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如何认定集资诈骗罪中的“非法占有目的”
2017-05-23  
                          如何认定集资诈骗罪中的“非法占有目的” 

                                  作者:刘叶青 王  琳    

    案情:焦某于2013年至2016年1月间,任北京某投资管理有限公司法定代表人、董事长,且为公司的实际负责人。其以该公司名义,未经有关部门依法批准,通过电话、传单、推介会等方式向社会公开宣传匹配债权理财项目,向投资人承诺返本并高额付息,与投资人高某、吕某等人签订《出借咨询与服务协议》,向130余人非法吸收公众存款共计人民币2000余万元。

    分歧意见:焦某以虚构的项目吸收公众资金,之后将资金用于偿还在前投资人的本息以及公司员工工资、房租等,其行为该如何定性,存在两种不同意见:

    第一种意见认为,焦某构成非法吸收公众存款罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款第1项规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”,可以认定为“以非法占有为目的”。焦某虽然通过虚构的债权匹配来向不特定公众公开宣传,并吸收资金,但是其吸收资金主要用于偿还投资人的本金和利息,以及该公司的房租、员工工资等支出,这属于正常的经营行为,不能就此认定其主观上具有非法占有的故意。

    第二种意见认为,焦某构成集资诈骗罪。焦某以虚构的项目来吸引社会公众资金后,并未有任何实质具有盈利预期的经营活动或者项目,投资人对收益的预期不是基于焦某所经营公司的运营效果,而是基于焦某向投资人承诺的虚构项目方对项目运营的效果。因此,焦某将钱款用于自己公司的运营属于犯罪成本的一部分,不应当认定为法律中所规定的“生产经营活动”。

    评析:笔者同意第二种意见,理由如下:

    非法吸收公众存款罪,是指未经主管机关批准,面向社会公众吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的行为。其是将出资人对金钱的所有权转移为真实的债权、股权,行为人承认这种债权、股权,并具有履行债务(还本付息)或给予回报的意思,且将所占有的资金用于可以实现或者打算实现出资人债权或股权的生产经营过程中,客观上表现为扰乱金融管理秩序。集资诈骗罪,是指使用诈骗方法非法集资,使社会公众基于对行为人的欺骗行为产生错误认识,将自己的钱款交付给行为人,造成钱款损失后果的行为。其只是在表面形式上看似将出资人对金钱的所有权转移为债权或股权,而实质上这些债权、股权均是虚构的。

    如果认定焦某构成非法吸收公众存款罪而不是集资诈骗罪,则焦某向投资人承诺的匹配债权应当是真实的债权,而不是虚构的债权,更不应该是公司的房租、人员工资发放等事项。投资人将金钱交付给焦某及其公司是基于受其诈骗实施的。焦某将吸收来的钱款用于自己这个没有任何实质经营内容的公司日常开销,不但违背了投资人的意愿,且虚构事实进行隐瞒和欺诈,已经超越了非法吸收公众存款罪所能够涉及的范围。焦某用新债还旧债的行为应当认定为集资诈骗罪中的欺诈行为。焦某以高额返息的宣传方法,吸取投资人钱款,用来经营公司,开设分店,发放员工工资,并不是其公司宣传的中介平台仅收取中介佣金,也不是靠赚取佣金来维持公司经营,其设立及运营等成本均不是焦某个人投资,而是来自于投资人的钱款,且在前的投资人即使收到了本金及返息也是焦某用在后的投资人的钱款去偿还的,而不是依靠正常经营收入偿还的。

    综上,焦某以虚构的债权信息,吸收大量的公众资金,集资款又未用于其宣传的投资项目,致使集资款无法返还,构成集资诈骗罪。

【作者简介】

刘叶青,单位为北京市朝阳区人民检察院;王琳,单位为北京市朝阳区人民检察院。 

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[06:25:57] | 评论(0)
 
法官为什么不排除非法证据
2017-05-18  
                                 法官为什么不排除非法证据 

                                      ——王彪 

  一、引言 

  2010年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)和2012年《刑事诉讼法》分别以司法解释性文件和立法的形式正式确立了中国特色的非法证据排除规则。另外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称2012年《法院解释》)对审判阶段非法证据排除问题进一步予以细化。2013年,中央政法委员会出台《关于切实防止冤假错案的规定》(以下简称《中政委规定》),在重申非法言词证据不得作为定案根据的同时,对讯问场所和全程同步录音录像问题也有严格要求。[1]2013年底出台的《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《高法意见》)将“刑讯逼供等非法方法”进一步细化为“刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”,同时在《中政委规定》的基础上,明确未在规定的办案场所讯问以及讯问时未全程同步录音录像的法律后果:排除相关供述。[2]至此,可以说我国已经确立了相对明确的非法证据排除规则。那么,司法实践中非法证据排除规则的运行效果如何呢?

  对于非法证据排除规则的运行效果,笔者曾经做过实证研究,发现调研法院在非法证据排除规则的运用方面有若干成功经验,但也存在若干不足。[3]总体上来说,司法实践中,排除非法证据的案例很少。当然,问题还不仅仅在于排除非法证据的案例较少,而且在于很多法官对于排除非法证据的申请持消极态度。[4]据笔者调研,2010年7月至2014年6月,B市全市法院申请排除非法证据的案件有114件,启动证据合法性调查程序的案件有51件,申请启动率为44.7%;S市全市法院申请排除非法证据的案件有51件,启动证据合法性调查程序的案件有24件,申请启动率为47.1%;J省全省法院申请排除非法证据的案件有451件,启动证据合法性调查程序的案件有250件,申请启动率为55.4%。根据调研数据,全国其他地方的申请启动率也大致在50%左右。[5]考虑到很多申请由于没有提出明确的线索或材料,因而没有统计在内,实际上的申请启动率还会更低。对此,有学者认为,司法实践中非法证据排除调查程序难以激活的原因就是法官滥用自由裁量权。[6]笔者在数个省市调研时,很多律师抱怨法官不愿启动证据合法性调查程序,即使启动调查程序也不排除非法证据。[7]很多法官也直言不讳地指出,法官一般不排除非法证据,即使在很多时候其内心已经确信存在非法取证行为也不排除。事实上,根据学者研究,最高人民法院的法官也倾向于不排除非法证据。[8]那么,为什么司法实践中法官不排除或者几乎不排除非法证据呢?

  经调研,笔者认为,法官之所以不排除非法证据,主要是由于以下原因造成的:首先,法官不知道如何排除非法证据。对何为非法证据、证据合法性调查的程序等问题存在认知困难;其次,法官不愿排除非法证据。如有的法官认为在非法证据本身的真实性没有问题的情况下排除非法证据会放纵犯罪;再次,法官不敢排除非法证据。如在排除非法证据有可能会导致全案判决无罪的情况下,有的法官就不敢依法排除非法证据;最后,法宫不能排除非法证据。如有的法官不仅知道怎么排除非法证据,也愿意且有胆量排除非法证据,但由于其不具有独立的裁判权而不能排除非法证据。需要进一步明确的是,笔者所谓的法官不排除非法证据,并不意味着司法实践中没有法官排除非法证据的案件。事实上,笔者在调研过程中已经收集了数十件全国法院排除非法证据的案例。本文所谓的法官不排除非法证据,主要指的是一种倾向,即法官不排除非法证据的倾向。换句话说,除非迫不得已,法官一般情况下不排除非法证据。

  二、法官不会排除非法证据

  非法证据排除规则是一项重要的程序性制裁措施,其实质是由法院宣告检控方违反法律程序取得的证据丧失法律效力,是一种惩罚检控方程序违法的手段。[9]这种程序性制裁措施与传统的实体性制裁相比,在实体规则和程序运行方面存在诸多不同。传统观点认为,刑事诉讼中的非法证据,是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料,具体来说包括四种情形:证据内容不合法、证据表现形式不合法、收集或提供证据的人员不合法和收集提供证据的程序、方法、手段不合法。[10]依此观点,证据合法性包括取证主体合法、取证程序合法、证据形式合法和证据的内容合法四项要素,缺少其中任何一个要素的证据都是非法证据。事实上,非法证据是根据英文“evidence illegally obtained”翻译过来的,其原意为“非法获取的证据”,即通过非法手段获取的证据。与此相对应,传统意义上的非法证据实质上指的是不合法的证据。因此,正如有学者所言,从比较法的角度来看,对“非法证据排除规则”中的“非法证据”应持狭义的理解,即仅限于以“非法定方法取得之证据”,主要考虑的是取证手段的合法性问题。[11]结合立法规定,我国非法证据排除规则意义上的“非法证据”范围非常有限,大多数所谓的非法证据的准确称谓应该是不合法证据。而不合法证据与(狭义的)非法证据在是否应当排除以及排除的程序方面均存在较大的差别,将两者相混淆就会带来司法实践中的困难。

  然而,由于法官的工作量过重没有时间学习[12],部分法官基础较差不知道如何学习等原因,很多法官在短时间内对于非法证据排除规则的理解存在问题。如笔者在调研过程中,很多法官经常问的同一个问题是何谓非法证据?最高人民法院戴长林庭长调研后也发现,司法实践中,对于如何理解和把握刑讯逼供“等非法方法”仍存有争议,仍然经常混淆非法证据与瑕疵证据。[13]有学者调研后发现,司法实践中,存在很多将“形式不合法”的证据当做“非法证据”予以处理的情形。[14]事实上,在很多时候,被告人及其辩护人没有弄清何谓非法证据,将一些“形式不合法”的证据误以为是非法证据而申请排除,而法官居然也将争议的“形式不合法”证据作为非法证据予以调查。如有学者调研发现,在司法实践中,辩护词、判决书往往将此类因不符合“证据审查认定要求”的证据材料也视为“非法证据”。[15]由于对非法证据的理解存在问题,有些人将不合法证据与非法证据等同,进而产生不合法证据是否也需要排除的疑问。换句话说,司法实务人员普遍感到疑惑的是,为什么同样是违反法律获取的证据,为什么有的需要认定为非法证据进而予以排除,而有些则不需要排除。关于这个问题,恰如林钰雄教授有言,在现代刑事诉讼制度下,取证规范不计其数,各自的规范目的有别,取证违法的形态轻重更是千奇百怪,不一而足,难用一个简简单单的“违法=排除”公式来解决所有的问题。[16]另外,很多法官经常问的一个问题是,在非法证据的真实性不存在问题的情况下,是否还要排除非法证据?最终的结果是,在更多的时候,由于法官对非法证据的理解存在不足,不会排除,而干脆不排除。

  当然,法官对何谓非法证据以及如何排除非法证据的理解存在诸多不足,除了个人原因外,还与立法的模糊有关。以非法供述为例,2012年《刑事诉讼法》第50条明确规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。然而,第54条却规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。何谓“刑讯逼供等非法方法”?2012年《法院解释》第95条第1款规定,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。显然,我国立法采取的是“宽禁止、严排除”的模式。在立法和司法解释作上述规定的情况下,很自然的一个疑问是采用威胁、引诱、欺骗的方法获取的供述是否应当排除?对此,学界有不同看法。如龙宗智教授认为,采取威胁的方法,如使嫌疑人精神上剧烈痛苦,被迫做出供述的,应当予以排除;司法解释实际上排除了引诱、欺骗方法获取的证据被作为非法证据酌定排除(区别于刑讯逼供的法定排除)的可能性,在这个意义上,应当说司法解释有悖于刑事诉讼法严禁引诱、欺骗等非法方法收集证据的规范精神。但由于司法解释已作出如此规定,非法采用引诱、欺骗方法获取口供难以援引排除规则予以排除,只能采取其他方式处理。[17]有学者则认为,一旦威胁引诱欺骗手段的使用带来了精神上的剧烈痛苦,则应当视为排除的对象。使用亲情、家庭关系进行威胁、引诱与欺骗的做法,已经触动了人类良知的底线,超出了公众伦理道德的可接纳边界,应当通过适用非法证据排除的方式坚守人类良知的底线,捍卫亲情伦理关系这一社会存在的基本运转条件。[18]还有学者认为,如果威胁、引诱、欺骗的行为严重违法或者严重违反道德,可能造成犯罪嫌疑人虚假供述,由此获得的供述应予以排除,对于这样的威胁、引诱、欺骗行为可以纳入到“刑讯逼供等”的“等”字范畴之中[19]根据后两位学者的观点,通过引诱、欺骗方法获取的供述在特定的情况下也应当予以排除,但排除的标准又有所不同。由此可见,在立法上规定模糊,而理论上存在争议的情况下,通过威胁、引诱、欺骗方法取得的供述是否应当排除、如何排除,法官确实存在一定的困惑。

  司法实践中,另一个存在较大争议的问题是重复供述是否应当排除以及如何排除。反复多次讯问以固定口供,并掌握供述变情况,是侦查讯问的基本要求。但如采用刑讯逼供等非法方法迫使犯罪嫌疑人供述,势必对犯罪嫌疑人造成严重心理影响,以至于此后讯问即使不采用刑讯逼供等非法方法,犯罪嫌疑人仍会在前述心理影响下继续供述。然而,由于立法没有明确规定重复供述是否应当予以排除,理论上对此问题存在一定的争议[20],导致实践中对于是否应当重复供述有不同的认识和做法。此外,即使认为重复供述应当排除,但对如何排除也有不同认识。目前,学界主要存在两种观点,主流观点认为应以刑讯逼供等非法方法与重复供述之间是否存在因果关系为标准进行区别对待[21],即非法取证行为的持续影响效力理论;少数学者则主张全部排除[22],主要理由是区别对待说在我国不具有可行性。此外,律师的观点一般也是全部排除[23],很多律师在法庭上也是如此主张的。笔者调研发现,司法实践中,既有排除重复供述的案例,如J省、C市(2014年6月以后)有多个排除全部重复供述的案件,也有重复供述一律不排除的案例,主要的理由是排除重复供述没有法律依据。如G省的一份判决书中显示,法官认为辩方要求排除重复供述的辩护观点于法无据,不予支持。但总体上来说,很多法官倾向于不排除重复供述。如C市法院2013年1月至2014年6月期间排除非法证据的24例案件,全部排除的是非法供述,但没有1件排除重复供述,最终大部分案件依据重复供述定罪。

  除了上述实体问题外,非法证据排除程序上也存有若干争议。如何时进行证据合法性调查、何时作出证据合法性裁判。事实上,关于上述两个问题《非法证据排除规定》已有明确规定。[24]根据这一规定,《非法证据排除规定》确立了“先行调查”原则和证据能力优先于证明力原则,即原则上应当对证据合法性问题先行调查,但无论如何,都必须在作出是否排除争议证据的决定后再对争议证据进行宣读、质证。考虑到这一问题的复杂性,参与制定司法解释性文件的最高人民法院法官还明确指出,决定既可以当庭作出,也可以休庭后经过慎重研究再行作出。[25]然而,或许是出于诉讼效率的考虑,或许是总结贵州“小河案”关于非法证据排除程序之争引发“辩审冲突”的经验教训[26],2012年《刑事诉讼法》对上述问题没有规定[27],2012年《法院解释》仅对证据收集合法性的调查时间作了灵活规定,即第100条第2款规定:对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。而对于在证据合法性问题解决前是否允许对争议证据进行宣读、质证的问题则没有明确规定。对此问题,陈瑞华教授认为,“在被告方提出非法证据排除申请的情况下,法院即使不中断法庭调查程序,也必须将有争议的公诉方证据排除于法庭调查之外。法院这时只能对无争议的控方证据启动法庭调查程序;在法庭调查结束之后,再对被告方申请排除的控方证据启动程序性裁判程序”。换句话说,“即使在不适用先行调查原则的情形下,法院也要遵循证据能力优先于证明力的原则”。[28]最高人民法院戴长林庭长亦认为,要注意对证据收集合法性的调查结束前不能对证据宣读、质证。[29]但也有学者认为,由于我国对非法证据排除的是定案根据而不是证据资格,因此,我国审判阶段对非法证据的排除,可借鉴德国的做法,在对案件实体问题作出裁判时一并对非法证据排除问题作出裁断。这也符合我国当前的司法体制及实际情况。[30]有法官持类似观点。[31]而在司法实践中,法庭往往对证据合法性问题进行调查后,并不立即给出排除与否的结论,而是对争议证据进行传统的法庭调查活动,然后在裁判文书中将排除与否的结论与实体性裁判一并作出,在遇到难以处理的问题时,有些法官甚至在裁判文书中对于是否排除非法证据也没有明确的回应。

  客观地说,立法模糊是不可避免的事情。如果法官能够恰当解释法律,根据立法的基本原则和精神,在不违背法律规定的前提下将相关规定解释成有利于被告人的规定,完全可以在很大程度上解决由于立法模糊所带来的问题。然而,一方面由于部分法官的理论素养存在不足而无法在立法和司法解释没有明确规定的情况下恰当地解释法律,另一方面由于我国的法官并不具有独立的地位,法官没有权力也不敢贸然解释法律。上述两方面的原因结合,造成我国的法官僵化有余而能动性不足。有学者认为,在难办案件中,法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断。[32]事实上,由于上述原因中国的法官是无法进行“一连串政治性判断”的。据笔者调研,我国法官的法解释能力存在不足,部分法官对法律条文的内涵以及各条文之间的关系不清楚,在法律和司法解释没有明确规定的情形下,往往更是不知所措。在法院绩效考评的背景下,只要遇到稍微复杂一些的问题,几乎所有的法官都会选择请示领导,在领导也拿不准的情况下,往往又会请示上级法院。然而,由于非法证据排除程序属于“审判之中的审判”,在被告人及其辩护人频频提出非法证据排除申请的情况下,法官难以在每一起案件还未审理完毕之时便频频请示,在这种情况下,很多法官便会想方设法回避非法证据排除问题,或者置之不理,或者与案件实体问题在裁判文书中一并处理。

  三、法官不愿排除非法证据

  非法证据排除规则的运行是在具体个案中由法官具体操作的,因此,法官能否坚守中立地位公正司法至关重要。[33]根据我们对法治的一般理解,法官角色应该是中立时[34],不应该偏袒、维护一方而打压另一方。然而,司法实践中,很多法官并没有恪守中立地位,而是愿意充当第二公诉人。有律师认为,刑事司法实践中,有不少法官能够维护客观中立的法官理想形象,但也有不少法官则是另外一副模样[35]:.

  在讯问被告人阶段,无论公诉人在正常的发问之外对被告人施加压力、进行胁迫,还是与被告人进行争辩,法官都无动于衷,而当辩护人的询问不符合其心理预期时,则毫不犹豫地予以打断;在举证质证阶段,无论公诉人的举证如何冗长,法官都毫无异议,而当辩护人就证据中有利于被告人的部分展开说明时,法官会毫不掩饰地表露其内心的不快,并毫不客气地予以警告、制止;进入法庭辩论环节后,法官可以任由公诉人充分全面地发表公诉意见、进行大段的法制教育,而当辩护人发表辩护意见时,要么以辩护意见与法庭调查的发言有重复,要么以辩护人的最后陈词与案件无关为由,极不耐烦地打断。这样的法官,俨然是一副官老爷训斥刁民的态度对待辩护人,把自己当作对犯罪进行追诉的“第二公诉人”,我们可将其模型化为“追诉型法官”。

  根据笔者长期对司法实践的观察,上述说法并非夸张,司法实践中确实存在一些“追诉型法官”。毫无疑问,从理论上来说,法官的角色应当是一个中立消极的裁判者。然而,有学者研究发现,我国的刑事庭审与西方国家,尤其是英美法系国家的刑事庭审存在巨大的差异,它更为关注的是被告人在庭审中的“态度”,是一种“教化型庭审”。刑事庭审的教化一般按照以下步骤进行,即表态、展示、教育与悔过“四部曲”。[36]进一步考察可以发现,与西方法治发达国家明显不同的是,我国的司法不仅要负责案件的裁判,还负有一定的社会治理功能。[37]由于法院和法官长期承担的社会治理功能,使得部分法官在审理案件时可能不自觉地有一种追诉的意识。此外,还有部分法官认为,传统的案件事实审理才是庭审中需要关注的主要问题。上述诸种因素的结合,使得部分法官具有一定的追诉意识,一般不愿意排除非法证据,特别是在法官认为排除非法证据将会放纵犯罪的情况下,更是如此。这种情形正如有学者所言[38]:

  在过度强调案件事实真相的情况下,法庭不仅没有排除非法证据的动力,而且往往形成结果中心主义或者以实体结果否定诉讼程序的思维方式。进一步而言,在法庭审判过程中,只要法庭认为犯罪事实能够得到证实,即使辩护方能够拿出足够的证据证明控方存在非法取证行为,法庭也不会认定和排除控方的非法证据。

  当然,随着法治理念的深入,在重提“庭审中心主义”的大背景下[39],在十八届三中全会明确提出推进法治中国建设、确保依法独立公正行使审判权的情况下,法官的独立公正司法理念将会进一步提升,这种愿意充当“第二公诉人”的“追诉型法官”会越来越少,有些法官也会认识到打击犯罪与保障人权必须有所取舍,即使存在放纵犯罪的风险,也要依法排除非法证据。然而,即便如此,仍然会有很多法官不愿排除非法证据。

  除了甘当“第二公诉人”或者基于惩罚犯罪的需要而不愿排除非法证据外,还有一些法官则是因为熟人社会的“情面原则”和“不走极端原则”而不愿排除非法证据。有学者认为,熟人社会存在一种人情取向的乡土逻辑,它至少包括以下四个方面:一是熟人之间的“情面原则”;二是情面原则衍生的“不走极端原则”;三是情面原则衍生的对待陌生人的“歧视原则”;四是情面原则衍生的“乡情原则”。[40]换句话说,熟人社会注重内外之分,对外部人不讲情面,对内部人则不讲原则。事实上,法官、检察官和警察之间可能存在一个小型的熟人圈子,很多法官和检察官或许还是同学,一些检察院的领导曾经是法官,或者一些法院的领导曾经是检察官。在这样一个小型的熟人圈子里,相互之间总会有各种各样的联系。因此,法官、检察官和警察之间可能会构成一个熟人社会或者半熟人社会。熟人社会存在的有人情取向的乡土逻辑在这里也会存在,而且越是在侦查技术落后因而更有可能存在非法取证行为的偏远地区,这种乡土逻辑的影响越是强烈。由于乡土逻辑的“情面原则”和“不走极端原则”,法官一般不愿意排除非法证据,更不会认定存在非法取证行为。传统的做法是,法官发现案件证据存在问题,往往会要求公安机关作出说明,或者进行补正或作出合理解释,在迫不得已的情况下,往往以“不能排除非法取证的可能”为由排除非法证据,然后以审前重复性供述定罪。在这种情况下,基本上不会发生因排除非法证据而判决无罪的情形。

  四、法官不敢排除非法证据

  随着刑事法官对非法证据排除规则的理解进一步深入,大部分法官知道如何排除非法证据,也愿意排除非法证据,但一系列现实原因逼迫其不敢排除非法证据。在现代刑事审判制度中,“为确保法官保持公正无偏的地位,现代各国法律一般均建立了保证法官独立自主地进行审判的机制,使法官在审理和裁判时不受外界的不当干预、控制和影响”。[41]然而,不可否认的是,就确保法官中立裁判的机制而言,我国与西方法治发达国家还存在一定程度的差距。司法实践中,法院在定罪量刑时会面临来自审前机关的巨大压力[42],在排除非法证据时亦是如此。[43]陈光中教授所举的一个案例非常具有典型性[44]:

  以王某为首的组织、领导黑社会性质组织案。该案被告人及其辩护人在一审过程中曾多次提出在侦查阶段遭到刑讯逼供,但一审法院对此未予理会。一审作出有罪判决后,被告人王某等人提出上诉,认为本案在侦查阶段存在严重的刑讯逼供和公安人员违背事实编写笔录的问题,对王某定罪所依据的主要证据都是同案被告人和王某本人在刑讯逼供下所作的不实供述。二审期间,辩护人提出的证据主要有:①王某等人亲笔书写的刑讯逼供材料,里面描述了非常具体的非法取证时间、地点、人员、方式以及逼供的内容等信息。②侦查人员李某的亲笔证言,证明包括他本人在内的侦查人员在办案时对王某等人进行残酷刑讯逼供,编写不实讯问笔录,威逼诱骗其他被告人把责任往王某身上推,并将许多犯罪嫌疑人没有讲的话都写到了笔录上面。③在看守所和王某关在一个房间的证人证明王某被提外审14天后才送回,腿、脚肿大近三倍,回来站不稳要靠人扶。在提出以上证据后,省高院曾准备启动证据合法性调查程序,但囿于外部压力,最终没有启动合法性调查程序,二审维持原判。

  根据陈光中教授的介绍,该案确实应当排除非法证据,但由于“外部压力”而最终没有排除,甚至根本就没有启动证据合法性调查程序。那么,所谓的“外部压力”是指何种压力呢?笔者调研发现,所谓的“外部压力”至少包括以下几个方面:一是审前机关的压力;二是被害方的压力;三是社会舆论的压力。在被害人一方反应强烈,社会舆论较大的情况下,一些党政部门也会向法院施加压力。在案件有可能因为排除非法证据而判决无罪的时候,这种压力最为明显。有学者认为,程序性制裁的关键环节是法院必须要“勇敢地”对证据不足的案件判决无罪。[45]然而,现实中很少有法院会“勇敢地”对证据不足的案件判决无罪,在排除非法证据的情况下更是如此。当然,在普通刑事案件中,法院排除非法证据可能不会遇到上述所有压力,司法实践中,最经常遇到的压力是审前机关的压力。恰如有学者所言,“由于法官们对侦查办案机关多是持同情态度的,而认定刑讯逼供又会影响到办案单位及个人的重要利益,进而使自己身上背负的压力增大,因此难免会更加谨慎。一旦因排除证据而不能顺利定案,就容易导致公检法等政法机关之间的失和,给法院今后的工作带来负面影响”[46]面对审前机关的压力,一些法官就会选择不排除非法证据。

  事实上,在有些地区,即使排除非法证据只影响部分案件事实的认定,最终不影响定罪而只影响量刑,但法官面临的压力仍然很大。笔者在东部数个经济发达省市调研时,参与座谈的法官一再强调排除非法证据面临巨大压力,即使排除非法证据不影响定罪,公安和检察机关也会有相当大的反应。如被称为“全国首例非法证据排除案”的浙江宁波章国锡案,一审法院以检察机关举证不力为由排除了被告人的审前有罪供述。在此基础上,对于公诉机关指控章国锡受贿7.6万元仅认定0.6万元,且认定其自首,最终对章国锡定罪但免予刑事处罚。一审宣判后,检察机关抗诉。在二审过程中,公诉机关提请行贿人周某、史某出庭作证,提交了行贿人史某的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。在此基础上,二审法院认定章国锡受贿7.6万元,判处有期徒刑2年。[47]根据有学者的研究,公诉人最关心的问题是被告人能否被定罪,其次关心的问题是法院判决是否改变指控的罪名,最后才是对于指控的事实能否全部认定。[48]因此,章国锡案一审法院认定章国锡受贿0.6万元,已经给了检察机关的“面子”,但检察机关仍然提起抗诉,最终,二审法院迫于各种压力不得不对一审判决改判。笔者在调研过程中获悉,章国锡案一审宣判后,检察机关立即对一审法院执行局的某位执行法官展开侦查,最终逮捕该执行法官。调研中,很多法官反复强调,检察机关的职务犯罪侦查权是一个重要的威慑力量,即使某办案法官自身廉洁公正,但也不敢或者无法毅然排除非法证据或者判决无罪,因为法院领导担心排除非法证据或者判决无罪引来检察机关的“报复'

  在职务犯罪中,情形更为复杂。有学者认为,在职务犯罪中还要面对纪委有关调查材料的权威性和难以质疑性,致使刑事非法证据的排除也就尤显困难重重、步履维艰。该学者的调研问卷显示,66.6%的刑事法官认为刑事非法证据排除规则适用障碍来自我国现行司法制度的障碍和法院、法官司法权的相对弱化[49]司法实践中,经常有被告人辩称在纪委阶段遭到刑讯逼供,在侦查阶段的重复性供述是受之前刑讯逼供行为的影响而作出的。辩护人往往认为,这种情形下获取的审前重复性供述均应当予以排除。对此,有学者认为,应当排除这种类型的重复供述。即非法证据排除规则的“射程”并不局限于侦查程序,只要违法取证行为与证据之间有因果关系,即使是在侦查前程序中进行的违法取证,也在非法证据排除规则的“射程”之内。[50]但法院一般认为,纪委是否存在非法取证情形不属于法院评价的对象,进而对被告人的辩解和辩护人的辩护意见不予理睬。事实上,最近已有法院在公开权威刑事审判刊物上明确表示,对纪委调查情况在刑事诉讼活动中不予评价,即浙江湖州法院审理的褚明剑受贿案。该案二审法院的观点颇具代表性[51]:

  我国的刑事诉讼,是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定的程序,查明案件事实,应用刑法确定被追诉者的行为是否构成犯罪,应否受到刑事处罚所进行的侦查、起诉和审判的活动。因此,纪委调查不属于刑事诉讼活动,纪委调查取得的材料不作为证据使用,纪委调查情况也不属于刑事审判内容。

  该案例分析发表在最高人民法院刑事审判庭主办的权威刊物《刑事审判参考》上,作为指导案例供全国各级法院参照。虽然《刑事审判参考》上发布的指导案例与最高人民法院分批次分布的“指导性案例”在效力上有所区别,但在下级法院法官的心目中,《刑事审判参考》上发布的案例具有重要的参考作用,除非有充足的理由,一般都会在司法实践中参照刊物上刊登的案例,在这种情况下,法官是绝对不敢排除与纪委有关的重复供述的。

  五、法官不能排除非法证据

  任何人对新生事物的接受都需要时间,法官对非法证据排除规则的了解亦不例外。伴随着法院系统的培训和法官实践经验的总结,法官不会排除非法证据的情况会逐渐减少乃至最终消除;伴随着法治理念的深入以及对自身定位的重新评估,法官不愿排除非法证据的情况也会逐渐减少;伴随着对依法治国理念的宣扬和审判独立的强调,部分法官也会勇敢地排除非法证据,甚至最终勇敢地判决无罪。然而,在某些特定的情形下,法官即使有心排除非法证据,但由于某些原因,最终仍然不能排除非法证据。具体来说,主要是指两种情形,一是检察机关提供的证据材料表面上相互印证,法官即使内心确信存在非法取证行为也不能排除非法证据;二是由于法院领导不同意,法官不能排除非法证据。

  当法庭启动证据合法性调查程序后,大部分公诉人都会向法庭提交若干证明证据收集合法性的证据材料,如情况说明、入所体检表、部分录音录像等,在上述证据材料仍不能证明证据收集合法性的情况下,有些公诉人还会提请法庭通知与被告人同监室的人员、看守所体检医生、看守所工作人员等出庭作证,甚至还会通知侦查人员出庭说明情况。此时,公诉方的举证在表面上形成了一个相互印证的证据体系。换句话说,这些证据从形式上看能够相互印证,控方似乎完成了举证责任。所谓印证证明,就是要求认定案件事实至少有两个以上的证据,其证明内容相互支持(具有同一指向)排除了自身矛盾以及彼此间矛盾,由此而形成一个稳定可靠的证明结构。[52]然而,在不能保证情况说明、入所体检表等证据材料真实性的情况下,这里的印证可能仅仅是形式上的。[53]所谓自由心证,是指法官在逻辑法则和经验法则的指引下,除遵循个别证明力规则外,对于单个证据的证明力和全案证据的证明力自由判断。反观我国,“印证证明模式”中虽然也允许法官自由判断证据的证明力,但这种模式中更多强调的是“印证”,由此导致我国的法官更多地考虑证据之间能否相互印证,而不注重通过交叉询问等方式保证证据的真实性。由此可能会导致这种倾向:一些案件法官内心对于相互印证的证据的真实性有所怀疑,对全案证据能否证明案件事实没有产生内心确信,但由于证据材料在形式上达到了相互印证的要求,不得不判决有罪。换句话说,由于对印证证明要求的机械理解,司法实践中存在虚假印证和片面印证的情形,其中,所谓虚假印证是指以不可靠的证据材料作为印证证明的中心进而得出虚假的印证关系[54],而所谓片面印证,又可以称为选择性印证,即对于在案的证据材料进行有目的的选择,从而在表面上形成一个相互印证的证据体系,而对于被告方的辩解或者质疑则视而不见。

  事实上,在一些案件中,法官对于证据的合法性问题内心并没有排除合理怀疑。在自由心证证据制度下,法官如果内心仍存在合理怀疑,当然不能认定取证程序合法。但在检察机关坚持认为证据系合法取得的情况下,法官往往会面临形式证明与自由心证的矛盾问题。试举一例[55]:

  某法院审理的一起案件,被告人提出侦查人员向自己身上泼凉水,然后用风扇吹干,因为当时正值冬季,被告人表示自己实在无法承受就作了有罪供述。法官到看守所实地调查时发现看守所办公室里确有一台电风扇,而且没有储藏起来,由此怀疑最近被人使用过。但是在后来的庭审中,公诉方举出看守所工作人员证言,证明该电扇没有被任何人带出办公室,再加上公安机关出具的没有刑讯逼供的情况说明,遂认定侦查人员系合法取证。

  在类似的情形下,法官基本上无法查清是否有非法取证行为,但又不敢贸然认定有非法取证行为,一般也不会贸然排除非法证据。事实上,根据笔者的调研,司法实践中排除非法证据要么是因为体检记录上显示有伤、有证人证实有伤或者同步录音录像显示有不规范甚至明显违法的审讯行为,要么是因为应当录音录像没有录音录像、应当送看守所羁押而没有在看守所且无法排除非法取证的合理怀疑。否则,仅仅因为法官内心确信或者怀疑有非法取证行为,是不可能排除非法证据的。

  根据法院内部的规定,在排除非法证据而影响案件事实认定的情况下,承办法官需要将案件提交院庭长讨论,最终由于院庭长不同意,承办法官不能排除非法证据。当然,承办法官也可以不将案件提交讨论而直接排除非法证据,但由于裁判文书需要院庭长审签,如果院庭长不同意承办法官最终仍不能排除非法证据。

  那么,法院领导为何不同意排除非法证据呢?据笔者观察,这与法院领导面临的巨大压力有关。首先,是审前机关的压力。在公检法紧密配合、协同作战的一体化司法体制下,法院在很多方面需要公安检察机关的配合。比如,法院办理的案件需要公安机关及时补正,如果没有补正就作出判决,在新的证据出现后,由于我国既缺乏程序安定的理念[56],又没有禁止双重危险的制度设讯[57],在有罪必纠理念的指导下[58],所作出的判决可能会随时被改判。在加强审判管理,注重绩效评估的制度背景下[59],改判很可能就意味着法院在绩效评估中拿不到好的成绩,进而可能影响法院院长的仕途。再如,检察机关拥有的抗诉权与职务犯罪侦查权,对法院也是不小的威慑。由于我国法院“对各级领导干部普遍适用‘一岗双责’的双重责任制度”[60],法院领导即使自身没有问题,也无法保证全院所有干警均廉洁守法。只要出现一例法院干警贪腐现象,一个法院一年的工作等于白干,不仅会丧失各种评先评优的机会,甚至还会影响到普通法官的物质利益。此外,法院领导还要承担一定的领导责任。其次,是被害方与社会舆论的压力。正如有学者所言,“现实中,被害人如对判决不满意,往往采用上访、示威甚至抬尸游行等举动给法院施加压力”。[61]而在“涉诉信访已经成为法院工作非常重要的内容”的情况下,地方各级法院更是直接处在访民和上级党委政府的双重压力之下,以至于信访数量的多少成为衡量法院工作好坏的一个重要指标。[62]法院在排除非法证据时,不可能不考虑排除非法证据对案件事实认定的影响,以及由此可能引起的被害方反应。在排除非法证据可能判决无罪时,更是如此。[63]此外,非法证据排除问题一直是媒体关注的热门话题,一些法院不愿意因排除非法证据而将自己卷入舆论的无休止的争论中。最后,是党和政府惩罚犯罪的要求所带来的压力。一般来说,命案、黑社会性质组织犯罪以及职务犯罪案件相较其他案件更有可能存在非法取证行为,而这些案件恰恰也是党和政府较为关注的案件,这些案件要么被害方反应强烈,要么在当地有较大影响,要么涉及党的反腐斗争,一旦这些案件涉及非法证据排除问题,可能需要政法委协调案件。事实上,随着佘祥林、赵作海等一系列冤错案件的曝光,政法委协调案件的做法和弊端已经引起人们的反思。[64]但可以肯定地说,政法委协调案件仍将在一定时期内存在。

  根据上文的分析,法院领导不会允许法官“随意”排除非法证据,更不会允许法官因排除非法证据而判决无罪。那么,接下来的问题是,法院领导不排除非法证据是如何可能的呢?司法行政化,即以行政性的方式审判案件并管理法院和法官,是我国司法运行与司法建设长期存在而未能解决的问题。[65]正是在司法行政化的制度背景下,“为了避免违反强制性规范而受到惩罚,为了获得更多的资源,为了降低不确定性带来的风险”[66],法官很难不听从法院领导的指示。具体来说,法院内部通过行政管理以及各种资源的再分配来实现对法官个人行为的控制。这种情况正如有学者所言,“这个群体和自己的利益直接相关,群体有足够的力量来惩罚叛离者或奖励依从者,而在一定限度内,奖赏越多,威胁越大或正当理由越多,依从性就越大,而且一定的群体还创造了自己独特的环境氛围,这种情境的压力会使得一个人即使在没有受到明显的奖赏或威胁的情况下,也会按照群体的意见去做”。[67]具体到非法证据排除问题上,如果法官不听从法院领导的指示,很可能会被贴上“不听话”的标签,很可能会被调离审判部门,从此被打入“冷宫”。

  具体来说,司法实践中存在的院庭长讨论案件机制、院庭长审批案件机制以及审委会讨论案件机制,为法院领导控制法官的司法裁判行为提供了具体的制度支撑。

  就院庭长讨论案件机制来说,以是否有明确的内部要求为标准,可以将司法实践中的院庭长讨论案件分为两类,即法院内部有明确要求的“法定讨论型”,以及法院内部没有要求,承办法官觉得“不踏实”等原因主动要求讨论的“裁量讨论型”。讨论的内容包括案件的事实认定、法律适用以及案外因素对案件处理的影响。具体流程如下:案件分到承办法官处,承办法官经过庭前阅卷、开庭以及庭后阅卷,如果发现承办的案件属于上述几类,将向庭长汇报,由庭长负责联系分管副院长,然后确定讨论案件的时间。讨论案件一般在分管副院长办公室进行,首先由承办法官将查明的案件事实以及现有的证据归纳一下,然后说明本案中需要讨论的问题。分管副院长对一些不清楚的情节或认为比较重要的方面会进一步地追问承办法官,待承办法官将案件事实叙述清楚后,分管副院长会问庭长的看法,然后再给出自己的观点。[68]一般来说,讨论案件时最终会以院长的意见为准。如果院长基于各种考虑,决定不排除非法证据,法官几乎不会违抗领导的指示。

  当然,并不是每个案件都需要院庭长进行讨论,且有些法官基于各种考虑也可能最终没有将案件提交讨论。此时,司法实践中长期存在的院庭长审批案件机制起了重要的作用。院长、庭长审批案件制度,是指在法院审理案件过程中,院长、庭长对合议庭评议案件的结论或意见进行审查、核定和监督。[69]院庭长审批案件的做法,在我国法律中没有明确规定,但实践中却一直遵循这一惯例。在1979年《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》对法院内部审判组织及其权限作出具体规定后,实务界对院长、庭长审批案件制度是否符合法律规定的问题进行了激烈的探讨。有法官认为应该废除院庭长审批案件制度[70],有法官则认为应该坚持院庭长审批案件制度[71],还有法官持折中意见。[72]第一篇讨论院庭长审批案件制度的文章还发表在《人民司法》上[73],结果,该文作者的同事,北京二中院法官孙常立也在《人民司法》上发文,认为院庭长审批案件既是法律所允许的,也是实际工作所需要的,应当继续执行。[74]最终,《人民司法》1981年第6期发表社论,从历史、法律和现实三个角度论述院庭长审批案件不应该取消,但需要进一步予以完善。[75]此外,在同一杂志上,还刊登了著名法学教授徐益初的关于院庭长审批案件和司法独立的文章[76],并刊登了《最高人民法院审批案件的办法(试行)》,共有6个条文,对院长和庭长的审批范围和权限作了规范。紧随其后,各地法院纷纷制定有关案件审批制度的内部规章制度。[77]此后,仍不时有法官撰文呼吁改革或者废除院庭长审批案件制度。如有高级法院院长撰文呼吁改革院庭长案件审批制度,逐步下放案件审批权限。[78]还有法官认为,案件审批制度是传统审判管理的核心制度。案件审批制度存在诸多法理缺陷和实践弊端,应该废除院庭长的案件审批权限,但赋予院长、庭长提请复议权,发挥其管理和监督作用。[79]有些法院甚至还尝试将案件的“审批权力下放”,据有法官介绍,深圳中院在1994年就已经将部分案件的“审批权力下放”。[80]就规范性文件而言,《人民法院第一个五年改革纲要(1999—2003)》第18条明确规定:审判长和独任审判员依审判职责签发裁判文书。2010年颁布的《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第7条则规定,特定类型的案件可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论,合议庭成员应当参加。但是,上述案件的讨论意见供合议庭参考,不影响合议庭依法作出裁判。综上,尽管有理论上的反对,规范性文件也提出要“充分发挥合议庭的职能作用”,但司法实践中院庭长审批案件制度仍然照常运行。

  上述情形,正如有学者所言,司法实践中存在着大量的层级汇报研究和签发制度,看似是上位法官对办案法官意见的审查和批准,实则是一种案件审批行为,这和无处不在的行政审批没有本质区别,并由此产生了审判中的行政化现象。[81]然而,审判权力运行的行政化也无法保证所有的法官都会听从领导的指示,现实中确实存在一些“不听话”“有个性”的法官。此时,审判委员会讨论案件制度作为一种合法手段,将发挥重要的作用。在个别情况下,承办法官也会坚持原则,不同意院庭长的意见,此时,院长往往会提请召开审判委员会讨论相关问题。根据2010年发布的《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第11条第2款的规定,合议庭没有建议提请审判委员会讨论的案件,院长、主管副院长或者庭长认为有必要的,得提请审判委员会讨论。众所周知,审判委员会讨论的结果,合议庭必须无条件地接受。在这种情况下,如果承办法官想排除非法证据,但法院领导基于各种考虑决定不排除非法证据,承办法官最终是不能排除非法证据的。

  六、法官为何能不排除非法证据

  由于两个原因的存在,法官不排除非法证据并非易事。一是非法证据是否应当排除法律有明确要求,法官不排除非法证据可能会面临合法化危机;二是审级制度的存在,一审判决还要面临二审法院的审查,法官不排除非法证据可能面临二审改判的风险。对此,可以从两个方面来解释:

  1.证明标准的模糊性或弹性为法官滥用自由裁量权提供了机会根据《非法证据排除规定》第7条第1款、第8条以及2012年《刑事诉讼法》第56条的规定,法官对证据收集合法性有合理怀疑的情况下应当启动证据合法性调查程序,根据《非法证据排除规定》第11条和2012年《刑事诉讼法》第57条第1款的规定,检察机关承担证据收集合法性的证明责任,根据《非法证据排除规定》第11条、第12条和2012年《刑事诉讼法》第58条的规定,检察机关对证据合法性的证明要达到证据确实、充分或者排除合理怀疑的程度。[82]表明看来,上述规定已经相当清楚,法官只要依照规定办理即可。然而,问题却并非如此简单。诉讼认识是一种特殊的认识,事实认定者通过证据材料认定案件事实,这种认识本质上属于事实认定者根据证据材料判断作为证明对象的命题与客观案件事实是否符合,表现为事实认定者的心证程度,即内心的确信程度。[83]因此,作为心证的产物,诉讼认定事实的标准除从主观上提出要求,别无他法。[84]所谓的证明标准,事实上就是对法官内心确信程度的要求,具体可表述为内心确信或者排除合理怀疑。当然,这种主观上的内心确信度并非毫无客观根据,如需要接受证据裁判原则的限制、经受经验法则和逻辑法则的检验,并且这种心证结果还要具有可重复性,即任何一个有理性的人在面对相同的证据材料时一般会得出相同的结论,体现为合议制度和上诉审查制度等。然而,正如有学者所言,排除合理怀疑的证明标准并不是一个没有任何弹性的标准。[85]另外,“一些英国法官和学者认为,证明标准应该是弹性的或浮动的甚至是滑动的,即应根据系争对象的不同区别对待”。例如,丹宁勋爵在Bater v Bater案中指出:“在刑事案件中,指控必须得到排除合理怀疑地证明,但在这个标准之内可能也有不同的证明程度。”而在美国,“某些学者和法官持有同样的观点”[86],如达马斯卡教授认为,对外在事实和精神事实的把握,人们实际上都是区别对待的。例如,关于被告人是否向死者开枪的问题,在实践中会设立非常严格的证据要求。在确定是否存在伤害或杀人意图时,证明要求就会宽松得多。[87]由于证明标准所具有的这种弹性,对于辩方举示的相关线索或者材料是否使得法官对证据收集的合法性产生合理怀疑,以及检察机关对证据收集合法性的证明是否达到排除合理怀疑的程度,很难有一个统一的答案,需要法官结合案情与在案证据慎重判断。换句话说,法官在决定是否启动证据合法性调查程序以及是否排除争议证据时,有一定的自由裁量权。而有自由裁量权,就有被滥用的可能。实践表明,法官确实利用证明标准的模糊性而随意拒绝启动证据合法性调查程序,在启动证据合法性调查程序后又随意拒绝排除非法证据。

  2.案件请示制度消解了审级制度的功能

  根据规定,下级法院要接受上级“业务部门的指导和监督”。[88]那么,上级法院如何指导下级法院呢?实践中存在的案件请示制度是一个重要的方式。所谓案件请示制度,是指下级法院在案件审理过程中,就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示,上级法院予以答复的制度。[89]在我国,立法上对于案件请示制度并无明文规定,但这一制度在实践中由来已久,并已固化为法院的一种办案方式和审判惯例。[90]对此,有法官认为,案件请示制度的存在可能有三个方面的原因:(1)共产党对审判工作的领导是案件请示制度形成的历史渊源;(2)最高人民法院于1986年3月24日和1990年8月16日下发了《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和《关于报送请示案件应注意的问题补充通知》,对案件请示加以规范,使之制度化。(3)随着目标管理责任制、错案追究责任制的推广落实,下级法院一审案件的改判、发回重审的比率是衡量其办案质量的重要参数。对下级法院及审判人员而言,案件进入二审程序后能否被维持,意义重大。因此下级法院对较疑难的案件,为稳妥起见,积极报送请示。该法官还认为,案件请示制度有一定的积极意义,但存在9个方面的问题。[91]还有法官认为,为避免案件在二审被改判或发回重审,或者是为了应对各种压力将矛盾上交,司法实践中,报送请示的案件数逐年上升,已经超过最高法院两个通知中规定的范围。案件请示制度既是违法的,又具有现实危害性,应当予以废止。[92]有学者也有类似观点。[93]在2009年“两会”期间,全国人大代表、衢州市人大常委会副主任汪慧芳甚至提出“取消法院内部案件请示”的议案。[94]

  面对批评,最高法院《人民法院第二个五年改革纲要》第12条明确提出,要“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法”。国家法官学院主办的刊物《法律适用》曾特别策划专题讨论“案件请示的诉讼化”问题。浙江金华法官调研发现,尽管法官们拥护浙江省高级人民法院“三项承诺”中关于限制请示、最终取消案件请示的政策,但对于当下的案件请示基本上都持保留和支持态度。案件请示在当下仍有存在的基础。[95]最高人民法院法官对内部请示制度的形成和做法进行了分析,根据1995年最高人民法院发布的《关于报送刑事请示案件的范围和应注意事项的通知》,报送请示案件只能是事实清楚、适用法律不明的案件,且内部请示需要遵循严格的程序,但实践中存在很多以“沟通”“讨论”“交换意见”为名的非正式的案件请示。

  对正式的案件请示和非正式的案件请示都应当进行改造。[96]湖北省襄樊市中级人民法院的法官则主张将疑难案件移送上级法院管辖。[97]

  尽管有各种规定来规范案件请示制度[98],改革案件请示的主张时有出现,反对案件请示的声音也不绝于耳,但案件请示制度一直以正式或不正式的方式运行着。实践中,下级法院遇到疑难问题往往会请示上级法院。其具体做法分为三种,一种是较为随意的沟通,在法院内部院庭长讨论案件时,如果院庭长遇到拿不准的小问题,往往会通过电话的方式与上级法院沟通,在得到明确答复后再决定如何处理;另一种则是较为正式的讨论,在遇到较为复杂的案件时,为了避免改判或者发回重审对基层法院的考核造成不利影响,院庭长会联系上级法院的对口部门,然后与承办法官一起去上级法院对口部门汇报讨论案件;最后是正式的请示与答复,即一审法院以书面方式向上级法院请示,上级法院以书面方式答复。相对来说,前两种非正式的请示较多,最后一种正式的请示实践中并不多。一般来说,下级法院向上级法院请示的原因有两个:一是下级法院为了在考核中获得较好成绩;二是下级法院将矛盾上交,或者借上级法院抵御各种干涉。[99]就非法证据排除问题而言,下级法院向上级法院请示,有可能是想将矛盾上交,也有可能是试探上级法院的底线,还有可能是通过向上级法院“做工作”,希望上级法院支持下级法院作出的决定。

  接下来的问题是,上级法院为何会接受下级法院的请示?又为何会支持下级法院作出的决定?就前一问题而言,主要原因有三:(1)上级法院相关人员与下级法院的复杂关系。司法实践中,下级法院与上级法院的关系较为复杂,一方面上级法院对下级法院的工作进行指导、监督;另一方面上下级法院之间的领导往往保持着较为密切的关系,下级法院在年终或者节假日会邀请上级法院的相关人员吃饭、娱乐等,俗称“做工作”,之后,原先的工作关系在一定程度上变成了个人之间的朋友关系。因此,下级法院向上级法院请示案件并不需要遵照有关案件类型的规定。(2)统一辖区内的法律适用。上级法院不仅要处理下级法院上诉来的个别案件,还要在辖区内统一法律适用,如一定时期司法政策的贯彻、领导讲话精神的领会等,通过讨论案件,一方面可以解决具体案件中存在的问题;另一方面也可以传达最新政策精神(至少是领导讲话精神),从而实现在辖区内统一司法的目的。(3)上级法院的默许。事实上,在上级法院内部,对于这种“非正式”的案件请示制度基本持认可的态度,甚至个别领导还鼓励这种上下级法院之间的沟通。有的上级法院的部门领导对下级法院请示的案件一般要求下级法院写出“案件讨论报告”,同时收集相关材料并做好讨论记录,在年底总结时这些将是部门工作成绩的一部分。[100]

  关于后一问题,主要原因也有三个:(1)上下级法院法官之间的密切关系,意味着上级法院不能随意改变下级法院的判决[101],否则还有谁愿意与你“交朋友”,况且上级法院的相关人员偶尔也需要通过下级法院对个别案件“打招呼”;(2)证明标准的弹性以及上级法院原则上尊重下级法院判决的传统,意味着上级法院没有充足的理由,一般不会改变下级法院作出的判决;(3)上级法院可能也会面临各种压力,如被害方、社会舆论以及党和政府的压力。

  综上,由于证明标准所具有的弹性,法官可以通过滥用自由裁量权不排除非法证据,由于案件请示制度的存在以及上下级法院之间的独特关系,下级法院作出的决定基本上不会有改判的危险。各种原因的结合,最终使得法官能够不排除非法证据。

  七、结语

  十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出,完善人权司法保障制度,严禁刑讯逼供、体罚虐待,严格实行非法证据排除规则。十八届四中全会《全面推进依法治国若干问题的决定》再次提出,加强人权司法保障,健全非法证据排除制度,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。在这一大的背景下,目前最高人民法院正在牵头制定《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》),对现有的非证据排除规则从实体和程序两个方面均予以相当大的完善。毫无疑问,《规定》如能及时出台,一定会在很大程度上改变目前这种法官不排除非法证据的状况。然而,我们在此仍需要研究与反思法官为什么不排除非法证据,否则,《规定》出台后,仍可能面临法官因各种原因而不排除非法证据的困境。

  根据上文的分析,法官不排除非法证据,原因可能是多方面的。僵化的司法思维(能动性不足,对司法解释的迫切需求)、有诉必判和追诉优先的审判理念(定罪是目的,其他是手段)、一体化的司法体制(侦查本位、法院不独立不中立)以及行政化的审判权力运行机制(庭审非中心,法官是“代理”,裁判结论既不完全形成于法庭上,也不完全以心证和确信为依据)等,可能对法官不排除非法证据都有贡献。对此,应根据不同的原因选择不同的应对策略。具体来说,可从以下几个方面着手:(1)加强法官的业务知识培训和司法理念培养;(2)在公检法机关之间,要确立“审判中心主义”[102],公安检察机关关于证据能力和证明力的判断在服从于法院的最终裁判,确保法院的裁判对于公安检察机关具有权威性;(3)在上下级法院之间,上级法院尊重下级法院的裁判,注重发挥审级制度的功效;(4)在同一法院内部,要逐步落实“审理者裁判、裁判者负责”的原则,保证审判法官和合议庭能够独立裁判、中立裁判;(5)既要实行案件裁判终身负责制,也要健全审判人员依法履职保护机制,保障审判人员依法行使审判权不受追究。  

 

 

 

注释:

  [1]《中政委规定》第1条:讯问犯罪嫌疑人、被告人,除情况紧急必须现场讯问外,应当在规定的办案场所进行;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。 

    [2]《高法意见》第8条:采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。 

    [3]参见孙长永、王彪:《审判阶段非法证据排除问题实证考察》,载《现代法学》2014年第1期,第75—77页。 

    [4]根据海口、西安、廊坊、宁波等地与会法官、检察官代表在某次研讨会上的发言总结,实践中主要存在的问题是:法院“不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动”,检察院“有监督之名、无监督之实,事前无法预防非法取证,事后无法证明取证合法”。参见陈卫东、柴煜峰:《“两个证据规定”实施状况的真实调研》,载《法制日报》2012年3月10日,第10版。 

    [5]申请启动率是指申请排除非法证据的案件数与因申请而启动证据合法性调查程序的案件数之比。笔者有幸全程参与最高人民法院刑三庭牵头的非法证据排除问题新司法解释性文件的制定,以上数据系笔者在参与调研中获取,为遵循学术规范,将相关地名隐去。下文的实证材料如果没有特别指明出处,均为笔者调研所得。 

    [6]参见王超:《非法证据排除调查程序难以激活的原因与对策》,载《政治与法律》2013年第6期,第145—147页。 

    [7]尚权律师事务所关于新刑事诉讼法的调研报告中有类似观点,即在法院审判阶段,非法证据排除程序的实际状况是:第一,关于启动的条件,法院不仅要求辩方提供相关线索或证据材料,还要求所提的线索或证据材料具有一定的证明力,否则不予启动。第二,对控方的证明责任持纵容态度。第三,人民法院对辩方的申请置之不理。第四,法院虽启动了排除程序,但对争议对象是否属于非法证据,不作评价。参见北京市尚权律师事务所编:《新刑诉法实施状况调研报告(2013年度)》,第17页。 

    [8]该学者以樊奇杭案为例,认为最高人民法院在辩方已履行提供侦查人员涉嫌非法取证的证据后,仍然没有启动非法证据排除程序的做法,为《非法证据排除规定》在全国范围内的贯彻实施,起到了一个非常坏的示范作用。参见郑飞、樊传明:《论中国非法证据排除规则的未来——以内部结构与运行环境为切人点》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期,第96页。 

    [9]参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2010年版,第104—107页。 

    [10]参见李学宽:《论刑事诉讼中的非法证据》,载《政法论坛》1995年第2期,第52页。 

    [11]参见万毅:《解读“非法证据”——兼评“两个〈证据规定〉”》,载《清华法学》2011年第2期,第30页。 

    [12]关于基层法院法官的工作量和压力,参见孙长永、王彪:《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》,载《现代法学》2013年第1期,第130页。 

    [13]参见戴长林:《非法证据排除制度运行效果简析》,载《法制日报》2014年11月12日,第5版。 

    [14]参见杨宇冠:《我国非法证据排除规则实施问题研究》,载《法学杂志》2014年第8期,第107页。 

    [15]参见吴宏耀:《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》,载《现代法学》2014年第4期,第123页。 

    [16]参见林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第432页。 

    [17]参见龙宗智:《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》,载《政法论坛》2013年第5期,第18—22页。 

    [18]参见程雷:《非法证据排除规则规范分析》,载《政法论坛》2014年第6期,第186页。 

    [19]参见黎宏伟:《非法证据排除与侦查谋略——以“威胁、引诱、欺骗”获取供述为例》,载《云南大学学报(法学版)》2014年第4期,第81—82页。 

    [20]参见王彪:《审前重复供述的排除问题研究》,载《证据科学》2013年第5期,第594页。 

    [21]参见谢小剑:《重复供述的排除规则研究》,载《法学论坛》2012年第1期,第113页;闫召华:《重复供述排除问题研究》,载《现代法学》2013年第2期,第128页;林国强:《论审前重复供述的可采性》,载《国家检察官学院学报》2013年第4期,第132页。 

    [22]参见万毅:《论“反复自白”的效力》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期,第143页。 

    [23]参见田文昌、邹佳铭:《排除非法言词证据的若干问题》,载《人民司法》2013年第7期,第68页。 

    [24]《非法证据排除规定》第5条:被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查。法庭辩论结束前,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法官也应当进行调查。《非法证据排除规定》第10条:经法庭审查,具有下列情形之一的,被告人审判前供述可以当庭宣读、质证:(一)被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的;(二)被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据,法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的;(三)公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审判前供述属非法取得的。 

    [25]参见张军主编:《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版,第333页。 

    [26]关于“小河案”非法证据排除的顺序之辩,参见唐宁:《政协委员被控涉黑三年三审——贵州黎庆洪案重审疑云》,载《民主与法制时报》2012年1月16日,第A03版。 

    [27]全国人大常委会法工委有关同志认为,法庭审判的具体顺序,应当由上述审判组织根据充分发挥庭审作用的需要来确定。正是基于上述考虑,2012年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法工委在《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中明确,证据收集合法性的“法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定”。参见李寿伟:《非法证据排除制度的若干问题》,载《中国刑事法杂志》2014年第2期,第62页。 

    [28]陈瑞华:《非法证据排除程序再讨论》,载《法学研究》2014年第2期,第169—170页。 

    [29]参见戴长林:《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》,载《人民司法》2013年第9期,第26—28页。 

    [30]参见顾永忠:《我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究》,载《政治与法律》2013年第2期,第105页。 

    [31]参见胡红军、王彪:《审判阶段非法证据排除的若干疑难问题》,载《法律适用》2014年第8期,第64页。 

    [32]参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期,第93页。 

    [33]参见王彪:《非法口供排除规则威慑效果实证分析》,载《河北法学》2015年第1期,第116页。 

    [34]有学者认为中立原则是刑事审判程序公正的标准之一,参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社2003年版,第58—59页。 

    [35]邓楚开:《面对“追诉型法官”要据理力争》,载法律博客http.//dengchukai.fyfz.cn/b/833350,最后访问时间2014年12月6日。 

    [36]参见李昌盛:《刑事庭审的中国模式:教化型庭审》,载《法律科学》2011年第1期,第131—133页。 

    [37]参见强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第83页。 

    [38]王超:《排除非法证据的乌托邦》,法律出版社2014年版,第385页。 

    [39]最高人民法院司改办法官认为,作为对诉讼制度的一种理论阐述,“庭审中心主义”的具体表现多种多样,其中就包括“严格执行非法证据排除制度”。参见蒋惠岭:《重提“庭审中心主义”》,载《人民法院报》2014年4月18日,第5版。 

    [40]参见陈柏峰:《从乡村社会变迁反观熟人社会的性质》,载《江海学刊》2014年第4期,第101页。 

    [41]陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社2003年版,第214页。 

    [42]参见王彪:《刑事诉讼中的“逮捕中心主义”现象研究》,载《中国刑事法杂志》2014年第2期,第78页。 

    [43]参见陈瑞华:《司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释》,载《中国法律评论》2014年第2期,法律出版社2014年版,第34—38页。 

    [44]陈光中、郭志媛:《非法证据排除规则实施若千问题研究——以实证调查为视角》,载《法学杂志》2014年第9期,第7-8页。 

    [45]参见李昌盛:《违法侦查行为的程序性制裁效果研究——以非法口供排除规则为中心》,载《现代法学》2012年第3期,第119页。 

    [46]陈卫东、程雷、孙皓、陈岩:《“两个证据规定”实施情况调研报告——侧重于三项规定的研究》,载《证据科学》2012年第1期,第78页。 

    [47]一审排除非法证据的具体理由如下:公诉机关虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等,但没有针对章国锡及其辩护人提供的章国锡在侦查机关审讯时受伤这一线索提出相应的反驳证据,无法合理解释章国锡伤势的形成过程,其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性,故章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据。关于章国锡案一、二审审理情况,参见苏家成、俞露烟:《非法证据排除程序的适用》,载《人民司法》2012年第18期,第61—66页。 

    [48]参见孙长永、王彪:《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》,载《现代法学》2013年第1期,第132页。 

    [49]参见李海良:《非法证据排除规则适用情况之实证研究——以东南地区某法院为例》,载《中国刑事法杂志》2013年第11期,第105页。 

    [50]参见万毅:《“全国首例非法证据排除案”法理研判》,载《证据科学》2011年第6期,第661页;王彪:《审前重复供述的排除问题研究》,载《证据科学》2013年第5期,第601页。 

    [51]具体案情,参见管友军、郑晓红、陈克娥:《褚明剑受贿案——法院如何审查受贿案件辩方提出的非法证据排除申请》,载《刑事审判参考》(总第89集),法律出版社2013年版,第93—94页。 

    [52]参见龙宗智:《中国法语境中的“排除合理怀疑”》,载《中外法学》2012年第6期,第1125页。 

    [53]参见陈瑞华:《论证据相互印证规则》,载《法商研究》2012年第1期,第121页。 

    [54]参见刘静坤:《避免虚假印证防范冤错案件》,载《人民法院报》2014年3月5日,第6版。 

    [55]西南政法大学“刑事证据法实施情况调研”课题组:《刑事证据法实施情况调研报告——以西部四省部分公安司法机关为考察对象》,载潘金贵主编:《证据法学论丛》(第二卷),中国检察出版社2013年版,第187页。 

    [56]关于程序安定理念与刑事既判力理论,参见施鹏鹏:《刑事既判力理论及其中国化》,载《法学研究》2014年第1期,第150—170页。 

    [57]关于既判力理论与禁止双重危险原则的联系与区别,参见陈瑞华:《刑事诉讼中的重复追诉问题》,载《政法论坛》2002年第5期,第115—132页。 

    [58]参见黄士元:《刑事再审制度的价值与构造》,中国政法大学出版社2009年版,第50页。 

    [59]参见龙宗智:《审判管理:功效、局限及界限把握》,载《法学研究》2011年第4期,第21—39页。 

    [60]艾佳慧:《中国法院绩效考评制度研究——“同构性”和“双轨制”的逻辑及其问题》,载《法制与社会发展》2008年第5期,第75页。. 

    [61]朱桐辉:《案外因素与案内裁量:疑罪难从无之谜》,载《当代法学》2011年第5期,第30页。 

    [62]参见汪庆华:《政治中的司法:中国行政诉讼的法律社会学考察》,清华大学出版社2011年版,第104页。 

    [63]参见王彪:《论基层法院疑罪处理的双重视角与内在逻辑》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第34卷),北京大学出版社2014年版,第544页。 

    [64]有学者遴选了1986年以来的20个典型冤案,其中就有9起案件地方党委、政法委甚至同级政府部门进行了干预,其中,4起以“三长会”的形式进行协调,5起以其他方式进行协调。参见陈永生:《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》,载《中

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[06:55:43] | 评论(0)
 
解读非法集资案中的“共犯”
2017-05-17  
                      解读非法集资案中的“共犯”

    随着e租宝案、中晋合伙等案相继开庭在即,咨询的人不少。自己又代理了几个。众多的咨询集中在那些公司的员工,也即参与了“拉米”、收取了“好处费、返点费、佣金、提成”等费用的人 。

    自打击非法集资专项行动以来,不少线上或线下理财公司中招落马,由于员工众多,涉案人员繁杂,有嫌疑人家属找我们咨询,到底什么是共犯?为何同一公司内有人是非法吸收公众存款罪,有人却是集资诈骗罪?就这些问题,我们尽量用浅显易懂的语言跟大家交流,可能会损失周延,请见谅。

    凡事都要搞清楚基本概念,内涵和外延不清晰,往往导致误解。我们先来看一下:

    什么是“共同犯罪”?

    根据我国刑法第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。请注意,成立共同犯罪的条件有三:一是二人以上,这里的人可以是自然人也可以是法人(即公司),当然要排除该罪名没有规定法人可以犯罪的情形。单纯从自然人角度讲,也不要求二人都具有完全责任能力(在我国公民达到14周岁以上无精神病为完全责任能力),即便一方为12岁的少年可以成为共同犯罪的主体,当然不具有可罚性;二是共同意思,也就是有共同犯罪的想法,我们专业术语叫做具备相同的犯罪认识因素和意志因素。三是共同行为,也就是一起去做了坏事,这里的“做坏事”不是指大家都要“亲历亲为”着手做,而是对犯罪进程的推动作出了必要“贡献”,例如教唆、帮助等。

    为什么同一公司员工,不同罪名?

    在共同犯罪中,并非一起犯罪就一定被判决同样的罪名。以P2P网贷刑案为例,非法集资案件常常涉案人数众多,十几甚至几十上百的嫌疑人,在侦查阶段通常统一按照涉嫌非法吸收公众存款罪进行逮捕,这是因为非吸的入罪门槛较低,收集证据较为便利,一旦发现标的作假(这里的假,不仅包括无中生有,也包括无法匹配到对应债权等),则在移送审查起诉时修改为:部分人员免于刑事处罚,部分人员涉嫌非法吸收公众存款,部分人员涉嫌集资诈骗。区别的关键在于:在共同犯罪中,他们所起的作用不同,对于犯罪起到的贡献度不同,是否存在“以非法占有为目的”不同。通常来说,公司的实际控制人、CEO、CFO、风控负责人,在公司做决策属于“头脑”,可能会被按照最重的罪名起诉;对于公司高级管理人员、销售能手,属于公司“左膀右臂”,由于不了解公司资金真实流向和项目真实情况,通常作为涉嫌非法吸收公众存款罪的嫌疑人处理;对于普通销售人员和行政人员,属于公司“细枝末节”,在刑法视野内,通常作为证人处理。

    非法集资案件中,哪些人也可能成为共犯?

    出于刑法理论“帮助犯”的考量,2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发文《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[07:29:09] | 评论(0)
 
为非法吸收公众存款提供担保行为之定性
2017-05-17  
                                    为非法吸收公众存款提供担保行为之定性 

                              以两支行行长案与俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案为例 

                                              ——乔远 

    关键词: 非法吸收公众存款;担保行为;共同正犯;中立性的帮助行为 

    内容提要: 本文以两支行行长案与俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案为例,对非法吸收公众存款担保行为进行了分析。在前一案件中,被告人的担保行为由于是在同一共同故意支配下,与正犯共同实施的符合本罪构成要件所规定的实行行为,故应被认定为非法吸收公众存款罪的共同正犯行为,具有刑事可罚性。而在后一案件中,被告人的担保行为因未侵害非法吸收公众存款罪之法益、与本罪正犯实行行为间缺乏必要联系及缺乏帮助故意等原因,仅应被认定为具有中立性的担保帮助行为且不具有刑事可罚性。 

  一、案例 

  (一)两支行行长案[1]

  近来,一则高达2. 7亿元的民间借贷游戏的意外崩盘引起了社会的广泛关注。这场崩盘中,两位上海某国有银行的前支行行长先后离职,并身涉非法吸收公众存款罪。2008年7月至2010年5月间,被告人吴某以经营公司及开发房产需要资金周转为由,指使被告人褚某、黄某以二人时任支行行长的身份,以高额借款利息(2%~9%不等的月利率回报)为诱,向四十二名不特定群众非法吸收存款累计近2. 7亿元归个人使用,至案发时尚有9000万元左右的借款未归还。公诉方认为,被告人吴某纠集被告人褚某、黄某非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为均已触犯刑法,应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

  2009年4月,吴某在西安的房地产项目起步,开始了长达几年的庞大的高利贷游戏链条,这个链条上的两颗关键棋子便是两位前支行行长。据褚、黄二人介绍,2008年左右,吴某向其二人声称,他在安徽与人合作投资的商务楼项目因资金短缺,需要对外高息借款。吴还表示:“相应的借款人他都联系好了,但是借款人提出需要借款担保人。”如此情形下,时任某国有银行支行行长褚、黄二人为高利贷商人吴某前后不断累积的庞大的民间借贷资金提供了“个人担保”。而吴所承诺的,则是高达8%或9%的月息。显然,两位前支行行长一开始就知道吴所组织借贷资金有明显的高利贷性质。到2009年时,吴称安徽的商务楼项目由于房屋产权性质不能解决,于是退出了投资。但褚、黄二人已近“人彀”,难以脱身。此时,吴又抛出了新的“诱惑”,劝褚、黄二人为其继续提供担保。至2010年4月时,褚、黄二人坦陈因无法继续获取借款用于维系资金链,遂决定从银行行长的职位上离职。半年后,随着吴、褚、黄三人相继被公安机关刑事拘留,这场无法终结的高利贷游戏终于暂落帷幕。

  (二)俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案[2]

  2007年1月至5月,被告人俞林刚同被告人俞圣家采用高息借款等方法集资人民币2000余万元收购奉化市汽车运输有限公司(附奉化市汇顺担保有限公司)的117份股权……经工商变更登记后,被告人俞林刚、俞圣家分别担任二公司的法定代表人兼执行董事、经理。2007年6月起,被告人俞林刚为归还借款本金、支付高额利息及投资,又采用高息借款的方法向盛某、任某、毛某等36人集资(另据统计,借款次数达60余笔),至2008年年底共计借款人民币12017万元,期间归还本金人民币2696万及支付部分利息外,尚欠本金人民币9341万元未还。期间,被告人俞圣家在短时间内多次为被告人俞林刚的高息借款提供担保帮助,担保金额达2920万元,除归还本金人民币700万元及支付部分利息外,至今尚有本金人民币2060万元未归还。

  本案二审中,被告人俞圣家辩护人辩称其在担保之前及当时不知道、也无法获知被告人俞林刚所负的巨额债务情况。被告人俞圣家客观上无法认识其所作担保行为的违法性,主观上也不是想担保帮助被告人俞林刚实施非法吸收公众存款的犯罪行为。因而,俞圣家实施的乃正常担保行为,行为本身不具有违法性。另庭审查明,被告人俞林刚非法吸收公众存款所得的12017万元全部归其个人占有和使用,被告人俞圣家提供的四笔担保均系连带责任担保,没有从上述四笔担保中获得任何收益。

  二、非法吸收公众存款担保行为的刑法分析

  (一)两个案件中的非法吸收公众存款担保行为

  我国刑法直接将担保行为规定为犯罪构成要件的情形主要包括贷款诈骗中的担保及合同诈骗中的担保。两罪中的担保行为的共同之处,在于两罪中的担保行为都以“非法占有”他人财物的目的。而这种类型的担保显然与上述两个案件中被告人实施的担保行为不同。[3]依照一般民法原理,两个案件中被告人的行为—“为他人提供担保”—中所谓的担保,从严格意义上讲是一种“保证”,即二人作为第三人,以自己的信用作保,与债权人约定当债务人不履行债务之时,由担保人依约定履行债务。[4]同时,刑法第一百七十六条第一款规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”

  可以看出,对于非法吸收公众存款担保行为(下称“非法吸存担保行为”),我国刑法及相关法律并未作出规定。那么,这里的问题在于,第一,刑法有没有必要对非法吸存担保行为进行规制;第二,如果有必要,刑法在什么情况下应其作出规制。有关刑法有无必要对非法吸存担保行为进行规制这一问题,笔者认为可以首先从“法益”角度进行考虑。对非法吸存担保行为而言,只有在侵害或威胁了法益的情况下,才有对其进行分析的意义。其次,要分析不同行为的特征以区分彼此,从而辨别非法吸存担保在何种情况下才应具有刑事可罚性。

  就两支行行长案而言,严格地讲,褚、黄二人的实行行为,虽然并非我国刑法分则规定的非法吸收公众存款罪的构成要件行为。[5]但褚、黄二人提供担保的行为是具有一定特殊性的:第一,二人在提供担保的过程中,利用了自己支行行长的真实身份,以取得债权人的信任。必须承认,对于借款人而言,这两位银行支行行长行为之效应不可谓不突出。[6]此外,二人提供担保的目的在于取得对方信任使其原意为吴某提供资金以供项目运作。同时,二人虽通过提供担保获取了种种好处,但这些“好处”主要来源于非法吸收的资金过程中所取得的利息差与非法存款吸收人吴某的“馈赠”及从部分借款人那里收取的利息差。[7]而在俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案中,虽然二审法院维持了一审法院对被告人俞圣家判处非法吸收公众存款罪的判决,但在笔者看来,二审法院维持一审判决的理由并不充分。首先,法院认定被告人俞圣家在明知俞林刚负有巨额债务的前提下为俞林刚提供担保的依据主要是二人之间为叔侄关系。在这一点上法院的认定稍有轻率之嫌。其次,法院并未考虑俞圣家未从担保中获利这一事实。所以,需要考虑本案中被告人俞圣家的担保行为是否构成非法吸收公众存款罪。可以看出,两个案件的被告人虽然都实施了为直接实施非法吸收公众存款行为的被告人提供担保的行为,但这两个担保行为却截然不同。鉴于此,有必要对这两个案件中的担保行为进行刑法上的规范分析。

  (二)非法吸收公众存款罪的法益与非法吸存担保行为

  一般而言,刑法上的法益为由刑法所保护的人的生活利益。[8]“刑法只能将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪。”[9]因此,对非法吸存担保行为而言,只有在侵害或威胁了法益的情况下,才有对其进行分析的意义。另外,法益具有多种机能,其中包括构成要件解释机能,“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[10]因此,分析本罪的法益,对分析非法吸收公众存款中的担保行为具有导向性作用,也是回答本文在第一部分提出的“刑法有没有必要对非法吸存担保行为进行规制”这一问题的基础。

  那么,什么是非法吸收公众存款罪,也即非法吸存担保行为所侵害的法益?我们可以通过本罪的历史沿革一窥端倪。自改革开放之始,我国金融市场逐步开放,随着国民手中可用资金的逐渐增加及资金短缺现象日趋严重,非法集资问题开始暴露。国务院于1992年通过的《储蓄管理条例》八条规定:“除储蓄机构外,任何单位和个人不得办理储蓄业务。”并且于《条例》中第三十四条规定了违反条例的法律责任,包括刑事责任。随后,1995年通过的商业银行法第十一条第一款明确规定了商业银行的特许市场准入制度,该款规定“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”同时,该法第七十九条规定,“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。”[11]此为我国法律首次使用“非法吸收公众存款”这一表述。同年6月,有关“非法吸收公众存款”的单行刑法:《关于惩治破坏金融秩序罪的决定》由全国第八届人大常委通过。在该《决定》中,“非法吸收公众存款罪”成为确定的罪名,并为之后的1997年刑法完全吸收。事实上,《决定》及1997年刑法有关“非法吸收公众存款罪”的规定,实为商业银行法上述规定的具体化。之后,国务院于1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》四条,1999年制定的《金融违法行为处罚办法》二十七、二十八条,2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》二十四条,实质上都是以商业银行法的规定为基础,对非法吸收公众存款罪的进一步明确。

  从上述立法沿革可以看出,非法吸收公众存款罪自设立之始便带有浓重的行政及金融机构保护主义色彩。[12]从立法者角度来看,本罪的法益简单明确,即金融秩序中管理者与被管理者之间的金融管理秩序。[13]同时,对于本罪法益,学界也存在不同观点:或认为本罪法益为吸收公众存款的管理制度[14]或认为吸收存款的管理制度[15]才是本罪的法益;还有学者认为本罪法益在于金融信贷管理秩序[16]。

  笔者看来,将本罪法益限于存款管理制度的观点显然不可取。从本质上讲,存款属于商业银行的负债业务,其中由于活期存款具有极强流动性,而这种具有流动性的负债又往往作为商业银行的资产运作:贷款发放。所以,为了保障商业银行的正常运作,避免“挤提”,法律必须建立一定的存款保障制度保证存款人的信心。从这一角度讲,金融法意义上的存款与一般意义上的存款不同,更加注重的是对负债(存款)与资产运作(包括但不仅限于贷款)间的良性平衡。[17]因此,单纯强调“存款制度”本身实际上并不能揭示本罪存在的真正意义。相比之下,第二种观点将本罪法益限定为“金融信贷管理秩序”虽然较第一种观点全面,但这种观点又将本罪法益限于“信贷”。事实上,基于商业银行负债业务而开展的资产业务不仅为贷款,还包括债券投资、现金资产业务等,限制非法吸收公众存款的意义不仅仅是保障存贷。

  同时,将本罪法益看作金融管理秩序的观点也存在问题。从理论角度看,金融秩序实由金融交易秩序(资金供应者与需求者之间的秩序),金融管理秩序(金融管理者、资金供应者与资金需求者之间的秩序)及金融机构内部秩序(金融机构与金融机构之间的秩序)组成。[18]而非法吸收公众存款罪虽然与金融管理秩序有涉,但实际上是直接调整间接融资中资金供应者与需求者之间平等的法律关系。所谓间接融资,是指资金供给方不直接将资金提供给需求方,而是通过金融中介机构(主要是银行)将资金提供给需求方。[19]而金融中介机构提供给资金需求方的资金主要来源之一便是其向公众所吸收的存款。非法吸收公众存款罪主要处理的即这部分资金。同时,金融中介机构吸收存款的过程中,一般都遵循自愿和自由的原则。[20]可见,该罪所涉及的法律关系,核心在于资金供应者与需求者间平等的金融交易关系。再者,按照一般金融理论,金融秩序中包含的三大秩序中,金融交易秩序是其基础与核心,而金融管理秩序应以保障金融交易合法有序为目的。[21]而坚持金融机构保护主义,以保护金融管理秩序为非法吸收公众存款罪之法益,无疑是舍本逐末。同时,二十世纪九十年代以来层出不穷的非法吸储案件,著名的如2003年的孙大午案[22]及2006年的杜益敏案,[23]从实践角度证明了将金融机构保护主义色彩过浓的保护金融管理秩序作为非法吸收公众存款罪的法益,会导致无法合理处理正常民间融资需要与金融监管之间的关系。而将本罪法益看作金融交易秩序,对将非法吸收公众存款的治理模式从“堵”转为“疏”具有重要的积极意义。[24]

  毋庸置疑,这一点已为立法机关所重视。在2010年11月22日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中多少已经得以体现。《解释》第一条中规定,“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”第三条中规定,“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”很显然,《解释》已将一部分表面上侵害了金融管理秩序的行为排除在刑事处罚范围之外。因为无论是“在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金”的行为,还是非法吸存款后,将资金“主要用于正常生产经营活动并能够及时清退所吸收资金”的行为,表面上都侵害了传统上理解的金融管理秩序,具有未经主管机关批准、侵害了金融机构利益的特点。将上述行为排除在刑事处罚范围外,事实上已体现出立法者的关注点,已从一味保护金融机构逐渐转向保护资金提供者与需求者间平等、合法、有序的交易秩序之趋势。同时,在笔者看来,虽然目前非法吸收公众存款罪仍被置于我国刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”之下,但这样的安排并不完全意味着本罪法益就理所当然地应限制在金融管理秩序,也并未排除将本罪法益规定为金融交易秩序的可能性。[25]

  上文着重墨分析了非法吸收公众存款的法益,原因在于:一方面,有关非法吸收公众存款罪之法益的问题争论颇多,依不同观点对本罪实行行为乃至与本罪相关的非法吸存担保行为进行分析,得出的结论将迥然不同;另一方面,非法吸收公众存款罪中的担保行为直接依附于非法吸收公众存款,若无本罪法益引导,则无法把握其中担保行为的性质,进而无法区分在何种情况下提供担保的行为才应被纳入非法吸收公众存款罪之规制范围内。出于这种考虑,笔者认为,非法吸收公众存款罪中的担保行为所侵害的法益,从逻辑上讲相应地应为金融交易秩序。行为人为融资提供担保的行为只有破坏了金融交易的自由、公平及诚信之秩序,才有可能为非法吸收公众存款罪所规制。

  (三)作为共同正犯的非法吸存担保行为与中立性的担保帮助行为

  1.两支行行长案中的担保:作为共同正犯的非法吸存担保行为

  共同正犯理论属于刑法解释论范畴。以德日刑法为主的二元制共犯理论经上百年的发展,已经形成了较为完整合理的理论体系。在承认正犯与共犯区分的二元制共犯论的前提下,共犯的犯罪性来源于正犯,并且其本身从属于正犯。按照严格的二元制共犯理论所主张的限制的正犯论,只有亲手犯才能成为正犯。但这种限制的正犯概念因过于狭窄而被学者批判。[26]事实上,实行行为的规范性特征使实行行为并不仅限于“亲手犯”。依照德国学者罗克辛(Roxin)的犯罪支配说,实行行为只要对犯罪具有支配关系,就可以成为正犯。按照罗克辛对正犯的区分,正犯可分为直接正犯、间接正犯及共同正犯三种。“共同正犯的行为人通过和其他犯罪人的分工合作,机能性地支配了犯罪,因而具有技能的犯罪支配”。[27]这一学说不仅从规范的角度使正犯的概念更为完整,同时为区分正犯与共犯提供了理论上的支持。[28]另从规范角度而言,《德国刑法典》第25条规定:“……一、自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。二、数人共同实施犯罪的,均依正犯论处。”其中第二项即规定了共同正犯。同时,《日本刑法典》中也有类似规定,该法第60条规定“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。”

  共同正犯并非我国刑法的法定种类。在我国刑法中,并没有类似德国刑法与日本刑法中有关共同正犯的规定,而是在第二十五条中规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,并在二十六至二十九条中将共犯分为主犯、从犯、胁从犯及教唆犯四类。从我国有关共犯的规定中,事实上无法对亲手犯和共同正犯进行区分。首先,若将我国刑法第二十五条中规定的“犯罪”理解为正犯,那么我国刑法的共犯概念在逻辑上就等于亲手犯+共同正犯,而将共犯排除在外。这样一来,从犯、胁从犯和教唆犯就不能被称为共犯。如果将第二十五条规定的“犯罪”理解为共犯,那么教唆犯显然属于共犯范畴。但同时,第二十五条又将共犯规定为“共同故意犯罪”。我国刑法第二十九条第二款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”这显然又将缺乏共同故意的教唆行为纳入了共犯范畴,具有逻辑上的错误。

  所以,只有将我国刑法有关共犯规定中的“犯罪”理解为刑法分则所规定的具体犯罪才能将正犯与共犯都纳入到共同犯罪的概念之中。[29]这样一来,共同正犯作为具有正犯性的行为,应当具有与正犯一样的实行行为性,符合刑法分则规定构建的行为模型。同时,共同正犯应具有同正犯实行行为一样的法定性,与刑法分则规定的构成要件行为一致。同时,共同正犯还应具有共同性,即在共同实行的场合下,共同正犯者分担了复数行为中的一部分行为,并因全部行为共同导致了危害结果的发生。同时,共同正犯行为与其他正犯行为应基于相同的共同意志。[30]

  对于非法吸收公众存款罪而言,非法吸收公众存款罪的正犯行为包括我国刑法一百七十六条规定的非法吸收公众存款和变相吸收公众存款两种。[31]而作为非法吸存共同正犯的担保行为,应当与上述两种行为一样,具有实行行为性和法定性。具体而言,非法吸收公众存款行为,是指未经中国人民银行批准,向社会公众吸收资金、出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;[32]而变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。[33]两种正犯行为都具有非法性、公开性、利诱性及吸存对象不特定性四个特征。[34]因而,作为共同正犯的非法吸存帮助行为,应为正犯行为一起分担了具有上述四个特征的行为。此外,共同正犯非法吸存担保行为对直接吸收公众存款的实行行为,应当具有补充和促进的作用。[35]行为人通过对外提供担保,一方面自己取得被害人的信任,另一方面间接地使被害人更为信任直接从事非法吸收公众存款的其他行为人,使之行为得以顺利进行。并且在通常情况下,共同正犯行为的行为人与其他正犯一样,会获得通过非法吸得的存款所滋生的金钱上的利益。另外,在故意作为共同正犯中,包括共同正犯行为在内的每个实行行为都是基于共同意志的行为。[36]实施共同正犯非法吸存担保行为的行为人,或与其他行为人事前便有通谋,后在共同、一致的故意下,基于一个或几个相同的犯罪计划,共同实施了非法吸收公众存款行为;或在明知行为人从事的是非法吸收公众存款的活动,仍为其提供担保。因而,共同正犯非法吸存担保行为之行为人也应同正犯行为之行为人或具有事前通谋,或事中加入,具有共同、一致的故意。

  两支行行长案中,褚、黄二人为吴某非法吸收公众存款提供的担保行为,根据上述刑法理论,即为非法吸收公众存款行为的共同正犯行为。第一,从法益角度看,被告人褚、黄二人利用银行行长身份作保以助吴某非法吸存,这本身就有悖金融市场交易中应当遵循的平等之理念。二人本应在合理衡量自己担保能力的基础上,对被担保人实力、担保资金的用途及借贷人数、利息尽合理注意义务,但二人为图私利,仍恣意作保,并导致了债权人的巨额损失,应认定已侵害了非法吸收公众存款所保护的金融交易秩序。第二,二人的实行行为与吴某虽然从表面看并不相同,但实际上这种不同来源于三位被告人不同的分工。没有二人利用行长身份对外提供担保,吴某就无法取得被害人信任进而吸收存款。在非法吸收公众存款的过程中,每一笔存款的利得都为三人所瓜分。褚、黄、吴三人的行为具有非法性、公开性、利诱性及吸存对象不特定性四个特征,并最终导致了被害人本金人民币9000余万元至案发时仍未归还。第三,本案中,褚、黄二人在吴某行为实施前便参与通谋,自行为之始便与吴某一起在非法吸存的共同故意支配下一同实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。此种情况下,褚、黄二人的非法吸存担保行为与吴某的实行行为实为一个有机整体,故二人的行为应构成非法吸收公众存款行为的共同正犯。

  2.俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案中的担保:中立性的非法吸存担保帮助行为

  值得刑法评价的非法吸存担保帮助行为,必须具有法益侵害之危险内容,才值得纳人刑法规制范畴。[37]但非法吸存担保帮助行为毕竟无法通过直接实施非法吸收公众存款罪所规定的构成要件行为侵害其法益—金融交易秩序,因此其只能通过正犯的实行行为间接地侵害法益。然而,现实中存在这样一种非法吸存担保帮助行为,即担保帮助行为本身并未侵害金融交易秩序这一非法吸收公众存款罪的法益,同时在表面上看来无害。这种缺乏侵害性的担保行为,对非法吸收公众存款的实行行为是否成立并无影响。并且提供担保帮助的行为人并不具有对非法吸收存款这一实行行为进行帮助的故意。但与此同时,这种担保帮助行为从绝对的意义上讲的确又对非法吸收公众存款的正犯行为起到了帮助促进的作用。这种非法吸存担保帮助行为,即本文所讨论的中立的非法吸存担保帮助行为。[38]

  在我国刑法中,没有有关帮助犯的单独规定,而是在第二十七条将其规定为从犯,即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”的行为。事实上,帮助犯是一个刑法教义学上的概念。根据目前德日刑法学中有关共犯的通说,帮助犯是“以依赖于故意正犯的存在而存在的(从属性)。”[39]日本刑法中相关表述为“帮助正犯的是从犯。”[40]可见,从客观行为角度而言,帮助犯对正犯资以助力,从属于正犯但并未实施正犯行为。同时,从责任要素角度看,帮助犯之故意与正犯故意并不相同,应为仅限于帮助的故意。[41]很显然,帮助犯实施的不是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为,那么为何要在刑法范畴内讨论帮助犯这种非构成要件行为是否应予以刑事处罚?德日刑法理论对中立的帮助行为是否应构成犯罪之通说包括主观说、客观说与折衷说三种学说。主观说对在这种情况下是否成立帮助犯,仅从故意的形式上加以限制;客观说则从客观的构成要件角度,通过社会相当性、职业相当性、利益衡量等角度对帮助犯的成立范围加以判断。折衷说的代表人物为德国学者罗克辛。他主张,对正当职业行为与帮助犯的界分应该立足于主观方面,具体应当以行为人对正犯者犯罪意图的认识情况为标准。依此标准,在间接故意的场合下,尽管在行为人看来正犯可能会实施犯罪,但基于信赖原则,行为人的行为不应成立犯罪。[42]同时,依照德国学者莎尔(Schall)提出的客观说中的“客观归责”理论,考量中立帮助行为的标准在于判断该行为是否制造了法不被允许的风险。如果该行为并未侵害法益,则该帮助行为不应被认为是犯罪。[43]笔者认为,判断中立的帮助行为是否为罪的标准,应结合上述二人的观点。

  因而,考察非法吸存担保帮助行为是否为中立以及是否为犯罪,主要需判断该行为本身是否制造了法所不容的风险以及行为人是否具有明确的、帮助犯罪的故意。一般而言,由于担保行为本身为民法范畴内,由民事法律设定的,具有类型性的行为,在通常的民事借贷法律关系中,可通过民法通则和物权法加以调整,所以通常情况下的借款担保行为应被排除在刑法规制之范围之外。结合俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案,俞圣家为俞林刚提供担保的行为从客观角度判断,即属于这样一种以自己财产作保的一般保证行为。同时,在本案中,俞圣家的担保对于俞林刚的非法吸收公众存款之行为,并非必不可少。俞圣家作为俞林刚之侄对外提供担保并不具有像两支行行长案中,褚、黄二人担保所具有的因二人为支行行长而形成的不可代替性。并且自始至终俞圣家都未参与非法吸收公众存款之行为。可以说,俞圣家的担保行为并不符合非法吸收公众存款行为特征,并且对导致该罪犯罪后果所起作用甚小。此外,俞圣家的担保行为并不会制造法所不容的风险,其提供担保旨在促进债权人债权的实现,并且在债权不能实现的情况下,反倒会受牵连。另从俞圣家没有从担保中获得分毫利益角度看,其担保行为并不具有通过担保获取利益的特征,相反,其承担的风险与利益极不对称。所以说,俞圣家的担保行为不仅没有侵害非法吸收公众存款罪之金融交易秩序的法益,反而通过担保债权避免了该法益被侵害的风险。因此,俞圣家的担保帮助行为,仅仅是一种多见的于金融交易秩序无害的中立的非法吸存担保行为。

  从主观角度而言,有关俞圣家对正犯俞林刚所实施的非法吸收公众存款之行为是否知情及如何认定这一问题,在文章之始笔者便已提出了对二审判决的反对意见。笔者认为,判断提供担保帮助行为的行为人是否具有帮助犯罪的故意时,需要考虑认知、意志及与正犯意思联络三个因素。我国刑法将直接故意中的认知因素,通常解释为“明知”,同时将“明知”解释为“知道”或者“应当知道”。很显然,后者属于一种推定。由于非法吸收公众存款罪是典型的行为犯,其帮助行为所涉的明知之故意,事实上仅存在“明知”的内容问题,而不存在“明知”之程度问题(即不区分明知结果可能发生或必然发生)。笔者看来,非法吸存担保行为人对其明知的内容,应以明知其行为在为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款提供担保为限。此外,就非法吸存担保帮助故意之意志因素而言,行为人应具有意为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款提供帮助之欲,本罪作为行为犯,一般情况下不需考虑行为人对法益侵害结果是否持希望或放任的态度。此外,考察非法吸存帮助行为的行为人是否具有帮助故意,还应考虑到行为人与本罪正犯间意思联络的问题。笔者看来,这种意思联络至少应是双向、全面的。[44]在本罪中,以片面的意思联络为必要的片面共犯并无存在的空间。我国刑法分则及相关立法解释已将本罪行为,即被担保行为成立之必要条件以明示、列举的方式加以表述。而具有非法吸收公众存款故意的担保帮助行为,只有通过满足《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所列举出的四个条件之正犯行为才能成立。若不依附于正犯行为,仅提供担保是无法被认定为犯罪的。是故,在俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案中,若不能认定被告人俞圣家明知被告人俞林刚非法吸收公众存款并意欲为其提供担保,且二人之间具有双向、全面意思联络的帮助故意,其行为是无法被认定为应受刑罚处罚的非法吸存担保帮助行为的。

  三、结论

  实践中,被纳入非法吸收公众存款罪规制范畴的行为,不仅限于直接实施非法吸收公众存款行为或变相吸收公众存款行为,还包括为非法吸收公众存款提供担保的行为。本文针对这种情况,对现实中已发生的两个案例即两支行行长案及俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案中,被告人的非法吸收公众存款担保行为进行了分析。对于非法吸存担保行为,首先需要考虑的问题是这类行为所侵害的法益是什么。非法吸存担保行为因依附于非法吸收公众存款行为,其侵害之法益从逻辑上讲应为我国刑法中非法吸收公众存款罪的法益。从有关本罪的立法沿革可以看出,非法吸收公众存款罪自设立之始便带有浓重的行政及金融机构保护主义色彩。依照传统的理解,本罪法益为何不仅具有争议,而且多数观点都与相关基本金融理论相悖,或基于对银行资本运行实质之错误理解,或舍本逐末过于强调“管理”而非金融秩序之本质:金融交易秩序。鉴于此,笔者认为,对本罪法益之探讨,应从金融交易秩序的核心及金融市场的现状出发,将其理解为金融交易秩序。基于此,笔者对上述两个案件中的非法吸存担保行为进行了刑法规范学意义上的分析。在两支行行长案中,被告人褚、黄二人的担保行为由于是在同一的共同故意支配下,与吴某共同实施的符合本罪构成要件规定的实行行为之部分,所以应被认定为共同正犯行为而具有刑事可罚性。而在俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案中,被告人俞圣家的非法吸存担保行为因并未侵害非法吸收公众存款罪之法益、本罪正犯实行行为非以其为必要以及行为人缺乏帮助故意等缘故,仅能被认定为具有中立性的担保帮助行为,不具有刑事可罚性。  

 

 

 

注释:

[1]史进峰:《为人担保被逼债,前支行长身涉2. 7亿非法吸收公众存款罪》,载《21世纪经济报道》2012年5月30日。 

  [2]案例来源于夏家品:《论非法吸储担保帮助犯的认定—以宁波某非法吸收公众存款案为例》,华东政法大学2011年硕士学位论文。 

  [3]张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第7页及以下;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第889 ~890页。 

  [4]魏振瀛:《民法》,北京大学出版社2010年版,第78页。 

  [5]对正犯而言,其实行行为一般具有法定性特征。实行行为相关论述参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第189页。 

  [6]史进峰:《为人担保被逼债,前支行长身涉2.7亿非法吸收公众存款罪》,载《21世纪经济报道》2012年5月30日。一位借款人许某在笔录中如是说,“当时吴某向我打了借条,但是我怕吴不还钱,就要求他再找一个借款担保人……因为褚某是银行的行长,所以我也认可了……”。 

  [7]史进峰:《为人担保被逼债,前支行长身涉2.7亿非法吸收公众存款罪》,载《21世纪经济报道》2012年5月30日。(案件笔录称:“吴一般要求将月利息控制在8%以下,但再高的利息他也会要”。实际上,褚和黄有时候募集的资金成本在5%~6%之间,“剩余的2%~3%利息,就被我们私下里收取了。”;另外,二人在笔录中坦言,其提供担保的部分原因在于吴某曾反复承诺会给其好处,“具体就是待西安的房地产项目开发完毕后送我几套房产,并给我几百万元的好处费。”) 

  [8]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第167页。 

  [9]张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第90~91页。 

  [10]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第216页。 

  [11]本条现为商业银行法的第八十一条。 

  [12]刘远:《我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换》,载《中国刑事法杂志》2010年第7期。 

  [13]此种观点也为一些学者所赞同。见屈学武:《非法吸收公众存款罪探析》,载《现代法学》1996年第5期;黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社1999年版,第377页;赵志华、鲜铁可、陈结森:《金融犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年版,第65页;周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2003年版,第267页;高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第654页;冯亚东、刘凤科:《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》,载《人民检察》2001年第7期。 

  [14]李希慧:《论非法吸收公众存款罪的几个问题》,载赵秉志主编:《新千年刑法热点问题研究与适用(下)》,中国检察出版社2001年版,第793页;胡启忠等:《金融犯罪论》,西南财经大学出版社1999年版,第222页。 

  [15]马克昌主编:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第320页;孙国样、魏昌东:《经济刑法研究》,法律出版社2005年版,第325页。 

  [16]赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》(第三卷),法律出版社2001年版,第221页;薛瑞麟主编:《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第112页。 

  [17]彭冰:《商业银行的定义》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1期。 

  [18]刘远:《金融欺诈犯罪的概念及其功用》,载《刑法论丛》第13卷,第390页。 

  [19]彭冰:《非法集资活动的刑法规制》,载《清华法学》2009年第3期。 

  [20]商业银行法第二十九条规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。” 

  [21]刘远:《金融欺诈犯罪的概念及其功用》,载《刑法论丛》第13卷,第390页。 

  [22]《孙大午案尘埃落定》,载《钱江晚报》2003年11月1日。 

  [23]杨璐:《杜益敏的吸金黑洞:非法集资额7亿多元》载《三联生活周刊》2008年4月3日。 

  [24]刘远:《我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换》,载《中国刑事法杂志》2010年第7期。 

  [25]我国刑法中不乏这种将某罪名置于某节之下,但该罪名的法益并非严格限制在该节标题所示法益之中。例如,刑法分则第三章第五节的金融诈骗诸罪从金融学角度来讲,也在一定程度破坏了金融秩序,甚至是金融监管秩序,但这些罪名并未置于第四节“破坏金融管理秩序罪”之下。 

  [26][日]大家仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第239页。 

  [27]何庆仁:《德国刑法学中的义务犯理论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第24卷,北京大学出版社2009年版,第242页。 

  [28]陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第633页。 

  [29]上述有关我国共犯规定之讨论参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第637~638页。 

  [30]刘瑞瑞:《不作为共同正犯的共同性探讨》,载《中国刑事法杂志》2011年第5期。 

  [31]刑法(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过,1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订)第176条第1款。 

  [32]《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款。 

  [33]《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款。 

  [34]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”由此可以看出,非法吸收公众存款正犯的行为应具有非法性、公开性、利诱性及吸存对象不特定性四个特征。 

  [35]刘瑞瑞:《不作为共同正犯的共同性探讨》,载《中国刑事法杂志》2011年第5期。 

  [36]刘瑞瑞:《不作为共同正犯的共同性探讨》,载《中国刑事法杂志》2011年第5期。 

  [37]陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第192页;[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第13页。(“每个实行行为必须具有法益侵害之危险的内容。”) 

  [38]有关“中立的帮助行为”参见陈洪兵:《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008年第6期;张伟:《中立帮助行为探微》,载《中国刑事法杂志》2010年第5期;[日]田兼彦:《中立的行为に上る帮助と共犯の处罚—共犯论と客观的归属论の交错领域に关する—考察共犯论上客观的归属论》,载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》,成文堂2006年版,第551页。 

  [39][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第792页。 

  [40]《日本刑法典》第62条。 

  [41]刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第7页。 

  [42]陈洪兵:《中立行为的帮助》,法律出版社2011年版,第78~114页。 

  [43]该种学说由德国学者莎尔提出,参见陈洪兵:《中立行为的帮助》,载《中外法学》2008年第6期。 

  [44]贾楠:《论片面帮助犯》,载《法制与社会》2009年1月(下)期,第133页。 

 

出处:《刑事法判解》 

 

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[06:27:33] | 评论(0)
 
如何理解效力性强制性规范
2017-05-16  
                 如何理解效力性强制性规范

    《合同法》司法解释(二)第十四条:

    合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

    《合同法》第五十二条: 

    有下列情形之一的,合同无效:

    (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

    (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

    (三)以合法形式掩盖非法目的;

    (四)损害社会公共利益;

    (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

    《合同法司法解释(二)》提出了“效力性强制性规定”这一概念,但是并未对这一概念的定义或是如何理解作一阐述,我们经过研究,结合最高人民法院以往的司法解释、公报案例以及学理观点对本问题进行论述。

    一、以往司法解释对于“效力性强制性规定”的界定

    原合同法第52条关于无效合同的规定第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”属于合同无效的情形之一。但合同法本身对何谓“强制性规定”并未作明确界定,有关这一问题的争议由来已久。

    1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

    2004年,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

    该司法解释明确对因违法法律、行政法规“强制性规定”而致使合同无效的情形进行了界定,上述工程施工合同所违反的法律规定应当包括以下几条:

    《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

    《招标投标法》第三条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

    (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

    (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

    (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

    上述规定是最高人民法院以司法解释的方式对“违反法律、行政法规的强制性规定” 进行界定,应当引起注意的是,作为“标准”的建筑法、招标投标法并未对合同效力问题进行任何规定,仅是从建筑和招标行为本身进行了规范。对于其是否系强制性规定,实践中亦存在争议,这一司法解释的出台,方明确了合同的效力,也因此可以推定出建筑法、招标投标法的上述规定即为“强制性规定”的范畴。

    最高院副院长黄松有在司法解释出台时的讲话中指出,“建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部门规章中调整建设工程施工合同的强制性规定就有六十多条,如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效,不符合《合同法》的立法本意,不利于维护合同稳定性,也不利于保护各方当事人的合法权益,同时也会破坏建筑市场的正常秩序。”“我们认为,法律和行政法规中的强制性规定,有的属于行政管理规范,如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚,但是不应当影响民事合同的效力”。

    由此我们可以看出,最高院在本司法解释中透露出一个重要信息:违反强制性规定,并不必然引起合同的无效,还要视违反规定的具体情况来判断。该解释第七条即规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”是以,对于违反法律强制性规定的合同,该司法解释分别予以了不同的认定,在劳务合同的范围内,相关合同被认定为有效。

    但是,应当引起注意的是,司法解释虽然明确了此两种合同的效力,对建筑法、招标投标法与劳务分包的相关法律法规区别何在,断定其是否影响合同效力的依据为何,司法解释并没有给出一个明确的解释。

    2、最高人民法院《关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示的复函([2007]民四他字第19号)》

    2007年,最高人民法院又就天津高院有关违反《海运条例》而形成的合同是否无效的请示发布了《关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示的复函([2007]民四他字第19号)》,具体内容如下:

    天津市高级人民法院:

    你院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示收悉。

    根据《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称《海运条例》)的规定,经营无船承运业务,应当向国务院交通主管部门办理提单登记,并交纳保证金。本案中深圳龙峰国际货运代理公司在未取得无船承运业务经营资格的情况下签发了未在交通主管部门登记的提单,违反了《海运条例》的规定,受理案件的法院应当向有关交通主管部门发出司法建议,建议交通主管部门予以处罚。但深圳龙峰国际货运代理公司收到货物后应托运人的要求签发提单的行为,不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形,该提单应认定为有效。

    法条链接:《海运条例》

    第七条 经营无船承运业务,应当向国务院交通主管部门办理提单登记,并交纳保证金。

    前款所称无船承运业务,是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载,签发自己的提单或者其他运输单证,向托运人收取运费,通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输,承担承运人责任的国际海上运输经营活动。

    在中国境内经营无船承运业务,应当在中国境内依法设立企业法人。

    第二十六条 未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的,不得经营无船承运业务。

    该《复函》提及的《海运条例》是国务院颁发的行政法规,天津高院在处理该问题时即存在两种观点,核心就在于对《海运条例》第7、26条规定是否可以界定为强制性规定,一种观点认为该规定属于管理性规范(也称“取缔性规范”)不影响合同的根本效力,另一种观点则认为此规定即为法律、行政法规的强制性规范,违反该行为导致合同无效。最高法院最终的回复认为该行为不属于违反强制性规定的情形,应认定为有效,也就是说最高院认可了该规范系管理性规范的行为。

    如此,我们可以类推类似《海运条例》第7、26条的规定即为管理性规范,不影响合同的根本效力。

    3、最高人民法院副院长奚晓明的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》

    2007年5月30日,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中有这么一段话:

    “关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神,要谨慎地认定合同无效,人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先,人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效,而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益,则可以根据合同法第五十二条第(四)项的规定,以损害公共利益为由确认合同无效。其次,只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。最后,物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整,物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制,原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用,虽然主要规定在不动产物权方面,但除非法律另有规定,该原则同样体现在其他物权变动方面。”

    最高院发布的此次讲话内容明确了有关强制性规定的两个内容:一是强制规范本身的位阶问题,引起合同无效的规定必须是法律、行政法规的规定,地方性法规、行政规章等除因损害社会公共利益而适用《合同法》第52条第4项规定而导致合同无效外,不对合同效力问题产生影响。这一问题在合同法司法解释一中已有明确规定,第四条“《合同法》实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”

    二是提出了管理性规范和效力性规范的概念。其区别在于管理性规范不涉及民商事行为的效力,仅产生行政责任,而效力性规范在处罚违反行为之外,意在否定其在民商法上之效力。换言之,管理性强制性规范仅产生行政处罚上的强制性,而效力性强制性规范则将“规范之手”伸向民商事行为领域。

    但是,我们认为,最高院副院长的上述讲话中,将规范的区分标准直接界定为“明确或未明确规定此类规定将导致合同无效”实是难以理解,在司法实践中必然引起争议。

    首先,正如前文所引的最高院有关建设工程合同司法解释,其所违反的建筑法或招标投标法,均为对合同效力问题予以界定,但最高院的司法解释直接将违反其规定的合同界定为无效合同。而且,综观我国目前各法律部门立法情况,其关注内容必然为本部门法律规定,对于民商事领域未必有所涉及,其直接规定相关合同是否有效的可能性极低。

    其次,对于效力性规范的第二种情况,即虽未明确规定,但“但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范”,此种界定与合同法第52条第4项内容重复,适用该内容本就可以推断出合同的效力,同时“国家利益和社会公共利益”与强制性规范相比有着更大的模糊性,在实践中很难予以确定,很可能因对此问题的争议而导致对合同效力问题的根本观点差别,更可能引起各法院裁判难以统一的情况发生。

    二、从最高人民法院公报案例看“效力性强制性规范”

    我们就合同法第五十二条第一款第(五)项即有关强制性规范的规定检索了最高人民法院公报案例库,涉及依据该规定进行判决的案件一共有四件,我们对其涉及的合同类型、所涉法律、行政法规的强制性规定和法院最终的认定,作如下统计:

    1、崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案(最高人民法院民事判决书(2004)民一终字第106号)

    存在效力争议的合同:土地使用权转让合同

    争议内容:原告以所涉合同未经省政府批准亦未采用招拍挂程序主张合同无效

    所涉法律、行政法规:

    《山东省实施< 中华人民共和国土地管理法>办法》第二十四条规定:“占用土地8公顷以上的,由省人民政府批准。”

    国土资源部颁发的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定:“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”

    法院认定:

    “山东省人大常委会制定的《山东省实施< 中华人民共和国土地管理法>办法》,是一部地方性法规;自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,是国土资源部为加强土地管理而制定的部门规章。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定和最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定,只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才能被确认为无效,地方性法规和行政规章不能作为确认合同无效的依据。因此,崂山区国土局提出双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反山东省人大常委会制定的地方性法规和国土资源部制定的部门规章,应认定为无效的请求,于法无据,不予支持。”

    2、中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案(中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2003)民四终字第15号)

    存在争议的合同:委托开证合同

    争议内容:无真实交易开立信用证,且已受行政处罚,开立信用证委托应当无效

    所涉法律、行政法规:

    《中华人民共和国外汇管理条例》(国务院)第四十四条 境内机构有下列违反外债管理行为之一的,由外汇管理机关给予警告,通报批评,并处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

    (一)擅自办理对外借款的;

    (二)违反国家有关规定,擅自在境外发行外币债券的;

    (三)违反国家有关规定,擅自提供对外担保的;

    (四)有违反外债管理的其他行为的。

    《境内机构借用国际商业贷款管理办法》(国家外汇管理局)第四条 境内机构借用国际商业贷款应当经外汇局批准。未经外汇局批准而擅自对外签订的国际商业贷款协议无效。外汇局不予办理外债登记。银行不得为其开立外债专用帐户。借款本息不准擅自汇出。

    (注:此处明确界定了违反规定的国际商业贷款协议无效,但该规定属于部门规章而非行政法规)

    法院认定:

    北京市高级人民法院认为:我国商业银行法明确规定,商业银行开展信贷业务,应当遵守法律、行政法规的有关规定,不得损害国家利益、社会公共利益。中行北京分行因违反中国人民银行《关于商业银行国际结算远期信用证业务经营风险管理的通知》第二条第一款的规定,未经外汇局批准为利达海洋馆开立多笔360天的信用证,国家外汇管理局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十四条第四款的规定对中行北京分行进行了处罚。利达海洋馆在无真实贸易背景的情况下,向中行北京分行申请开立信用证违反了《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第四条的规定,国家外汇管理局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十四条的规定对利达海洋馆进行了处罚。故利达海洋馆与中行北京分行之间的委托开证合同系在明知信用证项下没有真实贸易背景并违反国家金融管理法律和行政法规情况下实施的融资行为,应属无效。

    本院(最高人民法院)认为,本案系因中行北京分行为利达海洋馆开立信用证并支付信用证款项后,利达海洋馆及其担保人北国投公司未能偿还中行北京分行对外支付的信用证项下的款项,而形成的信用证垫付款及担保纠纷案。经审理查明,利达海洋馆申请开立信用证的真实意思并非为了进口货物,而是为了融资,套取国家外汇。根据法律规定,当事人的民事法律行为应当意思表示真实。本案中,中行北京分行与利达海洋馆签订合同的意思表示并不真实一致,其结果是以合法形式掩盖非法目的,并导致银行大笔资金外流,损害国家利益。故原审关于中行北京分行与利达海洋馆之间委托开证合同无效的认定正确,本院予以维持。

    笔者认为,虽然最高人民法院最终维持了合同无效的认定,但其裁判理由已经界定为以合法形式掩盖非法目的和损害国家利益,即合同法第五十二条第一款第三、四项的规定,并非对强制性规定效力的认定,且北京高院所认定的无效理由系违反部门规章,显然与法律规定有所偏差。

    3、海军航空兵海南办事处诉深圳市三九旅游酒店有限公司等房屋租赁合同纠纷上诉案(最高人民法院民事调解书(2003)民一终字第35号)

    存在争议的合同:房屋租赁合同

    所涉法律、行政法规:

    《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条 以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。

    在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。

    房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

    法律另有规定的,依照有关法律的规定办理。

    第五十三条 房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。

    法院认定:

    “海航办事处投资46734692元所建22344.7平方米的京航大厦,违反了中央军委关于必须向总后勤部报批的规定,出租京航大厦亦没有报总后勤部审批和办理《中国人民解放军利用房地产开展经营活动许可证》,违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》,未在法律规定的期限内到有关主管部门登记、办理《国有土地使用证》、《房屋所有权证》,故海航办事处与深圳三九公司、海南三九公司所签订的《京航大厦租赁合同》及《补充协议》等附属合同均无效。海航办事处提出应认定其与海南三九公司签订的《京航大厦租赁合同》合法有效的理由,该院不予支持。对此,原告与被告均有过错。海航办事处违反国家和军队的有关规定,建设、出租京航大厦,应承担相应的责任,深圳三九公司和海南三九公司明知海航办事处违反国家规定无权出租,而盲目签约,亦应承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十一条第一款的规定,判决如下:一、海航办事处与深圳三九公司、海南三九公司签订的《京航大厦租赁合同》及附属合同均无效。”

    笔者认为,事实上本案的判决虽以五十二条第五项为依据,但并未明确本合同所违反的法律、行政法规的具体内容为何,更无法判断该规范是否属于效力性强制性规范了。

    4、西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案(中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第150号)

    存在争议的合同类型:资金拆借合同

    所涉法律、行政法规:

    《中华人民共和国商业银行法》第四十六条  同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。

    拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

    《金融违法行为处罚办法(国务院)》第十七条 金融机构从事拆借活动,不得有下列行为:

    (一)拆借资金超过最高限额;

    (二)拆借资金超过最长期限;

    (三)不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务;

    (四)在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务;

    (五)违反中国人民银行规定的其他拆借行为。

    金融机构有前款所列行为之一的,暂停或者停止该项业务,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,没有违法所得的,处5万元以上30万元以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员,给予记大过直至开除的纪律处分。

    法院认定:

    “本案争议的焦点是该资金拆借合同是否有效。有关法律规定,同业拆借是银行、非银行金融机构之间相互融通短期资金的行为。西安商行及健桥证券的资金拆借属银行与非银行金融机构之间的同业拆借。《中华人民共和国商业银行法》第四十六条规定:“同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定。”中国人民银行于1997年6月6日发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第2、3项规定:“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天,拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80%,拆入资金只能用于头寸调剂,不得用于证券交易。”“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国同业拆借市场(包括各地融资中心)进行,禁止一切场外拆借行为。”由此可见,作为证券公司为了弥补头寸,在与银行间进行的同业拆借业务中仅有1天的资金拆入期限,且拆借行为必须通过全国同业拆借市场(包括各地融资中心)进行。西安商行与健桥证券约定的拆借期限为7天,且未通过全国同业拆借市场进行,而是西安商行直接将拆借资金汇入健桥证券的账上。故该资金拆借合同不仅违反了中国人民银行上述规定,而且也违反了国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第十七条第一款的有关规定,因此,西安商行与健桥证券签订的资金合同,因内容违反国家金融法律法规强制性规定,应认定为无效。合同无效双方均有过错,依法应承担相应的过错责任。健桥证券应将拆入的本金 3603万元予以返还,并应按中国人民银行同期贷款利率向西安商行计付该资金占用期间的费用。西安商行要求判令健桥证券依约支付利息及罚息的诉讼请求依法应予驳回。健桥证券因合同无效不支付合同约定利息的抗辩理由虽然成立,但应支付占用该资金期间的费用。因主合同无效,担保合同亦无效。担保公司虽不承担连带保证责任,但作为专业的担保公司,应当知道健桥证券不具有全国银行间同业市场成员资格,不能进行为期7天的同业拆借业务,其仍出具担保函,愿意对健桥证券的拆借行为承担连带保证责任,因此,对保证合同的无效负有过错,依法应承担相应的民事责任,即对健桥证券的上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。担保公司因合同无效不承担保证责任的抗辩理由成立,但其赔偿责任依法不能免除;担保公司认为《担保函》仅为担保意向,没有签订正式的《担保合同》,也无董事会决议,所以担保行为应为无效的抗辩理由属对担保合同的理解有误,不能成立;担保公司认为西安商行未能在法定的保证期间内向保证人主    张权利及2004年11月11日立案,2004年11月23日交费,西安商行无缓交申请,应视为自动撤诉的抗辩理由,因与客观事实不符而不能成立。该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项,《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第九条的规定,判决:一、西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同及担保公司向西安商行出具的担保函无效;”

    笔者认为,本案是目前所检索的案件中,最为典型的以违反法律强制性规定而认定合同无效的案例,其依据也具有典型性,既有法律规定又有行政法规,但是本案最终的法律适用还是值得我们深思:

    首先,其所适用的强制性法规并不具有最高院奚晓明副院长讲话中所定义的“效力性强制性”规范的典型特点。回顾上文,该定义为“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”参考上述概念,一方面《商业银行法》和《金融违法行为处罚办法》的上述规定均没有“明确规定”违反该规定将导致合同无效,明显与上述界定不一致,特别是《处罚办法》中的规定,属于典型的对于行政责任的判断,根本不涉及民事特征,与前文我们反复强调的观点一致,各部门法在进行法律条文的设计时关注的均为本部门法规范的范围,很少有法律规定跨越本部门而对合同这一民事行为的效力予以认定;而另一方面,反复研读上述规定,我们很难认定违反该规定将“损害国家和社会公共利益”,从而达到导致合同无效的高度。

    其次,再次回顾最高院的上述讲话,该讲话再谈到管理性规范时,引用了《商业银行法》第三十九条的规定,而本案恰好是对违反同一法律的同业拆借合同进行判决,因此,我们将这两条法规进行一下对比:

    [管理性规范]第三十九条 商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定:

    (一)资本充足率不得低于百分之八;

    (二)贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五;

    (三)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五;

    (四)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十;

    (五)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

    本法施行前设立的商业银行,在本法施行后,其资产负债比例不符合前款规定的,应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。

    [效力性规范]第四十六条 同业拆借,应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。

    拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

    对于同一部法律同一章下的两条法规,最高人民法院通过不同方式将其分别界定为管理性规范和效力性规范,在实践中对于违反上述两条规定对合同行为的影响自然可以确定,但其标准的不明会导致在具体案件和合同的处理上,产生很大的争议。换句话说,此种界定方式没有从根本上解决如何判断违反“强制性规范”的合同是否有效的问题。试举一例,《商业银行法》第四十七条规定“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款”,如果银行已低利率签订贷款合同,是否认定该合同无效呢?参考上述讲话和判例,恐怕无法得出一个肯定的答案。

    三、结语

    通过上文所引用的司法解释和公报案例观点,我们可以看出,不论是《合同法》的“强制性规定”还是《司法解释(二)》中的效力性强制性规定,在其定义和理解问题上都没有得出一致的观点。而合同所涉的法律、行政法规的规定,纷繁复杂,不一而足,在司法实践中对其理解必定各有不同。司法解释的目的在于对法律的理解予以统一,以期更好的指导实践,减少法律观点上的分歧,但是很明显,将“强制性规定”给与“效力性”这一界定,并不能达到上述目的。相反,可能会进一步引起有关“效力性”问题的争议,造成审判上的混乱。

    诚然,无论法律本身抑或是司法解释都不可能对法律条款进行逐一分析,区分何为效力性规范,何为管理性规范,而最高法院公报能够涉及到的合同类型也只是浩如烟海的法律纠纷中的一角。但是,最高院的司法解释和公报对于实践有着很高的指导和借鉴意义,其精神和标准的统一对于司法实践有着极为重要的意义。也因此,我们希望,对于合同效力有根本影响的规定,最高法院应当对相关概念予以明确,确定裁判标准,并且在司法审判过程中予以统一,或者至少在公报案例中予以统一,更好的起到指导实践,服务司法的作用。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[14:48:28] | 评论(0)
 
孟子10句处世箴言读后脱胎换骨
2017-05-12  
     孟子,名轲,是一位备受国人尊崇的思想家和教育家,他继承并发扬了孔子的儒家思想,被中国人尊为

    

作者:[陆欣律师] 分类:[日记] 时间:[11:37:37] | 评论(0)
 
准确界定寻衅滋事罪适用条件
2017-05-09  
                          准确界定寻衅滋事罪适用条件 

                                 作者:范连玉    

    寻衅滋事行为是常见多发的违法行为,刑法第293条将下列行为规定为犯罪:随意殴打他人,情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;等等。与之相对应,治安管理处罚法第26条、第42条和第43条对上述行为也进行了规定。从保障人权的角度对寻衅滋事罪进行审视,必须在宪法第33条关于“国家尊重和保障人权”这一规定的统领下,结合我国社会现实、法律规定与刑事政策,基于立法、司法层面对寻衅滋事罪的诠释进行合理扩张和限缩,以契合刑法的谦抑性原则。

  在立法层面,要将寻衅滋事罪的构成要件予以明晰化、类型化,细化客观行为的外在形态,必要时可将其中某些类型化的行为另外设置新罪。有观点认为,寻衅滋事罪是抽象危险犯,而非具体危险犯,究其原因是由于本罪的构成要件使用了“情节恶劣”或“情节严重”等比较模糊的用语。面对纷繁复杂的危害行为,加之语言本身所具有的不周延性,要精确地描述某一危害行为的客观外在形态并不容易。在此情形下,需要秉持人权、自由的理念,遵循宽严相济刑事政策精神与价值取向,根据危险递增理论对寻衅滋事行为的客观不法要素进行适度扩张,运用想象竞合犯理论扩大其他相关罪名的适用。所谓危险递增理论,是指危险只有递增到一定量时,国家刑罚权的介入才是适当的、必要的。而危险递增判断的基础源于行为的危险性,行为可能导致的危险性越大,规范处罚要求的危险实现的现实性就越小。

  在司法层面,以司法认定的危险为标准对寻衅滋事罪限缩适用,发挥检察机关对刑事案件的法律监督职能作用,从刑事诉讼实际运行的角度消解寻衅滋事罪的出罪和入罪,彰显刑事法律的保障人权机能。从社会现实来看,此类案件在基层公安机关办案类别中居于较高比例,原因是此类案件取证难度较低、涉案人数较多;在刑事诉讼程序中,侦查人员在立案上具有较大自由裁量权,司法人员在司法过程中也需要增强说理性。这些情形交织在一起,形成了公安机关的立案裁量权、刑事案件与行政案件区分处置的裁量权存在过于扩大化倾向。因此,对于寻衅滋事行为的危害性判断,司法人员应根据行为时的各种具体情况及行为后已经明确的因果关系,对于法益损害是否发生进行证明和判断,对没有现实危险的行为进行“疑罪从无”的推定,并依据现有的法律规定、司法解释,结合案件事实,在判决中作出合理解说。同时,针对寻衅滋事案件,检察机关要充分履行法律监督职能,对此类案件的刑事侦查活动进行监督,合理区分、处置刑事案件与行政案件,在法律范围内限缩寻衅滋事罪的适用条件,保证指控犯罪的有效性与法律适用的正确性。

  总之,在寻衅滋事罪的适用过程中,为了更充分地保障人权,应以立法的适度扩张(细化)、司法的适度限缩来合理地界定寻衅滋事罪的适用条件。 

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[06:28:55] | 评论(0)
 
刑事辩护的几个理论问题
2017-05-05  
                                  刑事辩护的几个理论问题

                                         陈瑞华 

  内容提要: 刑事诉讼制度的改革和发展, 对传统的刑事辩护理论提出了挑战。根据裁判者是否参与的标准,辩护可以区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”。根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程,中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系,应当重视被追诉者直接行使辩护权的必要性,允许其自行行使会见权和阅卷权。 

   一、引言

   2011年8月,立法部门向全社会公布了刑事诉讼法修正案草案的文本,对刑事辩护制度提出了初步改革方案。对于这些涉及律师法律地位、法律援助、会见、阅卷、调查、申请变更强制措施、申请排除非法证据等诸多方面的立法设想,法学界和律师界给予了肯定。至少,有关律师法与刑事诉讼法相互冲突的问题,在这些草案中大体上得到了解决。

   早在2007年,全国人大常委会对律师法做出了修改,为解决辩护律师的“会见难”、“阅卷难”和“调查难”等问题做出了一些立法努力。但由于律师法在现行法律位阶中居于“组织法”的层面,与作为“基本法”的刑事诉讼法存在着明显的制度冲突,因此,律师法有关律师会见、阅卷、调查等方面的新规定,在司法实践中并没有得到有效的实施。而在这次公布的刑诉法修正案草案中,诸如辩护律师“持三证无障碍会见”、“在审查起诉阶段查阅指控材料”、“在开庭前查阅案卷材料”等程序设计,初步得到了确立。不仅如此,立法部门确认了律师在侦查阶段的“辩护人”身份,扩大了法律援助的适用范围,强调辩护律师在会见时可以向被追诉者“核实有关证据”,明确辩护律师可以申请法院、检察机关调取那些有利于被告人的证据材料……这些制度设计对于维护被追诉者的辩护权,确保律师的有效辩护,无疑将具有积极的意义。

   当然,围绕着辩护制度的改革,也存在一些不同的观点。例如,对于看守所安排律师会见“至迟不得超过48小时”的规定、对于律师在三类案件中会见在押嫌疑人须经侦查人员“许可”的规定、对于有利于被告人的证据材料不能随案移送的问题以及对于辩护人就三类无罪证据有义务告知刑事追诉机构的问题,律师界和法学界都提出了异议。尤其是对刑法第306条在司法实践中的滥用以及由此引发的辩护律师职业风险问题,修正案草案似乎并没有提出有针对性的解决方案,律师界对此甚至提出了较为强烈的批评。

   本文拟以辩护制度的改革为背景,对这一制度所涉及的几个基本理论问题发表初步的看法。首先,根据裁判者是否参与的标准,本文将辩护区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”,并据此提出了改革审判前的诉讼构造和重塑职业伦理的思路。其次,根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程,本文认为中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。再次,基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系,本文将辩护权的权利主体设定为律师与被追诉者,尤其是强调被追诉者直接行使辩护权的重要性,对于会见权和阅卷权的行使方式,提出了新的理论见解。

   二、刑事辩护的双重意义

   按照传统的刑事诉讼理论,刑事辩护是指那些受到刑事控告的人针对检控方的犯罪指控,为证明自己的无罪或罪轻所进行的辩解活动。其中,被告人通过律师或其他人的帮助而进行的辩护,属于“辩护人辩护”;被告人在没有其他人帮助的情况下自行实施的辩护,属于“自行辩护”。而根据辩护人的来源,辩护人辩护又可以被区分为“律师辩护”与“非律师辩护”。其中的“律师辩护”则可以被进一步区分为“委托辩护”与“指定辩护”。

   应当说,这种对刑事辩护的类型化分析并没有什么不当之处。刑事辩护发生的前提确实是有刑事指控的存在,辩护的目的也是将刑事指控予以削弱或者推翻。但是,这种对刑事辩护的界定却忽略了一个重要因素:辩护方与作为第三方的裁判者的关系。其实,刑事诉讼之所以被称为“诉讼”,就是因为其中既要有大体上可以平等对抗的控辩双方,也要有一种居于中立地位的裁判者。在没有裁判者参与的“诉讼活动”中,那种由控诉、辩护和裁判所组成的三方诉讼构造并不存在,而只能形成一种由刑事追诉机构与被追诉者所组成的二方构造。而这种“二方构造”并不具有基本的“诉讼形态”,而只能带有行政处罚程序的性质。[1]这是因为,这种“诉讼活动”要么根本不存在任何裁判者的参与,要么是侦查官员、检控官员事实上在充当着裁判者,从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。于是,我们不得不面对这样一个实际的问题:在没有第三方参与的所谓“诉讼活动”中,嫌疑人、被告人所进行的申辩或防御活动真的属于“辩护活动”吗?

   或许,有人会认为,在指控者与裁判者合而为一的“诉讼活动”中,嫌疑人、被告人完全可以从事辩护活动,也可以提出各种诉讼主张和辩护意见,只不过这种申请和辩护一般不会发生实质性法律效果罢了。然而,按照德国法学家拉德布鲁赫的观点,“假如原告本身就是法官,那只有上帝才能充当辩护人”。[2]换言之,在没有裁判者参与的“诉讼活动”中,被告人的辩护是不会有其存在空间的。毕竟,无论是否有辩护律师的参与,也无论这种辩护是否具有说服力,这种辩护活动都无法发挥直接的辩护效果。因为在这一“辩护活动”中,裁判者并不保持中立和超然的地位,而与案件的结局有直接的利害关系,对于被告方的诉讼主张无法保持客观对待和认真倾听的态度;无论是被告人还是辩护律师,辩护意见越有力量,就会与裁判者的预断和倾向性意见发生严重的抵触,最终带来更为消极的辩护效果,而那种服从和配合的辩护方在这种裁判者面前,则会得到更大的实惠。

   考虑到中立裁判者参与诉讼活动的重要性,我们将辩护做以下两种类型的区分:在没有裁判者参与的诉讼活动中,被告方针对刑事指控所进行的申辩活动,属于“自然意义上的辩护”;而在中立裁判者参与的诉讼活动中,被告人及其辩护律师为削弱或者推翻刑事指控所进行的防御活动,则属于“法律意义上的辩护”。

   当然,“自然意义上的辩护”也不失其为一种辩护活动。社会学、心理学的研究表明,任何一个有理性的人在面临刑事指控时,都会有一种进行防御和辩解的本能欲望,并会做出各种申辩行为。但是,在没有中立第三方参与的情况下,这种申辩注定是不会发生任何法律效果的。毕竟,“自然意义上的辩护”很难削弱指控的效果,更不可能造成指控的推翻;提出此种辩护的被告人也有可能提出各种程序上的申请或申辩意见,但侦查人员或公诉方要么不予置评,要么直接驳回。

   “自然意义上的辩护”的最典型样本,莫过于嫌疑人在审判前阶段所作的各种辩护活动。由于不存在中立的第三方和裁判者,无论是侦查还是审查起诉都是在公安机关或检察机关直接控制下进行的。也无论是各种旨在剥夺嫌疑人人身自由的强制措施,还是那些可能导致嫌疑人隐私权和人格尊严遭受侵犯的强制性侦查行为,都是由检察机关、公安机关自行授权、自行决定下实施的。对于辩护律师的会见、调查、阅卷以及有关变更强制措施的申请,一律都是由公安机关或者检察机关自行作出裁决,而几乎不可能提交中立的司法官员加以裁决和救济。在这种带有行政治罪性质的“诉讼”活动中,除非侦查官员、检控官员自己愿意采取某种诉讼行动,否则,无论是嫌疑人的申辩还是辩护律师的交涉,都很难发生实质性法律效果。当然,对于那些在侦查阶段接受嫌疑人委托并为其提供法律帮助的律师,现行刑事诉讼法就连“辩护人”的头衔都没有赋予他们,而只是将它们称为“为嫌疑人提供法律帮助的律师”。这实际等于承认这种侦查阶段是不可能有“辩护人”的存在空间的,律师所进行的活动也算不上“辩护活动”,而最多不过是为将来的辩护活动所作的一点提前准备而已。

   与“自然意义上的辩护”不同,“法律意义上的辩护”是指被告方在中立裁判者面前所进行的防御和辩解活动。由于有中立的司法官员作为裁判者参与诉讼活动,被告方的所有辩护活动就有了最基本的倾听者和审查者,作为检控方的侦查官员和检控官员就不具有裁判者的身份,而多多少少具有申请者或指控者的诉讼角色。由于诉讼活动具备这种基本的“诉讼形态”,被告方与检控方就有可能成为一对“控辩双方”,并为说服裁判者接受本方主张而进行各种抗辩和交涉活动。因此,即使是那些明显倾向于刑事追诉的裁判者,也不会明目地张胆站在检控方的立场上,不给被告方任何实质的辩护机会。当然,即使是在裁判者参与诉讼活动的情况下,辩护空间的大小和辩护有效性的强弱,也在很大程度上取决于裁判者独立性和中立性的高低。而一个不具备最起码的中立性的裁判者,或许本身就等于检控方的延伸和帮手,都不成其为真正意义上的“裁判者”。

   无论如何,要使刑事辩护活动发生实质性的效果,被告方就只能在作为第三方的裁判者面前进行各种辩护活动。事实上,辩护方无论是提出各类程序性申请,还是针对侦查、公诉、审判的合法性提出程序异议,都只能在裁判者面前进行,并直接向裁判者提出。被告人及其辩护律师所进行的所有辩护活动,只有在裁判者亲自参与的情况下才具有法律上的意义。

   由此可见,所谓“法律意义上的辩护”,其实就是被告方为推翻或者削弱检控方的犯罪指控,在作为裁判者的法庭面前所作的辩解和交涉活动,其目的在于说服裁判者接受本方的辩护意见。从形式上看,辩护方通过参与刑事诉讼过程,与公诉方进行各种举证、质证和辩论活动,从而最终达到削弱或者推翻公诉方指控的结果。但从实质上看,被告方要达到推翻或者削弱检控方指控的目标,就必须说服作为裁判者的法庭接受其诉讼主张,从而对法庭的裁判结论施加自己积极的影响。因此,刑事辩护成功的标志并不仅仅在于将检控方的指控加以驳倒,而更重要地在于说服裁判者,使其在裁判结论中接受或者容纳本方的辩护意见。

   这种对“自然意义上的辩护”与“法律意义上的辩护”的区分,说明了建立完整的“诉讼形态”的重要性。这对我们重新思考刑事审判前程序的改革,是有重要启发意义的。在中国刑事审判前程序中,由于不存在中立的第三方,法院基本不参与侦查和审查起诉活动,因此,所谓的“法律意义上的辩护”并不存在。今后,随着中国司法体制改革的逐步推进,在审判前程序中构建一种司法审查机制,将是一项重大的司法改革课题。通过确保一种中立司法官员(可以称之为“预审法官”或者“侦查法官”)的参与,可以在那些涉及限制、剥夺公民基本权利的事项上,确立一种司法令状主义的审批机制。这种司法审批可以适用到诸如拘留、逮捕、羁押延长、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施上面。同时,遇有侦查人员、检察官剥夺律师诉讼权利的场合,律师应有权向这种司法官员申请司法救济。例如,对于侦查人员、看守所剥夺律师会见权,对于公诉人剥夺律师阅卷权,对于有关单位或个人拒绝律师调查请求的,律师都可以向司法官员提出申请,由该司法官员发布有关的司法令状,以便做出强制性的命令,责令侦查人员、看守所满足律师的会见请求,责令公诉人满足律师的阅卷要求,责令有关单位或个人接受律师的调查取证行为,或者直接出庭作证。[3]

  这种对“法律意义上的辩护”的重新界定,对于重新构建律师的职业伦理,尤其是重新调整辩护律师与法院之间的关系,也具有重要的理论指导意义。在现行刑事司法制度中,刑事法官并没有将辩护律师视为“法律职业共同体”,对其诉讼权利要么采取不闻不问的态度,要么进行直接的限制或剥夺。应当说,如何促使法院尊重辩护律师的辩护权,理性地看待辩护律师的辩护意见,这确实是一个值得关注的重要问题。但不容忽视的是,辩护律师不尊重法庭,没有将刑事法官当做需要说服和对话的一方,甚至采取一种“政治演说式的辩护”,将法庭当做一种向公众发表观点的场所,这也是一种十分危险的倾向。这会导致本方的诉讼主张不被采纳,也无助于维护委托人的合法权益。需要强调的是,刑事辩护的目的不仅仅在于发表本方的辩护意见,而更在于说服法官接受这种辩护意见。为了有效地与法官展开法律对话,辩护律师应当遵守一种特殊的职业伦理。具体而言,辩护律师应当对法庭保持基本的尊重,而不能有藐视法庭的言行;辩护律师应当始终面向裁判者进行有理有据的申辩和论证,而不应面向旁听者发表演讲;律师应当通过法庭这一途径表达本方的辩护意见,而不应将正在争议的案件诉诸新闻媒体,不应通过社会舆论对司法裁判者施加压力;辩护律师应当使用与法官相同的理论、案例、政策和思维方式,来形成本方的辩护思路,如可以援引最高法院法官的学术观点,援引最高法院指导性案例对相似案件的裁判理由和裁判结论;对法院的裁判不服,辩护律师可以通过审级制度向上法院提出上诉,争取在审级制度范围内获得有效的司法救济……

  三、程序性辩护和量刑辩护的兴起

   在传统的刑事诉讼理论中,刑事辩护主要被界定为一种为追求无罪或罪轻之结局而展开的辩护活动。这种对刑事辩护概念的界定,着重强调了“实体性辩护”的重要性,而没有将“程序性辩护”视为一种独立的辩护形态,更没有对“实体性辩护”本身做进一步的区分,因此,无法反映刑事辩护的实际情况,无助于律师根据案件的具体情况确立不同的辩护思路。

   随着中国刑事司法改革的逐步推进,审判制度和证据规则都发生了深刻的变化,刑事辩护的空间也随之有所扩展。那种以推动实体法实施为核心的辩护理念,已经无法对中国的辩护实践做出富有说服力的解释,那种对刑事辩护的理论界定也不足以包容越来越丰富的辩护形态。因此,无论是刑事司法改革还是刑事辩护的实践,都呼唤着一种新的辩护形态理论。

   2010年,由两高三部颁布的两部刑事证据规定正式生效实施,这标志着中国的刑事证据规则首次以司法解释的形式得到确立。根据《非法证据排除规定》,被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的,法院应当中止案件的实体审理活动,专门对这一程序争议做出裁决。特别是对被告人供述的合法性问题,法院经过初步审查,确认对侦查行为的合法性存有疑问的,就可以启动正式的听证程序。届时,公诉方需要对侦查行为的合法性承担举证责任,为此可以出示全部讯问笔录、播放录音录像资料以及传召侦查人员等出庭作证。由此,一种以审查侦查行为合法性为目的的司法裁判机制逐步确立起来,我们可以将其称为“程序性裁判”[4]

  这种旨在审查侦查程序合法性的程序性裁判机制,在刑诉法修正案草案中也得到了确立。作为一种可以预期的结果,未来的刑事诉讼法将正式确立这种独立于实体性裁判的裁判形态。在这种“程序性裁判”过程中,被告人属于侦查行为合法性之诉的发动者,具有“程序性原告”的身份,而侦查人员则成为“程序性被告”,这一诉讼所要解决的是侦查行为是否合法以及有关证据应否排除的问题。辩护律师为此所展开的辩护活动,并不是要直接追求法院作出无罪或者罪轻的结果,而是促使法院宣告某一侦查行为无效,否定公诉方某一证据的证据能力。结果,在侦查行为的合法性以及公诉方证据是否具有证据能力问题上,辩护律师往往与公诉方具有不同的诉讼立场,并发生直接的诉讼对抗活动。对于这种新的辩护形态,我们可以称之为“程序性辩护”。[5]

  在刑事证据规则正式颁行之后,另一项重大的刑事司法改革也在全国范围内开始推行。两高三部颁布实施了《量刑程序规范指导意见》,确立了一种“相对独立的量刑程序”,使得“量刑被纳入法庭审理程序”之中。在中国的刑事审判过程中,无论是在法庭调查还是在法庭辩论环节,都出现了“定罪审理”与“量刑审理”的程序分离。于是,对同一个刑事案件,法院先要对被告人是否构成犯罪的问题进行法庭审理,然后再对被告人的量刑问题启动司法裁判程序。对于这种以解决量刑问题为目的的法庭审理活动,我们可以称之为“量刑裁判”。[6]

  在这种量刑裁判过程中,公诉方可以提出量刑建议,被害方可以提出量刑意见,辩护律师也可以有针对性地提出本方的量刑意见。为形成量刑辩护的思路,律师可以对公诉方、被害方提出的量刑情节进行审核,也可以通过会见、阅卷、调查等途径发现新的量刑情节,并最终就量刑种类和量刑幅度提出本方的量刑观点。在庭审中,律师还可以通过举证、质证和辩论论证本方的量刑情节,并运用这些量刑情节来论证某一量刑方案。很显然,这种从量刑情节角度所展开的辩护活动,并不是要推翻公诉方的犯罪指控,而是为了说服法院选择较轻的量刑种类和量刑幅度,使被告人尽可能受到宽大的刑事处罚。对于这类辩护活动,我们可以称之为“量刑辩护”[7]。

     在定罪程序与量刑程序逐步分离的制度下,法院为裁决被告人是否构成犯罪问题所进行的法庭审理活动具有了相对独立性。在这种“定罪审理”程序中,假如被告人自愿作出有罪供述,并对公诉方指控的罪名不持异议,那么,所谓的“定罪审理”程序就将得到大大简化,律师一般不会对被告人构成犯罪的问题提出挑战,而着重从量刑的角度展开辩护。但是,一旦被告人拒绝作出有罪供认,或者对公诉方指控的罪名提出异议,或者被告人同意由辩护律师挑战公诉方的有罪指控,那么,法院就将举行正式的“定罪审理”活动。这种审理活动所遵循的程序也就是法定的“普通审理程序”。在这种审理程序中,辩护律师为推翻公诉方的有罪指控所进行的辩护活动,通常被称为“无罪辩护”。

   从辩护律师所提出的辩护理由来看,无罪辩护可以分为“实体法意义上的无罪辩护”和“证据法意义上的无罪辩护”。前者是律师依据犯罪构成要件论证被告人不构成某一犯罪的辩护活动。后者则属于律师根据司法证明的基本规则论证案件没有达到法定证明标准的辩护活动。而从辩护的效果来看,无罪辩护又分为“完全的无罪辩护”与“部分的无罪辩护”。前者是指律师对公诉方指控的所有罪名全部予以否定,从而要求法院直接对被告人做出无罪裁判的辩护活动。后者则是律师对公诉方指控的部分犯罪事实予以否定的辩护活动,可以表现为对公诉方指控的部分罪名的否定,或者对公诉方指控的部分犯罪事实的否定,或者对公诉方指控的部分被告人犯罪事实的否定。这类辩护尽管没有对公诉方指控的全部犯罪事实予以否定,却属于旨在推翻部分指控犯罪事实的辩护活动,因此也属于广义上的“无罪辩护”。

   这样,与中国刑事司法改革的进程相适应,“程序性辩护”、“量刑辩护”逐步从传统的“实体性辩护”中脱颖而出,形成了相对独立的辩护形态。而在程序性审查优先原则的作用下,辩护方就侦查行为的合法性提出的程序异议,不仅启动了程序性裁判活动,而且中止了定罪审理程序,这就使得“程序性辩护”相对于“无罪辩护”而言,具有一定程度的独立性和优先性。[8]与此同时,被告方对无罪辩护的自愿放弃,导致定罪审理程序大大简化,刑事审判基本变成一种单纯的量刑裁判程序,辩护律师所要着力展开的是量刑辩护活动。而在被告方选择无罪辩护的情况下,辩护律师需要在普通审判程序中展开无罪辩护活动,然后在量刑裁判程序中进行量刑辩护。与定罪程序与量刑程序的交错进行相对应的是,无罪辩护与量刑辩护这时也具有相互交叉的特征,而难以形成那种纯粹的“先无罪辩护、后量刑辩护”的格局。

   三种辩护形态并存的局面,为我们研究刑事辩护问题提出了很多理论课题。例如,在被告人同时选择无罪辩护和量刑辩护的情况下,如何有效地确保无罪辩护的有效性,避免被告人因为在同一审判程序中提出了量刑辩护意见而导致无罪辩护受到严重的削弱,这成为一个亟待解决的问题。与此同时,在被告人坚持无罪辩护意见而不妥协的情况下,如何确保辩护律师充分地展开无罪辩护,而又不因此使量刑辩护受到冲击,这也是一个值得关注的课题。又如,在中国法院对无罪判决的选择越来越谨慎的情况下,辩护律师对无罪辩护意见的坚持,有时会产生一个附带的诉讼效果:促使法院选择一种“留有余地”的裁判方式,也就是对本来不应宣告有罪的案件做出有罪判决,但在量刑上做出一定幅度的宽大处理,尤其是“在适用死刑方面极其慎重”。这就使得“无罪辩护”与“量刑辩护”的关系存在着相互转化的关系。而从律师辩护的实践来看,“程序性辩护”与“量刑辩护”有时也会发生类似的转化关系。再如,对于案件是否选择“无罪辩护”、“程序性辩护”和“量刑辩护”,辩护律师究竟如何形成自己的辩护思路,尤其是在辩护思路的选择上要否与被告人进行充分的协商和沟通,遇有被告人与辩护律师在辩护思路上发生冲突的情况,律师究竟如何处理,这都是需要深入研究的理论和实践课题。

   四、辩护权的权利主体

   在近期有关辩护律师“阅卷权”问题的讨论中,律师界提出了将阅卷权赋予在押嫌疑人、被告人的建议,并将此作为强化律师辩护效果的必由之路。但很多检察官、法官对这一主张提出了异议。他们认为嫌疑人、被告人尽管是辩护权的享有者,但阅卷权却只能由辩护律师独立行使。无独有偶。在如何保障律师“会见权”问题上,也出现了一种要求确立在押嫌疑人、被告人“申请会见权”的观点,认为会见权并不是辩护律师单方面行使的诉讼权利,在押嫌疑人、被告人也应属于会见权的主体,他们一旦提出正当的会见请求,不仅未决羁押机构应当安排律师会见,而且那些接受委托或被指定从事辩护活动的律师,也有义务安排这种会面。当然,这一观点要变成现实,会面临很多体制上的困扰,甚至有些律师也提出了担忧:目前就连律师“会见在押嫌疑人的权利”都遇到重重困难,在押嫌疑人获得“会见辩护律师的权利”并不具有太大的可能性。

   在被告人是否享有“阅卷权”、“会见权”问题的背后,其实存在着辩护权的权利主体这一理论上的难题。具体而言,作为辩护权的享有者,被告人只能通过辩护律师在行使其诉讼权利,这是否具有正当性?难道我们在承认被告人拥有“诉讼权利能力”的同时,却要否定其“诉讼行为能力”吗?由此看来,作为辩护权利的来源和授权者,被告人能否独自行使各项诉讼权利,这不仅是一个制度问题,更是一个有待解决的理论问题。

   按照传统的诉讼理论,阅卷权尽管来源于被告人的辩护权,却是辩护律师所独享的诉讼权利,无论是嫌疑人还是被告人,都没有阅卷权。所谓的“证据展示”或“证据开示”,也是在检察官与辩护律师之间展开的证据交换活动,嫌疑人和被告人都被排斥在这一活动之外。这是因为,设置阅卷权的目的主要在于保证辩护律师进行防御准备,有效地展开庭审质证。而被告人一旦有机会查阅案卷材料,就会了解公诉方所掌握的全部证据信息,轻则容易进行串供、翻供,重则会导致仇视、报复被害人、证人甚至同案被告人的现象出现。更何况,被告人假如获得了查阅、摘抄、复制公诉方案卷笔录的机会,就有可能全面了解案件证据情况,并根据这些证据情况来确定供述和辩解的内容,从而出现故意提供虚假陈述的情况。在这一方面,被告人与证人的情况有些相似。法学理论强调证人的特殊性和不可替代性,要求证人在作证之前不得接触其他证据,不得旁听案件审理过程。同样,被告人作为了解案件情况的“特殊证人”,也不能通过接触案卷来产生先入为主的预断。

   然而,这种将嫌疑人、被告人排斥在阅卷权的主体之外的观点是不能成立的。理由很简单:被告人是辩护权的享有者,当然也可以独立行使阅卷权。 在中国刑事审判制度中,被告人在行使举证权和质证权方面,与辩护律师享有完全相同的权利,他们既可以向法庭提出本方的证据,也可以对公诉方的证据进行质证,对控方证人也可以进行当庭交叉询问。既然如此,不去阅卷,不了解公诉方掌握的全部证据材料,被告人怎么进行有效的法庭质证呢?另一方面,有些为被告人所独知的专业问题或者案件事实,仅靠辩护律师的阅卷难以做到有效的法庭质证,而只有允许被告人亲自阅卷,才能协助辩护律师做到有效的辩护。尤其是在被告人与辩护律师在辩护思路存在分歧的情况下,让被告人充分地获悉公诉方的证据材料,了解公诉方掌握的指控证据,可能是保证被告人做出理智选择的重要手段,也是避免被告人与辩护律师发生辩护观点冲突的必由之路。

   中国刑事诉讼制度赋予了被告人“当事人”的诉讼地位,使其享有辩护权,律师属于其辩护权的协助行使者。但与此同时,被告人供述和辩解在证据法上又属于独立的法定证据种类,被告人其实具有“证人”的品格,属于案件事实的信息来源。被告人作为当事人的地位与作为“证据信息之源”的身份,其实经常会发生冲突和矛盾。主流的诉讼理论强调被告人拥有选择诉讼角色的自由,也就是承认所谓的“供述的自愿性”,强调禁止强迫被告人“自证其罪”。 但是,对被告人阅卷权的剥夺,对其翻供、串供的严密防范,无疑将被告人置于无法自由选择诉讼角色的“诉讼客体”境地。而唯有赋予被告人独立的阅卷权,使其有机会通过全面阅卷来展开充分的防御准备,才能使被告人的当事人角色得到有效的发挥,而被告人与辩护律师共同的防御下,被告人的辩护权才能得到真正的实现。

   在辩护权的权利来源和权利主体方面,值得反思的还有“会见权”问题。在这一方面,中国法学界和律师界主要关注的都是“辩护律师如何会见在押嫌疑人”的问题。那么,作为一项辩护权利,“会见权”究竟是律师的权利还是在押嫌疑人的权利?如果这一权利仅仅属于律师所独有的“诉讼权利”,那么,辩护律师就要“争取从外围进人羁押场所”,突破侦查部门和看守所的两道审批“门槛”。但是,会见权与其他辩护权利一样,都来源于作为委托人的嫌疑人,也当然应当为嫌疑人所直接享有。假如会见权只是意味着律师主动会见在押嫌疑人的权利,那么,嫌疑人在未决羁押状态下就不能提出“会见辩护律师”的申请,而只能被动地等待律师的会见,消极地接受律师所安排的会面和谈话。但嫌疑人在丧失人身自由的情况下,一旦遇到亟待解决的法律问题,尤其是需要及时与辩护律师协商的情形,难道他也不能提出会见律师的请求吗?这种单方面强调律师会见需要的“会见权”,岂不是违背了“律师会见制度”设置的本来目的了吗?

   很显然,所谓“会见权”,其实是“律师申请会见在押嫌疑人”与“在押嫌疑人要求会见辩护律师”的有机结合。我们过去一直将“会见权”界定为“律师会见在押嫌疑人、被告人”的权利,这固然是十分必要的,却是非常不完整的。律师作为嫌疑人、被告人的法律帮助者,通过会见在押的委托人,可以了解案情。获悉相关的证据线索,进行充分的防御准备,逐步形成和完善自己的辩护思路,并且说服委托人接受并配合自己的辩护思路,从而达到最佳的保护效果。这些都是律师会见在押委托人所能发挥的诉讼功能。但是,作为身陷囹圄、丧失人身自由的当事人,嫌疑人、被告人一旦委托律师提供法律帮助,就应当拥有要求会见辩护律师的权利。一方面,对于嫌疑人、被告人是否有会见律师的需要,律师有时候并不十分清楚,单靠律师的主动会见经常难以满足委托人的法律服务需求。另一方面,在押的委托人一旦遇到诸如侦查人员违法取证、管教民警纵容同监所人员虐待或者有关部门威胁、利诱嫌疑人、被告人改变诉讼立场(如将拒绝供述改为当庭认罪)等情形,只有获得及时会见辩护律师的机会,才能与律师进行必要的法律咨询,协调诉讼立场,避免做出不明智的观点改变。而对于这些发生在未决羁押场所的情形,律师在“外面”是很难预料到的,也往往无法通过主动的会见来加以解决。

   由此看来,无论是阅卷权还是会见权,其实都是为实现辩护权而存在的。嫌疑人、被告人作为辩护权的享有者,既是辩护权的享有者,也当然应当属于辩护权的行使者。作为嫌疑人、被告人的法律代理人,辩护律师可以依据嫌疑人、被告人的合法授权,有效地行使各项辩护权利,这时确保被告人辩护权得以有效行使的制度保障。但是,辩护律师所行使的辩护权利既来自被告人的授权,也不能完全替代被告人本人对各项辩护权利的行使。作为辩护权利的享有者,被告人假如对辩护律师失去了信任,完全可以撤销授权委托,也可以否决辩护律师对某一辩护事项的处置。不仅如此,被告人在信任辩护律师的情况下,既可以完全委托辩护律师代行各项诉讼权利,也当然可以与辩护律师一起,各自独立地行使辩护权。事实上,被告人对阅卷权、会见权的有效行使,既可以对辩护律师的阅卷、会见形成必不可少的补充和保障,又可以发挥难以替代的价值和作用。

   赋予被告人阅卷权和会见权的理论意义在于,保证被告人在阅卷、会见等方面发挥独特的作用,使得被告人与辩护律师获得更为充分的防御准备。应当强调的是,辩护律师参与刑事诉讼活动的主要目的,在于最大限度地维护委托人的合法权益,有效地实现嫌疑人、被告人的辩护权。无论是“阅卷”还是“会见”,都不应当成为辩护律师的“独享权利”,甚至成为嫌疑人、被告人所无法“染指”的律师权利。否则,阅卷权、会见权的制度设置,势必将发生功能上的“异化”,这些权利的行使过程甚至变得与嫌疑人、被告人的权利保障没有太大的关联性。从理论上看,嫌疑人、被告人放弃行使辩护权的唯一正当理由应当是,嫌疑人、被告人相信辩护律师代行这些权利,会取得更好的辩护效果。但前提是嫌疑人、被告人应当拥有独立行使这些权利的机会。而在剥夺嫌疑人、被告人行使辩护权利机会的前提下,辩护律师完全代行这些权利的行为,可能并不符合嫌疑人、被告人的利益。

   五、结论

   在刑事辩护制度发生重大变革的背景下,本文提出了几个重要的理论命题。在笔者看来,传统的诉讼理论较为重视辩护的抗辩属性,而忽略了辩护之说服裁判者的性质。而通过将辩护区分为“自然意义上的辩护” 与“法律意义上的辩护”,我们可以发现辩护的最终目的不是形式上的抗辩,而是对裁判者的说服,而后者才是辩护活动的真正归宿。传统的诉讼理论主要强调实体性辩护形态,将辩护定位为辩护方依据刑事实体法证明被告人无罪、罪轻的活动。但随着非法证据排除规则的确立和量刑程序改革的兴起,程序性裁判和量刑裁判逐步从传统的刑事审判中国分离出来,那种以挑战侦查行为合法性为目的的程序性辩护,以及那种以说服法庭做出从轻、减轻处罚为宗旨的量刑辩护,逐渐出现在中国刑事诉讼之中,成为两种新型的辩护形态。按照主流的观念,辩护权尽管是被追诉者所享有的诉讼权利,但人们却普遍强调“辩护律师所享有的权利”,而忽略了辩护权的真正权利主体。而根据辩护律师与被追诉者之间的授权委托关系,律师只是协助被追诉者行使诉讼权利的法律代理人,而不是被追诉者权利的完全替代行使者。只有真正赋予被追诉者以当事人的诉讼地位,确保其诉讼权利能力与诉讼行为能力的有机结合,才能最大限度地保障辩护权的实现。

   提出并论证上述理论命题,不仅有助于我们加强对刑事辩护规律的认识,而且对于刑事辩护制度的深入改革也具有指导意义。假如我们接受本文所提出的几个理论命题的话,那么,我们对于刑事辩护制度的改革路径就可以提出一些新的看法。例如,在辩护制度的长远发展方面,立法部门需要认真思考审判前程序中“诉讼形态的重建”问题,尤其是对侦查、强制措施确立司法审查机制,唯此方能确保辩护活动具有“法律意义”。又如,在程序性辩护和量刑辩护的保障方面,立法者似乎应确立不同于无罪辩护的制度安排,确立新型的证据规则和裁判机制,为被追诉者提供一些新的救济方式。再如,既然辩护权的权利主体是被追诉者,那么,未来对会见权的设置就不应仅仅沿着保障辩护律师会见在押嫌疑人这种唯一的思路进行,而应赋予在押嫌疑人、被告人要求会见辩护律师的权利,并以此为契机确立值班律师制度,改造法律援助制度,赋予在押嫌疑人主动联络辩护律师的权利。

   很显然,通过对刑事辩护制度运行状况的考察,我们可以将那些带有规律性的理论命题总结出来,从而发展中国刑事诉讼的理论。理论越发达,相应的制度变革就将更为成熟,避免不必要的风险和错误。当下刑事辩护制度所存在的问题以及所处的困境,既可以被归因于司法体制改革的滞后性,也与刑事辩护理论的不发达、不成熟有着密切的关系。在这一方面,法学界是需要认真反思并汲取教训的。 

注释:

 [1]在以往的研究中,笔者曾将“诉讼形态的回归”作为中国刑事诉讼制度未来的重大改革课题。有关的分析可参见陈瑞华:《通过程序实现法治(代序言)》,载陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》(第三版),中国人民大学出版社2011年版;陈瑞华:《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2008年版。 

[2][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第121页。 

[3]有关审判前程序中的诉讼形态的建构问题,参见前引[1],陈瑞华书,第278页以下。 

[4]有关非法证据排除规则的讨论,参见陈瑞华:《非法证据排除规则的中国模式》,《中国法学》2010年第6期,第40-45页。 

[5]关于程序性辩护问题的讨论,参见陈瑞华:《程序性制裁理论》(第二版),中国法制出版社2010年版,第294页以下。 

[6]参见李玉萍:《中国法院的量刑程序改革》,《法学家》2010年第2期,第49-51页。 

[7]关于量刑辩护的性质和问题,参见陈瑞华:《量刑程序中的理论问题》,北京大学出版社2010年版,第188页以下。 

[8]有关程序性辩护的性质和法律意义,可参见[美]德肖微茨:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第5页。 

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[12:34:09] | 评论(0)
 
论工程建设领域的职务侵占罪与合同诈骗罪的区分
2017-05-03  
                                 论工程建设领域的职务侵占罪与合同诈骗罪的区分 

                                                 林金鹏 

    关键词: 工程建设;职务侵占;合同诈骗;非法占有;交叉竞合 

    内容提要: 工程建设领域的职务侵占罪与合同诈骗罪的区分与其他领域相比并无太大差异,本文通过对两个典型案例的分析,认为在司法实践中区分二者的关键主要有两点。第一,犯罪手段不同,即是否利用了职务之便还是仅仅利用合同诈骗。第二,犯罪对象不同,即非法占有的财产到底是本单位的财产还是合同相对方的财产。在判断时要根据犯罪手段间的关系以及最终侵犯的财产的性质来加以考虑,二者缺一不可。同时要注意对单位、单位成员身份、利用职务之便、合同诈骗罪中合同的性质以及利用合同诈骗等概念的含义进行准确的界定。 

  伴随着我国经济的飞速发展,工程建设项目如雨后春笋般涌现在神州大地。这些工程改善了人民的生活条件,也使我国的城乡面貌发生了翻天覆地的变化。但是,工程建设本身由于投资巨大,回报丰厚,所以工程建设领域很容易成为经济犯罪的高发区。在一些工程项目中,工程建设的相关人员受利益驱使利用职务之便侵占财物,而在侵占的过程中往往会以合同诈骗作为手段,此时如何区分工程建设领域内的职务侵占罪和合同诈骗罪,对于正确定罪量刑以及更好地规范工程建设领域内的这两种犯罪就起着至关重要的作用,本文将通过下面两个案例对此问题加以探讨。

   一、秦小所职务侵占案[1]

  (一)案情及判决

   案情:2009年12月26日,驻马店市向生养殖有限公司(以下简称向生公司)聘请秦小所为该公司扩建项目筹建处主任,并书面委托秦小所全权负责扩建项目筹建处的全部工作。2010年1月至3月25日间,秦小所利用其担任向生公司扩建项目筹建处(以下简称向生公司筹建处)主任的职务之便,分别以向生公司筹建处的名义与被害人李某喜、河南益和建设工程有限公司(法定代表人匡某进)、驻马店市豫鑫建筑公司(委托代理人杜某颖)签订牛舍建筑工程合同,以向生公司筹建处的名义分别收取该三人的工程质量保证金,予以截留、侵吞,据为己有。具体犯罪事实如下:

   1. 2010年1月,被告人秦小所以向生公司筹建处的名义与李某喜签订牛舍建筑工程合同一份,以向生公司筹建处的名义出具收据,收取李某喜工程质量保证金10万元,予以截留、侵吞,据为己有。

   2. 2010年3月4日,被告人秦小所以向生公司筹建处的名义,用私刻的向生公司法定代表人熊某义的私章,与河南益和建设工程有限公司(法定代表人匡某进)签订牛舍建筑工程合同一份,以向生公司筹建处的名义出具收据,收取匡某进工程质量保证金10万元,予以截留、侵吞,据为己有。

   3. 2010年3月24日,被告人秦小所以向生公司筹建处的名义,用私刻的向生公司法定代表人熊某义的私章,与驻马店市豫鑫建筑公司(委托代理人杜某颖)签订牛舍建筑工程合同一份,以向生公司筹建处的名义出具收据,收取杜某颖工程质量保证金5万元,予以截留、侵吞,据为己有。

   上述案件事实均有相关证据材料加以证实。

   法院判决认为:被告人秦小所被聘为驻马店市向生养殖有限公司扩建项目筹建处主任后,以驻马店市向生养殖有限公司扩建项目筹建处的名义,分别与李某喜、河南益和建设工程有限公司、驻马店市豫鑫建筑公司签订建筑工程合同,收取李某喜、匡某进、杜某颖交纳的工程质量保证金共计25万元,该三份合同的相对方分别是驻马店市向生养殖有限公司和李某喜、河南益和建设工程有限公司、驻马店市豫鑫建筑公司,因合同而产生的法律后果应由合同双方当事人承担。被告人秦小所利用职务之便,截留、侵吞应当上交公司的工程质量保证金25万元,其行为已构成职务侵占罪。

   (二)涉案罪名法理分析

   法院在该案的判决中最终认定秦小所上述行为构成职务侵占罪,但是公诉机关在提起公诉时却将秦小所在上述标题2和3中的行为认定为合同诈骗罪。那么法院为何没有支持公诉机关的主张呢?在具体分析之前,有必要对职务侵占罪和合同诈骗罪作一番了解。

   根据刑法规定和学界通说,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,以非法占有为目的,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,且数额较大的行为。所谓职务上的便利是指“因本人的职权范围,或者因执行职务而产生的主管、管理、经手单位财物的便利条件”[2]。“详言之,‘主管’是指行为人虽不具体管理、经手单位财物,但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。如公司的总经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。‘管理’是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责,亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。‘经手’是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责,但因工作需要、单位财物一度由其经手,行为人对单位财物具有临时的实际控制权。”[3]而将单位财物非法占为己有,“除了将管理的单位财物非法占为己有,还包括利用职务之便的窃取、骗取等行为”[4]。同时,职务侵占罪的主体还排除了公司、企业或者其他单位中的国家工作人员,这部分人员侵占单位财物的构成贪污罪。

   而合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。刑法中还列举了五种情形作为该罪的行为方式,其一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;其二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;其三是没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;其四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;其五是以其他方法骗取对方当事人财物的。由于该罪要求主观上具有非法占有的目的,所以“即便行为人在签订、履行合同过程中,有上述欺诈手段,也不能马上就认定行为人具有非法占有的目的”[5],还必须综合考虑行为人“在签订合同时有无履约能力、在签订合同后有无履行合同的实际行为、对取得财物的处置情况、在违约后有无承担责任的表现、未履行合同的原因,等等”[6]。只有结合上面所列的因素加以综合判断之后,得出确实不利于行为人的结论,才能认定其具有非法占有的目的,从而最终确定行为人是否构成合同诈骗罪。

   通过上文的简单介绍可以看到,职务侵占罪与合同诈骗罪的共同点在于它们都属于侵财类犯罪,在客观行为上都能够采取诈骗的方式,主观上都需要有非法占有的目的。而此罪与彼罪之间的区分主要看两个方面:其一是以侵犯的法益加以区分。例如杀人罪与伤害罪正是因为侵犯的法益不同而可以进行区分。其二是在法益相同时以犯罪手段区分。例如盗窃罪、抢夺罪,这二罪所侵害的法益是相同的,但是因为犯罪手段不同所以作为不同犯罪。

   因此,笔者认为职务侵占罪和合同诈骗罪的区别主要在于:第一,犯罪手段不同,即是否利用了职务之便还是仅仅利用合同诈骗。[7]第二,犯罪对象不同,即非法占有的财产到底是本单位的财产还是合同相对方的财产。而这二者相结合实际上也体现了二罪所侵犯的不同法益。职务侵占罪侵犯的是双重法益:一方面其利用职务之便侵害了与单位之间基于职务建立起来的信赖关系,损害了单位的信赖利益;[8]另一方面侵占了单位的财产,也就是侵犯了单位的财产所有权。合同诈骗罪侵犯的也是双重法益:其一是合同诈骗罪规定于“扰乱市场秩序罪”一节中,所以利用合同诈骗侵犯了市场秩序;其二是非法占有了合同相对方的财产,合同相对方可以是单位也可以是个人,其所有制形式如何在所不问,则实际上侵犯的是公私财产的所有权。因此判断这二罪的区别时要将上述两个方面结合起来考虑,综合进行分析。

   在本案中,秦小所被向生公司聘请为该公司扩建项目筹建处主任,并且经该公司书面委托得以全权负责扩建项目筹建处的全部工作。因此,秦小所在其职权范围内可以代表向生公司对外签订与扩建项目有关的所有合同而无需再经过其他任何人的同意和授权。其与河南益和建设工程有限公司、驻马店市豫鑫建筑公司签订建筑工程合同时使用了私刻的向生公司法定代表人熊某义的私章一枚,并以向生公司筹建处的名义出具收据。可以说其使用私刻的熊某义私章的行为冒用了他人的名义,而且客观上对于两公司愿意与其签订合同起到了一定的促进作用。所以从这个角度看,似乎可以认为秦小所的行为具有诈骗的性质。

   但是合同诈骗罪的本质并不在于是否存在欺骗的行为,从而导致合同相对方与自己签订合同。因为即便是正常的合同签订以及商业交往的过程中也不排除会有一些欺骗的手段。只要有欺骗行为的这一方并不是为了非法占有合同相对方的利益,就不应当认为构成合同诈骗罪(至于说合同的效力以及产生纠纷后的救济手段如何则是另一范畴的问题。虽有影响,但根本还是取决于上述标准,在此不作详细介绍)。而该案中秦小所由于其职务之便能够全权代表向生公司对外签订合同,则无论其是否使用私刻的熊某义私章,合同实际的签订双方都应该是秦小所所代表的向生公司与另外两家公司。在本案中并无任何证据可以证明向生公司不愿履行合同,意图非法占有另外两家公司的财产,所以在这两份合同中并没有任何一方当事人存在非法占有的目的,显然不符合合同诈骗罪的构成要件。当然,从秦小所个人的角度出发,其的确意图利用签订合同欺骗对方而非法占有河南益和建设工程有限公司和驻马店市豫鑫建筑公司的财产,但是其并非合同的当事人,合同当事人为他所代表的向生公司和另外两家公司,则对外而言合同事实上并不具有欺骗的性质。简而言之,非法占有目的只存在于秦小所个人的行为之中,合同当事人向生公司对内可以对其追责,对外则不会产生合同诈骗的效果。

   而又由于秦小所作为向生公司筹建处主任,在代表公司签订相关合同之后所收取的工程质量保证金便属于公司的财产,则秦小所截留的款项实际上是向生公司的财物,并未对另两家公司造成损失。而秦小所将属于公司的财产予以侵吞、截留正是利用了其能够签订合同并收取财物的职务便利,将由其管理、经手的财物据为己有,既侵犯了向生公司的信赖利益又侵犯了向生公司的财产所有权,所以秦小所的行为完全符合职务侵占罪的规定,构成职务侵占罪。

   二、杨永承合同诈骗案[9]

  上面的案例并不复杂,有些前提因素很清楚。比如职务侵占罪的主体必须是单位的人员,而秦小所的身份很好确定,因此笔者认为区分职务侵占罪和合同诈骗罪要从是否利用职务之便以及最后非法占有的财物的性质[10]来加以认定。如果确定利用了职务之便,那么非法占有的财物的性质就是区分的关键。但是实际情况千变万化,有许多问题并非那么容易判断。例如如何确定行为人是否为单位的人员、行为人是利用职务之便还是利用合同诈骗,以及如果同一行为人既可以看做利用职务之便又可以看做利用合同诈骗而合同相对人的财物和单位的财物又一致时该如何认定?带着上述问题,我们结合以下案例来加以探讨。

   (一)案情及判决

   被告人杨永承,女,1969年2月9日出生,汉族,原系上海承联商务咨询有限公司(以下简称承联公司)法定代表人。因涉嫌挪用资金犯罪于2010年1月25日被刑事拘留,2010年2月11日因涉嫌合同诈骗犯罪被逮捕。

   上海市奉贤区人民检察院以被告人杨永承犯职务侵占罪,向上海市奉贤区人民法院提起公诉。

   公诉机关指控,被告人杨永承以非法占有为目的,利用上海威士文通风工程设备有限公司(以下简称威士文公司)授权其为代理人的职务便利,将收取的货款据为己有,数额巨大,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。杨永承犯罪以后自动投案,并如实供述自己的罪行,属自首,可以从轻或者减轻处罚,建议判处七年以上有期徒刑。

   被告人杨永承对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

   奉贤区人民法院经公开审理查明:2006年4月下旬,威士文公司出具法人代表授权书,授权被告人杨永承为该公司代理人,负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈。后于2007年6月12日,双方签订了经销协议书。协议约定,杨永承为威士文公司的经销商,负责威士文公司的经销销售业务,对外以威士文公司的合同与客户签约,并按威士文公司指定的账户进行货款结算。后杨永承私刻威士文公司及该公司法人代表的印章,伪造了以其个人经营的承联公司为代理人的“法人代表授权书”,并以承联公司名义,分别与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的杭州市设备安装有限公司、浙江开元安装集团有限公司机电工程分公司、中天建设集团浙江安装工程有限公司、江西省工业设备安装公司杭州分公司签订了合同。

   2007年8月至2009年6月,威士文公司根据杨永承的要求提供了价值人民币(以下币种均为人民币)200余万元的空调设备至上述四家公司。此后,杨永承将上述四家公司在2008年8月至2009年9月间支付给承联公司的货款合计1542976元据为己有,用于个人还债、投资经营及开销等,后关闭手机逃匿。

   2010年1月25日,杨永承主动到公安机关投案,如实供述了自己的犯罪事实。

   奉贤区人民法院认为,被告人杨永承以非法占有为目的,在履行其与威士文公司的经销协议的过程中,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取威士文公司财产,且数额特别巨大,其行为构成合同诈骗罪。

   (二)评析

   该案检察院是以职务侵占罪提起公诉的,但是法院最终的判决却是合同诈骗罪。以这个区别作为起点,该案有几个问题很值得加以探讨。

   1.杨永承作为代理人和经梢商能否被视为威士文公司的人员

   我们知道职务侵占罪的主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员。[11]也就是说,一般情况下只有公司、企业或者其他单位正式的在职、在编人员才可以成为该罪的主体。但是随着现在用人单位劳动人事用工方式的多样化,“除正式职工外,单位的合同工、临时工等都实际承担着一定的单位职责,将其视为‘公司、企业或其他单位人员’是适宜的”[12]。因此在判断一个人是否为公司、企业或者其他单位人员的时候,不应该采用一种形式上的标准,而应该根据其是否与单位存在劳动关系,是否承担着一定的单位职责来加以判断。无论该劳动者在单位从事的是事务性的工作还是劳务性的工作,是正式员工还是非正式员工,签订了劳动合同还是没有签订劳动合同,都在所不问,只要用人单位与劳动者之间形成了比较稳定的管理和被管理的劳动关系,劳动者因此承担着一定的单位职责,就应该将劳动者视为用人单位的人员。这样的理解没有超出刑法条文字面含义的范围,而且也能够适应现实生活中发生的上述非正式的员工利用事实上的职务之便侵占单位财产的行为。

   但是该案的难点在于,杨永承与威士文公司之间是代理与被代理的关系,也就是说,杨永承是威士文公司的代理人,那么是否可以把杨永承视作威士文公司的人员呢?代理是一种民事法律关系,代理人在代理权限范围内以被代理人的名义进行民事活动,产生的法律效果归属于被代理人。这种代理是基于合同而产生的,民法上称其为委托代理。从这个角度看,杨永承作为代理人也是符合这个要求的。但是用人单位与劳动者之间的代理又与一般的委托代理不同,其是根据劳动者的职务而产生的特殊的委托代理,民法上称为职务代理。可见判断代理人能否被视作单位人员的标准在于二者之间是否形成了职务代理关系。

   一般的委托代理和职务代理的区别在于:一般的委托代理关系,其存续时间较短,代理人与被代理人之间是一种平等的民事主体关系,主要受民事法律的调整;而职务代理关系作为劳动关系,一般具有相对的稳定性,同时职务代理还需要安排特定的工作岗位,这种代理权具有身份性和持续性,[13]其体现的是一种劳动者与用人单位之间管理与被管理、支配与被支配的关系,主要受劳动法和行政法的调整。[14]所以,代理人也不是一定不可能成为单位的人员,只要被代理人和代理人能够形成上述的职务代理关系就可以予以认定。结合到本案的具体情况,杨永承作为威士文公司的代理人,负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈,其与威士文公司的代理关系只是在上述工程阶段存续,稳定性不足,而且杨永承也没有被威士文公司安排特定的工作岗位,无法体现其代理权的身份性和持续性,二者之间也没有形成事实上的管理与被管理、支配与被支配的劳动关系。因此,从这个角度看,不能将杨永承认定为威士文公司的人员。

   而在2007年6月12日,双方签订了经销协议书。“在杨永承与威士文公司签订的经销协议书中,对杨永承经销威士文公司的各类产品的基价、销售报酬等均作了约定,且明确杨永承为威士文公司的经销商,负责威士文公司的经销业务,对外应以威士文公司的合同与客户签约,并按威士文公司指定的账户进行货款结算。”[15]这种经销协议的签订方式也可以看做一种代理合同而不是买卖合同(纯正的经销协议本质上是一种买卖合同)。因为杨永承除了要以威士文公司的合同与客户签约,其所销售的货物的基价也已经在合同中确定,最后结算货款还必须在威士文公司指定的账户进行,而且其获得的是销售报酬而非自己独立进行销售获得的利润。所以从实际情况看,杨永承更像代理商而非经销商,他与威士文公司之间所谓的经销关系符合代理的要求,应当认为代理关系。而基于上文的分析,这种代理关系也无法使杨永承成为威士文公司的人员。因此,杨永承因为不具备职务侵占罪的主体资格所以无法被认定构成职务侵占罪。法院在这一点上的判断是正确的。

   2.利用职务上的便利与利用合同进行诈骗的关系

   虽然通过上文的分析已经认定杨永承不具有职务侵占罪的主体资格,但是出于讨论的需要我们对案例加以改造使其具有主体的资格,即杨永承为威士文公司的员工,该公司以代理合同的方式使其负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈,同时让其负责公司的经销业务。此时如何区分杨永承的行为到底是利用职务之便还是利用合同进行诈骗?它们之间有什么样的关系?

   首先,要明确职务的含义,“职务的基本含义是指职位规定应当担任的工作”。[16]也即行为人能做的和该做的工作,行为人的职权和职责。“行为人在某单位的职责职权通常来源于以下几点:第一,单位对于本单位岗位具体职责、职权范围的明确规定或授权,如较正规单位一般都会有岗位职责说明书;第二,得到单位领导认可的惯常工作,如某行政助理(秘书)总是帮助外派工程师报销日常费用,单位领导也认可,则虽无明文规定,但该行政助理的职责职权除其日常秘书工作外还应包括上述代为报销的工作;第三,来源于有权安排工作的领导的临时授权,如单位领导临时委派公司某工程师到银行办理支票转账的情况。”[17]

  那么,如果是没有隶属关系的单位同事之间的委托,那是否可以算作职务呢?笔者以为,既然职务可以理解为职权和职责,那么只要单位同事的委托在单位的职权职责范围之内,而行为人又接受委托的,就可以视为是职务。这是因为单位每个人有其具体职权和职责,一般情况下不应该突破,但从宏观上来讲,每个人的职权或者职责都是为了让单位实现自身的职权和职责这个整体目标服务的。因此为了实现单位的职权和职责,有权安排工作的领导的临时委托可以使行为人获得授权,同事之间如果是为了工作的需要进行委托而行为人又予以接受的,一样可以视作一种授权,都会使得行为人将这部分授权纳入自己的职务范围之内。之所以同事之间的委托要同意之后才能视为行为人的职务,是因为互无隶属关系的同事间并无相互指派任务的权力,每个人有相应的具体职权和职责,一般情况下都要独立承担而不能互相干涉,从宏观上讲,这种分工的安排也是为了实现单位的职权和职责所必需的。但是在特殊情况下,如果行为人接受无隶属关系的同事的委托,就可以视为自己在这个时间段接受了这部分的职权和职责。简而言之,基于分工以及划分权责的需要接受委托只能是一种权利而非义务,这种安排最终是为单位实现自身的职权和职责服务的。则推而广之,行为人在工作时间内承担的所有与单位的职权与职责实现有关的活动都可以视为职务,同时并不要求其最终运用职权和担负职责的结果使得单位的职权和职责得以实现。而利用这种语境下的职务而产生的主管、管理、经手单位财物的便利条件就可以认为是利用职务之便。[18]所以本案中通过代理合同授予杨永承的代理权可以视为杨永承的职务。

   其次,要弄清杨永承的合同诈骗行为。在本案中,杨永承与承接了杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订合同的行为,由于存在伪造威士文公司的相关印章以及授权委托书的情况所以属于无权代理。但无论将该行为认定为狭义的无权代理还是视具体情况认定为表见代理,在该案中由于杨永承已经对四家公司承担了合同义务,所以这部分合同的履行符合法律的规定,不是本文讨论的重点。法院认定杨永承构成合同诈骗罪对应的合同是她与威士文公司签订的经销合同,或者准确地说是代理合同。

   根据杨永承与威士文公司签订的代理合同,杨永承对外必须以威士文公司的合同与客户签约,并通过威士文公司指定的账户进行货款结算。可是在本案中杨永承不仅利用上述违反代理合同约定的方式与四家公司签订合同,而且签订合同后,“又利用威士文公司对其的信任,骗取威士文公司向该四家公司供货,并将该四家公司收货后支付给承联公司的货款据为己有,并用于还债、投资经营及个人开销等,在威士文公司多次要求其向客户催款的情况下,杨永承始终用各种理由予以搪塞。为了拖延时间,其还伪造了一份杭州市市民中心工程建设指挥部与威士文公司的‘杭州市市民中心工程买卖合同’交予威士文公司。当该虚假事实被揭穿后,杨永承自知无法再隐瞒下去,便关闭手机逃匿。杨永承的上述行为充分表明,其主观上具有非法占有的故意”[19]。而且她的诈骗行为始终是在履行合同的过程中实施的,符合合同诈骗罪的规定,所以可以将其行为作为合同诈骗罪加以评价。当然,通过上文的分析我们也应该认识到合同诈骗的“骗”并非在于合同本身内容的虚假,即便合同本身内容真实有效,也不会妨碍合同诈骗罪的成立。只要行为人是利用合同作为手段,使合同相对人产生其会履行合同的错误认识从而实现自己非法占有合同相对人的财产的目的即可以认定为合同诈骗。

   最后,要对杨永承的利用职务之便和利用合同诈骗的行为之间的关系加以界定。因为如果按我们的假设进行分析的话就会发现,杨永承的行为既可以看做是利用职务之便进行的侵占,又可以看做是合同诈骗行为。此时这两者到底应该是什么关系呢?对于案件的定性有何影响?笔者认为,同一行为既符合利用职务之便又符合利用合同进行诈骗的情况有三种:

   第一种情形是最后侵占的财物是本单位的财物而非合同相对方财物的,此时应当认定为职务侵占罪,而合同诈骗行为可以看做职务侵占的手段行为。这是因为职务侵占是从贪污罪脱胎而来,[20]我国刑法规定国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。所以职务侵占罪自然也包括骗取的手段。这点在上文也介绍过,所以此时只有认定为职务侵占罪符合法律的规定。这种理解也符合司法解释的规定,最高人民法院2000年6月30日公布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定:“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。”即利用职务之便侵占本单位财物的,利用职务之便侵占的行为与其他可以被该行为包容评价的手段行为相比,在考虑上具有优先性,优先认定为职务侵占罪。

   第二种情形是最后侵占的财物为合同相对方的财物而非本单位财物的。此时应当认定为合同诈骗罪,因为只有合同诈骗罪完全符合法律规定的要件。

   第三种情形也是本案中我们的假设对应的情形,即财产既属于本单位同时又属于合同相对方的情况。此时合同诈骗与职务侵占之间存在着法条竞合的关系。而且这种关系属于交叉竞合,而非包容竞合。“所谓交叉竞合,是指竞合的法条中,一个法条的部分内容与另一法条的部分内容相重合。”[21]在交叉竞合的情况下“应当按照犯罪构成要件最符合的罪名定罪处罚”[22],此时合同诈骗行为可以作为手段行为被职务侵占罪评价进去,所以认定为职务侵占可能更合适。而且构成合同诈骗罪的数额标准也大于职务侵占罪,所以也不存在优先认定为合同诈骗罪的情况。这种理解也符合《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定。

   当然上面说的三种情形在现实中发生的具体情况也是各不相同的,有些也许只存在理论上的可能,所以不一定十分严谨。但是上述的假设也基本上涵盖了所有可能的情况,因此能够作为我们进行相关判断时的参照。

   (三)余论

   以下两个问题虽然并未在上述案例中出现,可是与上述讨论的问题息息相关,也有必要予以探究。

   1.单位的认定

   在分析职务侵占罪和合同诈骗罪时往往是在主体身份并不存疑的前提下进行的,但是在司法实践中,主体身份有时也会困扰我们,单位本身的认定有时也会成为一个问题。根据刑法第三十条的规定,单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。而之所以要规定单位犯罪,是因为单位本身所具有的主体性使得其与自然人具有了一种相似性。基于刑事政策的考虑以及法学研究的发展和进步,刑法认为单位在受害时值得保护,在犯罪时需要惩罚。因此,上述所列的单位的核心特征即主体性就是在判断主体是否为单位时所要着重把握的。“所谓单位,是指依法成立的、由一定的物质条件和人员组成的、具有一定的组织机构、能够承担一定责任的相对独立的社会组织。”[23]其主体性体现在:第一,单位是具有一定形式的社会组织;第二,具有一定的人员和物质条件;第三,具有一定的组织机构;第四,能够承担责任;第五,具有决策的独立性;第六,其成立的目的、条件、程序等方面符合法律的规定。[24]上述前五点集中体现了单位的主体性特征,而第六点则是因为单位犯罪的直接责任人员所获的处罚往往轻于犯同种罪的其他自然人,为了防止犯罪分子逃脱法律制裁故而要加以限制。法律上的体现就是1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的明确规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”从另一方面看,也只有成立的目的、条件、程序等方面符合法律规定的单位,其法益才值得保护。

   所以在判断某个组织是否为单位时,不能只从其名称和形式来判断,关键要看其是否具有上述所列的特点,是否符合主体性的要求。如施工队、单位的内部机构等组织,也要依据上述标准加以考量,不能一概否定其具有成为单位的可能性,从而为职务侵占罪的判断留下空间。

   2.合同性质的认定

   上文中提到过合同诈骗罪侵犯的是双重法益,其中之一就是市场秩序。“所以合同诈骗罪中的合同必须是能够体现市场秩序的合同,大凡与这种社会关系或者法益无关的各种合同,如关于婚姻、收养、抚养、监护等有关身份关系的协议,不属于合同诈骗罪中的合同。”[25]

  排除人身的隶属或者管理的因素存在如下的考虑。以劳动合同这种既有人身性又有财产性的合同为例,如果将其视为合同诈骗罪的合同就会存在两个问题:第一,混淆法益。劳动合同虽然有财产性,体现了一定的市场交易的影子,但是劳动力作为一种特殊的商品使得这种合同更突出的是其人身性,即用人单位与劳动者之间的一种管理和被管理的劳动关系(这种关系是一种人身关系)。基于这种人身关系产生的信赖与平等的市场主体之间签订的不具有隶属关系的合同所生的信赖还是存在差别的,前者破坏的是单位的内部管理秩序,其对市场的影响是间接的,而后者直接侵犯了开放性的市场的秩序,二者所破坏的法益不同,不应该混为一谈(如果单位的员工和单位之间以平等主体的身份签订的财产流转合同则另当别论)。第二,职务侵占罪将被架空(这个问题就是前一原因的直接后果)。因为如果认为劳动合同也是合同诈骗罪的合同,那么单位的员工侵占单位的财物实际上可以认为是在履行劳动合同过程中以非法占有为目的侵占合同相对方的财产,如此一来职务侵占罪完全没有存在的空间。

   三、结论

   综上所述,工程建设领域的职务侵占罪和合同诈骗罪的区分与其他领域相比并不存在太大的特殊之处。情况无非是以下几种,第一,与本单位有劳动关系的人同本单位以外的自然人、单位签订合同。第二,该人和本单位签订合同。第三,和某单位无劳动关系的人及与该单位有劳动关系的人同该单位签订合同。第四,第三种情况下的人同没有任何劳动关系的自然人或单位签订合同。

   此时我们要注意两个大的原则:第一,犯罪手段是否不同,即是否利用了职务之便还是仅仅利用合同诈骗;第二,犯罪对象是否不同,即非法占有的财产到底是本单位的财产还是合同相对方的财产。在判断时要将二者结合起来考虑。具体而言,在这两种犯罪的区分中,无论是否存在共犯,如果只有各自对应的犯罪手段和犯罪对象时,自然按照这二罪相应的规定进行认定即可。如果出现犯罪手段或者犯罪对象性质的重合或者是存在两种犯罪手段但是犯罪对象性质确定时,只要利用了职务之便,最终侵占的是本单位财产或者既可以看做是本单位财产又可以看做是合同相对方的财产的,就认定为职务侵占罪。如果利用了合同作为诈骗的手段,最终侵犯的只是合同相对方的财产的,就认定为合同诈骗罪。

   而在判断过程中,对于判断的顺序和内容还要注意把握几个小的细节:首先,确定主体的身份。根据是否具有主体性来确认单位的存在。根据事实上是否存在劳动关系来确定行为人的单位人员身份。其次,确定是否利用职务之便。职务是指工作时间内所承担的所有与单位的职权和职责实现有关的活动,同时并不要求其最终运用职权和担负职责的结果使得单位的职权和职责得以实现。而利用职务之便指的就是利用这种语境下的职务而产生的主管、管理、经手单位财物的便利条件。[26]再次,确定合同诈骗罪的合同。合同诈骗罪的合同必须体现市场交易性。最后,确定合同诈骗本身。即合同诈骗的“骗”并非在于合同本身内容的虚假,即便合同本身内容真实有效,也不会妨碍合同诈骗罪的成立。只要行为人以合同作为手段,使合同相对人产生其会履行合同的错误认识从而实现自己非法占有合同相对人财产的目的,即可以认定为合同诈骗。  

 

注释:

[1]本案引自北大法宝,[EB/OL], http: //www. pkulaw. cn/fulltext_form. aspx? Db=pfnl&Gid=119865432&keyword=%e5%bc%a0%e6%ad%a6%e5%85%83。在此只截取与本文有关的部分加以讨论。 

  [2]黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第764页。 

  [3]黄祥青:《职务侵占罪的立法分析与司法认定》,载《法学评论》2005年第1期。 

  [4]张明楷:《刑法学教程》,北京大学出版社2011年版,第318页。 

  [5][6]黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第617页。 

  [7]职务侵占罪也可以利用诈骗手段,所以从手段角度区分二者,不在于是否使用了诈骗手段,而在于是否利用了职务之便还是仅仅利用合同诈骗。 

  [8]参见俞敏、朱恺:《职务侵占罪与盗窃罪定性法则探究》,载《云南警官学院学报》2013年第2期;陈卫东:《刑事诉讼的前沿问题研究》,中国人民大学出版社2000年版。 

  [9]引自北大法宝,[EB/OL], http: //www. pkulaw. cn/fulltext_form. aspx? Db= pfnl&Gid=118316118 &keyword=% e8%81% 8c% e5% 8a%al%e4%be%b5%e5%8d% a0%20%e5%90%88%e;重庆刑事律师网,[EB/OL],http://www. cqzhihaolaw. com/a/xingshipanli/20140326/19180. html。 

  [10]此处的性质,是针对该财物是属于本单位还是属于合同相对方而言的。 

  [11]在此排除了这些单位中的国家工作人员,下文的含义与此相同,不再赘述。 

  [12]黄祥青:《职务侵占罪的立法分析与司法认定》,载《法学评论》2005年第1期。 

  [13]参见刘静波:《以职务代理完善我国代理制度—以公司交易实践为视角》,载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2012年第2期。 

  [14]当然,一般的委托代理与劳动关系的区别还有许多,比如说劳动者是基于劳动关系获得工资以及单位的其他福利,而委托代理的代理人不享有福利,而且获得的一般是根据其完成代理情况所得的报酬。即便在特殊情况下被代理人与代理人之间存在一定程度的管理与被管理的关系,但是也可能不被认定为劳动关系,比如保险代理人就是这样的一种情况。因此对于这种情况下代理与劳动关系的区分,就要结合二者的全部区别以及法律的规定加以认定。但一般情况下结合上文中的条件就可以判断了。 

  [15]引自重庆刑事律师网,[EB/OL], http: //www.cqzhihaolaw. com/a/xingshipanli/20140326/19180.html。 

  [16]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2002年版,第1616页。 

  [17]胡志强:《职务侵占罪司法认定的几个难题》,载《检察前沿》2012年第11期。 

  [18]当然有关的说法可能也存在着模糊性,类似于因果关系理论的判断问题,在这里的“有关”可以认为是具有社会相当性的“有关”,这样理解可能会准确一些。 

  [19]引自重庆刑事律师网,[EB/OL], http: //www. cqzhihaolaw. com/a/xingshipanli/20140326/19180.html。 

  [20]参见杨立敏:《职务侵占罪特征的研究》,载《昌吉学院学报》2004年第3期。 

  [21][22]参见王作富编:《刑法》,中国人民大学出版社2011年版,第157页。 

  [23]参见李希慧:《论单位犯罪的主体》,载《法学论坛》2004年第2期。 

  [24]参见李希慧:《论单位犯罪的主体》,载《法学论坛》2004年第2期。 

  [25]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭:《刑事审判参考》,法律出版社2004年版。转引自陶信平、郭宝平:《合同诈骗罪之合同的再思考—性质、类型和形式》,载《长安大学学报(社会科学版)》2010年第1期。 

  [26]这里的职务之便也包括以前具有而现在没有劳动关系的人,当然前提条件是这些人利用的是与自己之前职务有关的便利签订合同,并且对外能够使合同的效果归属于单位。因为如果这种情况出现,往往是因为对内工作交接不畅,对外没有足够的告知,使得合同达到表见代理的效果或者其原先从事正常的职务行为的效果。我们可以将其视为原先职务行为的延续。 

 

 

 

出处:刑事法判解 

 

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[07:39:22] | 评论(0)
 
陆贽阅卷与错案纠正
2017-05-02  
                     陆贽阅卷与错案纠正

                          刘文基

                 原载人民法院报2017年4月14日

    古代的科举考试,作文是重头戏,可以说一篇作文定终身,偶然性极大。就是唐宋八大家之一的韩愈在参加考试时也是一波三折。公元792年,韩愈考试时,主考官是陆贽,题目是《不迁怒不贰过论》。韩愈胸有成竹,一气呵成。试卷到了主考官手中,陆贽粗略一看,掷之一边。韩愈因此名落孙山。韩愈虽然以文采自负,但淘汰出局,也无能为力,当时又不能查分复核,韩愈只能等待第二年再次拼搏。

    第二年,主考官又是陆贽,作文题目又是《不迁怒不贰过论》。韩愈去年落榜后,也曾仔细检查自己的作文,觉得十分成功,观此题目,烂熟于心,就提笔重写,一蹴而就。到了阅卷时刻,主考官陆贽看见与去年一模一样的作文,不禁惊奇,这个考生去年因此作文名落孙山,今年怎么又固执己见、重蹈覆辙?受好奇心驱动,陆贽反复阅读这篇去年自己掷之一边、今年又一字不变写来的作文,发现不同凡响,非常精彩,不仅拍案叫绝,决定将其选中推荐给皇上。

    见此情景,手下人极力反对,说同样一篇作文,去年你淘汰出局,今年你推为优秀,岂不是搬起石头砸自己的脚,即使作文真的优秀,也只能证明你的错误。手下人所说的这些,陆贽不是没有想到。但陆贽反复斟酌,主意已定,对手下人说,不能因为掩盖自己的错误,而将优秀作文再次淘汰,否则就是故意埋没人才,一错再错。最后陆贽选中韩愈。好在皇帝也并没有因此责怪陆贽,而是称赞他知错能改,慧眼识才。陆贽以自己曾经淘汰的作文选中韩愈,传为千古佳话。

    文无定法,在短时间内从众多作文中选中优秀,的确是勉为其难。面对自己曾经淘汰的作文,一般人可能选择回避,但难能可贵的是,陆贽能将自己过去淘汰的作文重新选中,这则需要极大的勇气。

    错案纠正也有类似之处。司法机关纠正错案,其实就是自己否定自己。自揭伤痕,的确是痛苦的。人无完人,犯错误并不可怕,但不能一错再错,以新的错误掩盖旧的错误,否则,只能在错误的道路上愈走愈远。自己否定自己,的确需要极大的勇气,但防微杜渐,才能改过自新。讳疾忌医,则只能病入膏肓,不可救药。

    能否有错必纠,关键在于是考虑自己的利益,还是当事人的利益。着眼点、出发点不同,结果截然不同。批评与自我批评,是党的优良传统,纠正错案就要认真进行自我批评,牢固树立全心全意为人民服务宗旨意识,执法必严,有错必纠。只有这样,司法权威才能真正树立,申诉再审难问题才能真正解决。

    陆贽能自我否定,的确难能可贵。但从制度方面分析,要从源头上做到对作文的公正评价,应建立明确具体、富有操作性的评定标准。司法办案也存在相似情形,要从源头上减少错案,就要明确司法标准,程序合法,公正司法。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[日记] 时间:[07:41:17] | 评论(0)
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