处时所采取的系列应对措施。因属跨区域案件,泰州市处置办将案件基本情况及处置意见向江苏省处置办上报;因涉案公司住址在南京市秦淮区,故南京市处置办要求秦淮区政府提前做好处置应急预案,并要求南京市商务局、工商局、宣传部门、网监部门对涉事公司的情况开展职责范围内的调查,南京市公安部门则采取边控措施限制相关人员出境,并收集、研判相关信息,配合做好相关工作。但是,南京市处置办在组织政府各部门按职责分工调查与相互协作时,对南京市公安机关能否根据浙江绍兴、嘉兴两地公安部门对该案的定性,或者本省兴化市公安部门的意见,直接对涉案公司予以刑事立案开展侦查工作,不作表态。并且,也没有依据《处置非法集资部际联席会议工作机制》的规定,对重大、跨省且达到一定规模的案件,如认为因现行法律法规界定不清难以定性的,则应通过江苏省政府提出初步认定意见后,上报联席会议由其组织有关部门依法认定。南京市处置办依据公安机关上报的南京市目前尚未接到投资人报案的情况反映,便认可了公安机关对该事件作出的性质不明、不予立案的处理决定。因此,需进一步探讨的是,在当下查处非法集资案件中,公安机关应如何找准自身的定位,依法行使职权。

  我国《人民警察法》规定,警察应依法履行“预防、制止和侦查违法犯罪活动”职责,因此,公安机关对其管辖范围内的刑事案件有权自行决定立案侦查,任何机关、团体无权干预。但是,在1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等罪名纳入我国刑法框架体系时,对众多新类型金融犯罪的构成要件、特征和相关法律术语的含义,理论界与实务部门均处于探索阶段,因此,该时期的金融监管部门对非法集资活动进行的性质认定工作,不仅具有权威性和专业性,同时,也帮助公安机关指明了案件侦查方向,其历史作用不容否认。随着1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》、2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等金融犯罪刑事政策和司法解释的相继出台,非法集资犯罪的罪名、术语含义、要件特征等已被司法机关所熟知,因此,金融监管部门的性质认定结论已不适宜作为公安机关立案侦查的前置程序要件。但是,金融监管部门在金融犯罪侦查中对犯罪嫌疑人复杂金融工具运用的把握、对案件所涉财务数据信息作出的专业性判断,并据以得出的倾向性意见,仍然必须得到公安机关足够的尊重。因此,立法在否定金融监管部门对非法集资案件查处主导地位的同时,应积极修订相关法律,明确其在金融犯罪查处中的重要辅助地位与专业协作职责。

  另外,对异地银监部门和公安机关认定本地企业涉嫌非法集资犯罪并予以立案的,当地公安机关是应直接认同其对案件的定性,还是应采取另行组织相关部门调查核实后再作决定?以上处理,是关乎工作效率问题,还是一个严肃的司法权独立行使问题?笔者认为,南京YQN公司不论是在浙江或者是江苏,均以一致的手法向投资人销售理财产品,如果该经营行为在浙江被认定为属于非法集资,而在江苏则成为了合法经营,殊难想象。在非法集资案件的认定、查处由地方政府主导的情形下,根据《处置非法集资意见》规定的职责分工,对需要经过市场准入许可的行业领域,由准入监管部门负责防范、监测和预警;对无需市场准入许可,但有明确主管部门指导、规范和促进的行业领域,由后者牵头负责;对没有明确主管、监管部门的行业领域,由地方各级政府组织协调相关部门利用现有的市场监管手段综合监管。然而,当下涉嫌从事非法集资活动的机构,如网络借贷平台、资产公司、担保公司、投资咨询公司等企业均不属于金融机构,即其均无需严格的市场准入许可,且通常也没有明确的行业主管部门或者监管部门。因此上述案件中,南京市处置办并未向南京市银监局等金融监管部门要求协助调查,另由于南京YQN公司存在外资股东,因此南京市商务局作为该公司的行业管理部门被要求参与核查。但是,不论是商务局还是工商局,两部门向南京市处置办所提供的涉案公司信息资料,均与公安部门通过网络查询的由政府部门网站公示的信息资料基本一致,即以上防范、监测和预警措施未能发挥预想中的作用。非法集资作为我国经济金融领域中长期存在并有着复杂经济金融成因的痼疾,如果抛开具有丰富金融专业知识和长期金融监管经验的金融监督管理部门的协助,那么无论是由公安机关独立开展案件侦查,还是由各行业主管部门、监管部门参与调查,其效果均难如人意。按照案件的认定、查处和处置由地方政府实行属地管理并作为第一责任人的处置办法,由于此类案件与地方利益纠葛颇深,案件查处不可避免会存在地方保护或者行政权力不当干预现象。受其影响,公安机关很难做到独立行使立案侦查权,检察院和法院的司法权行使也会受到影响。因此,如何协调金融监管部门、地方政府与公安机关在查处非法集资犯罪中形成的金融监管、政府干预和司法权独立行使三者关系,理顺彼此职责与角色定位,无疑是一个极富中国特色的法律难题。

  (二)跨区域非法集资案件涉案资产处置的“三统两分”原则法律问题

  在浙江桐乡市公安局冻结南京YQN公司2.4亿元银行账户资金后,经该公司有意散播,被南京众多的投资者获悉,因担心投资受损,投资人纷纷串联并可能引发群体事件。在异地公安机关依法对涉案资产采取查封、冻结、扣押措施时,一般认为,此举将会导致其他涉案地区的非法集资处置工作开展陷于被动。2014年最高人民法院《非法集资适用法律意见》第8条规定:“对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。”那么,处置涉案财物的统一方案应由谁制定以及如何制定就成为关键问题。2015年国务院《处置非法集资意见》为此规定了跨省非法集资案件的“三统两分”处置原则:统一指挥协调、统一办案要求、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳。即由防范、处置非法集资的牵头省份依法合规、公平、公正、合理地制定涉案资产的统一处置方案,同时与其他涉案地区加强沟通协调,相互配合协作,以防止单独处置涉案财产引发新的社会矛盾。因此,桐乡市公安机关采取的冻结涉案公司巨额银行存款的行为,根据现行司法解释和国务院文件规定,并不足以倒逼南京市公安机关对南京YQN公司立即予以立案并开展侦查工作,也不能起到对桐乡市非法集资受害人的财产损失给予优先保护的作用,因为根据“三统两分”原则规定,浙江公安部门并不能自行处置其所冻结的银行账户内资金。与此相似,河南省政府办公厅《关于进一步做好防范打击和处置非法集资工作的意见》(豫政办〔2015〕22号)规定,地方政府应指定牵头部门组建资产处置工作小组负责非法集资案件资产的清理清退工作,对跨区域案件的资产处置,要加强与涉案地在侦办管辖、资产查封、资产追缴、资金清退等方面的沟通协调,严禁单方面擅自处置资产。然而,非法集资类犯罪涉及多种罪名,这将导致如果一些地方的公安机关、法院按照非法经营罪、合同诈骗罪、组织、领导传销活动罪等罪名予以定性查处并裁判时,或者将案件定性为属于普通的投资合同民事纠纷予以处理时,不同的性质认定和裁判,将使得对涉案资产的最终处置结果脱离“三统两分”原则规定的控制。并且,即使一致认定为属于非法集资犯罪,对于涉案资产的保管移送、审前返还、先行处置、违法所得追缴、执行等,跨区域不同的执法部门间的工作应如何有效衔接与相互配合,不论从法律体系结构完善的角度还是从地方政府行政权与法院司法审判权行使的角度分析,目前仍无法找到妥善的解决办法。[10]因此,笔者认为,鉴于非法集资犯罪罪名的多样性和认定的复杂性,民间借贷和非法集资犯罪界限的模糊性,以及该犯罪的跨区域性特点,对非法集资犯罪的规制,不仅是一个严肃复杂的法律问题,也是一个需要从更高层面予以通盘考虑、统筹解决的社会问题。

    四、非法集资案件涉案财产的追缴与责令退赔法律问题

  (一)非法集资犯罪刑事判决书对涉案财产和受害人损失赔偿的处理模式

  非法集资案件经公安机关立案侦查、检察机关提起公诉及法院依法宣判后,处置工作中的最后也是最重要的一个环节,即为对涉案财物的追缴与发还,该工作的完成情况直接关系到非法集资案件处置的社会效果。调研结果显示,在我国各类刑事案件的判决中,财产附加刑的判处比例通常非常高,但实际的执行率却很低;刑事案件被告人未履行财产刑时,法院予以立案移送执行的比率同样也非常低;一些法院或是没有开展财产刑执行工作,或是选择性的仅移送被执行人具有履行能力的案件。[11]非法集资案件的受害人众多,而被告人或是在案发时跑路,或是已将财产挥霍得所剩无几,或是案发前转移、隐匿了大量资产,因此,当法院在刑事判决书中宣判被告人的刑事责任后,随之而来的财产退赔问题便成为焦点。各地法院在刑事判决书中对被告人非法所得的追缴,对受害人财产损失的返还,对公安机关查封、冻结、扣押涉案财产的处置,表述不一。根据对中国裁判文书网各地法院的刑事判决书查询结果,归纳如下。

  其一,对公安机关的暂扣财物、被告人的退赃款及法院对被告人的追缴财产,判令返还给被害人,并在判决书后附载被害人姓名、身份证号码、财产损失金额等内容的退赔清单,相关财产不足支付的,则判令按比例偿还。相应判决书表述有:“暂扣在公安机关的人民币ⅩⅩ万元,以及被告人的退赃款ⅩⅩ万元,共计ⅩⅩ万元,按比例退赔各被害人(退赔清单附后)”;[12] “扣押在案的涉案财物(见本判决书附件)予以追缴返还被害人;[13] “扣押在公安局的被告人违法所得人民币ⅩⅩ万元,暂存在本院的被告人违法所得人民币ⅩⅩ万元,按比例发还给相应投资人;被告人其余的共同违法所得,及非法吸收的未归还款项,继续予以追缴,发还给相应投资人(详见附表);[14] “继续追缴违法所得人民币ⅩⅩ元,不足部分责令退赔。扣押查封在案的赃款、赃物等依法处置后予以发还,相关数额折抵上述违法所得”;[15] “依照《刑法》第64条规定,对公安机关扣押在案的违法所得的财物,应追缴退赔被害人”,等等。[16]

  其二,判令由公安机关负责将扣押的财产发还被害人,并负责继续追缴被告人的非法所得。相关判决书表述有:“扣押在公安局的人民币ⅩⅩ万元,由扣押机关发还被害人,其余赃款继续予以追缴”;[17] “本案扣押的涉案财物以及被告人退出的违法所得,由扣押机关依法处理。对被告人的违法所得,继续予以追缴或者责令退赔”,等等。[18]

  其三,责令被告人负责退赔财产于被害人。判决书表述有:“责令被告人退赔被害人尚未返还的投资款(详见后附清单)”;[19] “责令被告人对各被害人的经济损失承担退赔责任”,等等。[20]

  其四,部分地方法院的刑事判决书中对非法集资受害人的财产损失是否返还,如何返还,以及由谁负责追缴等问题,只字不提,仅判决被告人承担相应的主刑刑罚。[21]

  非法集资受害人的财产损失究竟应当由审判法院还是由侦办案件的公安机关负责发还给受害人?被告人的涉案资产或者非法所得的追缴应由法院还是公安机关具体负责?责令被告人退赔的,由谁负责监督履行?被告人不履行退赔义务时,应如何处理?以上问题,涉及对刑法条文中关于责令退赔、追缴财产规定的理解与执行,实践中存在重大争议。

  (二)追缴、责令退赔、返还被害人合法财产的含义及司法适用

  我国《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还”。“追缴”一词在词典中的解释是“追查并勒令缴回(非法所得的财物)”。[22]我国《刑事诉讼法》中,“追缴”一词见于第五编“特别程序”第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”第280条规定中。该条规定:“对于重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案或者其死亡的,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,检察院可以自行向法院提出没收违法所得的申请,或者公安机关写出没收违法所得意见书,移送检察院,由后者向法院申请没收违法所得。”在《刑事诉讼法》中,“追缴”与“没收”的联系紧密,没收是目的,追缴是手段,是违法所得没收程序得以实现的手段和方式。但追缴仅适用于特定的情形,且应当有刑法条文明确规定对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得适用追缴以实现没收的目的。

  “责令退赔”是何含义?“退赔”在词典中的解释是“退还,赔偿(多指侵占的、非法取得的财物等)”。[23] “责令退赔”在刑事判决中指法院对犯罪分子违法所得的相关财物责令退还、赔偿,[24]或指由于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍导致无法退还,因此法院责令犯罪分子对原财物权利人所进行的赔偿,属于最终的实体处置。[25]对于没收、追缴和责令退赔的三者关系,监察部《监察机关没收追缴和责令退赔财物办法》第10条作如下规定,没收的财物一律上缴国库;追缴的财物退回原单位,不应退回的则上缴国库;责令退赔的财物一般应退赔给原主,但原主参与违法违纪活动或者无法退赔给原主的,上缴国库。因此,对我国《刑法》第64条规定应理解为:对犯罪分子违法所得的一切财物,原则上以追缴的方式收归国库,或者责令犯罪分子向被害人退还,不足的,应予赔偿;违法所得中包含被害人的合法财产并可以返还的,应当及时返还。

  按照我国《刑法》的这一规定,应以“追缴”方式实现对非法集资犯罪分子的非法所得予以没收并收归国库,即处以刑罚中的附加刑“没收财产”,然而,笔者在对中国裁判文书网的资料查询中,暂未发现有法院作出此类的判决处理决定。刑事判决书中普遍采用的判决处理方式为责令被告人退赔,或由扣押机关、追缴机关返还、发还被害人,其实质是通过刑事诉讼程序对受害人的民事权利予以救济。由此引申出一个法律问题,即非法集资案件的被害人能否在刑事诉讼程序中直接提起附带民事诉讼,或者在刑事判决生效后,单独提起民事诉讼进行索赔?最高人民法院的的个案批复中指出:“人民法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定,被害人在刑事裁判生效后单独就民事赔偿问题向人民法院起诉的,人民法院应当受理。”[26]那么,反过来理解就是:如果法院在刑事判决书中已作出追缴或者责令退赔的处理决定,则受害人便不能再另行启动民事诉讼程序提起民事赔偿之诉。有学者认为此举不利于保护被害人的利益,[27]但也有学者认为,对发生了既判力效力且指向同一诉讼标的刑事判决又重复提起民事诉讼,违背了民事诉讼的“一事不再理”原则,会导致诉讼效率低下,抵触判决的后果。[28]

  非法集资案件大多存在刑民交织特点,如果将刑事诉讼程序与民事诉讼程序截然分立,容易出现受害人利用民事程序进行套取不当利益的问题。非法集资犯罪的涉众型特点,使非法集资人与受害人签订的单一借贷合同或者投资协议,如以合同法的效力判断规则,很难发现其存在违法或无效的情形。然而,民法中的意思自治原则不能完全不顾及公法对秩序的规范,非法集资犯罪规制的目标在于保护国家金融秩序的安全、稳定,虽然《取缔办法》规定的“参与非法金融活动受到的损失由参与人自行承担”原则不宜照搬适用,但是,将一个在刑法中基于整体社会利益保护需要而受到否定评价的行为,在民法中却基于个体利益保护的选择,不仅认同这种民事合同的法律效力,并且在财产利益上也完全依据有效合同的规则来处理,让人无法认同。因此,虽然我国《刑事诉讼法》第99条规定被害人在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼,但是,根据对中国裁判文书网相关的刑事判决书的查询结果显示,各地法院在刑事判决书中均以追缴或“责令退赔”的处理方式来替代受害人在刑事诉讼过程中可能提起的附带民事诉讼。对非法集资案件的违法所得,以追缴、责令退赔的方式来对受害人的民事权利予以救济,也许是现行法律框架下较为可行的处理方式。

  (三)追缴财产、责令退赔在刑事判决执行中的落实

  我国《刑事诉讼法》第四编“执行”第260条、第261条规定,被判处罚金的罪犯,期满不缴纳的,由法院强制缴纳;没收财产的判决由法院执行,必要时可以会同公安机关执行。即生效判决中附加刑的执行,原则上由法院负责。对于公安机关查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理,我国《刑事诉讼法》第三编“审判”第234条规定,公安机关应当妥善保管,以供核查,并制作清单,随案移送,任何单位和个人不得挪用或者自行处理;法院作出的判决应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理;判决生效以后,应当根据判决的规定进行处理,除依法返还被害人的以外,一律上缴国库。根据体系解释的原则,第234条规定的内容不属于“执行”的范畴,而属于“审判”环节中对公安机关暂扣财物的实体权利处分,但应由谁具体负责,未予明确。实践中,法院一般会在刑事判决书中载明:扣押在公安机关的财物由扣押机关发还被害人,其余赃款继续予以追缴;或者扣押的涉案财物以及被告人退出的违法所得,由扣押机关依法处理,对被告人的违法所得,继续予以追缴或者责令退赔。也有的法院判决书会载明:责令被告人退赔被害人尚未返还的投资款;责令被告人对各被害人的经济损失承担退赔责任。如何执行落实上述裁判内容?公安机关认为,根据我国《刑事诉讼法》规定,公安机关的职责范围限于妥善保管查封、扣押、冻结的涉案财物,并在案件移送检察院提起公诉时,制作详细的清单随案移送。至于对涉案财物的处理,属于法院执行生效判决的范畴,我国与公安机关的职责履行无关。法院则认为,刑事判决书中既然对公安机关扣押的财物作出由其返还受害人,并负责继续追缴被告人违法所得的处理决定,公安机关应当根据判决书的判决要求履行其职责。对于追缴财产和责令退赔是否属于法院执行的职责范畴,我国《刑事诉讼法》没有对此作规定。法律既然规定不明,那么,根据处置办在非法集资案件处置中对政府各部门的职责分工,公安机关将不得不承担起对非法集资案件被告人违法所得的追缴工作,以及财产追缴或者返还后,负责对受害人的财产发还或者损失退赔工作。一些法院在刑事判决书中则直接判定:被告人的财产追缴与退赔受害人,均由公安机关负责。例如,南京市秦淮区法院裁判载明:责令被告退出的违法所得,由公安机关按比例返还各被害人;[29]南京市白下区法院裁判载明:责令被告人季某退出非法吸收公众存款的违法所得,并由南京市公安局秦淮分局按比例返还被害人。[30]由于指明了负责返还被害人财产的公安机关名称,导致秦淮区公安分局办公场所屡遭非法集资被害人上门围堵追讨财产,并因情绪失控发生过激行为,严重影响了公安机关的正常办公秩序。南京市公安局向市政法委对法院在判决书中的表述提出异议,但未果。被害人根据法院判决书的表述得出以下结论:负责办案的公安机关应当无限期承担起追缴非法集资犯罪人违法所得的责任,并负责通知及发还被害人,否则便属于行政不作为。其产生的影响是,即使是数年前已被法院审理完毕的案件,只要被害人的财产损失未能弥补,南京市各级公安机关不得不在每星期专门或临时抽调警力来应付此类群众的上访、围堵。由此,不难理解在处置南京YQN公司涉嫌非法集资案件中,南京市公安机关的立案态度并不积极的原因所在。

  (四)追缴财产、责令退赔在非法集资案件判决执行中的应有之义

  有学者认为,我国《刑法》规定了追缴和责令退赔的实体法处分,但我国《刑事诉讼法》没有从程序上对此规定配套的保全措施,导致法院作出的追缴和责令退赔判决难以执行,因此得出我国《刑事诉讼法》中“追缴”的性质属于一种财产保全性扣押。[31]另有学者认为,追缴犯罪分子违法所得一切财物不属于刑法规定的刑罚类型,不是刑事责任的承担方式,也不是公诉机关的公诉请求事项,即刑事司法权无权及至追缴,为此建议将《刑法》第64条规定的追缴和没收作为“特定没收”,并入“没收财产”附加刑中。[32]笔者认为,《刑法》中规定的“追缴”与《刑事诉讼法》中的“没收财产”含义接近,即通过追查并勒令犯罪分子缴回非法所得的财物收归国有。那么,如果以“没收财产”来理解《刑事诉讼法》中的“追缴”含义,则判决后行使追缴权的机关应当是审判法院,[33]公安机关为会同协助执行部门。但在司法实践中,根据对中国裁判文书网的资料查询结果显示,对非法集资犯罪的刑罚适用,除少数法院对被告人处以罚金外,没有一例判决适用没收财产附加刑。[34]即法院判决书中的“追缴财产”的含义,司法实践中是作为落实退赔受害人损失的措施和手段来理解和执行。“责令退赔”的退赔义务人应为被告人,但法院在刑事判决书中的表述,往往被理解为是法院责令公安机关追缴犯罪分子的财产,并负责退赔受害人。

  我国《民事诉讼法》第224条规定,刑事判决、裁定中的财产部分,由一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地法院执行。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)规定,刑事裁判涉财产部分的执行,包括责令退赔、处置随案移送的赃款赃物等事项的执行。判处被告人责令退赔的,对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结,法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结,或者在执行中直接裁定处置。刑事裁判涉财产部分的裁判内容,应当明确、具体,判处追缴或者责令退赔的,应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。[35]根据该司法解释规定,追缴、责令退赔和对侦查机关已经采取查封、扣押、冻结措施的涉案财产处置,一审法院应为具体负责的执行机构。然而,以上规定在实践中很难得到贯彻执行。例如,根据《非法集资适用法律意见》第8条规定,跨区域非法集资案件,可以由不同地区的公安机关、检察院、法院分别处理,但应当按照统一制定的方案处置涉案财物。即对涉案财物的处置既不是由法院来主导,也不是由公安机关来自行处分,而是由防范、处置非法集资的牵头省份的处置办负责制定涉案资产的统一处置方案,各地的公安机关具体负责落实。笔者认为,即使如此,仍无法从根本上解决非法集资案件判决中的执行难题。如前所述,非法集资案件民刑交织,而民事裁判与刑事裁判涉及的案件定性、诉讼规则、财产保全及执行等法律规定均有着很大差别,此外如何从制度上保障各地的法院、公安机关在办案过程中信息沟通流畅、协调合作顺利也很难实现。如果严格按照法律的规定由法院负责执行,那么,公安机关面临的维稳窘境,也必将在法院重演。

    五、结语

  非法集资案件的认定、查处和处置,由于各级政府的深度介入和此类案件本身的复杂性,在我国,已很难将其视为一个纯粹的法律问题。当集资受害人从最初的惩治犯罪、追赃减损诉求逐渐向“唯挽回经济利益论”转变,极端方式上访,不合理要求司法机关“放人”、“抓人”的情形便屡有发生。在此态势下,法律执行的严肃性屡被扭曲。例如南京某财富投资公司因涉嫌非法吸收公众存款,虽然于2014年1月26日被公安机关立案侦查,但因受害群众强烈要求政府必须维持公司经营以获取经济效益补偿投资人损失,导致公安机关对犯罪嫌疑人采取的两次刑事强制措施被迫中断,直至该公司自救无果,投资人损失挽回无望后,才于2016年2月5日对犯罪嫌疑人实施逮捕。又如,江苏某知名房地产公司2006年即被查明涉嫌非法集资,但由于犯罪嫌疑人将集资钱款主要用于公司经营,因此直至该公司因资不抵债被南京市中级法院作出宣告破产裁定后,公安机关才于2016年5月23日以涉嫌非法吸收公众存款立案并刑事拘留相关犯罪嫌疑人。笔者认为,为倡导普惠金融,解决中小企业融资难、融资成本高的问题,相关政策极力放宽对民间资本进入金融行业的限制,对各种游离于法律之外的金融创新形式予以扶持,允许试错,以致于金融监管失控,[36]为此,相关的经济金融政策及法律规定需要予以认真检讨及反省。金融创新并不意味着金融监管的粗放,对金融犯罪活动的刑事管制并不代表违背刑法谦抑的理念,而严格执行金融刑法也不能等同于有悖金融自由、维护陈旧过时的金融体制。刑罚对金融市场的调整有其独特功能和独立价值,而选择性地执行金融刑法更不能认为是对现有制度抑制金融自由、阻碍经济成长的纠偏。非法集资犯罪规制目的,在于维护与确保金融秩序的安全与平稳运行,因此,受害人的财产损失是否能挽回,或者非法集资人是否将所吸收的资金实际用于生产经营,或者非罪化处理是否更具经济合理性,皆不应当在罪刑法定的因素之外予以考虑。我国台湾地区“银行法”第125条对于非银行而非法收受公众存款的,除规定较重的徒刑外,其最大特点是处以高额的罚金,一旦罪名成立,即可并科新台币1000万元以上2亿元以下罚金;犯罪所得达新台币1亿元以上的,则可处以新台币2500万元以上5亿元以下罚金;如果犯罪所得利益超过罚金最高额时,可以在所得利益的范围内加重罚金。根据台湾地区一贯的立法模式,金融犯罪的犯罪所得不但是没收对象,同时也构成刑罚加重事由。[37]相比之下,我国《刑法》第176条和第192条对构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的,仅规定并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金;对数额巨大或者有其他严重情节的,规定处5万元以上50万元以下的罚金。那么,一个没有高额罚金和没收财产刑罚的犯罪规制模式,以及虽然把向社会公众非法吸收的资金规定为属于违法所得,[38]但在司法实践中,却将尽可能地返还集资参与人的财产损失作为衡量案件处置社会效果的做法,显然与非法集资犯罪创设的初衷,渐行渐远。

【注释】  

  *本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD),江苏高校品牌专业建设工程资助项目(TAPP),江苏省社会科学基金项目“我国金融市场发展与民间金融的法律规制研究”(项目批准号:14FXD002)的阶段性成果。 

  [1] 何小勇:《民间借贷的衍变与法律规制得失探讨——以1978-2000年间的民间金融发展为视角》,《甘肃政法学院学报》2016年第1期。 

  [2] 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第27条规定:“中国人民银行工作人员对非法金融机构和非法金融业务活动案件,应当移交公安机关而不移交,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。”第28条规定:“取缔非法证券机构和非法证券业务活动参照本办法执行,由中国证券监督管理委员会负责实施,并可以根据本办法的原则制定具体实施办法。取缔非法商业保险机构和非法商业保险业务活动参照本办法执行,由国务院商业保险监督管理部门负责实施,并可以根据本办法的原则制定具体实施办法。” 

  [3] 参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月)。 

  [4] 《处置非法集资部际联席会议工作机制》第2条“认定案件性质”的规定,实际上已认可公安机关对事实清楚、证据确凿的非法集资案件可直接立案侦查进入刑事诉讼程序,即国务院默认金融监管部门的行政认定不再是公安机关立案侦查的前置程序。 

  [5] 参见《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》、《处置非法集资部际联席会议制度》及《处置非法集资部际联席会议工作机制》。 

  [6] 王文宇:《金融法发展专题回顾:国际视野与本土反思》,《台大法学论丛》(台北)第40卷特刊(2011年10月)。 

  [7] 周士榆:《台湾地区经济金融犯罪的侦审概况》,《日新司法年刊》2014年。 

  [8] 陈志武:《法院如何介入证券监管》,《财经》2002年第10期。 

  [9] 毛玲玲:《金融犯罪的实证研究——金融领域的刑法规范与司法制度反思》,法律出版社2014年版,第95页。 

  [10] 如据2016年8月11日《广州日报》报道,“e租宝”广州分公司的相关负责人被广州市公安局天河区分局立案侦查,侦查终结后移送天河区检察院审查起诉,在案嫌疑人9名,涉案金额2.2亿元。这似乎是为保护地方受害投资者的利益,导致地方政府并不倾向于由异地的司法机关来完全主导案件的审理和对涉案资产的处置。 

  [11] 蒋瑶等:《财产刑执行难题及其解决路径》,《中国检察官》2015年第3期。 

  [12] 参见福建省福州市鼓楼区人民法院(2015)鼓刑初字第542号刑事判决书。 

  [13] 参见山东省东营市东营区人民法院(2009)东刑初字第71号刑事判决书。 

  [14] 参见浙江省绍兴市上虞区人民法院(2015)绍虞刑初字第229号刑事判决书。 

  [15] 参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中刑初字第104号刑事判决书。 

  [16] 参见四川省成都市青羊区人民法院(2013)青羊刑初字第522号刑事判决书。 

  [17] 参见浙江省丽水市人民法院(2007)丽中刑初字第33号刑事判决书。 

  [18] 参见河南省济源市人民法院(2014)济刑初字第460号刑事判决书。 

  [19] 参见北京市房山区人民法院(2006)房刑初字第00090号刑事判决书。 

  [20] 参见重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法刑初字第00187号刑事判决书。 

  [21] 参见河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2013)开刑初字第315号刑事判决书;黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2014)香刑初字第238号刑事判决书。 

  [22] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,商务印书馆2012年版,第1715页。 

  [23] 同上注,中国社会科学院语言研究所词典编辑室书,第1325页。 

  [24] 李以游:《刑事诉讼中责令退赔问题的几点思考》,《河北法学》2014年第11期。 

  [25] 曲升霞、袁江华:《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用——兼议我国〈刑法〉第64条的完善》,《法律适用》2007年第4期。 

  [26] 参见2008年7月30日最高人民法院研究室向浙江省高级人民法院作出的法研[2008]104号答复。 

  [27] 同前注24,李以游文。 

  [28] 袁秀挺:《民事诉讼一事不再理原则新论》,《法治论丛》2007年第5期。 

  [29] 参见南京市秦淮区人民法院(2014)秦刑二初字第142号刑事判决书。 

  [30] 参见南京市白下区人民法院(2013)白刑二初字第15号刑事判决书。 

  [31] 袁坦中、刘建:《论刑事诉讼法中追缴的性质》,《中国刑事法杂志》2010年第4期。 

  [32] 王文轩:《论刑法中的追缴》,《人民检察》2002年第5期。 

  [33] 1957年最高人民法院《关于被判处徒刑并追缴赃款的犯罪分子无力退缴赃款可否易服劳役问题的函》(法研字第11603号)规定“追缴赃款是刑事案件的判决和裁定中关于财产部分的执行问题”,据此,追缴的性质应属执行的范畴。 

  [34] 非法集资犯罪诸罪名中,仅我国《刑法》第192条“集资诈骗罪”对数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,规定并处罚金或者没收财产。 

  [35] 参见《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第1条、第5条、第6条、第10条。 

  [36] 参见何小勇:《我国金融体制改革视域下非法集资犯罪刑事规制的演变》,《政治与法律》2016年第4期。 

  [37] 薛智仁:《非法经营银行业务罪之犯罪所得(上)兼论犯罪所得没收之分析架构》,《月旦法学教室》(台北)第149期(2015年3月)。 

  [38] 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。”

【作者简介】江苏警官学院副教授

【文章来源】《政治与法律》2017年第1期

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[09:05:07] | 评论(0)
 
我的律师生涯—参加律考
2017-03-02  
                         我的律师生涯—参加律考

   1993年9月,我参加了律师资格考试,并很幸运的得以通过。对于一个没有系统的学习过法律的人,(1992年至1993年律考前,曾参加法律自学考试,获得四门单科结业证书)能通过律师资格考试是很不容易的。

   全国律师资格考试始于1986年。律师资格考试是由国家举行的,以法律专业知识为考试内容,允许具备一定资质条件的人员报考,旨在测试参试人员的法学专业知识水平,为律师行业遴选法律专业人才的国家专业考试。开始是两年举行一次,由司法部负责举办,各省、自治区、直辖市司法行政机关负责实施。后来改革了,从1993年起每年一次。

   记不清是1990年还是1991年,我从上海铁路局蚌埠铁路分局蚌埠机务段调入蚌埠分局机关,在法律事务室从事合同管理工作。分局法律事务室其实就是分局领导的法律 “秘书”,是负责分局和各站段日常法律事务工作,统一协调处理分局决策和运行中的法律问题,防范全分局法律风险,维护全分局合法权益的法制工作机构。当然也包括作为分局领导的代理人出庭打官司。

   那时候,自己根本就没有学过法律。什么程序法、实体法搞不清。经济法、(那时是这样称呼的)合同法、民法根本就没有看过,更不谈学了。好在我们办公室的主任是一位在铁路检察院工作了多年的同志,懂法律,干过公诉人。还有一位同志是华东政法学院刚毕业的。为了工作的方便,我们那时临时挂靠在合肥协力律师事务所,拿着临时律师证从事着法律工作。(主要都是铁路分局的法律事务)

   好像是1992年初,上海铁路局法律室下达了文件,要求在各分局法律事务室工作的同志都须在一定期限内考出律师资格。于是报名参加了1992年的律师资格考试。意料之中,名落孙山。

   没有任何的犹豫,着手准备1993年的律考。(已经改为一年一考)为此,参加了法学自考。将所有业余时间都用在了学习法律知识上。要用一年时间,学完通常要四年才能学完的课程。压力不能说不大。

   记得当时为了考试成功,自己每天是晚12点以后睡觉,早上天不亮就起床了。几本复习材料由新翻到旧,由薄翻到厚。当时家里没有书桌,一个方凳子成了书桌,人就坐在小板凳上,几乎一坐就是几小时。没有空调,也没有取暖器,夏天看书蚊子就会来捣蛋,于是,长袖长裤全副武装,脚上还的套上雨鞋。那个汗啊,就顺着往下淌。冬天为御寒,就把所有能穿上的衣服都裹在了身上。

   最为倒霉的是,1993年元旦,自己骑自行车不当,造成左手肱骨粉碎性骨折。三次手术,两次植骨。我是打着石膏,吊着膀子,闯过了律考关。记忆中考完试回到家(考试场所设在安徽滁县)就生病了。

   往事真是不堪回想。我已经不知道当时走出考场是如何的心情;当时也没有想到这么一考,自己真的就做了律师。

   1994年5月4日,安徽省司法厅皖司通(1994)045号文《关于授予某某某等867为同志律师资格的通知》上陆欣大名赫然在上。

   二十多年过去了,当年这样的努力和激情,再也不属于自己的了。

   注:我将静静地回忆,挤时间慢慢地道来,不知能否坚持,不知能忆出那些道道来。苍天佑我!

    

作者:[陆欣律师] 分类:[日记] 时间:[07:31:07] | 评论(0)
 
判决准予离婚的15种情形,以及离婚时子女抚养、财产分割
2017-03-01  
                      最高法:判决准予离婚的15种情形,以及离婚时子女抚养、财产分割

人民法院对离婚案件的判案标准无外乎三点:离婚、子女抚养、财产分割,以下详细讲解了人民法院对离婚案件判案的标准。  

一、如何认定夫妻感情确已破裂,是否准予离婚的标准  

(一)夫妻感情尚未破裂,判决驳回诉讼请求的情形:  

1、第一次起诉离婚,被告表示不同意离婚,没有原则性矛盾,夫妻感情尚未完全破裂的;  

2、正在下岗待业的职工,对方因另一方下岗,经济困难第一次起诉离婚的。  

(二)有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:  

1、重婚或有配偶者与他人同居的;  

2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;  

3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;  

4、因感情不和分居满二年的;  

5、一方被宣告失踪的;  

6、一方患有法定禁止结婚的疾病的,或一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的;  

7、婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的;  

8、婚前隐瞒精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;  

9、一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的;  

10、双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的;  

11、包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的;  

12、经人民法院判决不准离婚后分居满1年,互不履行夫妻义务的;  

13、一方与他人通奸、同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;  

14、一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。  

15、被诉方经本院依法传唤无故不到庭,且没有提出书面答辩意见,经依法缺席开庭审理,请求方离婚态度坚决,可以判决离婚。  

(三)有关离婚案件的特别规定  

1、有关军婚的规定  

(1)现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。  

(2)如果是现役军人一方向非军人一方提出离婚,或者双方都是现役军人的离婚纠纷,则应按一般规定处理。  

2、不予受理的情况  

(1)判决驳回离婚诉讼请求和调解和好以及原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。  

(2)女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。 

 (四)无效婚姻和可撤销婚姻  

1、有下列情形之一的,婚姻无效:  

(1)重婚的;  

(2)有禁止结婚的亲属关系的;  

(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;  

(4)未到法定婚龄的。  

2、因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。  

二、离婚后子女抚养及抚养费的给付问题  

(一)抚养费的归属问题  

1、离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。  

2、两周岁以下的子女,一般随母亲生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:  

(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;  

(2)有抚养条件不尽抚养义务的,而父方要求子女随其生活的;  

(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。  

3、父母双方协商两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。  

4、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:  

(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;  

(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;  

(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;  

(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的;  

(5)父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑;  

(6)父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见;  

(7)离婚时,服刑或者患病一方愿意抚养子女,且其父母愿意代养,另一方也同意的,可以准许,但该子女为十周岁以上的未成年人的,应当征求该子女的意见;  

(8)父母协议变更子女抚养关系的,应予准许;  

(9)生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养;  

(10)《中华人民共和国收养法》施行前,夫或妻一方收养的子女,对方未表示反对,并与该子女形成事实收养关系的,离婚后,应由双方负担子女的抚养费;夫或妻一方收养的子女,对方始终反对的,离婚后,应由收养方抚养该子女。  

(二)离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,应另行起诉。  

一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持:  

1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;  

2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;  

3、十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;  

4、有其他正当理由需要变更的。  

(三)离婚后子女抚养费问题 

 1、子女抚养费的数额,可根据子女的实际需要、父母负担能力和当地的实际水平确定。  

有固定收入的,抚养费一般可按其月收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。  

无固定收入的,抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。  有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。  

2、抚养费应定期给付,有条件的可一次性给付。  

3、对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚养费。  

4、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚养费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许。  

5、抚养费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。  

6、十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚养费。  

7、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力,仍应负担必要的抚养费:  

(1)尚在校接受高中及其以下学历教育的;  

(2)丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的。  

8、父母离婚时关于子女抚养费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。子女要求抚养费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持:  

(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的;  

(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;  

(3)有其他正当理由应当增加的。  

(四)离婚后对子女的探视权问题  

离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。  

行使探望权的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。  

父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。  

三、离婚时对共同财产的分割问题  

(一)夫妻共同财产和个人财产  

1、夫妻双方婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:  

(1)工资、资金;  

(2)生产、经营的收益;  

(3)继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外;  

(4)知识产权的收益;  

(5)其他应当归共同所有的财产:  

①一方以个人财产投资取得的收益;  

②男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;  

③男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费;  

④由一方婚前承租、婚后用共同财产购买、房屋权属证书登记在一方名下的房屋;  

⑤当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。  

2、有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:  

(1)一方的婚前财产;  

(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;  

(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;  

(4)一方专用的生活用品;  

(5)其他应当归一方的财产:  

①军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费;  

②当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。  

③婚姻关系存续期间,一方个人财产因物质形态变化所得财产,除当事人另有约定外,为个人财产;  

④复婚、再婚前的财产符合《婚姻法》第十八条规定的,为个人财产;  

⑤房屋系一方婚前以个人财产支付首付款且房屋权属证书登记在一方名下,为个人婚前财产。婚姻关系存续期间,双方共同支付按揭贷款的,离婚时,由取得房屋所有权的一方返还对方相当于已付按揭贷款一半的款项,并计同期银行存款利息。  

(二)夫妻共同财产分割的一般原则  

1、离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。  

夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。  

2、夫妻以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的,离婚时应按约定处理。  

3、夫妻分居两地分别管理、使用的婚后财产,应认定为夫妻共同财产。在分割财产时,各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的,差额部分,由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。  

4、已登记结婚,尚未共同生活,一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产,具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物,原则上归各自所有。  

5、人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。  

前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。  

6、夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。  (三)分割财产时,如何处理在有限责任公司、合伙企业组织等中的出资问题  

1、人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:  

(1)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;  

(2)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。  

用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。  

2、人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:  

(1)合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;  

(2)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;  

(3)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;  

(4)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。  

3、夫妻以一方名义投资设立独资企业的,人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时,应当按照以下情形分别处理:  

(1)一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿; 

 (2)双方均主张经营该企业的,在双方竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;  

(3)双方均不愿意经营该企业的,按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。 

 (四)如何处理房屋所有权归属问题  

1、双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理:  

(1)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许;  

(2)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;  

(3)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。  

2、离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。  

当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。  

(五)关于离婚后公房承租权的处理  

1、夫妻共同居住的公房,具有下列情形之一的,离婚后,双方均可承租:  (1)婚前由一方承租的公房,婚姻关系存续5年以上的;  

(2)婚前一方承租的本单位的房屋,离婚时,双方均为本单位职工的;  

(3)一方婚前借款投资建房取得的公房承租权,婚后夫妻共同偿还借款的;  

(4)婚后一方或双方申请取得公房承租权的;  

(5)婚前一方承租的公房,婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的;  

(6)夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的;  

(7)一方将其承租的本单位的房屋,交回本单位或交给另一方单位后,另一方单位另给调换房屋的:  

(8)婚前双方均租有公房,婚后合并调换房屋的;  

(9)其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。  

离婚时,夫妻双方均可承租的公房,如其面积较大能够隔开分室居住使用的,可由双方分别租住;对可以另调房屋分别租住或承租方给另一方解决住房的,可予准许。  

2、离婚时,一方对另一方婚前承租的公房无权承租问题的处理  

(1)一方对另一方婚前承租的公房无权承租的,离婚后原则上应自行解决住房问题;  

(2)离婚后确实无房居住,自行解决住房确有困难的,可以调解或判决无承租权一方暂时居住,暂住期限一般不超过二年。暂住期间,暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要费用;  

(3)离婚时,一方对另一方婚前承租的公房无权承租而另行租房经济上确有困难的,如承租公房一方有负担能力,应给予一次性经济帮助。  

3、关于调整和变更单位自管房屋租凭关系问题的处理  

人民法院在调整和变更单位自管房屋(包括单位委托房地产管理部门代管的房屋)的租赁关系时,应征求自管房单位的意见。经调解或判决变更房屋租赁关系的,承租人应依照有关规定办理房屋变更登记手续。  

(六)离婚时债务的清偿问题  

1、下列债务为夫妻共同债务,应当以夫妻共同财产清偿:  

(1)夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所欠债务;  

(2)个体工商户、农村承包经营户夫妻双方共同经营所欠的债务以及一方从事经营,其收入主要用于家庭共同生活的,所欠的债务为共同债务;  

(3)在婚姻关系存续期间,一方因家庭析产所分得的债务;  

(4)夫妻一方受另一方虐待,无法共同生活而离家出走,出走方为日常生活所需开支及治疗疾病、抚养子女等所欠债务。  

2、下列债务属于个人债务,应由一方以个人财产清偿:  

(1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外;  

(2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务;  

(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务;  (4)其他应由个人承担的债务。  

3、离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方清偿;协议不成时,由人民法院判决。  

4、夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。  

5、当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。  一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。  

6、夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。  

(七)离婚时的过错赔偿问题  

1、有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:  

(1)重婚的;  

(2)有配偶者与他人同居的;  

(3)实施家庭暴力的;  

(4)虐待、遗弃家庭成员的。  

2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出;  

符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼;  

无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后1年内另行起诉;  

当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。  

(八)离婚时经济赔偿问题  

1、离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。  

2、有下列情形之一的,属生活困难:  

(1)依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平的;  

(2)离婚后没有住处的。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[08:33:56] | 评论(0)
 
关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见
2017-02-24  
                              最高人民法院印发

       《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的通知

                              法发〔2017〕5号

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院;全国地方各中级人民法院,各大单位军事法院,新疆生产建设兵团各中级法院: 

为贯彻落实《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,全面推进改革工作,最高人民法院制定了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》),现印发给你们,请结合审判工作实际参照执行。 

为了在审判实践中更好地贯彻执行《实施意见》,现提出以下要求:

1.充分认识改革意义,明确改革方向。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,是中央十八届四中全会作出的重大决策,是坚持严格司法、确保刑事司法公正的现实需要,是完善人权司法保障的必然要求,体现了中央对司法性质和规律的科学认识和准确把握。各级人民法院要充分认识改革的重要意义,准确把握改革精神,抓好各项改革措施的落实。要充分发挥审判程序的职能作用,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正,提高司法公信力。 

2.加强组织领导和协调,确保改革取得成效。推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,牵涉到政法工作全局,各级人民法院要紧紧依靠党委领导和人大监督,密切与其他政法机关的沟通、协调,确保各项改革统筹推进,落到实处。各高级人民法院要高度重视,成立由主要领导负责的领导小组,统一领导改革工作,加强对下指导,制定具体可行的实施方案,扎实推进本辖区的改革工作。 

3.注重制度探索,及时总结改革经验。在改革过程中,要遵循刑事诉讼规律,处理好惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、司法公正与司法效率、互相配合与互相制约等关系,确保改革稳步推进。要以庭审实质化改革为核心,以强化证人、鉴定人、侦查人员出庭作证和律师辩护为重点,着力推进庭审制度改革。在贯彻执行过程中遇到的新情况、新问题和探索的新经验、新做法,要认真加以总结,并及时层报最高人民法院。 

特此通知。

                                                最高人民法院

                                                2017年2月17日

为贯彻落实《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,确保有罪的人受到公正惩罚、无罪的人不受刑事追究,实现公正司法,依照法律规定,结合审判实际,对人民法院全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革提出如下意见: 

一、坚持严格司法原则,树立依法裁判理念

1.坚持证据裁判原则,认定案件事实,必须以证据为根据。重证据,重调查研究,不轻信口供,没有证据不得认定案件事实。 

2.坚持非法证据排除原则,不得强迫任何人证实自己有罪。经审查认定的非法证据,应当依法予以排除,不得作为定案的根据。 

3.坚持疑罪从无原则,认定被告人有罪,必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。 

4.坚持程序公正原则,通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用,确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。 

二、规范庭前准备程序,确保法庭集中审理

5.对被告人及其辩护人申请排除非法证据,证据材料较多、案情重大复杂,或者社会影响重大等案件,人民法院可以召开庭前会议。 

庭前会议在法庭或者其他办案场所进行,由审判人员主持,控辩双方参加,必要时可以通知被告人到场。

6.人民法院可以在庭前会议中组织控辩双方展示证据,听取控辩双方对在案证据的意见,并梳理存在争议的证据。对控辩双方在庭前会议中没有争议的证据,可以在庭审中简化举证、质证。 

人民法院可以在庭前会议中听取控辩双方对与审判相关问题的意见,询问控辩双方是否提出申请或者异议,并归纳控辩双方的争议焦点。对控辩双方没有争议或者达成一致意见的事项,可以在庭审中简化审理。 

被害方提起附带民事诉讼的,可以在庭前会议中进行调解。

7.控辩双方对管辖、回避、出庭证人名单等事项提出申请或者异议,可能导致庭审中断的,人民法院可以在庭前会议中对有关事项依法作出处理,确保法庭集中、持续审理。 

对案件中被告人及其辩护人申请排除非法证据的情形,人民法院可以在庭前会议中核实情况、听取意见。人民检察院可以决定撤回有关证据;撤回的证据,没有新的理由,不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请;撤回申请后,没有新的线索或者材料,不得再次对有关证据提出排除申请。 

8.人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后,对明显事实不清、证据不足的案件,可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。 

对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件,人民检察院不同意的,人民法院开庭审理后,没有新的事实和理由,一般不准许撤回起诉。 

9.控辩双方在庭前会议中就相关事项达成一致意见,又在庭审中提出异议的,应当说明理由。

召开庭前会议应当制作笔录,由参加人员核对后签名。

审判人员应当制作庭前会议报告,说明庭前会议的基本情况、程序性事项的处理结果、控辩双方的争议焦点以及就相关事项达成的一致意见。 

10.对召开庭前会议的案件,在法庭调查开始前,法庭应当宣布庭前会议报告的主要内容,实现庭前会议与庭审的衔接。 

三、规范普通审理程序,确保依法公正审判

11.证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据,都应当在法庭上出示,依法保障控辩双方的质证权。 

对影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独质证。

12.法庭应当依照法定程序审查、核实、认定证据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。 

13.采取技术侦查措施收集的证据,当庭质证可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。 

法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的,可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。 

14.控辩双方对证人证言有异议,人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人出庭作证。控辩双方申请证人出庭的,人民法院通知证人出庭后,申请方应当负责协助相关证人到庭。 

证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院在必要时可以强制证人到庭。

根据案件情况,可以实行远程视频作证。

15.控辩双方对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,应当通知鉴定人出庭作证。

16.证人、鉴定人、被害人因出庭作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息,或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。必要时,可以建议有关机关采取专门性保护措施。 

人民法院应当建立证人出庭作证补助专项经费机制,对证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等合理费用给予补助。 

17.人民法院应当依法履行指定辩护和通知辩护职责,确保被告人依法获得法律援助。

配合有关部门逐步扩大法律援助范围,健全法律援助值班律师制度,为派驻人民法院的值班律师提供办公场所及必要的工作条件。 

18.法庭应当依法保障控辩双方在庭审中的发问、质证、辩论等诉讼权利。对控辩双方当庭提出的申请或者异议,法庭应当作出处理。 

法庭可以在审理过程中归纳控辩双方的争议焦点,引导控辩双方针对影响定罪量刑的实质性问题进行辩论。对控辩双方的发言与案件无关、重复或者扰乱法庭秩序等情形,法庭应当予以提醒、制止。 

19.法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见,根据查明的事实、情节,参照量刑指导意见规范量刑,保证量刑公正。 

20.法庭应当加强裁判说理,通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议,应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题,应当阐释裁判的理由和依据。 

四、完善证据认定规则,切实防范冤假错案

21.采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当予以排除。

收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。 

22.被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时,明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形,在审判阶段又提出排除非法证据申请,法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的,可以驳回申请。 

检察人员在侦查终结前未对讯问合法性进行核查,或者未对核查过程全程同步录音录像,被告人在审判阶段提出排除非法证据申请,人民法院经审查对证据收集的合法性存在疑问的,应当依法进行调查。 

23.法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延,也可以在法庭调查结束前进行调查。 

24.法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。 

对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件,公诉人没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关供述应当予以排除。 

25.现有证据材料不能证明证据收集合法性的,人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。 

经人民法院通知,侦查人员不出庭说明情况,不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。 

26.法庭对证据收集的合法性进行调查后,应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时,可以宣布休庭,由合议庭评议或者提交审判委员会讨论,再次开庭时宣布决定。 

在法庭作出是否排除有关证据的决定前,不得对有关证据宣读、质证。

27.通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据,未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的,不得作为定案的根据。 

28.收集证据的程序、方式存在瑕疵,严重影响证据真实性,不能补正或者作出合理解释的,有关证据不得作为定案的根据。 

29.证人没有出庭作证,其庭前证言真实性无法确认的,不得作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并与相关证据印证的,可以采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言与相关证据印证的,可以采信其庭前证言。 

经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

30.人民法院作出有罪判决,对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。

定罪证据不足的案件,不能认定被告人有罪,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定。 

五、完善繁简分流机制,优化司法资源配置

31.推进速裁程序改革,逐步扩大速裁程序适用范围,完善速裁程序运行机制。

对被告人认罪的轻微案件,探索实行快速审理和简便裁判机制。

32.推进认罪认罚从宽制度改革,对适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理的被告人认罪案件,法庭应当告知被告人享有的诉讼权利,依法审查被告人认罪认罚的自愿性和真实性,确认被告人了解认罪认罚的性质和法律后果。 

法庭确认被告人自愿认罪认罚,同意适用简化审理程序的,应当落实从宽处罚的法律制度。被告人当庭不认罪或者不同意适用简化审理程序的,应当适用普通程序审理。 

33.适用速裁程序审理的案件,应当当庭宣判。适用简易程序审理的案件,一般应当当庭宣判。适用普通程序审理的案件,逐步提高当庭宣判率。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[11:32:51] | 评论(0)
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