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该农民工工伤待遇问题尚未彻底解决
2017-06-17  
关于要求依法给付工伤待遇的请求及建议

云南金鼎锌业有限责任公司董事长先生:

兰坪县法院作出的申请人与贵公司劳动合同纠纷案(2016)云3325民初字62号《民事判决书》已发生法律效力,贵公司按在照判决已经支付了申请人2016年之前的工商待遇(迟延履行判决利息未付),2016年3月8日之后的按月支付的工伤保险待遇未付(附判决书一份,判决书为扫描打印,与原件为准)。

  2017年6月13日,申请人代理人樊则华从昆明到贵公司办公室、人力资源部反映了前述问题以及要求贵公司按照现行劳动保险法律法规补缴“五险一金”问题。

  按现行法律法规规定职工因公负伤经鉴定为一至四级工伤的,退出工作岗位,领取工伤待遇,缴纳过工伤保险、养老保险的特殊工种(申请人系井下工人属特殊工种)满50岁即可以办理工伤退休,由社保按月发给工伤退休待遇,直至丧失领取条件,用人没有单位没有交保险的,只能由用人单位按月发给发给工伤退休待遇,直至丧失领取条件。

原兰坪矿业公司没有为申请人向社保局缴纳保险费不是贵公司、不是原兰坪矿业公司、也不是兰坪县人民政府的责任,因为申请人2001年受伤,2003年开始维权,直至2016年申请人的工伤待遇问题才尘埃落定。

据此,为了公平公正地解决兰坪矿业公司历史遗留的申请人工伤待遇问题,提议由贵公司商请县人民法院与县政府协商,由本人、公司按照劳动保险法律法规规定,补交申请人的各项保险金(该申请人补交的部分由申请人补交,该单位补缴的部分由贵公司补缴),待申请人满50岁时,办理工伤退休,申请人的工伤待遇由兰坪县社保局按照法律法规按月发给付申请人工伤退休待遇,直至丧失享受工伤待遇条件之日,否则只能由贵公司从2016年3月8日起,至申请人丧失领取工伤待遇条件之日按月发给申请人工伤待遇,这对贵公司不公平、不公正,不利于法院对该案件的执行,也给申请人带来不必要的麻烦及无法预见的风险。

“五险一金”是强制性法定行为,用工单位、社保必须遵守、履行法定职责,如果社保不同意补缴,申请人将通过行政诉讼主张权利

本人请求及建议当否请回复本人代理人樊则华,本人全权授权处理申请人工伤待遇问题。

  另,关于贵公司应从2016年3月9日其支付申请人工伤工伤津贴、生活护理费问题,现将申请人身份证复印件、申请人农业银行储蓄卡复印件寄给贵公司,请贵公司将工伤津贴、生活护理费打入申请人银行卡帐号,并将此次申请人代理人樊则华前往兰坪县法院办理转账手续,到贵公司主张主张补缴“五险一金”待遇,发生的车辆过路费486元、油料款600元、住宿费300元合计:1386元也一并支付给本人(复费用复印件,如贵同意支付,申请人可将原件寄给贵公司)。

  代理人樊则华通讯地址:昆明市

邮编:650116

代理人 樊则华履联系电话:                                 

申请人:杨永福

 二0一七年六月十五日

抄报:兰坪县人民法院。

附:给兰坪县法院院长的意见一份。

 

关于要求依法强制被申请人依法给付迟延履行期间债务利息及工伤待遇

并责令其承担代理人前往兰坪县法院领取执行款差旅费的申请

兰坪县法院执行局:

2017年6月12日,申请人代理人樊则华按照贵局通知前往贵局领取被申请人云南省金鼎锌业有限公司劳动合同纠纷案判决确认的第一项费用26,339.28元,但被申请人没有依法给付迟延履行该债务利息,代理人樊则华前往贵院领取执行款及与被执行人协商按月支付工伤津贴、生活护理费发生的差旅费1386元(附发票复印件),被申请人没有承担,据此,请依法强制被申请人给付26,339.28元迟延履行该债务利息,承担领取执行款及与被执行人协商按月支付工伤津贴、生活护理费发生的差旅费1386元。

请求执行局依法强制被申请人按被其同工种工伤保险缴费基数给付申请人2016年3月8日起至2017年6月8日期间16个月的工伤津贴、生活护理费及迟延履行利息(该执行款请打入申请人中国农业银行会泽县者海支行杨永福账户,卡号:*******,附申请人身份证、银行卡复印件一份)。

关于被申请人按月按月给付工伤津贴、生活护理费,代理人与被执行人社保部负责人联系,其表示申请人将银行卡、身份证提交给被申请人,其可每月按照其同工种标准,将申请人的工伤津贴、生活护理费打入申请人账户,本人已将身份银行卡复印件邮寄给被申请执行人,如被执行人不按月支付,申请人同意代理人一年申请执行一次的意见。

申请人:杨永福

二0一七年六月十六日

 

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[08:46:16] | 评论(1)
 
会泽县二级伤残农民工劳动合同纠纷案拖欠十六年的工伤待遇执结
2017-06-10  
笔者代理的会泽县二级伤残农民工伤(2001年工伤高位截瘫,法医鉴定为二级伤残),劳动合同纠纷案历经十六年的诉讼,近日该案再审判决拖欠十六年的工伤待遇款执结。

十六年地期盼,十六年的等待,十六年的心酸,十六年的苦难。

再审案拖欠的工伤待遇执行款26万余元已到兰坪县法院执行局帐户(按照判决从2016年3月起,该农民工将终身享受工伤待遇),周一将前往兰坪县法院执行局办理转款手续,另,还将对该案再次申请再审(因判决计算拖欠费用错误,且漏了异地安置费等费用)。

社会在进步,法治在健全,期待国家富强,社会和谐安宁,百姓安居乐业。

    

作者:[樊则华] 分类:[执行] 时间:[07:25:21] | 评论(0)
 
司法侵权违法确认并国家赔偿申诉状鉴赏(昆明中级法院 (2017)云01法赔1号)
2017-05-22  
行政许可案司法侵权国家赔偿申诉状

申诉人樊则华,男,63岁,宣威市人,原云南云法律师事务所合伙人。

被申诉人:云南省昆明市中级人民法院(下称被申诉人)。

地址:昆明市西山区滇池路485号。

 法定代表人董国权,副院长、代院长。

 请求事项:依法责令被申诉人赔偿行政许可纠纷司法侵权,给申诉人造成的19年律师执业损失1146万元。

因不服被申诉人 (2017)云01法赔1号,云南省高级人民法院(下称省高院)《不予受理案件决定书》(2017)云委赔2号),依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十条、最高人民法院《关于国家赔偿监督程序若干问题的规定》第一条,依法提出申诉,请求依法撤销其决定,依法受理申诉人的司法侵权违法确认并侵权赔偿请求,事实及理由如下:

一、云南省三级法院不履行行政许可案法定审判、审判监督职责违法

《中华人民共和国行政许可法》“第二条 本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”“第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。……。”行政许可行为不是负担、制裁、惩罚、征收、没收、强制性行政行为,而是授益、授权性行政行为。

2006年至2014年期间,申诉人基于云南省司法厅(下称司法厅)违法实施、变更、解散、注销云南云法律师事务所(下称云法所)行政许可纠纷,六次向昆明市西山区人民法院(下称西山区法院)、被申诉人提起行政许可纠纷诉讼,两级法院裁定认定:“其纠纷不是强制行为,不属人民法院行政案件受案范”;申诉人相应云南省人民政府不履行《中华人民共和国行政许可法》第十条“有效监督”、第六十条“及时纠正行政许可实施中的违法行为”法定监督职责纠纷,两次向被申诉人提起诉讼,其不予立案,省高院以(2009)云高行终字63号、124号《行政裁定书》认定:其纠纷“属上下级行政机关之间的监督关系,应当是行政机关主权范围,不属于人民法院行政审批前悬范围”,申诉人申请最高法院再审无果,云南三级法院行政许可案枉法裁判违反《中华人民共和国行政许可法》第七条基本原则。

二、云南三级法院的枉法裁判,导致申诉人律师执业权利受到侵害,致使申诉人律师执业损失发生

司法厅实施的云法所合伙行政许可期限为20年(2003年4月8日起至2023年4月7日止),云南三级法院无视行政许可、行政许可监督纠纷属人民法院范围受案规定,对申诉人起诉司法厅相应持续实施的行政许可行为,一次次裁定认定称律师合伙行政许可行这为不是强制行政行为,其纠纷“不属人民法院受案范围”,不予受理申诉人的起诉、上诉,其裁定是非不分,黑白颠倒,指鹿为马,自欺欺人,丧失了人民法院公平公正司法原则,其枉法裁定造成申诉人19年律师执业损失发生。

三、被申诉人不予枉法裁判违法确认并国家赔偿违法

2014年,申诉人对司法厅,相应申诉人行政许可行为违法确认并行政赔偿申请不作为,依法提起诉讼,西山区法院(2014)西法行告字第5号《行政裁定书》认定:“被起诉人实施的变更、解散云法所的行政行为没有被确认违法”,“不予受理”,被申诉人(2014)昆立终字第14号《行政裁定书》认定:申诉人的起诉“含多个行政行为,一审中的诉讼请求不明确”,申诉人申请被申诉人再,其(2015)昆行监字第号《驳回再审通知书》称申诉人所诉“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”,不予再审。

2015年4月20日,申诉人依法申请省高院再审,法定期间其不依法履行法定审判监督职责。

2016年12月18日,申诉人依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十一条、第十二条、第三十八条规定,对西山区、被申诉人赤裸裸违反《中华人民共和国行政许可法》第七条规定的行政许可案枉法裁定给申诉人造成的律师执业损失,依法向被申诉人提出司法违法确认并国家赔偿申请,其《不予受理案件决定书》认定:“根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条的规定:‘人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。’赔偿请求人樊则华以本院(2014)昆立行终字第1 4号行政裁定驳回上诉,维持西山区人民法院不予受理的裁定,造成其执业损失的赔偿要求,不符合国家赔偿法规定的赔偿范围。”

申诉人不服该决定,依法向省高院申请复议,省高院《不予受理案件决定书》认定:“依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条和《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》第一条(九)项之规定,在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,属于国家赔偿案件的立案范围。”

《中华人民共和国国家赔偿法》“第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”这是国家机关侵权赔偿法定基本原则,该法“第三十八条人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”

人民法院是国家审判机关,人民法院民事、行政司法审判枉法裁判、执行造成当事人损害,依法应予司法赔偿,人民法院对授益性行政许可案件,剥夺当事人诉权的侵权行为,导致其合法权益受到侵害产生的损失,依法也应承担司法赔偿责任,司法审判权不能成为包庇、袒护、放纵行政机关违法行政,官官相顾、官官相互、沆瀣一气“专治”、“人治”的“御用工具”;人民法院没有超越《中华人民共和国国家赔偿法》“侵权赔偿原则”的特权;人民法院司法审判应当敢作、敢当、敢为,而不应当成为庸、懒、怠、赖失信于民的泼皮无赖。

申诉人向被申诉人、省高院被提出的行政许可案枉法裁判违法确认并司法赔偿申请、复议申请,是基于司法厅相应申诉人律师合伙行政许可权利,持续实施、变更、解散、注销云法所、违法确认并行政赔偿纠纷;西山区法院、被申诉人“不属人民法院受案范围”枉法裁定,导致申诉人律师执业损失的扩大、形成、得不到行政赔偿、司法救济提出的,按照 《中华人民共和国行政许可法》第八条“信赖保护原则”,申诉人对云法所的合伙行政许可有效受益期限是20年,司法厅违法变更、解散、注销云法所,不予申诉人行政许可侵权赔偿,西山区法院、被申诉人对行政许可纠纷案枉法裁定,认定其纠纷不属法院行政案件受案范围,导致申诉人20年律师执业损失发生。

被申诉人、省高院居然以申诉人的违法确认并司法赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条,以及最高法院的国家赔偿法司法解释,不受理申请人的司法赔偿申请,其决定违法违反《中华人民共和国行政许可法》第二条、第七条、第八条,《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条基本原则。

四、被申诉人依法应当承担枉法裁判侵权国家赔偿责任

申诉人向被申诉人、省高院被提出的行政许可案枉法裁判违法确认并司法赔偿申请、复议申请,是基于司法厅相应申诉人律师合伙行政许可权利,持续实施、变更、解散、注销云法所、违法确认并行政赔偿纠纷;西山区法院、被申诉人“不属人民法院受案范围”枉法裁定,导致申请人律师执业损失发生提出的。

《中华人民共和国行政许可法》是调整行政许可行为的特别法,最高法院关于执行《中华人民共和国国家赔偿法》的司法解释没有,也不能将行政许可案司法侵权行为,与普通行政案、民事案件的司法审判侵权行为、侵权结果、国家赔偿混淆,被申诉人、省高院的《不予受理案件决定书》,不仅只是对其行政许可纠纷案件当事人诉权的简单、野蛮、粗暴侵犯,而且是对“十八大三中全会”“法治原则”诋毁、玷污、践踏、蹂躏。其决定违反《中华人民共和国行政许可法》第二条、第七条,《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“侵权赔偿”规定及基本原则。

法律是神圣的,法官职业是神圣的,人民法院是圣神的,但人民法院、人民法官居然敢冒天下之大不韪,无视法律、无视行政许可纠纷当事人诉权,充当违法实施行政许可行为行政机关、不依法行政许可监督法定职责上级行政机关的保护伞,挡箭牌,但其就没有勇气、胆量,承担起行政许可案枉法裁判司法侵权赔偿法律责任,其对申诉人的赔偿申请,百般推诿、软赖、横拖、装聋作哑、死抵、硬扛,这无疑是对法官圣神职业、人民法院清正廉洁、公平、公正、圣神形象的损毁、亵渎、玷污、蹂躏。

法律是最高社会行为准则,法律的公平正义权威,靠对法律遵守、信仰、执行体现,行政许可行为是行政机关授权相应申诉人从事受益性社会活动的“相应”行政管理行为,人民法院是法治的保障、基石,必须带头遵守、信仰、执行法律,履行法定职责,被申诉人不履行政许可案件司法审判职责,是不可能直接侵犯申诉人的合法财产权益,但其不履行行政许可案司法审判职责,不保护申诉人通过从事行政许活动,取得合法财产权益的权利,这无疑是侵犯申诉人,通过受益性行政许可活动,取得的合法收益的司法渎职失职、玩忽职守侵权违法行为。

人民法院没有超越宪法、法律的特权,最高人民法院发布的关于执行《中华人民共和国国家赔偿法》的司法解释没有、也不能缩小、限制、排除人民法院行政许可案枉法裁判,侵犯当事人合法权益,造成损失的司法赔偿范围、责任。

被申诉人、省高院的《不予受理案件决定书》违背《中华人民共和国行政许可法》第七条“司法审查原则”、第八条“信赖保护原则”,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“侵权赔偿原则”。据此,依法提出申诉,请求依法纠正其不予受理决定,依法受理申诉人的行政许可案司法侵权违法确认并司法赔偿申请。

呈:中华人民共和国最高人民法院

申诉人:樊则华

二0一七年五月十四日

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[17:13:21] | 评论(3)
 
最高人民法院收取笔者司法侵权并国家赔偿申诉材料
2017-05-22  
笔者不服昆明中院、云南省高院司法侵权并国家赔偿《不予受理案件决定书》向最高法院申诉:

    

作者:[樊则华] 分类:[消息] 时间:[12:16:47] | 评论(3)
 
司法侵权不予赔偿违法——司法侵权国家赔偿复议申请鉴赏
2017-05-22  
     行政许可案司法审判违法确认并司法赔偿复议申请书

申请人:樊则华,男,63岁,宣威市人,原云南云法律师事务所合伙人。

赔偿义务人:云南省高级人民法院。

住址:云南省昆明市昆西山区日新中路393号。

法定代表人:张学群, 院长。

请求事项:一、依法确认赔偿义务人(2009)云高行终字第63号、第124号行政裁定书违法;二、依法确认赔偿义务人认可、执行昆明市西山区人民法院(下称西山区法院)(2014)西法行告字第5号、第8号、昆明市中级人民法院(下称昆明中院)(2014)昆立终字第14号、第27号《行政裁定书》、(2015)昆行监字第1号、第10号《驳回再审申请通知书》枉法裁定、通知,不依法履行行政许可案审判监督法定职责违法;二、依法责令被申请人赔偿行政许可案枉法裁判、不履行行政许可案审判监督法定职责,给申请人造成的19年律师执业损失1140万元、实现债权费用6万元,合计:1146万元。

一、提起司法审判违法确认并国家赔偿的事实及理由

2017年2月12日,申请人依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十一条、第十二条、第三十八条规定,最高人民法院《关于国家赔偿案件立案工作的规定》法释〔2012〕1号《关于国家赔偿案件立案、案由有关问题的通知 》(法[2012]33号)、《关于人民法院办理自赔案件程序的规定》、《关于印发< 最高人民法院赔偿委员会工作规则>的通知 》法发〔2014〕22号 、《关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第(十一)项, 依法向赔偿义务人提出行政许可案司法审判、审判监督违法确认并司法赔偿申请,其在法定期间不立案,也不驳回申请人申请。据此,依据最高人民法院《关于国家赔偿案件立案工作的规定》(法释【2012】1号)第六条,《关于人民法院办理自赔案件程序的规定》“三、关于国家赔偿案件案由适用”之规定,依法对赔偿义务人(2009)云高行终字第63号、第124号行政裁定书枉法裁判;不依法履行对昆明中院(2014)昆立终字第14号、第27号行政裁定书审判监督法定职责司法侵权行为提出复议申请,请求依法确认赔偿义务人对赔偿义务人对申请人两诉云南省人民政府不依法履行行政许可“有效监督”法定职责,认定“要求判决上级行政机关撤销、纠正下级机关行政行为,属上下级行政机关之间的监督管理关系,应当是行政机关职权范围,不属于人民法院行政审判权限范围。”的枉法裁判,对西山区法院、昆明中院认定律师事务所合伙执业行政许可,不是强制行政行为,其纠纷不属人民法院行政案件受案范围枉法裁判,不依法履行审判监督法定职责行为予以违法确认,依法责令其赔偿申请19年律师执业损失1140万元、实现债权费用6万元,合计:1146万元事实及理由如下:

二、对赔偿义务人提起行政许可案枉法裁判、不履行法定审判监督职责违法确认并国家赔偿的事实依据及理由

2006年至2014年期间,申请人基于云南省司法厅(下称司法厅)违法实施、变更、解散、注销云南云法律师事务所(下称云法所)行政许可纠纷,六次向西山区法院、昆明中院提起行政许可诉讼,西山区法院、昆明中院裁定认定其纠纷不是强制行为“不属人民法院行政案件受案范围”,赔偿义务人不依法履行审判监督职责,纠正其枉法裁定。

2009年,申请人对省政府行政许可监督纠纷两次提起诉讼,赔偿义务人(2009)云高行终字第63号、124号行政裁定书认定:“要求判决上级行政机关撤销、纠正下级机关行政行为,属上下级行政机关之间的监督管理关系,应当是行政机关职权范围,不属于人民法院行政审判权限范围。”其裁定违反《中华人民共和国行政许可法》第二条、第七条、第十条、第六十条、第六十九条规定,申请人申请最高法院再审,无果。

2014年期间,申请人对司法厅对其系列行政许可行为违法确认并行政赔偿“相应”行为,依法提起诉讼,西山区法院(2014)西法行告第5号、昆明中院(2014)昆立终字第14号《行政裁定书》认定其纠纷“含多个行政行为”、“不属于人民法院行政案件受案范围”;申请人基于其裁定,单独就司法厅2003年9月4日,变更云法所合伙行政许可具体行政许可行为及其不依法履行违法确认并行政赔偿法定职责,提其违法确认并行政赔偿之诉,西山区法院(2014)西法行告第8号、昆明中院(2014)昆立终字第27号《行政裁定书》、(2015)昆行监字第10号《驳回再审申请通知书》认定,申请人所诉是对生效的其枉法裁定 “不属人民法院行政案件受案范围”行政许可行为的“重复”诉讼,申请人不服西山区法院、昆明中院的再次枉法裁定、《驳回再审申请通知书》,申请赔偿义务人依法履行审判监督职责,其不依法履行法定审判监督职责。

三、赔偿义务人行政许可案枉法裁判、不履行审判监督职责违法

(一)律师、律师事务所执业许可是法定的行政许可事项

《中华人民共和国律师法》“第六条申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:……。”“第十八条设立律师事务所,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予设立的决定。……。”律师执业、设立律师事务所,属《中华人民共和国律师法》法定的行政许可事项。

(二)司法厅违法持续、分别实施、变更、解散、注销云法所合伙行政许可行为,其持续、分别实施的行政许可行为,侵犯了申请人对云法所的律师合法执业权利,赔偿义务人的律师合伙行政许可监督纠纷不属法院受案范围的枉法裁判,不依法履行审判监督职责行为违法

《中华人民共和国行政许可法》“第七条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。……。”“第十条县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。第六十条“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法行为。”第六十九条 “有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可……。”

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》“第一条 公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为,或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”

律师事务所、律师执业行政许可、行政许可监督纠纷属人民法院行政案受案范围,这是行政许可案司法审判基本常识。

1、司法厅实施的云法所合伙行政许可行为违法

2001年12月29日,修正的《中华人民共和国律师法》第十三条明文规定:“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。”

2002年,申请人与云法所周路、邓永宁律师三人约定,按照国务院、司法部对律师体制改革的规定,共同出资将国办云法所改制为合伙所。

2003年4月8日,司法厅的合伙行政许可,将在职的云南省公安厅治安处副处长杨志强也批准为云法所的合伙律师(合伙期限20年,从2003年4月8日起,至2023年4月7日止),申请人被合伙。

2、司法厅变更云法所合伙人行政许可行为违法

2003年9月4日,周路、杨志强在没有依法解除与申请人的云法所四人合伙关系的前提下,与第三人重新签订了没有申请人在内的云法所五人合伙协议。司法厅对该五人合伙的备案行政许可行政行为,剥夺了申请人对云法所的合伙行政被许可权。

3、司法厅解散、注销云法所合伙人行政许可行为,批准第三人设立理路合伙律师事务所,无视法律、无视法律、无视法律制度;西山区法院、昆明中院枉法裁定、赔偿义务人不依法履行审判监督职责违法

司法厅违法实施、变更云法所合伙行政许可,剥夺申请人行政许可合伙权,申请人申请司法厅撤销其违法实施的合伙行政许可,其不作为。

2006年5月25日,司法部受理申请人申请其撤销被申诉人违法实施的云法所合伙行政许可期间,司法厅、云法所合伙人为了逃避被司法部撤销云法所的法律责任,无视法律,无视法律制度,恶意串通解散、注销了云法所,重新设立了云南理路合伙律师事务所,司法厅、云法所合伙人恶意串通违法持续实施的云法所违法行政许可行为,侵犯了申请人的律师合伙行政许可被许可权,期间申请人六次提起相应行政许可纠纷诉讼,西山区法院、昆明中院违法裁定,认定其纠纷不属人民法院行政案件受案范围,申请人依法申请赔偿义务人依法履行司法审判监督职责,其不依法履行审判监督法定职责。

四、赔偿义务人对行政许可监督纠纷裁定违法

2009年,申请人对云南省省政府行政许可监督纠纷两次提起诉讼,赔偿义务人(2009)云高行终字第63号、124号行政裁定书认定:“要求判决上级行政机关撤销、纠正下级机关行政行为,属上下级行政机关之间的监督管理关系,应当是行政机关职权范围,不属于人民法院行政审判权限范围。”其裁定违反《中华人民共和国行政许可法》第二条、第七条、第十条、第六十条、第六十九条规定,致使司法厅的违法行政许可行为一直处于持续状态,申请人申请最高法院再审,最高法院(2011)行监字267号、(2012)行监字689号《通知书》“决定不对该案提起再审”。

五、赔偿义务人对申请人不服西山区法院、昆明中院的行政裁定提起的再审申请,不履行审判监督法定职责违法

申请人不服西山区法院(2014)西法行告第5号、(2014)昆立终字第14号《行政裁定书》、(2015)昆行监字第1号《驳回再审申请通知书》,西山区法院(2014)西法行告第8号、(2014)昆立终字第27号《行政裁定书》、(2015)昆行监字第10号《驳回再审申请通知书》,分别申请赔偿义务人再审,其对西山区法院、昆明中院“律师合伙行政许可,不是强制行政行为,其纠纷不属人民法院行政案件受案范围”赤裸裸的枉法裁定,不依法履行审判监督职责,且其(2016)云行申82号《驳回再审申请通知书》认定:“你的起诉系重复起诉,一、二审裁定不予受理符合法律规定。你的再审理由不能成立,本院不予支持。”其通知书认可、维持了西山区法院、昆明中院《行政裁定》、《驳回再审申请通知书》申请人诉司法厅行政许可违法确认并行政赔偿是“不属人民法院行政案件受案范围”的重复诉讼的枉法裁定法律效力,不依法履行审判监督职责违法。 

六、“侵权赔偿”这是《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《中华人民共和国行政许可法》第七条原则,人民法院没有超越宪法、法律的特权

按照《中华人民共和国行政许可法》“第二条 本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”规定,行政许可行为不是没收、征收、惩罚、制裁负担性、制裁性、强制性行政行为,及行为不涉及对当事人财产权益的处分,而是授益、授权性行政行为,且其行为是相应、持续、动态的行为。

云法所的合伙行政许可有效期限是20年,2003年至2016年期间,司法厅将律师、律师事务所执业许可,当作权权交易、权法交易的砝码,分别违法实施了变更、解散、注销云法所合伙行政许可行为,其对申请人依法申请其违法确认、行政赔偿不作为。

司法厅持续实施的系列行政许可行为是典型的司法行政腐败行为;云南省政府相应申请人申请其确认云法所实施、变更、解散、注销合伙行政许可违法并行政赔偿的请求不依法履行相应行政许可监督法定职责,赔偿义务人(2009)云高行终字第63号、124号行政裁定书认定:“要求判决上级行政机关撤销、纠正下级机关行政行为,属上下级行政机关之间的监督管理关系,应当是行政机关职权范围,不属于人民法院行政审判权限范围。”其裁定违反《中华人民共行政许可法》特别法第二条、第七条、第十条、第六十条规定,致使“红顶律师”合法化,律师事务所成了腐败份子洗钱、敛财、牟取不义之财的工具,严重地破坏了我国的法律制度、法律体系、法治建设。

按照《中华人民共和国行政许可法》第十条、第六十条规定,实施行政许可是行政机关的权利,对实施的行政许可“有效监督”,上级行政机关“及时纠正”下级行政机关“违法实施的行政许可”是行政许可法法定职责,而不是一许了之。该法第七条规定,行政许可、行政许可监督纠纷是人民法院行政许可案件的受案范围,西山区法院、昆明中院、赔偿义务人生效的行政裁定书认定:司法厅违法实施、变更、解散、注销律师、律师执业行政许可,云南省政府行政许可监督纠纷“不属人民法院行政案件诉讼范围”,赔偿义务人对申请人“相应”行政许可纠纷案违法确认并行政赔偿纠纷提起的再审申请,不依法履行审判监督职责,违反了《中华人民共和国共和国律师法》、《合伙律师事务所管理办法》、《中华人民共和国行政许可法》第二条“相应原则”第七条“司法审查、侵权赔偿原则”、第八条“信赖保护原则”、第十条“有效监督原则”、第六十条“及时纠正行政许可实施中的违法行为原则”。

最高法院《关于审理行政许可纠纷案若干问题的规定》第一条行政许可受案范围规定,云南三级法院的行政许可案件枉法裁判,不依法履行行政许可案枉法裁判的行为,共同侵犯了申请人律师执业行政许可权利,给申请人造成律师执业损失。

《中华人民共和国国家赔偿法》“第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”其规定,是国家机关“侵权赔偿”的法定基本原则,人民法院是国家司法审判机关,人民法院民事、行政司法审判枉法裁判、执行侵权,造成当事人损害,依法应予司法赔偿,行政许可案是授权、受益性行政行为,人民法院的违法司法审判导致的当事人财产损失,不是执行生效裁判直接产生的财产损失,而是当事人行政许可受益活动没有得到司法救济,产生的执业收益财产损失,赔偿义务人没有依法履《中华人民共和国行政许可法》第七条司法审判职责违法,按照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“侵权赔偿原则”,其依法应当对其侵犯申请人行政许可纠纷诉权的侵权行为,造成的律师执业损失承当相应的赔偿责任,其没有超越宪法、法律的特权。

七、司法诚信是实现中国法治的基础、保障

诚信是个人安身立命的根本和为人处世的基本道德原则,也是为政治国的基本原则。

古人云:“信,国之宝也,民之所庇也。”

党的十八大报告将“诚信”列为社会主义核心价值观之一,时代呼唤诚信,经济发展、社会进步与和谐离不开诚信。

人民法院司法诚信是法治的基础、保障、社会诚信的先导,孔子曰:“苟正其身矣,于从政乎何有? 不能正其身,如正人何? ”司法机关诚信了,才能取信于民,才能保证法律公平、公正实施,才能更好地引领、推动、保障社会诚信的发展进步。

申请人在向赔偿义务人申请对其行政许可监督纠纷案枉法裁判、不依法履行审判监督法定职责,违法确认并司法赔偿的同时,也向昆明中院提交了对其行政许可案枉法裁判的违法确认并司法赔偿申请,2017年3月6日,赔偿义务人作出的《不予受理案件决定书》司法赔偿复议认定:申请人赔偿申请不属于《最高人民法院关于国家赔偿法案件立案工作的规定》第一条(九项)之规定“司法解释规定的国家赔偿案件的立案范围,应不予立案受理。”

昆明中院、赔偿义务人不依法履行《中华人民共和国行政许可法》特别法司法审判监、司法审判监督法定职责,无视法律公平正义权威,无视司法公正,无视行政许可相对行为人——申请人的合法权益,对申请人的行政许可诉求庸、懒、赖、怠,对申请人的司法审侵权赔偿百般抵赖,不敢承担责任,严重损害司法公平、公正、权威。

西山区法院、昆明中院、赔偿义务人居然将行政许可司法司法审判、审判监督权,作为包庇、袒护、放纵行政及机关违法行政许可行为,与行政机关官官相顾、官官相互、沆瀣一气,司法审判权成了“专治”、“人治”、“御用工具”,赤裸裸地枉法裁判、不依法履行审判监督职责,令人不可思议。

《中华人民共和国国家赔偿法》“第三十八条人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”

行政许可行为是授权、授益性行政管理行为,人民法院对行政许可案件的裁判、认可、执行,不可能直接侵犯当事人通过行政许可活动,依法取得的合法财产权益,但人民法院认定行政许可案不属法院受案范围,不履依法履行行政许可案司法审判职责、审判监督职责,不保护行政许可行为“相对”行为人,从事行政许可活动,依法取得合法财产权、行政侵权行政赔偿权,必然发生侵犯申请人通过行政许可行为授权、授益性社会活动,或者行政赔偿诉讼,依法取得的合法财产权益。

最高人民法院关于贯彻、执行《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政许可法》的司法解释,没有对人民法院审理行政许可案件司法侵权赔偿作出相应的司法解释。但其解释没有、也不可能缩小、限制、排除人民法院审理行政许可案枉法裁判、司法审判监督不作为,侵犯当事人合法权益造成损失的司法赔偿责任。

《中华人民共和国行政许可法》是调整行政许可行为的特别法,《中华人民共和国国家赔偿法》是国家机关、人民法院履行法定职责,侵犯相应行为人合法权益的国家赔偿的普通法。最高法院关于审理行政许可案的司法解释,没有将行政许可案的司法审判,与普通行政案司法审判混淆;赔偿义务人的行政许可案枉法裁判,不依法履行对西山区法院、昆明中院行政许可案枉法裁审判监督法定职责,违背了《中华人民共和国行政许可法》第二条“相应原则”、第七条“司法审查;侵权赔偿原则” 、第八条“信赖保护原则” 、第十条“有效监督原则”、第六十条“及时纠正行政许可实施中违法行为原则”,其不予行政许可案司法侵权受害人司法赔偿,违背《中华人民共和国国家赔偿法》总则第二条“侵权赔偿原则”、《中华人民共和国行政许可法》第七条“司法审查;侵权赔偿原则”、第八条“信赖保护原则”。

昆明中院、赔偿义务人的行政许可纠纷枉法裁判司法违法确认并司法赔偿《不予受理案件决定书》不只是对行政许可纠纷案件当事人诉权的简单、野蛮、粗暴侵犯,而且是对“十八大三中全会”“法治国策”的玷污、践踏、蹂躏。

  法律是神圣的,法官职业是高尚的,人民法院也圣神的,但人民法院、人民法官居然敢冒天下之大不韪,无视法律、无视行政许可纠纷当事人诉权,赤裸裸地充当违法实施行政许可行政机关、不依法行政许可监督法定职责上级行政机关的保护伞、挡箭牌,对其司法侵权赔偿软磨、横拖、装聋作哑、死抵、硬扛、耍无赖,这无疑是对法官圣神职业、人民法院清正廉洁、公平、公正、圣神的贬损、亵渎。

据此,依法对赔偿义务人行政许可案司法审判侵权违法确认并司法赔偿不作为,依法提出复议申请,请求依据《中华人民共和国行政许可法》第二条、第七条,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“侵权赔偿原则”,确认赔偿义务人前述行政许可案枉法裁定、不依法履行政许可案审判监督职责行为违法,依法责令其给予申请人如前所诉司法侵权赔偿。

呈:最高人民法院国家赔偿委员会

申请人:

二0一七年四月十八日

附:证据 51份。

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[07:46:14] | 评论(2)
 
维权又启程
2017-05-15  
维权又启程 

——第十四次北京维权 

县郡州衙无清官, 

黑白颠倒纲常乱。

千里迢迢京都行, 

大理寺衙觅青天。 

吾身虽为一布衣,

气节清廉不媚奸。

一身正气何所惧,

旦留清白在人间

2014年5月14日于昆明市国际机场。

    

作者:[樊则华] 分类:[诗歌] 时间:[11:18:55] | 评论(0)
 
行政许可案枉法裁判不予司法赔偿有悖《国家赔偿法》“侵权赔偿原则”
2017-04-09  
行政许可案司法审判违法确认并司法赔偿复议申请书

申请人:樊则华,男,63岁,宣威市人,原云南云法律师事务所合伙人。

赔偿义务人:云南省高级人民法院。

住址:云南省昆明市昆西山区日新中路393号。

法定代表人:张学群, 院长。

请求事项:一、依法确认赔偿义务人(2009)云高行终字第63号、第124号行政裁定书违法;二、依法确认赔偿义务人认可、执行昆明市西山区人民法院(下称西山区法院)(2014)西法行告字第5号、第8号、昆明市中级人民法院(下称昆明中院)(2014)昆立终字第14号、第27号《行政裁定书》、(2015)昆行监字第1号、第10号《驳回再审申请通知书》枉法裁定、通知,不依法履行审判监督法定职责违法;二、依法责令被申请人赔偿不履行法定司法审判、审判监督职责,给申请人造成的19年律师执业损失1140万元、实现债权费用6万元,合计:1146万元。

一、提起司法审判违法确认并国家赔偿的事实及依据

2017年2月12日,申请人依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十一条、第十二条、第三十八条规定,最高人民法院《关于国家赔偿案件立案工作的规定》法释〔2012〕1号《关于国家赔偿案件立案、案由有关问题的通知 》(法[2012]33号)、《关于人民法院办理自赔案件程序的规定》、《关于印发< 最高人民法院赔偿委员会工作规则>的通知 》法发〔2014〕22号 、最高人民法院《关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定, 依法向赔偿义务人提出司法违法确认并司法赔偿申请,其在法定期间不立案,也不驳回申请人申请,据此,依据最高人民法院《关于国家赔偿案件立案工作的规定》第六条规定,《关于人民法院办理自赔案件程序的规定》“三、关于国家赔偿案件案由适用”之规定,依法对赔偿义务人的多个司法审判枉法裁判、多个不履行审判监督法定职责司法侵权行为提出复议申请,请求依法确认赔偿义务人对赔偿义务人对申请人两诉云南省人民政府的枉法裁判,对西山区法院、昆明中院律师事务所执业行政许可,不是强制行政行为,其纠纷不属人民法院行政案件受案范围枉法裁判,不依法履行审判监督法定职责行为予以违法确认,依法责令其赔偿申请19年律师执业损失1140万元、实现债权费用6万元,合计:1146万元人事实及理由如下:

二、对赔偿义务人提起行政许可案枉法裁判、不履行法定审判监督职责违法确认并国家赔偿的事实依据及理由

2006年至2014年期间,申请人基于云南省司法厅(下称司法厅)违法实施、变更、解散、注销云南云法律师事务所(下称云法所)行政许可纠纷,六次向西山区法院、昆明中院提起行政许可诉讼,西山区法院、昆明中院裁定认定其纠纷不是强制行为,不属人民法院行政案件受案范围,被申请人不依法履行审判监督职责,纠正其枉法裁定。

2009年,申请人对省政府行政许可监督纠纷两次提起诉讼,赔偿义务人(2009)云高行终字第63号、124号行政裁定书认定:“要求判决上级行政机关撤销、纠正下级机关行政行为,属上下级行政机关之间的监督管理关系,应当是行政机关职权范围,不属于人民法院行政审判权限范围。”其裁定违反《中华人民共和国行政许可法》第二条、第七条、第十条、第六十条、第六十九条规定,申请人申请最高法院再审,无果。

2014年期间,申请人对司法厅对其系列行政许可行为违法确认并行政赔偿“相应”行为,依法提起诉讼,西山区法院(2014)西法行告第5号、昆明中院(2014)昆立终字第14号《行政裁定书》、认定其纠纷“含多个行政行为”、“ 不属于人民法院行政案件受案范围”、申请人基于其裁定,单独就司法厅2003年9月4日,变更云法所合伙行政许可具体行政许可行为及其不依法履行违法确认并行政赔偿法定职责,提其违法确认并行政赔偿之诉,西山区法院(2014)西法行告第8号、昆明中院(2014)昆立终字第27号《行政裁定书》、(2015)昆行监字第10号《驳回再审申请通知书》认定,申请人所诉是对生效的其枉法裁定 “不属人民法院行政案件受案范围”行政许可行为的“重复”诉讼,申请人不服西山区法院、昆明中院的再次枉法裁定、《驳回再审申请通知书》,申请赔偿义务人依法履行审判监督职责,其认可、执行西山区法院、昆明中院违法裁定效力,不履行法定视审判监督职责。

三、赔偿义务人行政许可案枉法裁判、不履行审判监督职责违法

(一)律师、律师事务所执业许可是法定的行政许可事项

1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者”, 第十三条“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。 法律顾问处是事业单位。受国家司法行政机关的组织领导和业务监督。”按照该规定“律师是国家的法律工作者”,律师执业机构属司法行政机关事业组织机构。

1996年5月15日通过的《中华人民共和国律师法》第二条规定律师是“为社会提供法律服务的执业人员”, 律师执业机构也由单一的国家出资开办的律师事务所——“事业单位”,变为国办、合作、合伙、个人类型的律师事务所。

按照《中华人民共和国律师法》设立律师事务所、取得律师执业许可,属行政许可审批事项。

依据《中华人民共和国行政许可法》第七条,律师事务所、律师执业行政许可纠纷属人民法院行政案受案范围,这是司法审判基本常识。

(二)云南省司法厅(下称司法厅)违法实施、变更、解散、注销的云法所合伙行政许可行为是持续、动态、相互联系、不可分割的,其违法实施的云法所合伙行政许可许可违法,其基于违法实施的合伙行政许可行为,变更的云法所合伙行政许可人备案登记行为,侵犯了申请人对云法所的合法权利,赔偿义务人的律师合伙行政许可监督纠纷不属法院受案范围的枉法裁判,认可、执行不律师合伙行政许可纠纷不属人民法院行政案件的枉法裁判审判效力,不依法履行审判监督职责违法

《中华人民共和国行政许可法》“第七条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。……。”“第十条县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。第六十条“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法行为。”第六十九条 “有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可……。”

1、司法厅实施的云法所合伙行政许可行为违法

2001年12月29日,修正的《中华人民共和国律师法》第十三条明文规定:“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。”

2002年,申请人与云法所周路、邓永宁律师三人约定,按照国务院、司法部对律师体制改革的规定,共同出资将国办云法所改制为合伙所。

2003年4月8日,司法厅的合伙行政许可,将在职的云南省公安厅治安处副处长杨志强也批准为云法所的合伙律师(合伙期限20年,从2003年4月8日起,至2023年4月7日止),申请人被合伙。

2、司法厅变更云法所合伙人行政许可行为违法

2003年9月4日,周路、杨志强在没有依法解除与申请人的云法所四人合伙关系的前提下,与第三人重新签订了没有申请人在内的云法所五人合伙协议。司法厅对该五人合伙的备案行政许可行政行为,剥夺了申请人对云法所的合伙行政被许可权。

3、司法厅解散、注销云法所合伙人行政许可行为违法为逃避被司法部撤销其违法实施的云法所合伙行政许可解散、注销云法所,批准第三人设立理路合伙律师事务所无视法律、无视法律、无视法律制度;西山区法院、昆明中院枉法裁定、赔偿义务人不依法履行审判监督职责违法

司法厅违法实施、变更云法所合伙行政许可,剥夺申请人行政许可合伙权,申请人申请司法厅撤销其违法实施的合伙行政许可,其不作为。

2006年5月25日,司法部受理申请人申请其撤销被申诉人违法实施的云法所合伙行政许可期间,司法厅、第三人为了逃避被司法部撤销云法所的法律责任,无视法律,无视法律制度,恶意串通解散、注销了云法所,重新设立了云南理路合伙律师事务所,司法厅、第三人恶意串通违法持续实施的云法所违法行政许可行为,侵犯了申请人的律师合伙行政许可被许可权,期间申请人七次提起相应诉讼,西山区法院、昆明中院违法裁定,认定其纠纷不属人民法院行政案件受案范围,申请人依法申请赔偿义务人依法履行司法审判监督职责,其不依法履行审判监督法定职责。

四、赔偿义务人对行政许可监督纠纷裁定违法

2009年,申请人对省政府行政许可监督纠纷两次提起诉讼,赔偿义务人(2009)云高行终字第63号、124号行政裁定书认定:“要求判决上级行政机关撤销、纠正下级机关行政行为,属上下级行政机关之间的监督管理关系,应当是行政机关职权范围,不属于人民法院行政审判权限范围。”其裁定违反《中华人民共和国行政许可法》第二条、第七条、第十条、第六十条、第六十九条规定,致使司法厅的违法行政许可行为一直处于持续状态,申请人申请最高法院再审,最高法院(2011)行监字267号、(2012)行监字689号《通知书》“决定不对该案提起再审”。

五、赔偿义务人对申请人不服西山区法院、昆明中院的行政裁定提起的再审申请,认可、执行西山区法院、昆明中院枉法裁定的法律效力,不履行审判监督法定职责违法

申请人不服西山区法院(2014)西法行告第5号、(2014)昆立终字第14号《行政裁定书》、(2015)昆行监字第1号《驳回再审申请通知书》,西山区法院(2014)西法行告第8号、(2014)昆立终字第27号《行政裁定书》、(2015)昆行监字第10号《驳回再审申请通知书》,分别申请赔偿义务人再审,其对西山区法院、昆明中院“律师合伙行政许可,不是强制行政行为,其纠纷不属人民法院行政案件受案范围”赤裸裸的枉法裁定,不依法履行审判监督职责,且其(2016)云行申82号《驳回再审申请通知书》认定:“你的起诉系重复起诉,一、二审裁定不予受理符合法律规定。你的再审理由不能成立,本院不予支持。”其通知书认可、执行了西山区法院、昆明中院《行政裁定》、《驳回再审申请通知书》申请人诉司法厅行政许可违法确认并行政赔偿是“不属人民法院行政案件受案范围”的重复诉讼的枉法裁定效力违法。 

六、侵权赔偿这是《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政许可法》基本原则,人民法院没有超越宪法、法律的特权

按照《中华人民共和国行政许可法》“第二条 本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”规定,行政许可行为不是没收、征收、惩罚、制裁负担性、制裁性、强制性行政行为,而是授益、授权性行政行为,且其行为是相应、持续、动态的行政管理行为。

云法所的合伙行政许可有效期限是20年,2003年至2016年期间,司法厅违法变更、解散、注销云法律师事务所,对申请人依法申请其违法确认、行政赔偿不作为。

司法厅将律师、律师事务所执业许可,当作权权交易、权法交易的砝码,这是典型的司法行政腐败行为;云南省政府、司法部对申请人申请其确认云法所实施、变更、解散、注销合伙行政许可违法并行政赔偿的,北京(申请人五次向北京二中院起诉司法部行政许可监督纠纷,该院四次以立案庭便函认定“不属法院受案范围”,一函终结,违宪、违反《法院组织法》、《行政许可法》)、云南两地法院不依法履行宪法法定的审判职责,致使“红顶律师”合法化,律师事务所成了腐败份子洗钱、敛财、牟取不义之财的工具,严重地破坏了我国的法律制度、法律体系、法治建设。

按照《中华人民共和国行政许可法》第十条、第六十条规定,实施行政许可是行政机关的权利,对实施的行政许可“有效监督”,上级行政机关“及时纠正”下级行政机关“违法实施的行政许可”是行政许可法法定职责,而不是一许了之。

按照《中华人民共和国行政许可法》第七条规定,行政许可、行政许可监督纠纷是人民法院行政许可案件的受案范围,西山区法院、昆明中院、赔偿义务人生效行政裁定书认定:司法厅违法实施、变更、解散、注销律师、律师执业行政许可、云南省政府行政许可监督纠纷“不属人民法院行政案件诉讼范围”, 赔偿义务人,对申请人“相应”行政许可违法确认并行政赔偿纠纷提起的再审申请,不依法履行审判监督职责,及认可、执行西山区法院、昆明市中院“律师合伙行政许可,不是强制行政行为,其纠纷不属人民法院行政案件受案范围”赤裸裸的枉法裁定”法律效力,违反了《中华人民共和国共和国律师法》、《合伙律师事务所管理办法》、《中华人民共和国行政许可法》第二条“相应原则”第七条“司法审查、侵权赔偿原则”、第八条“信赖保护原则”、第十条“有效监督原则”、第六十条“及时纠正行政许可实施中的违法行为原则”,最高人民法院《关于审理行政许可纠纷案若干问题的规定》第一条行政许可受案范围规定,云南三级法院的行政许可案件枉法裁判,不依法履行行政许可案枉法裁判的行为,共同侵犯了申请人律师执业行政许可权利。

《中华人民共和国国家赔偿法》“第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”其规定,是国家机关侵权赔偿法定基本原则,人民法院是国家司法审判机关,人民法院民事、行政司法审判枉法裁判侵权,造成当事人损害,依法应予司法赔偿,人民法院没有超越《中华人民共和国行政许可法》第七条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“侵权赔偿原则”的特权。

司法审判权是中国法治的基础、保障,司法审判权不能成为包庇、袒护、放纵行政及机关违法行政,与行政机关官官相顾、官官相互、沆瀣一气“专治”、“人治”的“御用工具”;上级法院依法应当切实履行起宪法、法律法定的的审判监督职责,敢作、敢当、敢为,而不应当成为懒、怠、赖,无视法律公平正义权威,无视司法公正,忽悠人民群众,破坏法律、法律制度、法治秩序的罪人。

《中华人民共和国国家赔偿法》“第三十八条人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”

行政许可行为是行政机关授权相应申请人,从事受益性社会活动的申请,准予其从事“相应”社会活动的授益、授权性行政管理行为,人民法院对行政许可案件的裁判、认可、执行,不可能直接侵犯当事人通过行政许可活动,依法取得的合法财产权益,但人民法院认定行政许可案不属法院受案范围,不履依法履行行政许可案司法审判职责、审判监督职责,不保护行政许可“相对”行为人,从事行政许可活动取得合法财产权益的权利,及通过行政诉讼取得行政赔偿的权利,必然发生侵犯申诉人通过行政许可行为授权、授益性社会活动,取得的合法收益及行政赔偿权利的结果。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政许可法》的司法解释,没有对人民法院审理行政许可案件枉法裁判侵权司法赔偿作出相应的司法解释。但其司法解释没有、也能缩小、限制、排除人民法院行政许可案枉法裁判,侵犯当事人合法权益造成损失的司法赔偿责任(昆明中级法院、赔偿义务人对申请人申请昆明中级法院行政许可案裁定违法确认并国家赔偿《不予受理案件决定书》认定申请人“提出的国家赔偿申请并不属于上述法律和司法解释规定的国家赔偿案件的立案范围,应不予立案受理。”请见所附决定)。

《中华人民共和国行政许可法》是调整行政许可行为的特别法,《中华人民共和国国家赔偿法》是国家机关、人民法院履行法定职责,侵犯当事人合法权益的国家赔偿普通法。

最高法院关于审理行政许可案的司法解释,贯彻执行国家赔偿法的司法解释,不能将行政许可案的枉法裁判,认可、执行行政许可案枉法裁判效力,不履行审判监督职责的的司法侵权行为,与普通行政案、民事案件司法侵权行为混淆;赔偿义务人的行政许可案枉法裁判,及认可、执行西山区法院、昆明中院行政许可案枉法裁判效力,不依法履行审判监督职责的不作为,违背了《中华人民共和国行政许可法》第二条“相应原则”、第七条“司法审查、侵权赔偿原则” 、第八条“信赖保护原则” 、第十条“有效监督原则”、第六十条“及时纠正行政许可实施中违法行为原则”,其不予行政许可案司法赔偿行为,违背《中华人民共和国国家赔偿法》总则第二条“侵权赔偿原则”。

据此,依法对赔偿义务人的违法确认并司法赔偿不作为,依法提出复议申请,请求依法确认前述赔偿义务人行政许可案枉法裁定,不依法履行行政许可案审判监督职责行为违法,依法责令其给予申请人如前所诉司法赔偿。

呈:最高人民法院国家赔偿委员会

申请人:

二0一七年四月  日

附:证据  份。

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[09:12:50] | 评论(1)
 
行政许可案司法审判国家赔偿申诉状
2017-04-01  
行政许可案件司法审批侵权国家赔偿申诉状

申请人:樊则华,男,63岁,宣威市人,原云南云法律师事务所合伙人。

被申请人:北京市第二中级人民法院

法定代表人:鲁桂华,职务: 院长。

请求事项:一、依法确认被申请人2006年至2015年期间,四次便函处分申请人诉权,且持续不依法履行《中华人民共和国行政诉讼法》法定职责行为违法;二、依法责令被申请人赔偿不履行法定审判职责给申请人造成的19年的律师执业损失1140万元、实现债权费用6万元,合计:1146万元。

一、 提起司法赔偿申诉的理由

2016年12月18日,申请人向被申请人邮寄了《行政案件司法侵权国家赔偿申请书》。

2017年1月8日,申请人收到被申请人退还申请人的全部申请材料,其对申请人的赔偿申请没有作出任何决定,据此,依据《中华人民共和国国家赔偿法》第六条、第二十三条、第二十四条、第三十八条,《中华人民共和国行政复议法》第九条提出复议申请。

2017年1月8日,申诉人对被申请人不予违法确认并国家赔偿,向北京市高级人民法院邮寄了复议申请,该院在法定期间没有依法履行国家赔偿复议法定职责,据此,依法提出行政许可案司法审判侵权国家赔偿申诉。

二、申请司法赔偿的事实依据及理由如下:

申请人是原云南省国办云南云法律师事务所(下称云法所)的专职执业律师。

2002年7月5日,按照国务院、司法部律师体制改革的部署,申请人与本所律师周路、邓永宁三人约定合伙设立合伙云法律师事务所合伙期限20年(从2003年4月8日其起至2023年4月7日止)。

2003年4月8日,司法厅批准设立合伙云法所,但其批文公然将在职的省公安厅治安处副处长杨志强也批准为合伙人,三人合伙变成了四人合伙,申请人是该合伙行政许可的“被许可合伙人”。

2003年9月4日,周路等人在没有依法解除与申请人合伙关系的前提下,与在职的公安厅、交通厅、省供销社干部重新签订了五人合伙协议,司法厅对该协议审查、备案许可,剥夺了申请人的合伙许可执业资格,致使申请人至今无法执业。

2 0 0 5年1月2 0日,申请人书面申请司法厅撤销对云法所违法实施、变更的行政许可,其在法定期限内不作为。

2 0 0 5年3月2 3日,申请人申请司法部行政复议,同年7月4日,司法部已过了时效为由,终止行政复议。

申请人不服司法部的终止复议决定,于2005年8月10日,依法申请国务院裁决,其没有在法定期间作出具体行政行为。

2 0 0 5年8月1 5日,申请人依照《行政许可法》第六十九条的规定,申请司法部撤销司法厅对云法所违法实施的云法所合伙行政许可;给予国家赔偿。

2006年2月12日,司法部《告知单》告知:申请司法部撤销司法厅违法行政许可的申请:“转至云南省司法厅”,司法厅不作为。

2006年3月7日,申请人再次申请司法部撤销司法厅违法对云法所实施、变更的合伙行政许可。

2006年5月,司法部受理申请人申请,按照司法部《司法行政机关行政许可实施与监督工作规则(试行)》第二十七条规定:“利害关系人提出撤销行政许可请求的,司法行政机关应当自收到请求材料之日起30日内完成核查,作出是否予以撤销该行政许可的书面决定,并将决定送达利害关系人和被许可人。”司法部没有在其规定的期间作出决定。

申请人对司法部行政撤销不作为,向被申请人提起行政诉讼。

2006年7月19日,被申请人立案庭便函告知,申请人的起诉“不符合法律规定的起诉条件。现将你的起诉材料退回。”

2006年8月11日,申请人收到国务院法制办的函,告知:申请其对司法部行政复议不作为行政裁决,不属行政复议法规定的受案范围。

2006年9月9日,申请人以司法部违法终止对司法厅的违法行政许可行政复议违法为由,向被申请人提起行政诉讼,被申请人至今没有受理该案,没有裁定驳回申请人的起诉,也没有将申请人的起诉材料退还申请人。

2007年5月9日,申请人第三次申请司法部撤销司法厅对云法所违法实施的合伙行政许可,其在法定期间不作为。

2007年6月16日,申请人对司法部的行政撤销不作为,第三次向被申请人提起行政诉讼,同年7月27日,被申请人立案庭便函告知:“不属法院受案范围”。

2008年4月30日,司法部告知:“云南省司法厅已于2008年2月20日作出了《云南省司法厅关于同意解散云南云法律师事务所的批复》(云司律[200 8]1号)(见附件),云南云法律师事务所不复存在,你提出撤销《批复》的请求已无实际意义。”“你提出责令云南省司法厅赔偿因其违法实施行政许可及行政不作为,给你造成的执业损失的请求……,与云南省司法厅的行政行为没有因果关系”。

2008年5月28日,申请人对司法部不履行对司法厅注销云法所具体行政许可行为行政复议职责,第四次向被申请人提起行政诉讼,同年7月24日,被申请人立案庭便函告知:“不属法院受案范围”。

2008年8月,司法厅注销了民事诉讼中的云法所,批准周路等人成立了云南理路合伙律师事务所。

2009年5月10日,申请人基于司法厅注销云法所行为,向被申请人提交要求确认司法部不履行“有效监督”、“及时纠正”司法厅对云法所实施的系列行政许可具体行政行为监督职责违法确认,责令司法厅给予申请人国家赔偿,同年6月17日,被申请人立案庭便函告知:“不属法院受案范围”。

2011年2月13日,申请人以司法部不依法履行《行政许可法》第十条法定的“有效监督职责”为由,申请司法部国家赔偿,其《不予赔偿决定书》认定:“请求人于2011年2月1 3日具文向本机关提出赔偿请求,已经超过了请求国家赔偿的法定时效”。

申请人基于司法部不履行政许可监管不作为,导致申请人执业损失,又不予依据国家赔偿法给予申请人行政赔偿,提起的行政监管不作为,不予行政赔偿具体行政行为违法确认并国家赔偿诉讼,被申请人、北京高院定认定:被申请人四次便函认定“不属法院受案范围”的司法部行政许可监督不作为,没有经过违法确认,驳回申请人的起诉、上诉。

2012年5月至11月期间,申请人对北京高院生效裁定确认的被申请人 “未经法律程序被确认违法”《终止行政复议通知书》、《告知单》、《群众来信答复函》等系列行政许可监督不作为,三次向被申请人提起违法确认并行政赔偿诉讼,被申请人在法定期间不立案,也没有裁定驳回申请人的起诉。

2015年10月26日,最高人民法院(2015)行监字第1298号《行政裁定书》对申请人诉司法部不予行政赔偿纠纷案认定:“再审申请人樊则华所诉司法部造成其经济损失的具体行政行为未经法定程序被确认违法,其所提行政赔偿诉讼不符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条(四)项规定的起诉条件。原审裁定驳回起诉并无不当。”

2016年1月21日,申请人依据北京高院、最高法院生效的《行政裁定书》,按照《中华人民共和国行政许可法》第七条,第八条,《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十条规定,向司法部邮寄了《律师执业行政许可监督不作为违法确认并行政赔偿申请书》对被申请人便函认定“不属法院受案范围”,北京高院、最高法院认定“未经法律程序被确认违法”的司法部作出的《行政复议终止通知书》、《告知单》、《告知函》、《群众来信答复函》、《不予赔偿决定书》、《告知函》等行政许可监督不作为予以违法确认,并依法赔偿,其在《司法行政机关行政许可实施与监督工作规则(试行)》第二十七条规定的30日内不作为。

2016年3月1日,申请人依据《中华人民共和国行政许可法》第七条、第八条、第十条、第六十条、第七十六条,《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(三)项、第四十八条规定,依法对司法部“相应”申请人的申请,作出的:《行政复议终止通知书》、《告知单》、《告知函》、《群众来信答复函》、《不予赔偿决定书》即:被申请人便函认定“不属法院受案范围”的司法部“过程行政行为”,依法提出违法确认并行政赔偿申请,其在法定期间不作为,申请人依法提起《终止行政复议通知书》、《告知单》、《群众来信答复函》行政许可监督违法确并行政赔偿“相应”行政诉讼,北京三中院、北京高院分别作出:“樊则华于2016年对其提起诉讼,已超过五年的最长起诉期限,且未提供充分证据证明其超过最长起诉期提起诉讼存在正当理由。故樊则华提起的本案诉讼,不符合法定起诉条件”驳回申请人的违法确认、行政赔偿起诉、上诉。

2006年至2009年期间,被申请人立案庭的四份不受理申请人诉司法部对云南省司法厅违法实施、变更、解散、注销云南云法律师事务所合伙行政许可监督不作为的“便函”,也是人民法院生效的“其他法律文书”,但立案庭不是《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国法院组织法》法定的审判组织,其“便函”也不是《中华人民共和国行政诉讼法》法定司法裁判文书格式,被申请人以立案庭“便函”处分申请人诉权,“一函终结”,违反了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国法院组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》法定职责、审判原则相关规定,侵犯了申请人的诉权,致使申请人不能通过司法程序,获得司法部不履行行政许可监督法定职责行政赔偿,给申请人造成损失。

2015年4月14日,被申请人才将申请人2012年5月至11月期间,按照北京高院生效裁定确认司法部“未经法律程序被确认违法”《终止行政复议通知书》、《告知单》、《群众来信答复函》等系列行政许可监督不作为,提起的违法确认并行政赔偿诉讼起诉材料以法院专用特快专递寄还申请人,期间申请人对被申请人有法不依、有案不立、以立案庭便函违法处分申请人诉权,司法渎职、失职、玩忽职守、徇私枉法违宪、违法、违纪问题向最高人民法院法官违法违纪举报中心六十余次举报无果。

2006年至2015年,被申请人对申请人诉司法部不履行司法行政许可监督纠纷案,四次以立案庭便函认定“不属法院是受案范围”,有案不立、有法不依、徇私枉法,剥夺申请人诉权。

被申请人、北京三中院、北京高院、最高法院生效的《行政赔偿裁定书》、《行政裁定书》,对申请人诉司法部行政许可监督不作为并不予行政赔偿案,认定申请人所诉指向的司法部的系列行政许可监督不作为,没有经过法律程序确认违法,驳回申请人的起诉、上诉、再审申请,其生效的裁定,已经证明被申请人以立案庭“便函”处分申请人诉权的职务行为不仅错误,且是违反《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》的司法渎职、失职、玩忽职守、徇私枉法司法侵权行为。

行政许可行为是授权、授益性行政行为,侵权赔偿是《国家赔偿法》基本原则,人民法院没有超越宪法、法律的特权,此据,请求依法确认被申请人以便函处分申请人诉权,及在法定期间不依法履行审判监督职责行为违法,并依法责令被申请人作出赔偿其渎职、失职、玩忽职守、徇私枉法司法给申请人造成的19年律师执业损失1146万元决定。

呈:最高人民法院赔偿委员会

申请人:樊则华

二0一七年四月一日

    

作者:[樊则华] 分类:[消息] 时间:[12:36:10] | 评论(2)
 
排除、限制竞争;“协议垄断”纠纷案再审申请
2017-03-30  
民事案件再审申请书

申请人:云南佩洛仕珠宝有限公司。

法定代表人:王燕凌,职务:公司经理。

被申请人:昆明家乐福超市有限公司(下称家乐福)。

住址:昆明市南屏街88号世纪广场。

住所地:昆明市盘龙区益龙万象城家乐福店。

法定代表人:曹成智 , 职务:公司经理。

案由:垄断协议纠纷。

申请人因不服昆明市中级人民法院(下称一审法院)(2016)云01民初2 5 4号民事判决书,云南省高级人民法院(下称二审法院)(2016)云民终737号民事判决书,依法申请再审事实理由如下:

一、一、二审判决认定基本法律事实、法律关系错误

家乐福官方网站对家乐福的介绍:“成立于1959年的法国家乐福集团是大型综合超市概念的创始者,是欧洲第一,全球第二的跨国零售企业;在全球30多个国家运营近1万家零售商店,旗下经营多种业态:大型综合超市、超市、折扣店、便利店以及会员制量贩店,为顾客提供种类齐全的低价产品和全方位服务。”

《中华人民共和国公司法》“第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”

家乐福工商行政机关工商备案公示信息显示:其公司类型为有限责任公司(外国法人独资);经营范围为:从事各类商品[包括预包装食品兼散装食品、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)、日用百货、针纺织品、家用电器、珠宝首饰、一类医疗器械及部分二类医疗器械(仅限于不需要申请《医疗器械经营企业许可证》的第二类医疗器械产品,包括计生用品)]的批发、零售,国内版图书零售,金银制品的零售及其相关配套服务,包括代销和寄售(涉及许可证等专项商品的零售须另行报批);自营商品的加工、分级包装;配套餐饮服务及相关服务设施的经营;公司自营商品的进出口;针对国内商户的店铺的出租、转租;利用综合超市的设施、物品制作发布商品和服务信息;以及提供相关配套服务和相关业务咨询和劳务服务。

家乐福公示的信息显示:家乐福是独资公司,其经营范围,不含房地产商,房屋中介,公司,其只是大型超市、超市的构建、经营、管理者,其采用成片承租所在地区房屋、场地,以自销、代销、转租超市商铺房屋、门面、柜台,引进厂家、商户参与大型超市、超市的经营,收取铺面商铺房屋、柜台管理费、入场费、保证金、押金方式,打造,形成特定家乐福独家控制、支配的大型超市、超市“商业航母”。

家乐福不仅是一个跨地区跨国界的独资公司名称,其还是家乐福超市注册商标的知识产权所有者,家乐福的出资方式(独资),家乐福超市商标,经营模式、经营理念,决定了对其任何一个国家,任何一家家乐福超市商标都拥有特定、唯一、排他、独占的支配地位地位及专有权,家乐福对其超市的100%的支配地位,是由我国参加的《世界知识产权组织公约》、《中华人民共和国知识产权法》第二条、《中华人民共和国商标法》第三条赋予的,这是“地球人都知道”或应该知道的基本生活常识、基本法律常识。

  按照家乐福的经营模式,所有入住其超市的厂家、商家,必须与其签订铺面、房屋、柜台租赁合同及超市管理合同,但按照法律法规规定,入住家乐福超市的厂家、商家是具有独立民事主体资格的经营主体,有法定经营范围,家乐福不得以合同,排除、限制、禁止入住厂家、商家,在其超市,与其他厂家、商家公平竞争销售其法定经营范围的商品。家乐福利用家乐福格式房屋、铺面、柜台租赁合同、市场管理合同、超市商标品牌,只准某一入住厂家、商家销售某类商品,不准其他厂家、商家销售该类商品,就是违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》、工商行政管理法规,利用其超市的支配地位,协议垄断家乐福超市市场的违法行为。

家乐福在昆明拥有10家工商备案登记的门店,其对所有门店房屋、铺面、柜台“用益物权”拥有100%的经营支配地位,这是家乐福的工商营业执照记载并公示的信息。

2013年12月20日,申请人与家乐福签订了家乐福特定的《家乐福购物中心房屋租赁合同》(主合同)、配套的《家乐福购物中心管理合同》(从合同),主合同证明了家乐福拥有家乐福超市铺面、房屋“用益物权”100%的支配权,从证明家乐福是家乐福市场铺面、房屋、商场唯一的经营管理人,其出租房屋、铺面属其经营范围、经营、商标保护范围行为。

两份合同生效后,申请人装修完铺面后,按照合同所附工商行政管理机关核准的经营范围开展经营活动,家乐福工作人员口头通知申请人,黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品,一律不准上柜销售,其只准同一商场的云南立强珠宝公司(下称第三人)销售。

鉴于家乐福与第三人协议垄断了家乐福超市的黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品销售,导致申请人无法正常经营。

2015年3月31日,申请人书面向家乐福发出附条件、附期限的解除合同要约,其所附条件为家乐福准许申请人在其商场销售黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品,租赁合同继续履行,期限届满家乐福不作回复,解除租赁合同要约生效,申请人解除合同的要约生效后,申请人撤离家乐福市场,但家乐福扣留了申请人的柜台、保险柜等物品,且不退换押金、保证金、市场管理费。

2014年4月25日,申请人以家乐福履行解除《家乐福铺面租赁合同》的契约违约为由,向昆明市盘龙区人民法院(下称盘龙法院)提起诉讼,家乐福提出反诉,称其不准申请人“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”是履行协议约定,申请人解除合同是单方违约行为,鉴于家乐福的反诉中对《家乐福铺面租赁合同》不允许申请人及其他商户“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”上柜销售的解释,而只允许同一商场第三人经营“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”行为,已经违反了《中华人民共和国反垄断法》第二条、第六条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条规定,申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定,将解除合同纠纷之诉,变更为家乐福利用超市支配地位,与第三人恶意串通在家乐福超市协议垄断“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”之诉,并申请官渡区法院,将该案依法移送具有反垄断纠纷案管辖权的昆明中级法院审理,官渡区法院院裁定不予移送,昆明中院撤销其裁定,官渡区法院才裁定将该案移送昆明中院管辖。

在盘龙法院、昆明中院、云南省高院审理该案期间,申请人分别申请三级法院调取家乐福与第三人所签家乐福市场金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰垄断销售协议证明家乐福与第三人协议垄断了家乐福黄金首饰的销售市场,申请省高院到家乐福超市现场勘查,证明家乐福超市是封闭式的超市,家乐福拥有对其超市100%支配地位,三级法院没有依法调取,省高院也没有到现场勘查,三级法院没有驳回申请人调取证据的申请、现场勘查申请,其没有依法责令家乐福提交证明其没有与第三人协议垄断家乐福超市黄金首饰销售的证据。

为了证明家乐福与第三人协议垄断家乐福市场黄金首饰销售市场,代理人向家乐福门店购买了1件金首饰,证明其在所有门店家乐福只准第三人销售金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰协议垄断金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰销售违法事实,昆明中院不予采信。其判决认定:“昆明家乐福公司的行为不构成滥用市场支配地位。理由是:佩洛仕公司与昆明家乐福公司签订有《家乐福购物中心房屋租赁合同》,其内容不违反国家相关法律、行政法规的强制性规定,该诉争合同合法有效,双方均应严格履行合同义务。根据该合同附件一第四条第2项的约定,商铺租赁用途仅限‘佩洛仕’系列玉石、宝石、珠宝的销售。该项约定属双方合意,而佩洛仕公司亦承认黄金饰品、K金首饰及镶嵌的珠宝首饰不属于玉石、宝石或珠宝,佩洛仕公司以自己的经营范围包括黄金饰品而要求上柜销售黄金饰品、K金首饰及镶嵌的珠宝首饰明显违反了合同约定,昆明家乐福公司对此当然有权予以拒绝。此外,依据《家乐福购物中心房屋租赁合同》,佩洛仕公司与昆明家乐福公司之间构成房屋租赁合同关系,昆明家乐福公司作为铺面出租方,佩洛仕公司也未举证证明其在相关房屋租赁市场具有支配地位。”

申请人不服一审判决,提起上诉时,一面申请省高院调取家乐福与第三人所签《家乐福购物中心房屋租赁合同》,申请高院到家乐福超市现场勘查,证明其拥有家乐福超市100%的支配地位,与第三人协议垄断了家乐福超市的黄金饰品销售市场,另,代理人又分别向家乐福另外两个门店购买了第三人销售的黄金首饰,再次证明家乐福与第三人协议垄断了家乐福超市的黄金首饰市场销售。

二审判决认定:“本院认为昆明家乐福公司不允许佩洛仕公司上柜销售黄金饰品、K金首饰及镶嵌的珠宝首饰是基于履行双方合同的约定,并不属于被上诉人昆明家乐福公司违约,佩洛仕公司提出的单方解约理由并不在双方签订的《家乐福购物中心房屋租赁合同》有关上诉人可以单方解约的范围内,故上诉人并不能据此主张单方解除合同。”“本案上诉人佩洛仕公司即不能举证被上诉人昆明家乐福公司在相关市场对黄金饰品、K金首饰及镶嵌的珠宝首饰销售具有市场支配地位,也末能举证证明被上诉人昆明家乐福公司在相关房屋租赁市场具有支配地位。”“并不能举证证明被上诉人昆明家乐福公司拒绝上诉人佩洛仕公司上柜销售黄金饰品、K金首饰及镶嵌的珠宝首饰的构成滥用市场支配地位并构成垄断,一审法院适用法律正确,上诉人的上诉理由不能成立。”

二、一、二审法院审理本案程序违法

(一)两级法院将不同审级管辖、不同法律事实、不同法律关系、不同类型纠纷案件合并审理违法

按照《中华人民共和国民事诉讼法》,最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,本案是家乐福利用对其超市100%支配地位,以特定的家乐福超市经营性房屋租赁合同“协议垄断”家乐福超市售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品销售市场的垄断纠纷,被申请人的反诉只是对已经依法解除的《家乐福购物中心房屋租赁合同》普通房屋租赁合同提起的。

本案家乐福利用超市支配地位,与第三人“协议垄断” 家乐福超市售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品销售市场行为、解除特定的《家乐福购物中心房屋租赁合同》契约行为,属两类不同性质的民事法律关系,其纠纷属不仅属不同的审级管辖,适用不同的法律,家乐福对解除租赁合同的反诉,不能抵消、吞并其“利用支配地位”、“协议垄断”其超市售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品销售市场原诉,其反诉的原诉不存在,其反诉不能成立,其反诉的请求属另一个法律事实、法律关系,属不同的案件管辖范围,依法应当“另行起诉”,一、二审法院将两个“事实、理由无关联”,不同级别管辖的案件合并审理,违反最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第三条,《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>解释》第二百三十三条规定。

(二)一、二审法院证据责任分配错误

最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》“第七条 被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。 第八条 被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。”“第十条 原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的,人民法院可以据此作出认定,但有相反证据足以推翻的除外。”

申请人提交的家乐福介绍、《家乐福购物中心房屋租赁合同》、交付的房屋租金、超市管理费、以及第三人的黄金销售凭证、图片、《家乐福购物中心房屋租赁合同》第22页家乐福平面图,证明:《家乐福购物中心房屋租赁合同》是家乐福特定地区、范围“大型综合超市、超市”的经营管理者,其拥有诉争超市100%的支配地位,另,在《家乐福购物中心房屋租赁合同》没有排除、限制申请人在家乐福超市销售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品销售的文字表述,家乐福也不是工商行政管理机关,其不具有经营范围的审查认定行政管理权,《家乐福购物中心房屋租赁合同》第24页所附申请人的营业执照准许申请人的经营范围,含售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品销售,申请人是在装修完铺面毕,商品上柜时,家乐福管理人员口头告知,不准申请人黄金镶嵌的珠宝饰品上柜销售,两级法院判决认定申请人举证不能,证据责任划分、对证据的认定错误。

(二)两级法院对证据的审查认定违法

家乐福只准同一商场的第三人在其超市销售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品,这是其利用对超市市场支配地位,与第三人协议排除、限制第三人之外(含申请人在内商家),在其超市销售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品,对此申请人提交了第三人在家乐福三个不同门店的黄金首饰销售发票、图片予以证明,家乐福、两级法院没有对其证据的真实性、合法性、关联性予以否认,两级法院不认可其证明效力违法。

(三)三级法院不依法调取证据、二审法院不作现场勘查违法

家乐福是封闭式的超级超市,本案诉讼期间,申请人分别向三级法院申请其调取家乐福与第三人所签铺面租赁合同,二审期间申请人申请二审法院对家乐福进行现场勘查,证明其具有对超市完全支配地位,及其与第三人协议垄断了家乐福超市售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品销售市场,三级法院没有依法调取证据、没有到现场勘查,也没有驳回申请人的调取证据、现场勘查申请,违法。

(四)一审法院不依法履行责令被上诉人提交“书证”违法

本案一、二审期间,为证明被上诉人在家乐福商场限制上诉人经营范围,排除、限制竞争垄断经营,上诉人都依法申请一、二审法院责令家乐福提交其持有的与同一商场第三人所签的《家乐福购物中心房屋租赁合同》,证明:家乐福以协议方式,在其家乐福“大型综合超市、超市”,只允许第三人销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”,其行为构成与第三人恶意串通排除、限制竞争的“垄断协议”违法行为,一、二审法院没有依法责令被上诉人向法院提交其与第三人签订的《家乐福购物中心房屋租赁合同》,两级法院违反了最法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条、六十四条、第七十五条,《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>解释》第一百一十二条规定。

三、一、二审判决对解除合同的契约行为的认定及法律适用错误

因家乐福口头通知不准申请人在其商场销售黄金镶嵌的珠宝饰品,只准第三人销售,申请人无法按照营业执照正常经营,申请人按照《中华人民共和国合同法》“第十三条当事人订立合同,采取要约、承诺方式。第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。第十六条要约到达受要约人时生效。”之规定,依法向家乐福发出附条件、附期限的解除合同约,所附条件为准许申请人销售黄金饰品及黄金镶嵌的珠宝饰品黄合同继续履行,“如果五日内贵公司依然不作出准许我公司金银首饰、上金银镶嵌的珠宝首饰柜销售的书面通知,我公司与贵公司双方签订的商铺的租赁合同解除,此通知到达贵公司之日起生效。”家乐福在承诺期间没有提出异议,申请人解除合同要约依法成立,两级法院居然认定期解除合同契约行为无效,认定事实、适用法律错误。

  四、一、二审判决认定本案家乐福对其“大型综合超市、超市”支配地位、“协议垄断”“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”基本法律事实、法律关系错误

一审、二审判决认定,申请人不能举证证明家乐福利用对其“大型综合超市、超市”支配地位,“协议垄断”家乐福“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”市场,其认定违背基本法律事实、法律关系、适用法律错误:

(一)家乐福对家乐福支配地位、家乐福超市商标的使用范围是法定的,不是约定的,其利用家乐福支配地位、家乐福超市商标的使用权排除、限制竞争违法

按国家工商局总局《企业经营范围登记管理规定》“第三条 经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记。……。第四条 企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的经营项目(以下称前置许可经营项目)的,应当在申请登记前报经有关部门批准后,凭审批机关的批准文件、证件向企业登记机关申请登记。 企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定等规定在登记后须经批准的经营项目(以下称后置许可经营项目)的,依法经企业登记机关核准登记后,应当报经有关部门批准方可开展后置许可经营项目的经营活动。”规定,企业的工商经营范围是法定的,不是约定的,本案《家乐福购物中心房屋租赁合同》第24页,申请人提交的《企业法人营业执照》确定申请人的法定经营范围含“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”。

家乐福公示的工商信息,其是独资企业,其经营范围显示:“从事各类商品[包括预包装食品兼散装食品、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)、日用百货、针纺织品、家用电器、珠宝首饰、一类医疗器械及部分二类医疗器械(仅限于不需要申请《医疗器械经营企业许可证》的第二类医疗器械产品,包括计生用品)的批发、零售,国内版图书零售,金银制品的零售及其相关配套服务,包括代销和寄售(涉及许可证等专项商品的零售须另行报批);自营商品的加工、分级包装;配套餐饮服务及相关服务设施的经营;公司自营商品的进出口;针对国内商户的店铺的出租、转租;利用综合超市的设施、物品制作发布商品和服务信息;以及提供相关配套服务和相关业务咨询和劳务服务(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)”。

家乐福的介绍、《家乐福购物中心房屋租赁合同》(格式合同)、第三人在其超市销售黄金饰品发票、图片,已经证明家乐福是诉争超市商唯一的经营主体、家乐福超市品牌使用权人,其具有家乐福品牌、商场房屋、铺面、柜台100%的支配权,经营管理权,其合同平面图上所有房屋、铺面、柜台用益物权归家乐福支配。据此,家乐福对其家乐福超市及家乐福超市商标支配地位使用范围的规定是法定的,不是约定的。

《家乐福购物中心房屋租赁合同》不是法律、法规,家乐福是其超市的经营、管理者、商标使用权人,但其以《家乐福购物中心房屋租赁合同》实施违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》限制、排除竞争,违背市场秩序,损害消费者消费权益的法定垄断行为违法。

(二)家乐福以对特定的、专属的《家乐福购物中心房屋租赁合同》解释、行为限制、排除申请人在家乐福超市,销售金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰,只许第三人在其“大型综合超市、超市”范围内金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰,已构成协议垄断其金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰法定违法情形

《中华人民共和国反不正当竞争法》“第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”

国家工商总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第二条  禁止具有市场支配地位的经营者在经济活动中滥用市场支配地位,排除、限制竞争。 第三条  市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。本条所称其他交易条件是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素,包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等。本条所称能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场,是指排除其他经营者进入相关市场,或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场,或者其他经营者虽能够进入该相关市场,但进入成本提高难以在市场中开展有效竞争等。”“第五条  禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,实施下列限定交易行为:(一)限定交易相对人只能与其进行交易;(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易;(三)限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易。”

《中华人民共和国反垄断法》“第六条 具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”“第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

  国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》“第二条 禁止经营者在经济活动中达成垄断协议。垄断协议是指违反《反垄断法》第十三条、第十四条、第十六条的规定,经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议或者决定包括书面形式和口头形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。”

申请人提交的第三人金饰品销售的第一套发票及照片,显示:出售黄金手饰售货小票记载是第三人,但该黄金手饰售货发票所显示的商品所有权人不是第三人,而是“黄大福珠宝店”,另,两组票及照片则来自家乐福不同门店,但经营者依然是同一第三人,三组组证据证明:家乐福利用与第三人签订《家乐福购物中心房屋租赁合同》,在其超市实施了“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”排除、限制申请人及其他商家参与竞争的“垄断”经营行为,除第三人外,申请人在内的其他商家在其超市不准销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”。

家乐福所经营管理的市场,不是非“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”“专业市场”,家乐福以《家乐福购物中心房屋租赁合同》“垄断协议”条款,准许第三人销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”,不准同一商场的申请人销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”的行为,是典型的“滥用市场支配地位,排除、限制竞争”的“协议垄断”行为。

本案《家乐福购物中心房屋租赁合同》附件一第四条第2项“仅限‘佩洛仕’系列玉石、宝石、珠宝的销售”,没有,也无禁止、限制、排除上诉人在被上诉人家乐福商场与其他商户正当竞争销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”的文字表述。

依据司法解释在本案职工家乐福“无正当理由拒不提交”,与第三人签订的《家乐福购物中心房屋租赁合同》证明:申请人主张家乐福与第三人共同签订了排除、限制竞争“垄断协议”,“内容为真实。”家乐福的反诉状、答辩、陈述,一、二审的判决均承认、认定家乐福不准上诉人在其超市家销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”的事实。

《家乐福购物中心房屋租赁合同》附件一第四条第2项“仅限‘佩洛仕’系列玉石、宝石、珠宝的销售”,没有明确表述:不准申请人“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”上柜销售文字,不准申请人上 “金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”上柜销售,是家乐福与第三人签订的《家乐福购物中心房屋租赁合同》“垄断协议”条款约定,及其对本案《家乐福购物中心房屋租赁合同》《附件一第四条第2项“仅限‘佩洛仕’系列玉石、宝石、珠宝的销售”的解释及阻止行为,及第三人的销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”的证据,证明家乐福在其超市范围实施了限制、排除申请人在家乐福市场销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”“协议垄断”行为,

三、一审法院适用法律、法规错误

本案申请人、家乐福、一、二审法院,都已认可《家乐福购物中心房屋租赁合同》附件一第四条第2项“仅限‘佩洛仕’系列玉石、宝石、珠宝的销售”是排除、限制上诉人在家乐福商场销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”的“垄断协议”条款;上诉人提交的第三人在家乐福商场销售金首饰的证据,证明被上诉人实施了只准许第三人在家乐福市场独家经营“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”的“垄断”经营行为,其“垄断”行为,也是通过“垄断协议”实现的(第三人也是家乐福铺面承租人),一、二审判决将解除《家乐福购物中心房屋租赁合同》纠纷与家乐福利用家乐福超市垄断地位、与第三人“协议垄断”家乐福超市“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”销售市场法律、事实、法律关系、不同案件类型混淆,违反下列法律、法规:

《中华人民共和国民法通则》第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。…...。第五十八条 下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;…..;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;…..;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。……。第六十条 民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。”

国家工商行政管理总局《企业经营范围登记管理规定》“第三条  经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记。……。”

《中华人民共和国反不正当竞争法》“第二条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”“第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”

《中华人民共和国反垄断法》“ 第三条 本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。……。第七条 被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。……。第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。……。第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品; (三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

  国家工商行政管理总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》“第三条 市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。…...。第五条  禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,实施下列限定交易行为:(一)限定交易相对人只能与其进行交易;(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易;(三)限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易。……。第十条  认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况。市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重。分析相关市场竞争状况应当考虑相关市场的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、商品差异程度以及潜在竞争者的情况等。(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。认定经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力,应当考虑该经营者控制销售渠道或者采购渠道的能力,影响或者决定价格、数量、合同期限或者其它交易条件的能力,以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件及相关设备等原材料的能力。(三)该经营者的财力和技术条件。认定经营者的财力和技术条件,应当考虑该经营者的资产规模、财务能力、盈利能力、融资能力、研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有的知识产权等。对于经营者的财力和技术条件的分析认定,应当同时考虑其关联方的财力和技术条件。(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。认定其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度,应当考虑其他经营者与该经营者之间的交易量、交易关系的持续时间、转向其他交易相对人的难易程度等。(五)其他经营者进入相关市场的难易程度。认定其他经营者进入相关市场的难易程度,应当考虑市场准入制度、拥有必需设施的情况、销售渠道、资金和技术要求以及成本等。(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。 第十一条  有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;.....。”

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》“第十九条人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”

 最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>解释》“第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。……。第二百三十三条 反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。”

家乐福是诉争超市的经营管理者、家乐福超市商标使用人,其对家乐福超市品牌、市场、铺面、柜台具有100%的支配权,其“滥用市场支配地位,排除、限制竞争”行为,是以与其与第三人恶意串通签订《家乐福购物中心房屋租赁合同》“垄断协议”条款,及对与上诉人所签《家乐福购物中心房屋租赁合同》附件一第四条第2项“仅限‘佩洛仕’系列玉石、宝石、珠宝的销售”的“垄断”性解释,以及不准申请人在家乐福商场、铺面销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”实施的,一、二审判决将家乐福“无正当理由拒不提交的”与第三人恶意串通签订的排除、限制竞争“垄断协议”,以及证明本案《家乐福购物中心房屋租赁合同》“不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”强加给上诉人违法。

家乐福对《家乐福购物中心房屋租赁合同》附件一第四条第2项“仅限‘佩洛仕’系列玉石、宝石、珠宝的销售”的“垄断”性解释,是基于其与第三人排除、限制竞争“协议垄断”“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”条款,实施的不准申请人销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”“垄断”经营违法行为,一、二审审法院以法官的主观臆断,代替客观形成、实施的限制、排除竞争“协议垄断”法律事实,违法。

综上,家乐福不是家乐福超市房屋、铺面、场地的所有权人,其只是家乐福超市铺面、房屋、场地的“用益物权”人、家乐福超市商标使用人,其拥有其超市100%的支配权,其利用格式《家乐福购物中心房屋租赁合同》、《家乐福购物中心管理合同》实施家乐福超市100%的支配权,其在家乐福10个门店与第三人签订的《家乐福购物中心房屋租赁合同》、《家乐福购物中心管理合同》,只准第三人在其门店销售“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”的行为,构成利用其对家乐福超市支配地位,以与第三人签订“协议垄断”方式,实施了“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”垄断销售行为,其“协议垄断”条款不仅侵犯了申请人、其他珠宝商的合法经营、公平竞争权,且侵犯了消费者选择消费权,破坏了公平竞争的商品市场秩序。

一、二审法院将家乐福在对超市100%支配权,及其采用特定格式《家乐福购物中心房屋租赁合同》“协议垄断”家乐福超市的“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”纠纷,与解除《家乐福购物中心房屋租赁合同》普通契约纠纷合并审理程序违法;其判决对家乐福是否对其超市具有完全支配权的认定,违背基本生活常识,违背基本法律常识;其对家乐福是否与第三人在家乐福超市利用“协议”实施了排除限制“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”竞争销售的认定,及家乐福拒绝提交不利于家乐福的关键的认定,与客观法律事实、证据、家乐福拒绝提交的证据推定的事实相悖,其判决程序违法,认定本案基本法律事实、法律关系、适用法律错误,据此,请求依法撤销原审判决,支持申请人的上诉讼主张及请求,驳回家乐福的反诉。

呈:中华人民共和国最高人民法院

申请人:云南佩洛仕珠宝有限公司

法定代表人:

二0一七年 月  日

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[09:07:12] | 评论(0)
 
农民工工伤待遇申请执行案代理意见
2017-03-30  
对杨永福申请执行案的代理意见

兰坪县人民法院执行局:

  本人代理会泽县农民工杨永福工伤保险待遇申请执行案,因该案是工伤待遇判决申请执行案,按照《劳动法》、《社会保险法》、《工商保险条例》等法律规定,工伤保险、养老保险等“五险一金”是强制性保险,被执行人是法定的用工主体,其必须向社会保险行政管理机构缴纳法定保险金,其没有缴,保险行政机关可以强制其缴,其未交,发生工伤保险应付行为,社保行政机关可以从被执行人在社保的的保险账户先行支付后,责令其补缴。另外,按现行的退休政策,一至四级工伤退休年龄,可提前一至五年,申请人是井下工种,五十五岁可正常退休,二级工伤,五十岁可退休,退休后的退休工资,依法也是由社会保险机构支付的,据此,申请人的执行标的、事项,都涉及兰坪县社保局的法定强制保险事项,且原兰坪矿业公司的所有债权债务已依法转给兰坪县政府,兰坪县社保局有义务、有条件协助执行好本案,其不仅可依据判决协助执行被执行人拖欠的工伤保险费待遇,其还可依职权,责令被申请人补缴各项法定保险费用,这样,今后的每月工伤保险待遇执行款,工伤退休待遇就全部由社保承担、解决了,这有利于申请人,也有利于法院本案执行工作园满完成。

  据此,请执行局协调兰坪县社保局及有关部门协助执行本案,可事半功倍。

  附:相关法律、法规。

  上述代理意见,希望得到采纳,谢谢。

                                            代理人:樊则华

                                            2017年3月30日

注:此案工伤事故发生在2001年,申请执行人二级伤残,2003年兰坪县法院、怒江中院判决一次性由用工单位赔偿116200.90元。申请执行人不服其判决,申请再审。2008年云南省高级法院裁定撤销原一、二判决,发回中院再审,中院发回兰坪县法院重审,2017年1月26日,兰坪法院重审判决用工单位支付拖欠16年的工伤待遇379540.18元,并按月支付今后工伤待遇。

    

作者:[樊则华] 分类:[日记] 时间:[07:28:40] | 评论(0)
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