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抢劫罪中“当场”问题研究
2017-07-25  
                               抢劫罪中“当场”问题研究 

                              ——关于洪正国抢劫案的分析 

                                       文姬  

  2007年1月9日21时许,被告人洪某伙同闫某(在逃)经预谋,将被害人王某从本市海淀区双泉堡紫霄天歌厅骗出,先探知王某的住址以及住处情况,然后到闫某驾驶的汽车上,以暴力殴打手段劫取被害人王某米色女式拎包一个(价值人民币50元),内有摩托罗拉C168型手机一部(价值人民币510元)、现金人民币50元及被害人住处钥匙,并逼迫被害人说出其住处邮政储蓄卡存放的位置及密码。被告人洪某伙同闫某劫取财物后为灭口,捆绑被害人,用砖头等物击打被害人头部,后认为被害人已死亡,遂将被害人丢弃在本市通州区天通兴业汽车电器有限公司厂区北侧栅栏墙外。后被告人洪某伙同闫某到本市海淀区双泉堡64号被害人住处,获取被害人钱包1个,内有人民币七百余元及邮政储蓄卡1张,并通过ATM机从卡内取走人民币5000元。被害人王某后被他人发现,并报案。其所受伤情为顶部头皮撕脱伤,枕部多发头皮裂伤,脑震荡,额窦前壁偏左局限性凹陷骨折,冠状缝分离,颜面部软组织损伤,双手腕软组织损伤,经法医鉴定为轻伤。2007年1月10日,被告人洪正国被抓获,当场从其身上起获赃款人民币2000元,现已扣押在案,其他赃款未起获。

  一、检法两家争论焦点

  检察院认为:洪某构成抢劫罪既遂(数额为当场取得的财物共610元),故意杀人罪未遂,盗窃罪既遂(数额为在王某家取得的5700元),数罪并罚。支持该结论的主要论点有以下几点:第一:抢劫罪必须符合“两个当场”的要求,该案中仅仅有610元是“当场取得财物”,其他5700元不符合“当场取得财物”的特征。第二,洪某等取得钥匙,逼迫被害人说出储蓄卡密码及存放位置,并不能说明他们“已经实际控制财物”。洪某等入室取财行为完全符合盗窃罪的犯罪构成,构成盗窃罪既遂。第三,如果认为洪某等入室取财的行为为抢劫罪取财行为的继续,那么,洪某杀害被害人王某的行为不仅起到“灭口”的作用,而且起到了“阻止被害人反抗”的作用,则难以认定杀人行为构成单独的“故意杀人罪”。

  法院认为:洪某构成抢劫罪既遂(数额为6310元)和故意杀人罪未遂,数罪并罚。得出这样结论的理由是:“洪某等取得钥匙,逼迫被害人说出储蓄卡密码及存放位置,已经实际控制了被害人住处的财物,洪某等的入室取财行为是‘当场劫取财物’行为的延续。”

  二、抢劫罪是否需要“两个当场”

  笔者认为,分析本案的焦点问题在于抢劫罪的成立或者既遂是否需要“两个当场”。对于抢劫罪的成立来说,“两个当场”的含义应当是“当场使用暴力,当场劫取财物(表行为)”;对于抢劫罪的既遂来说,“两个当场”的含义是“当场使用暴力,当场取得财物(表结果)”。笔者之所以将“当场劫取财物”和“当场取得财物”进行区分,是因为抢劫罪的成立在中国刑法中包括抢劫未遂,甚至包括抢劫预备。那么对于抢劫预备或者抢劫未遂来说,并不要求“当场取得财物”,顶多要求“当场劫取财物”(用“顶多”是因为抢劫罪的成立是否需要“当场劫取财物”也是存在争议的)。

  对于抢劫罪的成立是否需要“当场使用暴力,当场劫取财物”这一问题,过去我国刑法学界几乎是倾倒性主张“需要说”,但是随着司法实践中各种各样非典型的“两个当场”的抢劫行为的出现,我国刑法学界对于抢劫罪的“两个当场”经历了从“需要说”,到“扩张说”,即认为对“当场”不能作过于狭窄的理解,应当适当宽泛理解;再到最近的“不要说”,即彻底否认抢劫罪的成立需要“两个当场”。

  笔者的观点是:对于抢劫罪的成立来说,“两个当场”都不必然成立,即笔者主张“不要说”。主张“不要说”,并不是说具有“两个当场”的犯罪不成立抢劫罪,而是说并非所有的抢劫罪都需要“两个当场”。

  (一)“当场使用暴力”的手段行为

  有观点否认抢劫罪的“当场劫取财物”,但是认为抢劫罪和敲诈勒索罪的区分关键就在于“是否当场使用暴力”或者“有没有可能当场使用暴力”。对于这一观点,在一些情况下很难说清楚“什么是暴力”。例如,甲只是用手装成手枪吓唬一下乙,乙就当场给了甲自己所有的财物。这种情况谈得上“暴力”吗?这种情况是否构成抢劫罪?这种观点下的人很难解释清楚。

  当然,也有观点认为:区分抢劫罪和敲诈勒索罪不在于是否使用暴力,因为《刑法》第263条规定抢劫罪除了“暴力”也可以“胁迫”。但是区分的关键在于暴力或者胁迫的程度是否“足以抵制被害人的反抗”。至于怎样才是“足以抵制被害人的反抗”,又有“主观说”、“客观说”。“主观说”又分为“被害人说”和“行为人说”。“被害人说”认为只要被害人迫于行为人的暴力或者威胁而交出财物就认定抢劫罪;“行为人说”认为只要行为人认为自己的行为足以抵制被害人的反抗,并在此意思下取财即可认定抢劫罪成立。“客观说”认为:认定暴力或者威胁是否“足以抵制被害人的反抗”要综合行为人和一般人的观点。显然,“被害人说”是无法区分抢劫罪和敲诈勒索罪的,因为被害人不管是在抢劫罪或者敲诈勒索罪的情形下都有两种可能:一种是交出财物,一种是不交出财物。而“行为人说”在很多情况下也很难区分,因为很多时候行为人的想法不可证明,并且有时候连行为人自己也说不清楚。“客观说”相对客观,但是对于是否“足够”,这一问题本身就是主观性很强的,很难用客观的标准去衡量。

  有观点认为:抢劫罪和敲诈勒索罪的手段行为的区分关键在于暴力或者胁迫、威胁的客观作用是什么。抢劫罪中暴力或者胁迫的手段行为的客观作用在于“抵制被害人的身体反抗,以便劫取财物”,而敲诈勒索罪中的暴力或者威胁的手段行为的客观作用在于“给被害人以精神威胁,让被害人在恐惧的精神压力下主动交付财物”。笔者认为,这种观点有一定的道理,但是对于“精神威胁”和“精神压力”怎样定义存在模糊的地方。就拿上面的例子:甲只是用手装成手枪吓唬一下乙,乙就当场给了甲自己所有的财物。那么乙交出财物是出于甲的身体上的抵制,还是甲随时可能开枪打死自己的“精神压力”呢?显然,在没有直接的身体对抗的情况下,都可以说是出于“精神压力”而交付的财物。

  还有观点认为:抢劫罪和敲诈勒索罪的区分关键在于被害人是否处于“人身安全”和“财产安全”的两难境地。笔者认为此观点抓住了关键,但是有画蛇添足之意。其实被害人有时候并不处于“人身安全”和“财产安全”的两难。例如,行为人一开始就杀害了被害人然后劫取被害人的财物。被害人在这种情况下根本没有选择,“人身安全”和“财产安全”都必然受到侵害。

  笔者认为:从立法意图来看,刑法规定抢劫罪和敲诈勒索罪两种不同的罪名保护财产权利,关键在于抢劫罪在侵犯财产权利的时候同时也侵犯到了被害人的人身安全,而敲诈勒索罪侵犯的主要是财产权利,或者还可以包括被害人的隐私权、名誉权、肖像权等民法性的人身权,而“绝对”不包括被害人的人身安全。这也是为什么抢劫罪和敲诈勒索罪的法定刑相差如此之大的原因。当然,如此区分抢劫罪和敲诈勒索罪,可能就存在以下几个问题:

  第一,以日后使用暴力相威胁的,就不是敲诈勒索罪,而只能是抢劫罪。如甲威胁乙,如果不将钱存入自己的账号,就小心自己或者全家人的性命。

  第二,当场使用暴力相威胁,要日后交钱的行为,也只能定性为抢劫罪,而非敲诈勒索罪。

  第三,直接以犯罪客体作为区分犯罪的标准,是否有违形式理性。

  对于第二种情况,我们一般定性为抢劫性勒索。这种情况,在德国刑法中以抢劫罪论,在我国现行刑法规定下,也有很多学者主张定抢劫罪。所以,笔者主张这种情况定抢劫罪应该不算触犯众怒。但是,对于第一种情形,行为人以日后使用暴力相威胁,要求被害人以后交钱的行为,连“一个当场”都不具备的情况,也定性为抢劫罪,恐怕会有很多人会提出反对。关于这一问题,笔者认为,在这种情况下甲是否应当定性为抢劫罪,应当看甲的主要意图或者进一步的行为。如果甲的主要意图或者进一步的行为表明甲确实意图在没有得到款项之后,会对被害人进行人身伤害,那么,笔者认为这就超过了敲诈勒索的范畴,进入到抢劫性勒索或者抢劫罪的范畴之中。如果没有证据表明甲意图或者可能进一步对被害人进行人身伤害,那么,笔者主张定敲诈勒索罪。因为在这种情况下,行为人甲仅仅对被害人的财产权利进行了侵害,对被害人的人身安全没有进行,也没有证据表明可能进行侵害。有人也许认为这种情况下,对被害人的人身安全具有潜在的威胁,使被害人的自己的人身安全具有一定的担忧,这也是对人身安全的一种侵害。笔者认为,这种判断是否对人身安全进行了侵害的标准太主观化了,完全是从被害人角度分析,不可取。

  对于第三个问题,直接以犯罪客体作为区分犯罪的标准,是否有违形式理性。笔者认为这一问题比较深入的论证,可以从犯罪构成的层次或者说犯罪构成的构成要件符合性和违法性的关系谈起。但是,仅从定罪的程序上来说,以犯罪客体作为区分犯罪的标准,并不否认不同罪名之间客观方面、主观方面、主体等方面的区别,只是在形式区别上,多了一个客体标准或者说法益标准而已,不存在违反形式理性的地方。

  至此,抢劫罪不是一定需要“当场使用暴力”这一命题得到了论证。并且,区分抢劫罪和敲诈勒索罪的关键也不在于暴力或者威胁等手段行为的程度或者效果或者作用,也不在于暴力或者胁迫、威胁的“当场性”,关键在于手段行为对于被害人“人身安全”的侵犯。

  (二)“当场劫取财物”的目的行为

  对于行为人来说,能够当场取得财物应该是最理想的。但是由于种种原因,财物在很多情况下是不能够当场取得的。这种不能当场取得财物,甚至可能导致行为人没有当场劫取财物的行为。

  行为人不能当场取得财物的原因主要有以下几点:第一,由于现在随身携带现金的人越来越少,行为人一般只能当场劫取到各类财产性凭证或者金融凭证,如股票、支票、银行卡、信用卡等。第二,由于被害人随身的财物太少,行为人不屑于取得如此小额的财物,而进一步行为。如押解被害人到银行取款,或者限制被害人自由、杀害被害人之后自己拿银行卡取款,或者给予被害人警告让被害人自己去取款等等。第三,有的行为人由于知道不可能从被害人身上取得较大数额的财物,甚至连当场劫取“财物”的行为都没有,而是直接要求被害人告诉自己家里的存款或者直接要求被害人告诉自己家里的银行卡存放地点和密码等等。

  对于这些情况,在没有形成统一认识的条件下,恐怕只能够逐个分析。

  第一,行为人有当场劫取行为,但是只劫取到财产性凭证或者金融凭证{1},而没有劫取到实际财物,而是通过后续行为完成的取得财物的目的。

  这种情况下,行为人成立了抢劫罪,但是抢劫罪未遂还是既遂,还得看之后的行为。行为人在取得财产性凭证之后,存在以下几种可能:一种是立即被抓,这显然是抢劫罪未遂;二种是取得后拿银行卡去取钱,自行猜取密码,或者采用假证件、假证明,取得财产性凭证中的钱财。这里就存在到底是一个抢劫罪既遂呢?还是抢劫罪未遂或者抢劫罪既遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂数罪并罚的问题。

  这个问题的答案有几种:有人认为这里后续的“盗窃”或者“诈骗”行为是前面抢劫罪的继续,所以应该定抢劫罪既遂;有人认为这里的盗窃行为或者诈骗行为是一种“事后不可罚行为”,应该定抢劫罪既遂;也有人认为这里的抢劫罪既遂的犯罪构成的评价包含或者说是“吸收”了盗劫罪或者诈骗罪的评价而定抢劫罪既遂;当然也有人认为就是两个行为定抢劫罪未遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂数罪并罚,因为行为人的后续行为完全符合盗窃罪或者诈骗罪的犯罪构成;也有人认为因为抢劫罪的客体可以是各种财产性凭证或者金融凭证,所以应当成立抢劫罪既遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂。

  笔者认为,如果认定数罪并罚,那么根据司法解释,“抢劫罪既遂必须造成被害人轻伤或者以上,或者行为人劫取到财物才成立抢劫罪既遂”,那么就不能认定抢劫罪既遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂,而只能成立抢劫罪未遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂。这样一来,行为人明明就是基于一个犯意,对一个犯罪客体或者说对同一法益的同一次完整的侵犯过程,却被生生的定为两个犯罪,是不太符合一般的认识规律的。而且令人特别别扭的是,行为人明明最后取得了财物,却定一个抢劫罪未遂,也不太合常理。并且,这样一来的最直接的影响就是实际定案过程中,抢劫罪既遂会大幅度下降为抢劫罪未遂,因为现在绝大多数人都不太随身携带现金,那么设定抢劫罪的作用将成为一个很大的疑问!

  那么,是不是定一个抢劫罪既遂在理论上和实践中对没有问题呢?笔者认为也不尽然。

  首先一个需要突破的理论就是“抢劫罪既遂必须当场取得财物”。上面所说情况显然并非当着被害人的面取得财物的。然而,笔者认为突破这一点并不难:第一,因为我们的《刑法》第263条并没有规定抢劫罪的成立或者既遂需要“当场劫取财物”;第二,现在已经有一些学者主张

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[08:37:25] | 评论(0)
 
公共场所监控视频的刑事证据能力问题
2017-07-20  
                             公共场所监控视频的刑事证据能力问题 

                                      纵博 

    关键词: 监控视频; 技术侦查; 可靠性; 证据能力; 

    内容提要: 公共场所监控视频的刑事证据能力问题主要集中于取证手段合法性和证据的可靠性两个方面。即便公民身处公共场所,也依然享有隐私权,因此公共场所的视频监控在特定情形下仍会因侵害公民隐私权而构成技术侦查行为,对于通过非法实施技术侦查型视频监控行为而获得的公共场所监控视频,应按照非法证据排除规则判定是否予以排除。公共场所监控视频的可靠性主要从视频的生成、收集及流转过程中是否存在影响其客观真实性的因素进行判断,可以采取推定、书面笔录及取证录像、证人证言、专家鉴定意见等方式对监控视频的可靠性进行证明。  

    若将人类活动场所按照性质划分,可分为公共场所、半公共场所、私人场所。公共场所即所有人都可以不受禁止地自由出入的场所,如公园、广场、公路、机场等;半公共场所包括经营性的公共场所(如俱乐部、服装店、饭店、游戏厅等)、单位内部的公共场所、居民小区的公共部分等;而私人场所则仅限于特定的人进入,其他人未经许可不得进入的场所,如个人住宅、办公室、卧室等。[1]本文的探讨对象——公共场所监控视频,即安装在公共场所、半公共场所的视频监控系统所产生的视频。随着影像技术、电子技术及计算机技术的发展,公共场所视频监控系统在我国已经非常普及,成为一种普遍的社会监控和控制手段。[2]目前,我国公共场所视频监控系统主要由以公安机关为主的国家机关安装使用。通过在全国范围进行的监控系统建设,公安机关开始发展出一种全新的警务——监控式警务。作为一种直观、有效的监控方式,视频监控系统可以在降低犯罪率、保障社会秩序方面发挥一定的作用。而在刑事诉讼方面,视频监控系统也具有提供侦查线索、锁定嫌疑人、还原案发现场、保存诉讼证据等功能。

  在刑事司法实践中,公共场所监控视频在很多案件中都作为诉讼证据使用。要作为证据使用,首要问题是证据能力问题,即符合何种条件的监控视频才能作为证据使用。根据我国现有规范,能够解读出刑事证据能力的要件为关联性、未因取证手段违法而被排除(即取证手段要具备合法性)、未因无法保障真实性而被排除(即证据要具备可靠性)。[3]对于公共场所监控视频的证据能力来说,关联性与其它类型证据相比并无多少特殊之处,但其它两个方面则存在可供研究的重要问题:一是由于视频监控系统功能日益复杂、智能化程度越来越高,虽然这类视频是在公共场所视频监控系统中产生,但仍然可能会因侵害公民隐私权而面临着是否构成技术侦查以及是否违法实施并需要排除证据的问题;二是由于目前基本上都是数字化视频监控系统,[4]其产生的监控视频在证据能力上还面临着可靠性判断的难题。但《刑事诉讼法》和司法解释中却没有能够直接规范公共场所监控视频证据能力的规则。通过调研发现,司法人员在使用监控视频时存在很多疑惑和误解,不知如何判断监控视频的证据能力。[5]对于监控视频是否会因侵害公民隐私权而构成非法技术侦查所获证据,很少有司法人员考虑到这一问题;对于监控视频可靠性的判断也无统一规则,如有的检察部门要求公安机关在提供监控视频的同时必须移送制作说明、提取笔录等手续,以证明来源、取证程序,而有的检察部门则并无任何要求。

  为解决公共场所视频监控在实践运用中出现的问题,应当从学理上构建该类证据的证据能力规则,以保障其实践运用的合理性。因此,本文以法律解释、比较研究、学理分析方法,对公共场所监控视频证据能力中的取证手段合法性、可靠性两个问题进行探讨,为实践中监控视频的使用提供学理支持。

  一 公共场所监控视频取证手段合法性问题

  公共场所监控视频的取证手段合法性问题,主要集中在是否会侵害公民隐私权方面。概括性、普遍性、不针对特定对象的视频监控,由于并未侵害公民隐私权,所以不存在取证手段合法性问题,但公共场所视频监控如果是针对特定对象的,就可能因侵害公民隐私而存在取证合法性问题。对于公共场所视频监控对公民隐私权侵害的探讨,无论中外都有不少学者论及,[6]但基本都集中于宪法、行政法领域,在我国,刑事诉讼领域中对此问题的关注较少。对于何种监控视频才具有刑事证据能力所要求的取证手段合法性,也基本没有研究涉及。我国2012年《刑事诉讼法》已经增设技术侦查一节,在立法理由中明确说明:“技术侦查措施在执行过程中可能涉及公民个人隐私和公共利益,必须在法律中予以明确的规范,加以必要的限制。”[7]由此可见,是否侵害公民隐私权是判断侦查行为是否合法的重要标准,而立法说明也体现出《刑事诉讼法》规范技术侦查行为以保障公民隐私权的立法目的。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条界定了技术侦查措施的范围:“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”在特定情形下,公共场所视频监控是有可能属于上述技术侦查措施的。对于我国公共场所监控视频的取证手段合法性问题,也应从上述技术侦查规范角度,探讨公共场所的视频监控是否侵害公民隐私权并构成技术侦查,如果属于技术侦查行为并且是违法实施的话,所获的公共场所监控视频就属非法证据并可能会被排除。

  (一)公共场所视频监控是否会构成技术侦查行为

  若侦查机关为获取证据而将视频监控系统安装在私人场所,因对当事人隐私造成直接侵害,当然构成技术侦查意义上的监控行为,未履行批准程序则属违法技术侦查,所获视频也应予以排除。但问题在于,侦查机关利用安装在公共场所、半公共场所的视频监控系统获取证据,是否会侵害当事人隐私权并构成技术侦查?对这一问题的解答,需要先解决另一个问题,即公民在公共场所是否享有不受司法机关干涉、侵害的隐私权。对于这个问题,可以先考察一下域外的理论和实践,然后再从我国隐私权理论及相关法律规范出发进行分析。

  1.美国的公共场所隐私权理论与实践

  在西方国家,对于公民在公共场所是否拥有隐私权目前并无统一理论。随着公共场所视频监控系统的普及,各国都存在视频监控与公民隐私权的冲突问题,对此问题研究最为集中的是美国,因此在此主要介绍一下美国的理论及实践。

  在美国,将隐私权与刑事诉讼联系起来的是宪法第四修正案,虽然第四修正案字面上并无隐私权的规定,但联邦最高法院通过卡兹案(Katz v. United States),将隐私权作为警方行为构成搜查的标准,改变了之前的财产权标准,而公民是否具有隐私权则根据他是否具有合理隐私期待进行判断。对于“合理隐私期待”,马歇尔法官设置了“双叉标准”:(1)个人必须表现出真实的主观隐私期待;(2)必须证明他所表现出来的是一种能够被社会公众认可的合理隐私期待。[8]在卡兹案确定的原则之下,当人们离开住所而身处公共场所时,就只能享有极为有限的隐私权期待。联邦法院通过一系列判例表达出这一观点:在住宅外的垃圾袋中搜索并不构成搜查;在开放场域,人们不能以合理的隐私权期待对抗州的特工人员;在高速公路上行驶的汽车中,人们不能具有合理的隐私权期待;警方通过私人飞机在1000英尺的高度观察当事人后院中栽培的大麻,当事人也不享有合理的隐私权期待。[9]在两件关于警方利用无线电发射器追踪被告人在公共道路上行迹的案件中,联邦最高法院同样认为被告人不具有合理隐私期待。[10]而卡兹案确定的双叉标准也成为公民在公共场所视频监控下是否具有合理隐私期待的判断框架,因此有美国学者曾指出,虽然目前联邦法院尚无直接针对公共场所视频监控是否侵害公民隐私权的判例,但从以上判例反映的倾向来看,联邦法院似乎不会认为公共场所视频监控会对公民隐私权构成侵扰,因为公共场所中公民并无合理的隐私权期待。[11]

  但更多的美国学者则认为,即便在卡兹案所确定的原则之下,也不意味着公共场所视频监控就不会侵害公民隐私权,是否侵害隐私不能以场所来判断,而应以人们是否享有实质隐私权来判断。美国昆汀·布鲁斯(Quentin Burrows)博士认为,公共场所视频监控能够在人们不知情的情况下持续对个人进行监控,能监控到人们所读的信、所说的话,从目力不及的地方就能监控到一个打算堕胎的女性进入诊所的画面,这些都是对人们隐私权的侵害,而如果这些监控视频事后再作为证据使用,就使侵害更加严重。[12]美国马克· J.布利茨教授(Marc Jonathan Blitz)认为,人们在公共场所同样具有隐私,如在书店、音像店等地方寻找一些争议性的书籍、音像制品,在公共场所与别人交流,或者获取别人的咨询建议等,在这些活动中人们有不被注意的私密行事权利,因此,法院应该放弃卡兹案中难以判断的隐私权期待标准,而应致力于保护特定环境下的公民隐私权。[13]因此,根据这些美国学者的观点,即便人们身处公共场所,当公共场所视频监控侵入了人们不想为人所知的活动领域时,依然构成对隐私的侵害。

  随着对这一话题的热烈探讨,司法实践也有所进展。在2011年的United states v.Jones一案中,联邦最高法院作出一个突破性判决。该案中,琼斯(Jones)涉嫌贩卖毒品,警方于2005年向联邦哥伦比亚特区地方法院申请在琼斯所使用的登记于其妻名下的汽车上安装GPS追踪器,法院授权在令状核发后10日内安装追踪器,但警方在第11日才安装,在之后的28日内,警方由GPS追踪器获知琼斯动向,相关材料都成为控诉琼斯贩毒的证据。该案上诉至联邦最高法院后,所有法官都认为警察行为构成非法搜查、扣押,但理由却不相同。执笔的斯卡利亚(Scalia)法官认为该案主要是因为警方行为侵害了公民财产权(在车辆上物理性侵入地安装追踪器),所以按宪法第四修正案构成搜查,卡兹案所提出的隐私权标准并未推翻财产权标准。但阿利托(Alito)法官在协同意见书中认为,多数意见所采取的财产权标准并不正确,卡兹案中联邦最高法院已经放弃了财产权标准,明确指出搜查不以物理性侵入为要件,而且财产权标准会产生不合理的结果,因此本案应采取隐私权标准。科技的发展会改变人们对隐私权期待以及关于公共场合活动的看法。虽然每个人都可以知悉特定人在公共场所的个别活动或行为,但仅是特定人的部分或片段信息而已,持续28日对个人活动的监控与部分或片段信息不仅是量的差异,更是质的差别,如同个别、细小的瓷砖结合在一起就可以形成马赛克镶嵌画,窥见个人生活的全貌,因此就构成搜查。这就是所谓的“镶嵌论”。[14]索托马约尔(Sotomayor)法官在协同意见书中虽然认同斯卡利亚大法官的观点,但对于阿利托法官对隐私权的分析也持肯定态度,并且强调,通过全面记录个人于公共场所的活动,就可以由此了解特定人的家庭、政治、专业、信仰甚至性生活的各方面细节,因此对于GPS之类科技手段是否侵犯隐私权,审查标准应是:人们是否能够合理预期在公共场所的行动会被政府无遗漏地记录分析。对此她认为人们是无法合理预期到的,所以这种长时间监控构成搜查。[15]虽然琼斯案并不是直接针对公共场所视频监控的判例,但若将琼斯案中对公共场所个人隐私权问题的分析结果及其规则运用于公共场所视频监控是否侵害隐私权的案件,可以得出同样的结论,即在特定情形中(长时间监控或捕捉人们在公共场所活动的细节),会侵害公民隐私权,构成搜查。

  联邦上诉法院曾经作出过直接规范视频监控的判例,如在联邦第十五巡回法院审理的United States v. Cuevas-sanchez案中,法官认为,被告人已经在庭园筑起了高10英尺的院墙,显示出对隐私权的期待,受第四修正案保护,而警察在其庭园后的电线杆安装视频监控设备记录被告人30天的活动,是对公民隐私权的侵害。联邦第十巡回法院也审理过类似案件,即United States v. Apperson案,该案中,美国缉毒局怀疑被告人在一个废弃的导弹发射基地生产迷幻剂,在取得法院核发的监视录影令状后,缉毒局特工装设了监视系统对该处进行监视,最终被告人被判有罪。[16]虽然法官在该案中认为无论控方是否取得令状,视频监控都是合法的,因为被告人是在废弃导弹发射基地从事非法活动,所以没有隐私权期待,视频监控并未侵害被告人的隐私利益,但从反面也可推论出,如果根据案情法官认为本案中被告人具有隐私权期待,那么视频监控就会因侵害隐私而构成搜查。

  综上可见,在美国的理论和司法实践中,对于公共场所视频监控是否构成宪法第四修正案意义上的“搜查”,是根据视频监控是否针对特定公民在公共场所具有隐私权期待来判定的,如果只是普遍性的、不针对特定对象的监控,并不构成搜查行为,其实施也无需令状;但针对特定对象的隐私事项的监控,尤其是持续性监控,属于搜查行为,应根据令状原则来实施。

  2.我国法律规范中构成技术侦查的公共场所视频监控

  从美国的理论及实践发展来看,对于人们在公共场所是否拥有隐私权,经历了从否认到部分肯定的过程,而对于政府对公共场所的公民进行监控是否因侵害隐私权而构成搜查,是根据公民在公共场所从事的行为是否属于私密事项、政府的监控行为是否属于持续性监控等方面具体判断的,这是判断警方的监控行为是否合法以及证据是否可采的前提。基于隐私权在本质上属于人的基本权利,我国也应在法理上扩展隐私权保护范围,科学界定公民的隐私权界限,对公共场所视频监控与公民隐私权的关系进行厘清,才能将公共场所视频监控与技术侦查规范进行对接。

  对于隐私权,目前我国主要是由民法规范和保护,[17]而未像国外那样将隐私权作为宪法层面的基本权利进行保护。在民事法律及司法解释中,并未明确隐私权的内容,但根据我国学者的解释,隐私权主要包括以下几项权利:(1)私生活秘密权。即公民所享有的个人信息不受任何人非法侵扰、截取、搜集、利用和公开的权利;(2)空间隐私权。即个人对特定的空间具有不受他人窥看、侵扰、侵入、破坏的权利;(3)私人生活安宁权。即“个人有独立生活、不被他人打扰的权利”,西方也有学者将其称为“被社会遗忘的权利”,这是一项较为概括的权利,可以视为隐私权内容的兜底性权利。[18]若按照这种解读,公民即使在公共场所,也不意味着就是将个人所有信息都公之于众,对于那些个人希望保持隐秘性的信息,国家机关或其他个人都不得任意侵犯,因此在公共场所公民也享有隐私权,如在公共场所接收、发出、处理的各种信息不被侵扰、截取的权利;在公共场所的特定空间做出某种行为时不被人直窥的权利;以及个人在公共场所不被他人关注、打扰的权利。因此,若公共场所视频监控对特定人进行持续的、高强度的、近距离的拍摄,对该人而言就构成高度侵犯性的行为,使其丧失安宁感、私密感,其隐私利益即被侵害。[19]我国也有学者提出与美国“镶嵌论”类似的观点,认为如果根据遍布各地的摄像头所记录的讯息,就可以发现某人生活关系和交往行为的隐秘信息,那么隐私权侵害可能会发生在私宅,也可能发生在公共空间。[20]更何况,公共场所的视频监控还有可能会监控到私人场所,对公民隐私权构成直接侵害。因此,公共场所视频监控进行的概括的、不针对特定对象的监控,不构成对隐私权的侵害,但针对特定对象行踪的持续监控、针对特定对象的私密信息的监控或直接对私人场所的监控则会侵害隐私权。

  具体到刑事诉讼领域,由于《刑事诉讼法》已经明确规定了技术侦查行为,且立法说明也明确了对技术侦查的规制就是为了保障个人隐私和公共利益,这也就意味着,如果侦查机关利用会侵害公民隐私权或其它公共利益的技术手段收集证据、查获犯罪嫌疑人,就构成技术侦查。[21]而公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》则采取不完全列举的方式,将记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施明定为技术侦查措施,这里的“等”就代表着与上述监控措施类似的对公民隐私具有侵入性、干

    

作者:[陆欣律师] 分类:[刑事] 时间:[07:31:00] | 评论(0)
 
非货币财产出资的相关标准及程序——公司法解读
2017-07-17  
                     非货币财产出资的相关标准及程序——公司法解读

    非货币财产出资比货币出资更为灵活,也更便于满足公司经营的需要。《公司法》许可股东用一定的非货币财产出资,但没有明确规定非货币财产出资的相关标准及程序。实践中围绕非货币财产出资产生的纠纷较多,主要包括:1.用于出资的非货币财产未进行价值评估,公司或其他股东等请求认定出资人未履行出资义务;2.股东对用于出资的非货币财产不享有处分权,较为常见的是股东将他人所有的财产用于出资,该财产的真实权利人请求认定出资行为无效;3.非货币财产出资没有实际、完全地到位等。非货币财产是公司资本的组成部分,其存在的上述问题将影响公司资本的充实,对公司利益和公司债权人的利益都存在不利。为保障公司资本的充实和维护公司债权人的利益,在《公司法解释(三)》中对非货币财产出资的标准等进行了规定。

    首先,非货币财产出资中最普遍存在的问题就是该财产的实际价值低于公司章程所确定的价值。对此,虽然《公司法》第30条规定了非货币财产实际价额显著低于公司章程所定价额时,出资人及其他股东承担连带缴纳责任。但在适用该条时存在的问题是:应通过何种方式判断“实际价额低于公司章程所定价额”。实践中存在两种情况:一种是该非货币财产在公司设立时进行了评估作价,但公司成立后公司、其他股东等认为该财产价额被高估,故提起诉讼要求认定出资人未履行出资义务,此时法院需要采取一定的方式确定该财产是否被高估;二是股东未就该非货币财产评估作价,该财产实际价值是否与章程所定价额相符并不明确,此时当事人请求认定出资人未履行出资义务,法院实际上也无法作出判断。可见,法院首先需要确定该财产的实际价值,在价值确定后才能相应地判断相关主体是否依法履行了出资义务。为了便捷地解决当事人间的纠纷、尽快落实公司资本是否充实,《公司法解释(三)》规定上述未依法评估作价的,法院应委托合法的评估机构进行评估,然后将评估所得的价额与章程所定价额相比较,以确定出资人是否完全履行了出资义务。与之相关的问题是,如果非货币财产经过价值评估(包括出资时的价值评估和后来法院的委托评估),其实际价值与章程所定价额没有差别,只是后来公司在经营中由于市场环境变化导致财产贬值,使得该财产价值与章程所定价额出现差距,我们认为,此时该财产的贬值属于公司应承担的正常商业风险,出资人没有过错,除非当事人另有约定,否则出资人不应再承担责任。解释(三)对以上廷容作出了规定。

    其次,《公司法解释(三)》对一些典型非货币财产出资的到位及确定设定了司法判断标准。对于以划拨土地使用权出资的,由于划拨的土地使用权只能用于划拨用途,不能擅自进入市场流通。出资人以划拨土地使用权出资,违反了划拨土地用途范围要求的相关法律法规;同样,以设定权利负担的土地使用权出资,公司对该土地使用权可能因权利负担而丧失,故该土地使用权在权利上也存有瑕疵。这都将使通过出资形成的公司资本(财产)面临较大的不确定,此时出资人属于未全面履行出资义务。根据《公司法》第28条第2款的规定,公司、其他股东在上述情形下有权主张认定出资人未尽出资义务。公司资本的不确定将对债权人利益产生重大影响,为督促股东充实资本,防止债权人利益受损,也应当赋予债权人同样的权利。但是另一方面,如果土地使用权存在的上述权利瑕疵可以补正,出于尽快稳定公司资本、尽快解决当事人间纠纷的考虑,法院在审理中应当责令当事人补正。只有逾期未补正时才有判决出资人未依法全面履行出资义务的必要。

    对于以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等非货币财产出资的,在认定出资到位与否时,按照资本维持原则的要求,应坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。即:该财产已实际交付公司使用但未办理权属变更登记的,应属未依法履行出资义务,但在诉讼中法院应先责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续从而履行《公司法》规定的义务。在该期问办理完前述手续后,法院就应认定出资人已履行出资义务。而且,由于该财产之前已交付公司使用,公司的收益中也凝结了该财产的贡献,所以股东可以要求从实际交付财产时享有股东权利。另外,出资人对上述非货币财产已办理权属变更手续,但未实际交付公司使用的,按照一般的物权法规则,法院可以判令其向公司实际交付该财产。而且,由于该财产未交付,公司的收益中就没有凝结该财产的价值,故在交付前出资人相应的股东权利就可以受到限制。《公司法解释(三)》作出了上述规定。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务,保证公司资本的确定。

    最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(三) 

    第八条 出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

    第九条 出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

    第十条 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。

    出资人以前款规定的财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司使用,公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的,人民法院应予支持。

    第十一条 出资人以其他公司股权出资,符合下列条件的,人民法院应当认定出资人已履行出资义务:

    (一)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;

    (二)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;

    (三)出资人已履行关于股权转让的法定手续;

    (四)出资的股权已依法进行了价值评估。

    股权出资不符合前款第(一)、(二)、(三)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施,以符合上述条件;逾期未补正的,人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

    股权出资不符合本条第一款第(四)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[07:47:08] | 评论(0)
 
诉讼时效规定及实务运用理解总结
2017-07-16  
              诉讼时效规定及实务运用理解总结

                 摘录、总结/戌卓(王永刚)

    诉讼时效是指在民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,债务人获得诉讼时效抗辩权。在法律规定的诉讼时效规定期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。但是需要值得注意的是,诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其自己的义务,权利人请求权的行使仅发生行使障碍,权利本身及其请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的东西,人民法院应当受理。受理后,如果另一方当事人提出诉讼时效抗辩且查明无中止,中断,延长事由的,判决就会驳回其诉讼请求。如果另一方当事人未提出诉讼时效抗辩,则视为其自动放弃该权利,法院不得依照职权主动适用诉讼时效,应当受理支持其诉讼请求。

    诉讼时效的适用范围适用哪些?根据我国现行的法律规定,诉讼时效只适用于财产权中的债权性的请求权。因此以下几点不适用于诉讼时效:1.人身权的请求权;2。财产性支配权:包括物权和知识产权;3.抗辩权;4.形成权;5.存款本息的请求权具有无特定履行期限,存款人可以随之请求金融机构的特殊性,如果适用诉讼时效,就会关系到民众的生存利益,对于民众的生存利益会带来深刻影响,也是不符合这个法律存在的特性,所以存款本息不适用。6.认购人是基于对国家和对金融机构的信赖购买债券的,他的投资具有类似于储蓄的性质,所以由国债和金融债产生的支付体系请求权不应该适用诉讼时效。7.基于投资产生的缴付出资的请求权,不受诉讼时效的规定,主要是考虑充足的资本是企业开展对外经营活动的保障,也是对外承担民事责任的担保,足额出资也是公司法定义务,缴付出资请求权不应该受到时效的限制,否则有违公司资本充足的原则;8.如果对物权请求适用诉讼时效,那么,超过诉讼时效而被他人占有的财产就会成为无主物。在这里需要特别注意的是:人身权、物权、知识产权受到侵害后权利人根据侵权行为要求对方承担损害赔偿的请求权由于是债权,所以它是受诉讼时效的限制的。

    一、时效抗辩是当事人的一项实体性权利

    抗辩权是一方依据抗辩事由,能够阻止对方权利实现的一项权利,构成抗辩事由的有事实、法律规定等,诉讼时效则是法律规定的一种抗辩事由,是为了防止权利人怠于行使权利而使民事法律关系处于一种不确定状态的限制,因此时效抗辩是当事人的一项权利。很多人因为时效抗辩规定在《民事诉讼法》当中,是一种程序法上的权利,其实不然,时效抗辩是当事人的一种实体性权利。所谓实体性权利,是能够引起民事法律关系变动的权利,时效抗辩符合实体性权利的一般特点,通过主张时效抗辩且能成立的,能够引起民事法律关系根本性的变动。竟然时效抗辩是一种实体性权利,就必然要求当事人自己主张,无主张无权利,对于实体权利,当事人不主张,法院不能依职权予以干涉,如果因当事人不主张,法院主动予以释明或引用时效抗辩的条款,既违背了法院中立的立场,也是对另一方的不公。也正因为时效抗辩系实体性权利,这也能解释二个基本的问题,一是超过诉讼时效的案件法院如何受理?立案审查只是程序性的审查,不涉及实体问题的处理,故超过诉讼时效的案件,法律仍应受理(见《民诉法意见》第153条)。第二个问题是享有抗辩权的当事人缺席审理时,因为缺席视为对其权利的放弃,在此情况下,法院不应主动审查是否超过诉讼时效,只要查明其他事实即可,按查明的事实作出判决。

    二、时效抗辩不属法院释明的范围

    释明是指法官在法定情形下,以告知、解释等方式引导当事人进行诉讼,保障当事人诉讼权利,提高诉讼效率。对于法官的释明,不论在大陆法系国家还是英美法系国家,越来越多的受到关注,一个基本问题是,释明是法官的权利还是义务?对于法官的释明并没有一个系统的规定,在我们法律中释明是与法官的审判权紧密联系在一起的,因此法官的释明也是司法权的行使,它是法官权利、义务与职责的统一。对于释明的范围,我国没有明确的规定,有关释明的事项是零散的规定在《民事诉讼法》、《民诉法意见》、《最高院有关民事诉讼证据若干规定》等法律当中,法官在进行释明时不仅要完全按照法律规定将应该释明的事项全部释明到位,还要注意不能超过这个范围任意进行释明。《民事诉讼法》第八条规定了民事诉讼当事人享有平等的诉讼权利,法院在审理案件时,应保障和便利当事人行使诉讼权利,法官的释明是对当事人的诉讼行为进行指导,更多的是对当事人诉讼权利即诉讼过程中程序性权利进行释明,保障当事人的程序性权利。对于时效抗辩法律并没有规定为法官应当释明的范围,且时效抗辩系实体性权利,法官主动干预,导致当事人诉讼权利的失衡,使另一方的实体权利受到影响。

    三、时效抗辩导致的只是胜诉权的丧失而不是实体权的消灭

    胜诉权是权利人的诉讼请求能够得到法院支持的权利,在义务人不主动履行其义务的情况下,权利人可以向法院提起诉讼,法院通过判决支持权利人的诉讼请求,在义务人不履行生效判决的情况下,权利人还可以通过法院对义务人进行强制执行。可以说,胜诉权是权利人以国家强制力为后盾保障其权利得以实现的权利。但胜诉权并不是无限制的,国家法律对权利的保障是以权利人积极行使权利为前提,在权利人怠于行使权利,躺在权利的大床上睡觉的行为,法律赋予时效抗辩予以对抗。义务人的时效抗辩能够使权利人的胜诉权归于消灭,但消灭的并不是权利人与义务人之间的实体权利义务关系,而是权利人的权利得不到国家权力的支持。因此当义务人在时效届满之后主动履行其义务或重新承认双方之间的权利义务关系,权利人仍有受领的法律基础,义务人不能以权利人丧失了胜诉权而以“不当得利”要求权利人返还,权利人与义务人之间的实体权利义务关系仍然存在。

    在了解了上述时效抗辩的一些要点之后,法官在处理涉及时效抗辩的一些案件时,需注意如下问题:

    首先,时效抗辩应在何时提出。《诉讼时效解释》第四条逆向给出了一个大的时间限度,即在一审诉讼期间,在二审提出的应是新的证据能够证明权利人的诉讼请求超出了诉讼期间,而再审期间提出时效抗辩的法院不予支持。对于基层法院法官而言,一审诉讼期间的时效抗辩节点可能有如下几种情况:一是答辩期,二是举证期,三是一审辩论终结时,四是判决作出前。时效抗辩是当事人的一项权利,对权利的主张需有证据作支撑,当事人除了提供证据,还需对证据进行质证,对证据的认证,不仅需质证,还需法官结合庭审的情况予判断,故一个可能的节点应是一审辩论终结时。在一审辩论终结后,判决作出前,当事人提出时效抗辩的,法院是否应当进行审查?从程序上言,一审程序的终结不是庭审的终结,当事人在庭审后,突然意识到自己时效抗辩的权利,向法院主张,只要判决仍未作出,法院仍应审查,因为法院保障的是权利,只要权利存在,法院就有义务进行查明并且予以保障。因此只要在判决作出前,当事人均可提出时效抗辩。

    其次,时效抗辩应如何提出。笔者最近审理的一个超过诉讼时效的案件中,被告未提出时效抗辩,但在辩论阶段说了一句“原告为什么在这么长时间不主张自己的权利?”这是否能视为被告提出了时效抗辩?笔者认为不能视为提出时效抗辩,提出时效抗辩应具有一定的内容和形式。从内容而言,提出时效抗辩一是要有原因,二是要有目的:原因方面是权利人行使权利超过了法律规定的诉讼期间,在原因的主张中,当事人要提供相应的证据予以证实;目的方面是使权利人的胜诉权丧失,即主张时效抗辩的当事人不再需履行义务。较典型的表述为:因权利人主张的诉讼请求己超过法律规定的诉讼时效期间,故请求法院驳回权利人的诉讼请求(如:张三的请求己经超过二年的时间,请求法院驳回张三的诉讼请求)。从形式而言,在开庭审理前或之后,当事人提出时效抗辩应以书面形式提出,在开庭审理时,当事人可以口头提出,但应符合前述的内容要求。

    再次,对当事人提出时效抗辩后的处理。《民诉法意见》第153条中对当事人超过诉讼时效期间起诉的,法院应进行审查,在查明无中止、中断、延长的事由时,驳回其诉讼请求。(摘录自中国法院网:《对时效抗辩的理解及适用时应注意的一些问题》 )

----------------------------------------------------------诉讼时效规定:

    为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定,保护当事人的合法权益,依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本规定。

  第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:

  (一)支付存款本金及利息请求权;

  (二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;

  (三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

  (四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

  第二条当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。

  第三条当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

  第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

  当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。

  第五条当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

  第六条未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

  第七条享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的,应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。

  对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持。

  合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

  第八条返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

  第九条管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

  本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

  第十条具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”,产生诉讼时效中断的效力:

  (一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;

  (二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;

  (三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

  (四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。

  前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

  第十一条权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

  第十二条当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

  第十三条下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:

  (一)申请仲裁;

  (二)申请支付令;

  (三)申请破产、申报破产债权;

  (四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;

  (五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;

  (六)申请强制执行;

  (七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;

  (八)在诉讼中主张抵销;

  (九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

  第十四条权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断。

  第十五条权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

  上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

  第十六条义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

  第十七条对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

  对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

  第十八条债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

  第十九条债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

  债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

  第二十条有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”,诉讼时效中止:

  (一)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;

  (二)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

  (三)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;

  (四)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

  第二十一条主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

  保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。

  第二十二条诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

  第二十三条本规定施行后,案件尚在一审或者二审阶段的,适用本规定;本规定施行前已经终审的案件,人民法院进行再审时,不适用本规定。

  第二十四条本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的,以本规定为准。

【法条解读】:

    (一)明确了不适用诉讼时效的债权请求权的范围,即支付存款本金及利息、兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息、基于投资关系产生的缴付出资请求权以及其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

    (二)强调了诉讼时效制度的法定性,即诉讼时效的期限禁止当事人约定,而且当事人不得预先约定放弃诉讼时效利益。

    (三)法院适用诉讼时效具有被动性,即除非当事人以诉讼时效进行抗辩,否则法院不得主动适用诉讼时效制度进行裁判。

    (四)当事人以诉讼时效抗辩的时限性,即当事人只能在一审期间提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。同理,当事人在法院裁判生效后,又以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院亦不予支持。

    (五)分期履行债务诉讼时效的整体性,即对于同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算,结束了之前司法实践中整体计算、分期计算的纷争。

    (六)对于履行期限约定不明的合同,诉讼时效按如下方式计算:(1)对于依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;(2)对于不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

    (七)明确当事人行使撤销权(形成权)的,应适用关于一年除斥期间的规定,对方当事人以诉讼时效进行抗辩的,不予支持。同时,对于合同被撤销的,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。遗憾的是,关于无效合同确认之诉的诉讼时效如果计算,“规定”未加以明确。

    (八)明确了不当得利之债、无因管理之债诉讼时效期间的起算时间:

    (1)返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算;

    (2)管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算;本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

    (九)完善了诉讼时效中断制度。

    首先,详细解释了《民法通则》第一百四十条规定的产生诉讼时效中断效力的“当事人一方提出要求”、“同意履行义务”的含义。

    (1)“当事人一方提出要求”具体包括债权人向债务人送交主张权利的文书、信件或者数据电文、发布主张权利的公告以及其他视为向债务人主张权利的行为(如银行扣款),当然,前述主张权利的意思表示以到达债务人为前提。

    (2)“同意履行义务”包括义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的。

   其次,突出债权的整体性,只要权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力就当然及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

    再次,当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断,而不论法院是否受理该诉讼。下列情形与提起诉讼具有中断诉讼时效的同等效力:申请仲裁、支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销及其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

    第四,权利人向法院以外的依法有权解决相关民事纠纷的其他组织请求保护权利的,亦产生诉讼时效中断的效力,比如人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体。如果上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

    最后,规定了诉讼时效中断的几种特殊情形:(1)在连带债权债务中,连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,中断效力及于其他连带债权人,连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,效力及于其他连带债务人;(2)债权人提起代位权诉讼的,中断诉讼时效的效力及于债务人的债权:(3)债权转让的,诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断(4)债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

    (十)完善了诉讼时效中止制度。

    《民法通则》第一百三十九条规定的诉讼时效中止事由包括不可抗力和其他障碍,“规定”明确了“其他障碍”的范围:(1)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;(4)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

    (十一)其他规定

    (1)主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。

    (2)诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

-------------------------------------------------------《民法总则》关于诉讼时效较之前之变化

    一、新增条款

    1、 第一百九十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。

    2、 第一百九十一条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起

    3、第一百九十六条 下列请求权不适用诉讼时效的规定:

    (一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;

    (二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;

    (三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;

    (四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

    本条规定了部分请求权不适用诉讼时效。

    《时效规定》第一条仅规定了部分债权请求权不适用诉讼时效。

    《时效规定》第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:

    (一)支付存款本金及利息请求权;

    (二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;

    (三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

    (四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

    4、第一百九十七条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。

    当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

    5、第一百九十八条 法律对仲裁时效有规定的,依照其规定;没有规定的,适用诉讼时效的规定。

    6、第一百九十九条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。

    二、有变化条款

    1、第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。

    诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

    《民法总则》有三点变化:一是诉讼时效期间改为三年。二是取消了一年诉讼时效。三是规定诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。(增加了知道义务人)

    2、第一百九十四条关于诉讼时效中止的规定

    第一百九十四条 在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:

    (一)不可抗力;

    (二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;

    (三)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

    (四)权利人被义务人或者其他人控制;

    (五)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

    自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。

    本条与之前的规定相比,诉讼时效中止的法定时间与事由没有变化,只是导致时效中止的原因消除后时效如何计算的问题有变化,之前规定是“从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算”,即“耽误多少,补多少”,最多补六个月; 现在的规定是“自中止时效的原因消除之日起满六个月, 诉讼时效期间届满。即一律补六个月。

    三、无变化条款

    1、第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

    这一条与《时效规定》第5条相同。

    2、 第一百九十二条 诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。

    诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已自愿履行的,不得请求返还。

    《时效规定》第二十二条诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

    3、 第一百九十三条  人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

    与《时效规定》相同。

    《时效规定》第三条当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

    4、第一百九十五条 有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:

   (一)权利人向义务人提出履行请求;

   (二)义务人同意履行义务;

   (三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;

   (四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形

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最高法院关于诉讼时效的解释、意见汇总(摘录自“上海审判研究”)

1.【物权、继承】2016年11月30日《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》

2.【物业】2016年9月19日《最高人民法院关于发布第14批指导性案例的通知》

3.【专利】2016年4月1日《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2016]1号) 

4.【继承】2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》

5.【行政】2015年5月1日《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2015]9号)

6.【物权、继承】2015年4月《2015年全国民事审判工作会议纪要》

7. 【专利】2015年2月1日《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(修正)》(法释[2015]4号)

8.【诉讼时效】2015年1月30日《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号)

9.【公司】2014年2月20日《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)(2014修正)》(法释[2014]2号)

10.【融资租赁】2014年2月24日《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2014]3号)

11.【破产】2013年9月16日《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(法释[2013]22号)

12.【保险】2013年6月8日《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》(法释[2013]14号)

13.【货物运输】2012年12月24日《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》(法发[2012]28号)

14.【特殊】2012年12月11日《最高人民法院关于审理中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关纠纷案件的通知》(法[2012]295号)

15.【保险】2012年11月27日《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2012]19号).

16.【合同】2012年7月1日《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)

17.【垄断】2012年5月3日《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释[2012]5号)

18.【金融】2010年12月15日《最高人民法院关于中国信托商业银行股份有限公司申请认可台湾地区法院支付令案的请示的复函》([2010]民四他字第68号)、2009年3月30日《最高人民法院印发< 关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要>的通知》(法发[2009]19号)

19.【特殊】2010年4月19日《最高人民法院关于依法做好青海玉树地区抗震救灾和恢复重建期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》

20.【商标】2009年4月21日《最高人民法院印发< 关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见>的通知》(法发[2009]23号)

21.【海商】2009年3月5日《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(法释[2009]1号)

22.【诉讼时效】2008年8月21日《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释〔2008〕11号)

23.【特殊】2008年6月6日《最高人民法院关于依法做好抗震救灾恢复重建期间民事审判和执行工作的通知》(法[2008]164号)

24.【破产】2007年11月20日《最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话》

25.【商事】2007年2月16日《最高人民法院对湖北省高级人民法院关于中国黄金集团公司与中国建设银行股份有限公司武汉省直支行等委托贷款合同纠纷一案如何适用法律问题的请示的答复》([2006]民二他字第51号)

26.【保险】2007年1月1日《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》(法释[2006]10号)

27.【诉讼时效】2006年3月27日《最高人民法院关于中国农业银行西藏自治区分行、中国人民银行拉萨中心支行与北京阿贝斯广告有限责任公司汇兑合同纠纷一案的答复》([2005]民监他字第10号)

28.【债权债务】2006年3月10日《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》([2005]民二他字第35号)

29.【海商】2005年12月26日《最高人民法院关于印发< 第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>的通知》(法发[2005]26号)

30.【特殊】2005年9月22日《最高人民法院副院长奚晓明在全国部分中、高级人民法院审理证券公司破产案件座谈会上的讲话(节选)》

31.【债权债务】2004年6月4日《最高人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》([2003]民二他字第59号)

32.【债权债务】2004年4月6日《最高人民法院关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》(法函[2004]23号)

33.【担保】2003年11月28日《最高人民法院关于对甘肃省高级人民法院甘高法[2003]183号请示的答复》([2003]民二他字第40号)

34.【海商】2003年11月12日《最高人民法院关于大连港务局与大连中远国际货运有限公司海上货物运输货损赔偿追偿纠纷一案的请示的复函》([2002]民四他字第21号) 

35.【专利】2003年10月29日《最高人民法院民三庭庭长蒋志培在全国法院专利审判工作座谈会上的总结讲话》

36.【担保】2003年10月20日《最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人保证人是否继续承担保证责任等问题请示的答复》([2003]民二他字第39号)

37.【担保】2003年9月8日《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》([2003]民二他字第25号)

38.【债权债务】2003年7月4日《最高人民法院关于审理光大银行诉中一公司欠款纠纷一案适用诉讼时效中止问题的答复》([2003]民二他字第20号)

39.【工会】2003年6月25日《最高人民法院关于在民事审判工作中适用< 中华人民共和国工会法>若干问题的解释》(法释[2003]11号)

40.【债权债务】2003年3月31日《最高人民法院关于阜新液压件厂与盼盼集团有限公司购销合同纠纷案件诉讼时效请示问题的答复》([2002]民二他字第30号)

41.【担保】2003年2月25日《最高人民法院关于锦州市商业银行与锦州市华鼎工贸商行、锦州市经济技术开发区实华通信设备安装公司借款纠纷一案的复函》([2002]民监他字第14号函)

42【证券】2003年2月1日《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号)

43.【债权债务】2002年11月29日《最高人民法院关于佳木斯市大成经贸公司与同江市临江粮库拖欠货款纠纷一案的复函》([2002]民监他字第10号)

44.【商标】2002年10月16日《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)

45.【著作】2002年10月15日《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]31号)

46.【担保】2002年10月14日《最高人民法院关于对中国银行中银发[2002]45号请示的答复》([2002]民四他字第13号)

47.【调解】2002年9月16日《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)

48.【担保】2002年8月1日《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》(法[2002]144号)

49.【破产】2002年7月30日《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)

50.【货物运输】2002年6月25日《最高人民法院关于青岛口岸船务公司与青岛运通船务公司水路货物运输合同纠纷一案中赔偿请求权诉讼时效期间如何计算的请示的复函》([2002]民四他字第13号)

51.【证券】2002年1月15日《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(法明传[2001]43号)

52.【商事】2002年1月7日《最高人民法院对< 关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》(法函[2002]3号)

53.【婚姻】2001年12月25日《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》(法释[2001]30号)

54.【海商】2001年9月11日《全国海事法院院长座谈会纪要》

55.【货物运输】2001年8月10日《最高人民法院关于津龙翔(天津)国际贸易公司与南京扬洋化工运贸公司、天津天龙液体化工储运公司沿海货物运输合同货损赔偿纠纷一案请示的复函》([2001]民四他字第7号)

56.【货物运输】2001年5月31日《最高人民法院关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》(法释[2001]18号)

57.【债权债务】2001年4月11日《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号)

58.【债权债务】2001年2月28日《最高人民法院关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业(集团)公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》(法民二[2001]016号)

59.【特殊】2001年2月20日《最高人民法院关于对全国证券回购机构间经统一清欠后尚余的债权债务诉讼时效问题的通知》(法[2001]9号)

60.【货物运输】2001年1月3日《最高人民法院关于中国上海抽纱进出口公司与中国太平洋保险公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷请示的复函》([2000]交他字第8号)

61.【债权债务】2000年12月25日《最高人民法院研究室关于对租赁合同债务人因欠付租金而出具的“欠款结算单”不适用普通诉讼时效的复函》(法研[2000]122号)

62.【担保】2000年12月8日《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)

63.【担保】2000年10月28日《最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话》

64.【债权债务】2000年10月26日《最高人民法院关于借款合同中约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》(法经[2000]244号)

65.【债权债务】2000年4月5日《最高人民法院关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收贷款一案如何适用法(民)复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》([1999]民他字第12号)

66.【债权债务】1999年12月19日《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法明传[1999]291号)

67.【特殊】1999年7月23日《最高人民法院关于中国光大银行接收原中国投资银行有关问题的通知》(法明传[1999]291号)

68.【特殊】1999年4月14日《最高人民法院关于审理涉及中国农村发展信托投资公司经济纠纷案件有关问题的补充通知》(法[1999]57号)

69.【债权债务】1999年2月16日《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》(法释[1999]7号)

70.【知识产权】1998年7月20日《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(法[1998]65号)

71.【涉嫌犯罪】1998年4月21日《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释[1998]7号)

72.【债权债务】1997年4月16日《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》

下  篇

73.【担保】1995年4月17日《最高人民法院关于吉林省高级人民法院请示的经济合同纠纷案有关保证人保证责任问题的复函》(法复[1994]3号)

74.【担保】1994年4月15日《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发[1994]8号)

75.【债权债务】1994年3月26日《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》(法复[1994]3号)

76.【建筑工程、涉嫌犯罪】1993年12月27日《最高人民法院经济审判庭关于新疆医学院第一附属医院与乌鲁木齐市一0四团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函》(法经[1993]248号)

77.【债权债务】1993年2月22日《最高人民法院关于企业或个人欠国家银行贷款逾期两年未还应当适用民法通则规定的诉讼时效问题的批复》(法复[1993]1号)

78.【担保】1992年12月2日《最高人民法院关于保证人的保证责任应否免除问题的复函》(法函[1992]148号)

79.【海商】1992年11月20日《最高人民法院关于“乐平岭”轮货损索赔诉讼时效的复函》(交民他字[92]第2号)

80.【特殊】1992年5月24日《最高人民法院经济审判庭关于广西第四地质队、吴进福诉广西玉林地区饮食服务公司、玉林地区商业局购销麻袋合同货款纠纷一案是否超过诉讼时效问题的复函》(法经[1992]69号)

81.【债权债务】1992年4月11日《最高人民法院关于当事人的诉讼请求超过诉讼时效人民法院不再予以保护问题的函复》([1991]民他字第62号)

82.【合同】1992年1月16日《最高人民法院关于购销合同标的物掺杂使假引起的诉讼如何确定诉讼时效的复函》(法函[1992]10号)

83.【侵权、合同】1991年7月16日《最高人民法院经济审判庭关于诉讼时效期间问题的复函》([1991]法经字第160号)

84.【担保】1991年6月7日《最高人民法院关于借款合同当事人未经保证人同意达成新的< 财产抵押还款协议>被确认无效后保证人是否继续承担担保责任的复函》(法(经)函〔1991〕58号)

85.【公司】1990年3月24日《最高人民法院经济审判庭关于济南重型机械厂诉中国技术进出口总公司加工步进式管机合同纠纷案件诉讼时效问题的电话答复》

86.【撤诉】1990年3月10日《最高人民法院关于民事诉讼当事人因证据不足撤诉后在诉讼时效内再次起诉人民法院应否受理问题的批复》(法(民)复[1990]3号)

87.【行政】1989年1月23日《最高人民法院关于行政案件受理问题的复函》

88.【担保】1988年10月18日《最高人民法院关于作为保证人的合伙组织被撤销后,自行公告限期清理债权债务的,债权人在诉讼时效期间内有权要求合伙人承担保证责任问题的批复》

89.【担保】1988年10月18日《最高人民法院关于作为保证人的合伙组织被撤销后,债权人未请求保证人承担连带责任的,是否不视为债权人放弃请求权的批复》(法[经]复[1988]46号)

90.【涉台】1988年8月9日《最高人民法院副院长马原关于人民法院处理涉台民事案件的几个法律问题》

91.【涉台】1988年8月5日《最高人民法院印发< 处理涉台刑事申诉民事案件座谈会纪要>的通知》(法[办]发[1988]18号) 

92.【诉讼时效】1988年4月2日《最高人民法院印发< 关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)>的通知》(法(办)发[1988]6号)

93.【诉讼时效】1987年5月22日《最高人民法院对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》

94.【继承】1985年9月11日《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[09:38:31] | 评论(0)
 
公司设立失败及法律后果——公司法解读
2017-07-12  
                       公司设立失败及法律后果——公司法解读

    公司设立失败,是指在公司设立过程中,由于某种原因导致公司最终没有设立登记。公司成立必须进行注册登记,如果公司发起人没有到登记机关注册成立公司,或者登记机关拒绝登记,公司当然不能设立。

    一、公司设立失败的原因

    公司在设立过程中,由于某种原因,未能完成公司设立。我国《公司法》规定公司不能成立的原因包括:

    1.发起人终止公司设立活动

    公司设立过程中,发起人就出资方式、组织人员选任等内容未能达成一致而终止合作,不再继续公司设立活动,此时公司设立失败。

    2.资金未能按时足额募集

    公司为发起设立时,发起人没能认足公司发行的全部股份并缴纳股款。公司募集设立时,公司发行的股份未能按期认足或者未能足额缴纳股款。许多国家公司法规定了发起人、董事连带认购股份缴纳股款的责任,这一规定能够避免因资金不足导致公司不能设立后果的发生。我国《公司法》对此未作规定。

    3.创立大会未能按期召开

    创立大会是股份有限公司募集设立时的必经程序。创立大会没有按法定期限召集,不仅违反法定程序,也使公司机关无法建立,公司不能成立。有些国家允许创立大会延期召开,避免公司不能成立的后果。

    4.创立大会作出不设立公司的决议

    根据《公司法》第91条第2款、第(7)的规定,“发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的”,创立大会可以作出不设立公司的决议。导致公司设立失败。

    公司在申请登记之时未能满足公司法关于公司成立的条件的要求,不符合法律法规的规定,公司登记机关拒绝予以登记,致使公司发生设立失败的后果。我国《公司法》第6条规定:不符合本法规定的条件的,不得登记为有限责任公司和股份有限公司。

    二、公司设立失败的法律后果

    公司设立失败,如果处理不当,就会发生纠纷,发起人应对公司设立行为承担连带责任。公司设立失败所引发的纠纷中,发起人承担两种类型的责任:一是对公司筹建费用的承担;二是对已收股款及利息的返还。

    1.发起人对认股人的责任

    有限责任公司的发起人之间股款的返还义务可以由协议决定或者是出资比例进行返还。募集设立的股份有限公司的发起人对认股人已经缴纳的股款,负有返还股款并加算银行同期利息的连带责任。

    2.发起人对第三人的责任

    公司的设立过程中,发起人充当了设立中公司的代理人,代表公司执行筹建行为。在公司成立时,发起人为筹建公司所为行为的后果由成立后的公司承继;当公司设立失败时,发起人之间的关系视为合伙关系,由设立行为所产生的债务和费用由发起人承担个人责任或者连带责任。发起人所承担的责任是无过错责任,只要公司不能成立,公司设立行为所产生的一切债务和费用,都由发起人承担,至于发起人对债务、费用的产生有无过错在所不问。

    第三人可以基于对发起人的债权请求权向发起人主张权利。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[06:51:44] | 评论(0)
 
公司设立协议与公司章程的关系及制定章程的程序——公司法解读
2017-07-11  
              公司设立协议与公司章程的关系及制定章程的程序——公司法解读  

    关于章程与公司设立协议的关系,公司设立协议与公司章程条款的规定不相一致的,应当以公司章程为准确定发起人或者原始股东的权利义务,章程效力高于协议的效力。

    设立协议与公司章程都是发起人或者原始股东意思自治的表达,公司章程制订在后,如果两者内容不一致,应认为是股东或者发起人以新的意思表示更改了原来的意思表示。

    关于发起人制定章程的程序问题,现有司法解释认为,发起人设立公司,应以全体一致通过的方式制定公司章程。未经发起人全体一致通过订立的公司章程,发起人提起公司章程无效确认之诉的,人民法院应予支持。

    法院判决确认公司章程无效,不影响公司的人格存在,但可能影响公司股东的利益,实践中,这种诉往往涉及重大利益之争。可以将允许发起人提起公司章程无效确认之诉改为提起章程撤销之诉。章程撤销之诉应有时间限制,从公司设立登记之日起一定时间内没有提出撤销之诉的,则丧失该权利。章程制订程序方面的瑕疵可以通过公司股东的追认行为而被治愈,只要股东实际参与公司的经营管理,就视为同意该公司章程。法院认定章程的制订程序存在瑕疵,也可以根据实际情况,不撤销章程,而是责令公司在一定期限内补正。为保护交易相对方的利益,章程被确认无效或者被撤销后,不影响对善意第三人的效力。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[08:08:18] | 评论(0)
 
美国总统托马斯-杰斐逊 第一次就职演讲
2017-07-07  
                      美国总统托马斯-杰斐逊 第一次就职演讲 

                          华盛顿,1801年3月4日,星期三              

                              同心同德地团结起来  

  朋友们、同胞们:

  我应召担任国家的最高行政长官,值此诸位同胞集会之时,我衷心感谢大家寄予我的厚爱,诚挚地说,我意识到这项任务非我能力所及,其责任之重大,本人能力之浅簿,自然使我就任时忧惧交加。一个沃野千里的新兴国家,带着丰富的工业产品跨海渡洋,同那些自恃强权、不顾公理的国家进行贸易,向着世人无法预见的天命疾奔——当我思考这些重大的目标,当我想到这个可爱的国家,其荣誉、幸福和希望都系于这个问题和今天的盛典,我就不敢再想下去,并面对这宏图大业自惭德薄能鲜。确实,若不是在这里见到许多先生们在场,使我想起无论遇到什么困难,都可以向宪法规定的另一高级机构寻找智慧、美德和热忱的源泉,我一定会完全心灰意懒。因此,负有神圣的立法职责的先生们和各位有关人士,我鼓起勇气期望你们给予指引和支持,使我们能够在乱世纷争中同舟共济,安然航行。

  在我们过去的意见交锋中,大家热烈讨论,各展所长,这种紧张气氛,有时会使不习惯于自由思想、不习惯于说出或写下自己想法的人感到不安;但如今,这场争论既已由全国的民意作出决定,而且根据宪法的规定予以公布,大家当然会服从法律的意志,妥为安排,为共同的利益齐心协力,大家也会铭记这条神圣的原则;尽管在任何情况下,多数人的意志是起决定作用的,但这种意志必须合理才瞩公正;少数人享有同等权利,这种权利必须同样受到法律保护,如果侵犯,便是压迫。因此,公民们,让我们同心同德地团结起来。让我们在社会交往中和睦如初、恢复友爱,如果没有这些,自由,甚至生活本身都会索然寡味,让我们再想一想,我们已经将长期以来造成人类流血、受苦的宗教信仰上的不宽容现象逐出国上,如果我们鼓励某种政治上的不宽容,其专演、邪恶和可能造成的残酷、血腥迫害均与此相仿,那么我们必将无所收获。当旧世界经历阵痛和骚动,当愤怒的人挣扎着想通过流血、杀戮来寻求失去已人的自由,那波涛般的激情甚至也会冲击这片遥远而宁静的海岸;对此,人们的感触和忧患不会一样,因而对安全措施的意见就出现了分歧,这些都不足为奇。但是,各种意见分歧并不都是原则分歧。我们以不同的名字呼唤同一原则的兄弟。我们都是共和党人,我们都是联邦党人,如果我们当中有人想解散这个联邦,或者想改变它的共和体制,那就让他们不受干扰而作为对平安的纪念碑吧,因为有了平安,错误的意见就可得到宽容,理性就得以自由地与之抗争。诚然,我知道,有些正直人士担心共和制政府无法成为强有力的政府,担心我们这个政府不够坚强;但是,在实验取得成功的高潮中,一个诚实的爱国者,难道会因为一种假设的和幻想的疑惧,就以为这个被世界寄予最大希望的政府可能需要力量才得以自存,因而就放弃这个迄今带给我们自由和坚定的政府吗?我相信下会。相反,我相信这是世界上最坚强的政府。我相信唯有在这种政府的治理下,每个人才会响应法律的号召,奔向法律的旗帜下,像对待切身利益那样,迎击侵犯公共秩序的举动:有时我们听到一种说法:不能让人们自己管理自己。那么,能让他去管理别人吗?或者•我们在统治人民的君王名单中发现了无使吗?这个问题让历史来回答吧。

  因此,让我们以勇气和信心,迫求我们自己的联邦与共和原则,拥戴联邦与代议制政府。我们受惠于大自然和大洋的阻隔,幸免于地球上四分之一地区发生的那场毁灭性浩动;

  我们品格高尚,不能容忍他人的堕落; 们天赐良邦,其幅员足以容纳子孙万代;我们充分认识到在发挥个人才干、以勤劳换取收入、受到同胞的尊敬与信赖上,大家享有平等的权利,但这种尊敬和信赖不是出于门第,而是出于我们的行为和同胞的评判;我们受到仁慈的宗教的启迪,尽管教派不同,形式各异,但它们都教人以正直、忠诚、节制、恩义和仁爱;我们承认和崇拜全能的上帝,而天意表明,他乐于使这里的人们得到幸福,今后还将得到更多的幸福——我们有了这些福祉,还需要什么才能够使我们成为快乐而兴旺的民族呢?公民们,我们还需要一件,那就是贤明而节俭的政府,它会制止人们相互伤害,使他们自由地管理自己的实业和进步活动,它不会侵夺人们的劳动果实。这就是良好政府的集粹,这也是我们达到幸福圆满之必需。

  公民们,我即将履行职责,这些职责包括你们所珍爱的一切,因此,你们应当了解我所认为的政府基本原则是什么,确定其行政依据的原则又是什么。我将尽量扼要地加以叙述,只讲一般原则,不讲其种种限制。实行人人平等和真正的公平,而不论其宗教或政治上的地位或派别;同所有国家和平相处、商务往来、真诚友好,而下与任何国家结盟,维护备州政府的一切权利,将它们作为我国最有权能的内政机构,和抵御反共和趋势的最可靠屏障;维持全国政府在宪制上的全部活力,将其作为国内安定和国际安全的最后依靠;忠实地维护人民的选举仅——将它作为一种温和而稳妥的矫正手段,对革命留下的、尚无和平补救办法的种种弊端予以矫正;绝对同意多数人的决定,因为这是共和制的主要原则,反之,不诉诸舆论而诉诸武力乃是专制的主要原则和直接根源;建立一支训练有来的民兵,作为平时和战争初期的最好依靠,直到正规军来接替;实行文职权高于军职权;节约政府开支,减轻劳工负担;诚实地偿还债务,庄严地维护政府信誉;鼓励农业,辅之以商业;传播信息,以公众理智力准绳补偏救弊;实行宗教自由;实行出版自由和人身自由,根据人身保护法和公正选出陪审团进行审判来保证人身自由。这些原则构成了明亮的星座,它在我们的前方照闸,指引我们经历了革命和改革时朗,先皙的智慧和英雄的鲜血都曾为实现这些原则作出过奉献,这些原则应当是我们的政治信条,公民教育的课本,检验我们所信曹的人的工作的试金石,如果我们因一时错误或惊恐而背日这些原则,那就让我们赶紧回头,重返这唯一通向和平、自由和安全的大道。

  各位公民,我即将担当起你们委派给我的职务。根据我担任许多较低职务的经验,我已经意识到这是最艰巨的职务,囵此,我能够预期,当一个并非尽善尽奏的人从这个职位卸任时,很少能像就任时那样深手众望。我不敢奢皇大家如同信任我们第一位最伟大的革命元勋那样对我高度信任,因为他的卓著勋劳使他最有资格受到全国的爱戳,使他在忠实的史书中占有汲辉煌的一页,我只要求大家给我相当的信任,使人足以坚定地、有效地依法管理大家的事务。由于判断有误,我会常常犯错误。即使我是正确的,那些不是站在统筹全局的立场上看问题的人,也会常常认为我是错误的,我请求你们宽容我自己犯的锗误,而这些错误决不是故意犯的,我请求你们支持我反对别人的错误,而这些人如果通盘考虑,也是决不会犯的。从投票结果来看,大家对我的过去甚为嘉许,这是我莫大的安慰;今后我所渴望的是,力求赐予我好评的各位能保持这种好评,在我职权范围内为其他各位效劳以博得他们的好评,并为所有同胞们的幸福和自由而尽力。

  现在,我仰承各位的好意,恭顺地就任此职,一旦你们觉得需要作出你们有权作出的更好的选择,我便准备辞去此职。愿主宰夭地万物命运的上帝引导我们的机构臻于完善,并为大家的和平与昌盛,赐给它一个值得赞许的结果。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[法理] 时间:[09:35:58] | 评论(0)
 
何谓设立中公司及其法律地位——公司法解读
2017-07-06  
                        何谓设立中公司及其法律地位——公司法解读

    设立中的公司,是指开始制订章程时起至公司设立登记完成前的公司雏形。设立中公司尚未取得法人资格,当然没有权利能力和行为能力。

    设立中公司的法律地位

    解决公司设立纠纷中各方责任的分配,不可避免地涉及到设立过程之中的公司的法律地位。公司成立后才取得独立的法人资格,享有相应的民事权利能力和民事行为能力。设立中的公司因为还未登记成立,法律还未赋予其独立的“人”的资格,设立中的公司处于怎样的法律地位,能否享有一定的权利,承担一定的义务?

    设立中的公司虽然不具有独立的法人人格,但是已经具有民事主体的一些特征,有了事务执行机关,有了事务执行机关的共同行为准则,有了一定的财产等。这些特点都使得设立中的公司具备一定的权利能力,能够通过自己的行为取得一定的权利并承担一定的义务。发起人作为设立中公司的事务执行机关,对外代表其进行创立活动,当公司合法成立时,由于设立中的公司与成立后的公司的实体同一,发起人由于代理设立中公司所为的创立行为所产生的权利义务当然归属于成立后公司;如果公司设立失败,那么设立中的公司应视为合伙,发起人的协议视为合伙协议,由设立行为所产生的权利义务按照合伙的规定由发起人对第三人负个人责任或者连带责任。

    也就是说,公司未发生成立的结果时,发起人自行承担设立行为产生的义务,如果公司成立,则由公司承继设立行为的后果。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[08:02:15] | 评论(0)
 
虚假登记的民事责任——公司法解读
2017-07-03  
                        虚假登记的民事责任——公司法解读    

    公司登记包括设立登记、变更登记和注销登记。其中设立登记是公司诞生的标志。设立登记后,公司有效成立,取得经营资格和法人资格。我国公司法对公司设立登记程序规定为:有限责任公司,股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记文件;以发起方式设立股份有限公司的,发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送文件,申请设立登记;以募集方式设立股份公司的,由董事会在创立大会结束后30日内向公司登记机关报送文件,申请设立登记。

    对于因公司虚假登记产生的民事责任,目前司法解释的观点是:公司登记事项中存在虚假记载或者重大遗漏,使公司或者第三人受到损害的,提供虚假登记材料的发起人或者原始股东应当承担赔偿责任,公司的董事和中介机构承担连带赔偿责任。因故意或者过失而对虚假事项进行登记的,不得以该事项虚假为由对抗善意第三人。

    对于董事的责任承担问题。在公司设立登记过程中,董事不是虚假材料的提供者,其承担责任的基础不是虚假陈述,而是其怠于履行职责,没有尽到审查义务,追究的是董事违反受信义务的责任。现阶段我国是否要董事承担虚假设立登记的民事责任,应从法律政策角度考量。如要求董事承担责任,也与发起人承担的连带责任不同,董事与中介机构应承担过错责任。可采取过错推定原则,董事和中介机构能够证明自己无过错的,可以不承担责任。

    对于公司不得以登记内容虚假为由对抗善意第三人的问题,《公司法》第33条第2款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”这条规定中的第三人没有区分善意和恶意。公司登记具有公信力,起到确定权利和公示证明的作用,只要经过登记,就不得以该事项虚假为由对抗第三人,无论该第三人是恶意还是善意。另有代表对这种观点提出质疑,认为如交易相对方明知登记内容虚假,则其在决策时并非信赖登记的内容,而是根据所知情况进行交易,这种情况下没有必要根据登记内容来保护其利益。登记公信力原则保护的应是第三人对登记内容的合理信赖,有证据证明第三人明知登记内容虚假的,不再予以保护。

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[06:26:04] | 评论(0)
 
公司诉讼中行政行为的影响
2017-06-28  
                          公司诉讼中行政行为的影响

    公司作为市场经济中最为重要的主体,在受公司法律制度规制的同时,也受国家行政权力的监控。公司的设立、重大事项的变更、注销等都要经过工商管理机构进行审查并确认。我国工商管理机构颁发的法人营业执照是公司获得民事主体资格的唯一标志,而公司主体资格的消灭,必须经过工商管理机构的注销登记才能完成。这既是公司相关事项对于其他市场交易主体进行公示所必然的要求,也是国家对于公司这一特殊的商业组织类型进行监督和控制的手段。

    公司纠纷案件中,经常出现当事人之间的民事权利争议涉及行政法律关系之内容,涉及到对行政机关的审批或者登记行为的确认与审查。从国家权力制衡的角度,公司诉讼中存在司法权和行政权冲突和协调的问题。法院是否有权对行政机关的审批或者登记事项进行审查,法律对此未作规定,导致公司纠纷的行为既可能引发民事权益争议,从而进入民事诉讼的视野,也可能涉及行政管理的内容,从而适用于行政诉讼。此时,两种诉讼应该如何选择,民事诉讼的裁判是否以行政诉讼的结果为依据,这是公司诉讼中面临的难题。

    一、公司诉讼中的行政行为审查

    我国工商行政管理部门对于公司相关事项的审查和登记,履行的是行政机关的行政职责,属于一种具体行政行为。公司登记事项按照法定程序经工商行政管理部门审查登记后,具有对世的公示效力。公司登记的事项发生变更或者登记的事项错误时,公司可以要求工商行政管理部门变更或者撤销登记。

    我国《公司登记管理条例》第2条第2款规定:“申请办理公司登记,申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”由此可见,工商部门对于公司登记事项的审查只是形式审查,而不涉及实质内容的审查,只要申请人所提交的材料符合法律规定,工商部门就要依法予以登记。因此,登记的内容是由申请人提交的材料决定的,可能发生与事实不符,或者事实已经发生变化,而未及时变更登记,发生真实情况与登记内容不同的情形。

    法院在审理公司纠纷案件中,需要借助或者依据工商行政管理机关已经完成的登记内容认定案件事实,可能涉及到的对行政机关登记事项进行审查。例如,公司设立的审查、股东资格的审查、注册资本的审查、公司决议的审查或者注销登记的审查等。法院查明的事实,如果与登记内容不符,就不能作为认定案件的事实而采用,甚至要推翻行政机关的登记,可能发生司法权和行政权的冲突。如果法院的裁判认定行政机关的登记确有错误,涉及到对行政行为否定的效力和进行变更登记的问题,如何进行处理,我国法律对此问题未作规定。

    我们认为,在这种情况下,法院有权推翻行政机关的错误登记,并根据诉讼过程中查明的事实真相与权利状态作出裁判。理由在于:(1)行政机关的登记审查只是就申请人提交的书面材料进行形式上的审查,而法院在公司诉讼中,则是对事实进行全面的实质审查和取证,在此基础上认定的事实,可以推翻行政机关形式审查的事项。(2)司法权和行政权的关系,司法权对于行政权具有监督作用。而司法权作为公民权利救济的终极性权力,可以对行政权进行审查。因此,公司诉讼中,法院行使的司法权可以对具体行政行为中的错误进行审查认定并予以纠正。

    二、审查行政行为的原则

    法院在审理公司纠纷案件中,对行政行为的审查,应当遵循以下原则。

    1.交易便捷原则

    公司法属于商法,公司诉讼案件的审理应当遵循商法的基本原则。其中,一个重要原则就是维护交易便捷的原则。交易便捷的原则体现为交易简便、短期时效和定型化交易规则。其中的短期时效,是各国商法上对于各类商事请求权,普遍采用不同于民法上时效期间的短期时效,短期时效制度设立的目的在于促使当事人迅速行使权利,保证交易的迅捷。例如,我国《公司法》规定,股东提起撤销公司决议之诉的,应当在公司决议作出之日起60日内请求法院撤销。如果对股东资格的确认坚持以登记为准或者要求其先行通过行政复议或者行政诉讼的途径解决,则即使通过行政复议或者行政诉讼的途径确认了其股东资格,  《公司法》规定的权利也将落空而无法实现。

    2.交易安全原则

    出于对交易安全的保护,各国商法普遍确立了公示主义、外观主义和严格责任主义原则。其中,对于解决司法权与行政权冲突的规则具有重要意义的是公示主义与外观主义原则。商法对公示主义与外观主义原则的适用,主要是解决公司外部诉讼,只要公司相对人对公司登记事项依据公示而产生合理信赖,则对公司的审批与登记事项直接予以确认,而不论其是否符合公司的实质。

    三、公司诉讼与行政诉讼的交叉

    公司纠纷案件中,同一行为可能同时属于民事诉讼和行政诉讼的受案范围。例如,公司通过股东会决议修改公司章程,并且变更工商登记。公司的股东提起股东会决议因违反法律的强制性规定而无效,请求法院撤销公司股东会的决议。对于这一类公司纠纷案件,如果属于民商事纠纷,涉及的问题是判定股东会决议是否因违法而无效,法院认定公司股东会决议无效,则要撤销该决议,将决议所涉事项恢复到决议实施前的状态;如果属于行政纠纷,则涉及到已经作出的变更登记的效力,需要通过行政诉讼解决。对于这一问题,我国法律没有作出明确规定。司法实践中,主要根据当事人向法院提出何种性质的请求,决定启动何种诉讼程序。

    公司纠纷案件审理过程中,基于同一争议事实的行政诉讼也已开始,行政诉讼判决结果可能对公司诉讼的审理产生影响,则存在公司诉讼和行政诉讼有无先后顺序的问题。不同诉讼的案件处理存在先后顺序,是由于先审理案件的判决结果,可以成为后审理案件的判决依据。我国法律对公司诉讼和行政诉讼的界限未作明确规定,也未对公司诉讼和行政诉讼的审理顺序作出规定。

    我们认为,基于同一争议事实涉及公司诉讼或者行政诉讼的,应当首先审理公司诉讼,然后审理行政诉讼。因为,公司诉讼和行政诉讼在审理过程中适用的法律法规、立法目的、基本原则和具体规则存在较大差别,而公司的商事主体性质决定了行政法对其约束,主要体现为监督,而非控制。因此,在公司诉讼与行政诉讼存在交叉的情况下,应该以民事诉讼的判决结果为准。

    摘自《公司诉讼的理论与实务问题研究》一书

    

作者:[陆欣律师] 分类:[民事] 时间:[06:24:38] | 评论(0)
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