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不履行协议垄断和黄金首饰经营市场调查、确认法定职责行政诉讼状(鉴赏)
2017-03-21  
行政诉讼状

原告:云南佩洛仕珠宝有限公司。

法定代表人:王燕凌,职务:公司经理。

住址: 昆明市滇池路列侬溪谷43-57号

被告:中华人民共和国国家工商行政管理总局。

法定代表人:张  矛,职务:局长。

住址:北京市西城区三里河东路8号。

请求事项:一、依法确认被告在法定期间不依法履行反垄断经营调查、认定法定职责违法:二、依法责令被告依法履行对昆明家乐福超市有限公司协议垄断经营违法行为调查、确认法定职责。

原告因不服被告工商复字[2 O 1 7]7 9号《行政复议决定书》,依法提起诉讼,事实及理由如下:

一、昆明家乐福超市在昆明拥有10家工商备案登记的门店房屋100%的经营支配地位,其利用对家乐福超市市场(场所)所有门店、铺面《家乐福购物中心房屋租赁合同》、《家乐福购物中心管理合同》实施了黄金首饰及黄金镶嵌玉石珠宝首饰的“协议垄断”经营行为

家乐福官方网站对家乐福的介绍:“成立于1959年的法国家乐福集团是大型综合超市概念的创始者,是欧洲第一,全球第二的跨国零售企业;在全球30多个国家运营近1万家零售商店,旗下经营多种业态:大型综合超市、超市、折扣店、便利店以及会员制量贩店,为顾客提供种类齐全的低价产品和全方位服务。”家乐福不是房地产商,也不是房屋中介商,而是一个“大型综合超市、超市”的经营管理者,其不具有超市建筑物、铺面、房屋的所有权,但其拥有超市建筑物、铺面、房屋的用益物的经营管理权。

2013年12月20日,原告按照家乐福提供的《家乐福购物中心房屋租赁合同》、《家乐福购物中心管理合同》,签订了《家乐福购物中心房屋租赁合同》、《家乐福购物中心管理合同》,合同生效后,原告装修完铺面后,按照合同所附工商行政管理机关核准的经营范围开展经营活动,家乐福口头通知原告黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品一律不准上柜销售。

鉴于家乐福与立强的协议垄断家乐福售黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品销售市场行为,导致原告无法正常经营。

2015年3月31日,原告书面附条件、附期限的通知家乐福解除合同,其所附条件为准许原告在其商场销售黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品合同继续履行,期限届满,原告按照解除合同约定,撤离家乐福市场,但家乐福扣留了原告的柜台、保险柜等物品,且不退还履行合同押金、保证金。

2014年4月25日,原告以家乐福履行《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》违约为由,向昆明市盘龙区人民法院提起诉讼,家乐福提出的反诉称不准原告“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”上柜销售是履行协议约定,鉴于家乐福是其商场的经营管理者,其利用对市场100%的支配权,其允许第三人经营“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”,不允许原告“金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰”上柜销售,其行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第二条、第六条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条规定,其行为导致原告在该市场无法经营,导致损失发生,原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定,提出将该案移送具有反垄断纠纷案管辖权的昆明中级法院审理申请。

昆明中院、云南省高院审理该案期间,原告分别申请两级法院调取家乐福与第三人所签家乐福市场金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰垄断销售协议,证明原告的主张,两级法院没有依法调取,原告代理人分别向家乐福三家门店购买了不同的三件金首饰,证明其在所有门店只准第三人销售金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰协议垄断金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰销售违法事实,昆明中院、云南省高院判决认定原告不能证明家乐福实施了协议垄断金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰销售违法行为,驳回原告诉求。

二、被告是唯一的市场协议垄断点调查、确认工商监管行政执法主体;被告没有依法履行对家乐福的协议垄断金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰销售违法行为的法定调查、确认法定职责

鉴于昆明中院、云南省高院不依职权,也不依据原告申请调取家乐福与第三人所签在家乐福市场签订协议垄断金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰销售合同,原告依据被告发布的《禁止滥用市场支配地位行为的规定》(2010年12月31日国家工商行政管理总局令第54号公布)“第二条  禁止具有市场支配地位的经营者在经济活动中滥用市场支配地位,排除、限制竞争。第三条  市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。本条所称其他交易条件是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素,包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等。本条所称能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场,是指排除其他经营者进入相关市场,或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场,或者其他经营者虽能够进入该相关市场,但进入成本提高难以在市场中开展有效竞争等。”《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》工商行政管理总局2009年7月1日起施行的第42号令第二条第一款“国家工商行政管理总局统一负责垄断协议、滥用市场支配地位方面的反垄执法工作。”《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》国家工商行政管理总局2011年2月1日起施行的第53号令“第二条 禁止经营者在经济活动中达成垄断协议。垄断协议是指违反《反垄断法》第十三条、第十四条、第十六条的规定,经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议或者决定包括书面形式和口头形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。”“第十一条 经营者主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚,应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定。重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据,包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。”“第十六条工商行政管理机关反垄断执法人员应当按照《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的规定,严格依法办案。……。”规定,于2014年10月16日,向被告反垄断调查局,邮寄了《对家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福购物中心实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为的举报》要求该局依法对家乐福、第三人恶意串通在家乐福实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为予以调查、认定、处理。

2014年11月10日,云南省工商局反垄断处处长于峰副电话通知原告11日上午9点到该处了解情况,原告代理人按时到了该处,于峰处长告知:“我们研究认为你们的举报不属垄断经营行为,只是铺面租赁合同纠纷。”问代理人“你是否认真研究了反垄断法?”代理人回答:“家乐福是以铺面租赁合同,在其商场只准第三人销售金银、金银镶嵌的珠宝首饰,不准原告,及其他珠宝公司销商销售金银、金银镶嵌首饰,其已构成协议垄断销售行为……。”于峰处长多次打断代理人的陈述,代理人与其发生争执后离开其办公室,并于2014年11月11日,就于峰处长工作作风简单粗暴、主观臆断、渎职、失职、辱骂代理人问题向云南省纪检监察部门作了反映(请见附件),至今,无论是被告、还是其授权的云南省工商局对原告的举报没有做出相应的具体行政行为。

2016年9月10日,原告向被告邮寄了《“垄断协议”调查、确认申请书》,并提交了证明家乐福在其市场实施了金银首饰、k金首饰、镶嵌的珠宝首饰销售垄断经营的证据,且对云南省工商局反垄断处处长,对原告的反垄断举报存在渎职失职、玩忽职守、包庇、纵容、工作作风简单粗暴问题,要求被告依法履行反垄断调查确认法定职责,被告在法定期间没有依法履行法定调查、确认职权,其没有,云南省工商局也没有口头或书面告知原告授权(受权)调查本案,云南省工商局也没有调查本案,被告也没有依据云南省工商局的调查材料,依法对原告的协议垄断调查,作出相应的行政监管具体行政行为。

2016年12月31日,原告依据《中华人民共和国行政复议法》第九条、第十四条规定,对被告不履行不正当竞争、反垄断调查法定职责,提出行政复议申请,请求其依法确认其不履行对家乐福、立强恶意串通在家乐福协议实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为予以调查、确认法定职责违法,依法履行对家乐福协议垄断经营违法行为的调查、认定、处罚法定职责。

2017年3月20日,原告收到被告《行政复议决定书》认定:“被申请人收到申请人的举报后,依法将其转至省级工商行政管理局处理,已经履行了法定职责。”,其认定违背了行政行为“相应”及“职权法定”原则,原告的申请是按照《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》法定的被告反垄断、反不正当竞争行政执法权、职责提出的“相应”行为,被告至今没有依职权履行“相应”法定调查职责,没有对申请人要求确认家乐福利用《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》在昆明家乐福九家门店,只准第三人销售换黄金首饰、黄金镶嵌的珠宝玉石首饰,不准其他(含原告在内)珠宝公司黄金首饰、黄金镶嵌的珠宝玉石首饰销售的行为,是否构成垄断经营、不正当竞争违法行为作出行政确认,其授权的云南省工商局,也没有对原告的反垄断调查、确认申请作出“相应”行政管理行为;其二、市场反不正当、反垄断调查、确认执法权,依法由被告行使,不由云南省工商行政管理局行使,其可以授权调查,但对其调查结果的确认、认定行政执法权及职责属被告,至今被告、云南省工商局没有向原告出具,家乐福与第三人所签在家乐福所有门店只准其销售黄金首饰、黄金镶嵌的珠宝玉石首饰,不准原告及其他珠宝商销售黄金首饰、黄金镶嵌的珠宝玉石首饰的《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》及相应证据。

因被告不依法履行反垄断调查、确认法定职责,致使原告通过提起垄断经营民事诉讼请求,因没有被告的协议垄断调查结论,没有得到昆明中院、云南省高院的支持。

家乐福利用《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》排除限制原告在其卖场销售黄金首饰及黄金镶嵌首饰的销售;其与第三人签订的《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》;原告代理人分别在家乐福不同门店购买的金首饰证据,足已证明昆明家乐福只准第三人在昆明家乐福所有门店售黄金首饰、黄金镶嵌的珠宝玉石首饰,不准原告及其他珠宝公司销售的行为,已构成了在昆明家乐福市场“卖场”协议垄断黄金首饰黄金镶嵌经营违法行为。

   原告申请被告履行对家乐福与第三人恶意串通,在家乐福“市场”实施了黄金首饰黄金镶嵌首饰协议垄断经营行为的调查确认法定职责,原告不仅向被告提交了与家乐福所签《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》,证明了家乐福对其“市场”100%的支配地位,且还提交了三份原告代理人在其不同昆明家乐福三家独立门店购买的黄金首饰发票、图片,证明家乐福与同一个第三人恶意串通,协议垄断了昆明家乐福超市所有店铺的黄金首饰黄金镶嵌首饰的市场销售,被告及授权的云南省工商局没有依法调取家乐福与立强公司所签《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》,云南省昆明中院、高级法院也没有依职权或原告申请调取其合同,致使家乐福与立强公司协议垄断行为无法得到印证、处理。

   三、被告没有履行协议垄断调查、确认法定职责违法

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》、被告《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《禁止滥用市场支配地位行为的规定》,被告是唯一的市场垄断、不正当竞争调查、认定的行政执法主体,其授权的云南省工商局不是垄断协议经营的市场工商行政监管的执法主体,其授权行为产生的结果,依法只能由被告承担,其调查、确认行为也只能由被告作出,而不是云南省工商局作出,至今云南省工商局、被告反垄断调查局、被告都没有“相应”原告的《“垄断协议”调查、确认申请书》履行“相应”法定职责,作出相应的行政行为。

综上,原告的《“垄断协议”调查、确认申请书》是基于家乐福与第三人在家乐福所有门店以协议形式,只准同一第三人销售黄金首饰、黄金镶嵌的珠宝玉石首饰,不准原告及其他珠宝商销售黄金首饰、黄金镶嵌的珠宝玉石首饰提出的,原告提出申请时已经向被告提交了与家乐福所签《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》,原告代理人在昆明家乐福不同的三个门店,购买的三款不同式样的金首饰证据,其证据已经证明了原告主张家乐福与与同一第三人利用家乐福格式《家乐福铺面租赁合同》、《家乐福市场管理合同》,在家乐福所有门店,实施了黄金首饰、黄金镶嵌的珠宝、玉石首饰的协议垄断经营违法行为,被告没有依法履行法定调查、确认职责违法,据此,依法提起行政诉讼,请求支持原告如前所诉主张及请求。

呈:北京市第一中级人民法院

原告:云南佩洛仕珠宝有限公司

法定代表人:

二0一七年三月  日

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[10:01:12] | 评论(1)
 
国家工商总局反垄断调查、确认行政复议决定书(鉴赏)
2017-03-21  
国家工商行政管理总局

行政复议决定书

          工商复字[2 O 1 7]7 9号

申请人:云南佩洛仕珠宝有限公司

住所:昆明市滇池路列侬溪谷43—57号

被申请人:国家工商行政管理总局

住所:北京市西城区三里河东路8号

法定代表人:张茅  职务:局长

    本局法制机构于2 0 1 7年1月4日收到申请人认为被申请人未依法履行法定职责所提出的行政复议申请。本局依法已予受理。现已审理终结。

    申请人请求:1.确认被申请人在法定期间不依法履行反垄断经营调查、认定的法定职责违法;2.责令被申请人履行对昆明家乐福超市有限公司协议垄断经营违法行为调查、认定的法定职责。

    申请人称:2 01 3年1 2月2 0日,申请人按照昆明家乐福超市有限公司提供的《家乐福购物中心房屋租赁合同》(下称《合同》),签订了该铺面租赁合同,《合同》生效后,申请人按照《合同》附件工商行政管理机关核准的经营范围开展经营活动,家乐福口头通知申请人黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品,一律不准上柜销售,只准云南立强珠宝有限责任公司销售黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品,申请人提出质疑,其不予理会。

    期间申请人代理人向昆明家乐福超市有限公司万象店、正大店、广福店购买了三件金首饰,其商品分属不同商家,但销售商只是一家云南立强珠宝公司。2 0 1 4年1 0月1 5日,申请人向被申请人邮寄了《对昆明家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福购物中心实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为的举报》,要求被申请人依法对昆明家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福购物中心实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为予以调查、认定、处理,至今被申请人没有依法履行法定职责。

    2 O 1 6年9月1 0日,申请人向被申请人邮寄了《“垄断协议”调查、确认申请书》,被申请人于2 O 1 6年9月1 3日签收,在法定期间内被申请人没有对昆明家乐福购物中心和云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福购物中心实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为依法履行反垄断调查、确认法定职责。

    被申请人称:2 0 1 4年1 0月,被申请人收到申请人《对昆明家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福超市实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为的举报》。被申请人于2 01 4年1 0月2 8日将举报材料转云南省工商局处理。2 0 1 6年9月,被申请人再次收到申请人的《“垄断协议’’调查、确认申请书》,于2 01 6年9月3 0日将举报材料转云南省工商局核查。

    据云南省工商局反映,其在2 0 1 4年即对该举报进行了处理,当面告知申请人该事项属于租赁合同纠纷,不构成垄断行为。申请人不接受该处理结果。云南省工商局在2016年1 0月收到举报材料后,再次对此投诉事项进行了排查,对昆明家乐福公司做了初步调查,并向申请人了解情况,申请人拒不配合调查。

    根据《反垄断法》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的相关规定,工商总局可以授权省级工商局负责垄断协议、滥用市场支配地位方面的反垄断执法工作;省级工商局对发生在本辖区的涉嫌垄断行为进行核查后,应当形成相关意见并报总局。因此,云南省工商局在对申请人举报的问题进行核查后,根据了解的情况,依法形成处理意见并报被申请人符合程序规定。

    经审理查明:2 01 4年1 o月,被申请人收到申请人《对昆明家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福超市实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为的举报》。被申请人于2 01 4年1 0月2 8日将举报材料转云南省工商局处理。2 0 1 6年9月,被申请人再次收到申请人的《“垄断协议”调查、确认申请书》,于2 O 1 6年9月3 0日将举报材料转云南省工商局核查。

    申请人认为被申请人未依法履行法定职责,向本局申请行政复议。

    本局认为:《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条规定:  “……下列垄断行为可以授权省级工商行政管理局负责查处:……(三)国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的。”被申请人收到申请人的举报后,依法将其转至省级工商行政管理局处理,已经履行了法定职责。

    根据《行政政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)项的规定,本局决定驳回申请人的全部行政复议申请。

申请人如不服本复议决定,可以自收到本复议决定之日起1 5日内,依法向人民法院提起行政诉讼。

中华人民共和国工商行政管理总局

2017年3月1日

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[09:46:27] | 评论(2)
 
云南省高级人民法院行政许可案司法审判违法确认并司法赔偿复议《不予受理案件决定书》
2017-03-16  
                    云南省高级人民法院

                    不予受理案件决定书

                                 (2 0 1 7)云委赔3号

    赔偿请求人樊则华,男,汉族,1 95 4年6月1 6日生,******。

    赔偿义务机关云南省昆明市中级人民法院。

    法定代表人董国权,副院长、代院长。

    赔偿请求人樊则华以云南省昆明市中级人民法院(以下简称昆明中院)违法裁判,不履行审判职责为由申请国家赔偿一案,不服昆明中院作出的(2 0 1 7)云01法赔2号不予受理案件决定,于2 01 7年2月2 7日向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

    经审查,本院认为,依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条和《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》第一条(九)项之规定,在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,属于国家赔偿案件的立案范围。赔偿请求人樊则华向昆明中院提出国家赔偿申请,请求确认昆明中院(2 0 1 4)昆立行终字第2 7号《行政裁定书》违法;赔偿给其造成的1 9年律师执业损失1 1 4 0万元及实现债权的费用6万元。其提出的国家赔偿申请并不属于上述法律和司法解释规定的国家赔偿案件的立案范围,应不予立案受理。至于其向本院赔偿委员会提出申请时,又请求确认昆明中院(2 0 08)昆立行终字第1 9号《行政裁定书》、(2 01 2)昆立行终字第1 1号《行政裁定书》、(2 01 5)昆行监字第1 0号《驳回再审申请通知书》违法并予以撤销,已超出了其向昆明中院提出国家赔偿请求事项范围,且也不属于国家赔偿案件的立案范围。据此,依照《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》第九条的规定,决定如下:

    对赔偿请求人樊则华的国家赔偿申请不予受理。

    本决定为发生法律效力的决定。

            云南省高级人民法院

            二0一七年三月六日

 

 

                云南省高级人民法院

                不予受理案件决定书

                     (2 0 1 7)云委赔2号

    赔偿请求人樊则华,男,汉族,1 9 5 4年6月1 6日生,******。

    赔偿义务机关云南省昆明市中级人民法院。

    法定代表人董国权,副院长、代院长。

    赔偿请求人樊则华以云南省昆明市中级人民法院(以下简称昆明中院)违法裁判,不履行审判职责为由申请国家赔偿一案,不服昆明中院作出的(2 0 1 7)云01法赔1号不予受理案件决定,于2 0 1 7年2月2 7日向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

    经审查,本院认为,依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条和《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》第一条(九)项之规定,在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,属于国家赔偿案件的立案范围。赔偿请求人樊则华向昆明中院提出国家赔偿申请,请求确认昆明中院(2 0 1 4)昆立行终字第1 4号《行政裁定书》违法;赔偿给其造成的1 9年律师执业损失1 1 4 0万元及实现债权的费用6万元。其提出的国家赔偿申请并不属于上述法律和司法解释规定的国家赔偿案件的立案范围,应不予立案受理。至于其向本院赔偿委员会提出申请时,又请求确认昆明中院(2 0 08)昆立行终字第1 9号《行政裁定书》、(2 01 2)昆立行终字第1 1号《行政裁定书》、(2 01 5)昆行监字第1号《驳回再审申请通知书》违法并予以撤销,已超出了其向昆明中院提出国家赔偿请求事项范围,且也不属于国家赔偿案件的立案范围。据此,依照《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》第九条的规定,决定如下:

    对赔偿请求人樊则华的国家赔偿申请不予受理。

    本决定为发生法律效力的决定。

            云南省高级人民法院

            二0一七年三月六日

 

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[15:56:12] | 评论(5)
 
农村集体所有宅基地房屋建盖“用益物权”纠纷再审代理词
2017-03-16  
代理词

审判长、审判员:

受再审申请人陈会才的委托,代理其与丽江束河文化交流中心(下称中心)、木曙东合同无效确认纠纷再审案。

  按照现行法律、法规、政策,农村房屋是在集体所有的宅基地使用权上形成的法定“用益物权”,宅基地所有权归集体所有,房屋“用益物权”归宅基地使用权人使用。本案诉争的酒店房屋“用益物权”,是通过附条件附期限的的集体宅基地使用权租赁方式建盖形成的,该附条件、附期限的集体宅基地使用合同,经公证机关公证、工商登记,该房屋“用益物权”在所附期限内属中心合伙企业经营财产,李湘群、木曙东处分合伙企业财产,侵犯申请人合法权益,原审判决认定基本法律事实法律关系、适用法律错误,理由如下:

    一、诉争的酒店是建在农村集体宅基地上的房屋“用益物”,其“用益物权”已经公证机关公证、工商行政管理机关登记为中心合伙企业经营财产

  按照现行的土地管理法、农村宅基地使用权管理办政策,不动产登记办法,农村宅基地建盖的房屋,不能进入商品房交易市场交易,其房屋无论是宅基地使用权人自建房,还是合资建房,或是出租宅基地使用权建房,其取得的只是用益物权,不是房屋所有权。本案诉争的房屋是建盖在集体宅基地上的建筑物“用益物权”,该“用益物权”经公证机关公证、工商机关登记为中心的合伙企业经营财产,本案不存在房屋所有权纠纷。 

 二、诉争的房屋“益物权”用是附条件、附期限的

  诉争的酒店房屋,不是木曙东在依法取得的的集体宅基地上自建、合建的,而是其与案外人何能刚、潘和萍签订附条件、附期限(注:诉争房屋由何、潘二人出资建盖,木曙东出租给其经营20年——现行法律规定房屋租赁最高期限为20年,宅基地使用租赁使用期限30年)建成,该附条件、附期限合同所附条件成就(房屋建成,且其用益物权已经工商行政管理机关登记为合伙企业财产),但何、潘出资建成的酒店房屋没有,也不可能取得房不动产登记,因此,其房屋不可能登记为酒店合伙企业固定财产、不动产,同样依法也不可能登记为木曙东的不动产——房产,或是登记为集体所有的不动产——房产。为此,其该房屋只是木曙东依法取得的集体宅基地使用权上的建筑物,其享的只是该集体宅基使用权建筑物的“用益物权”不具有法定的房屋所有权,但其对该房屋建筑“用益物权”的取得是附有条件、附有期限的,在其所附条件、附期限期间,酒店的 “用益物权”权利义务归酒店——合伙企业享有承担,不归木曙东。

三、李湘群、李湘金、谭皓通过合伙企业股权转让形式有偿取得中心合伙企业“用益物权”财产权益

原审申请人向一审法院提交了李向湘群与何能刚、潘和萍签订的股权转让合同,以及经公证机关证明的李向湘群与木曙东签订的《房屋租赁合同》、《土地使用权租赁合同》、工商变更登记证据,证明李湘群的行为不是其个人行为,而是合伙企业合伙负责人执行合伙事务的职务行为,其取得的酒店房屋“用益物权”是以320万元对价,及附有向木曙东交宅基地租金为条件取得的。

  四、诉争酒店用益物权受法律保护

农村集体所有宅基地建盖的房屋,不是商品房,其房屋只是依法建在集体所有的宅基地上的建筑物,木曙东按照附条件、附期限契约享有的只是该宅基地使用权,不是所有权、也不是“用益物权”,其只有在期限届满后才享有该房屋的“用益物权”。

按照《中华人民共和国物权法》“第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。第一百一十八条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。”规定,在农村集体所有宅基地上建盖的房屋形成的权利属“用益物权”范畴,不是不动产房屋所有权。

  按照《中华人民共和国物权法》“第一百二十条 用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”中共中央 国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“坚持全面保护。保护产权不仅包括保护物权、债权、股权,也包括保护知识产权及其他各种无形财产权。”规定,诉争的中心“用益物权”受法律保护。李湘群、木曙东处置合伙企业“用益物权”,侵犯申请人合法权益,该处分行为无效。

  五、一、二审判决认定基本法律事实、法律关系、适用法律错误

本案申请人的起诉,是基于二审法院不依法追加木曙东为被执行人,不执行中心“用益物权”清偿所负申请人债务提起的诉讼。

用益物权权利与其他财产所有权同样具有特定、唯一、排他、独占法律特征,诉争的房屋没有房屋产权登记,据此,其房屋不存在是不动产财产权纠纷,而是在集体所有的宅基地上附条件、附期限的建盖房屋“用益物权”纠纷,木曙东依法只能按照附条件、附期限契约取得诉争房屋的“用益物权”。

本案木曙东与李湘群所签《终止房屋租赁合同》,是在没有依法撤销公证机关公证过的《房屋租赁合同》,也没注销中心合伙工商登记,更没有清偿生效判决确认的中心所欠申请人债务前提下签订的,其无论是欺诈、暴力威胁(李湘群证词),还是恶意串通,都是为逃避“中心”债务实施的违法行为,该行为都是无效的,一、二审判决认定基本法律事实、法律关系、适用法律错误。

综上,农村集体宅基地上建盖的房屋,因其宅基地所有权属集体,本案不存在房屋所有权权属争议,而是“用益物权”争议。

农村宅基地使用权是我国特有的一项独立的用益物权,是农村居民在依法取得的集体经济组织所有的宅基地上建造房屋及其附属设施,并对宅基地进行占有、使用和有限制处分的权利,它具有严格的身份性、无偿使用性、永久使用性、从属性及范围的严格限制性等特点。农村宅基地使用权人享有权利并负担义务。

本案诉争的集体所有宅基地上所建房屋的“用益物权”不是木曙东原始取得,而是其以附条件、附期限的契约方式取得的,在其所附条件、期限内其该集体宅基地上建盖的房屋“用益物权”属中心合法财产,其权利依法受《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合伙企业法》、国家产权保护制度的保护,据此,请求依法撤销原审判决,支持申请人的再审主张。

上述意见希望合议庭予以采信。

 代理人:樊则华

二0一七年三月十六日

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[10:26:51] | 评论(0)
 
诉民用航空企业重组股权互易合同纠纷
2017-03-09  
民事诉讼状

原告:昆明市文学艺术界联合会服务公司(下称原告)。

住址:昆明市滇池路3.5公里。

法定代表人:欧阳红军,职务:经理。

被告:云南石林航空旅游服务股份有限公司(下称航空服务公司)。

住址:云南省昆明市万怡酒店。

法定代表人:李清,职务:董事长。

被告:云南祥鹏航空有限责任公司(下称祥鹏航)。

住址:云南省昆明市春城路296号名仕银航小区办公楼。

法定代表人:王延刚,职务:董事长。

第三人:海南航空股份有限公司(下称海航)。

住址:海南省海口市海秀路29号海航发展大厦。

法定代表人:辛迪,职务:董事长。

请求事项:一、依法确认原告与海航、山西航签订的新设祥鹏航附条件股权转让、置换股权互易合同合法、有效,所附条件成就;二、依法确认祥鹏航将按照股权互易合同应当置换给原告的,重组承继取得的石林旅游航空股份有限公司(下称石林旅游航)“法人财产”,全部登记为海航股权越权、侵权、违法;三、依法责令三被告连带承担原告与海航、山西航签订的新设祥鹏航1,246.80万股股权互易连带责任;四、依法责令祥鹏航按照重组完成时5100万实际出资,办理原告1,246.80万股股权置换的的工商登记义务。 

  一、提起本案诉讼的条件及理由

  2003年8月8日,民航局依据石林旅游航股东授权石林旅游航法人与海航、山西航签订的《重组协议》、《重组方案、重组行政许可申请,以民航政法函[2003]557号《关于云南石林旅游航空股份有限公司重组的批复》“原则同意海航按所报方案对云南石林旅游航空股份有限公司实施重组。”

  2004年3月2日,海航、山西航、石林旅游航将“入资重组”石林旅游航形式,调整为由石林旅游航股东,将所持有的石林旅游航股权转让给海航、山西航,由其新设祥鹏航,重组石林旅游航股东股权“法人财产”、民用航空经营行政许可、经营范围。

  2004年5月13日,民航局以民航政法[2004]306号文件,同意海航、山西航、石林旅游航“在我局《关于云南石林旅游航空股份有限公司重组的批复》(民航政策法函(2003)557号)批准的重组方案基础上,将对石林旅游航空股份有限公司重组的形式调整为重组设立云南石林航空有限责任公司。该公司承继原云南石林旅游航空股份有限公司的经营范围。”

  2005年1月5日,石林旅游航股东大会通过决议,将其股东持有的股权全分别转让给海航、山西航空有限责任公司(下称山西航,已经依法被注销,权利义务由海航承担),“新设重组”祥鹏航,海航、山西航以“新设重组”祥鹏航股权,置换受让重组祥鹏航的石林旅游航股东的股权,按照该附条件的“股权互易”决议,原告分别与海航、山西,签订了附条件的股权转让股权置换股权互易合同,该股权转让协议经昆明市产权交易中心完成。

   2006年2月6日,祥鹏航通过《公司章程修正案》,将注册资本金变更为5100万,按照《重组协议》原告持有的石林旅游航股权为1,246.80万股,占祥鹏航5100万注册注册资本的24.44%。

  2014年11月11日,祥鹏航未经石林旅游航股东同意认可,未经民航局行政许可,将其重组承继取得的石林旅游航股东出资形成的“法人财产”,全部登记在为海航股权。

期间,原告分别提起行政许可、工商登记行政诉讼;股权确认、重组协议民事诉讼主张被祥鹏航重组的股权权利。

  北京市第二中级人民法院(2012)二中行初字第542号行政裁定书,对原告起诉民航局变更重组石林旅游航行政许可违法行政诉讼认定:“文联公司、阿诗玛公司、鲁布革公司虽主张云南石林旅游航空股份有限公司重组过程中,未按协议将云南石林旅游航空股份有限公司股东股权置换为祥鹏公司股权,从而将其排斥于祥鹏公司股东之外,侵害了其合法权益……,可通过相关股权转让及置换协议的履行问题寻求民事救济”(原文请见所附证据下同)。

  西山区法院(2014)西法民初字第14号对原告诉祥鹏航股权纠纷案民事判决书认定:“原告请求颁发出资证明、办理工商登记等给付内容没有前提依据,本院不予支持。至于股权转让、置换协议未全部履行所生争议以及其他可能侵害原告股东权益的事实,不是本案审理范围,原告可以另行主张。”

  云南省高院(2016)云民申30号对原告申请再审祥鹏航股权纠纷民事裁定书认定:“本案系股东出资纠纷,一审适用《中华人民共和国公司法》关于股东出资的相关规定并无不当,二审判决予以维持正确。如文联服务公司认为云南石林航空有限责任公司在成立过程中以及成立以后,存在老石航权益,包括文联服务公司自身权益被侵犯的情况,文联服务公司可另行主张权利。”

   2016年8月24日,民航空局对原告主张权利的复函称:“云南祥鹏航空有限责任公司多次未经许可实施股权重组的行为进行了查处,按照有关规定于2016年4月作出了罚款的行政处罚。关于信中反映的其他问题,建议通过民事诉讼等法定渠道寻求解决。”

  西山区法院昆法院(2015)西法行初字第91号决定书,对原告诉祥鹏航工商登记纠纷案,一并提起的股权登记纠纷民事诉讼认定:“你方要求一、确认云南祥鹏航空有限责任公司重组云南石林旅游航空股份有限公司股东股权的股东名册记载、申请工商登记越权代理无效,……。你方第一项诉讼请求可以另行单独提起民事诉讼。”

  昆明市人民检察院昆检民(行)监[2016]53010000281号《不支持监督申请决定书》,对原告与祥鹏航股权确认纠纷案申请其检察监督认定:“申请人提出的其与海南航空、山西航空关于股权转让协议与股权置换协议的问题。该协议并未实际履行,申请人可依法就该法律关系另行主张权利”。

  二、祥鹏航的设立不是民航局行政许可的原始新设,而是海航、山西航通过与石林旅游航股东股权签订股权互易合同,由其新设祥鹏航,祥鹏航承继石林旅游航《通用民用航空许可证》、《民用机场使用许可证》“经营范围”、“法人财产”,取得的民用航空企业法人主体,但祥鹏航法人财产,不是其自有资金形成,也不是祥鹏航、海航全额出资形成,而是石林旅游航股东转让的股权与海航、山西航出资共同形成

《中华人民共和国物权法》“第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。第五条 物权的种类和内容,由法律规定。第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。第七条 物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”

民航局《公共航空运输企业经营许可规定》“第七条 设立公共航空运输企业应当具备下列条件:(一)不少于3架购买或者租赁并且符合相关要求的民用航空器;(二)负责企业全面经营管理的主要负责人应当具备公共航空运输企业管理能力,主管飞行、航空器维修和其他专业技术工作的负责人应当符合民用航空规章的相应要求,企业法定代表人为中国籍公民;(三)具有符合民用航空规章要求的专业技术人员;(四)不少于国务院规定的注册资本的最低限额;(五)具有运营所需要的基地机场和其他固定经营场所及设备;(六)民航总局规定的其他必要条件。”

民航局《通用航空企业审批管理规定》“第七条民用航空企业最低注册资限额规定:“(三)经营甲类通用航空项目的企业,注册资本不少于2000万元;经营乙类通用航空项目的企业,注册资本不少于1000万元;经营丙类通用航空项目的企业,注册资本不少于500万元。”石林旅游行航的注册为4800万元,实际出资5,614.40万元。

民航局《民用航空企业机场联合重组改制管理规定》“第八条下列法人、组织或自然人为民航企业联合重组改制许可申请人或审核申请人:(一)拟合并的各方或其资产所有者;(二)拟参股、被参股的各方或其资产所有者;(三)拟进行公司制改制、股权重组、分立、公开发行募集股份和股票上市、债权转换股权以及发行可转换为股票的公司债券的民航企业或其资产所有者;……。第九条申请人向民航总局或民航地区管理局申请联合重组改制许可或审核应提供下列文件:(一)申请人的基本资料,包括法人执照、经营许可证、资质证书等证照复印件和申请人资产、经营等简况;(二)拟联合重组改制企业的基本资料,包括资产负债表、股权结构、资产评估报告、经营记录、员工状况等;(三)联合重组改制方案;(四)各方签订的联合重组改制协议;(五)拟联合重组改制企业的资产所有者或上级主管单位出具的同意企业申请联合重组改制的文件;……。”

《中华人民共和国公司法》“第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”“第一百七十三条规定公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。”“第一百七十五条公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》“第一条 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。”“第二十一条 当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。第二十二条 当事人之间对股权归属发生争议,一方请求人民法院确认其享有股权的,应当证明以下事实之一:(一)已经依法向公司出资或者认缴出资,且不违反法律法规强制性规定;(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权,且不违反法律法规强制性规定。第二十三条 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记,当事人请求公司履行上述义务的,人民法院应予支持。”

《中华人民共和国民法通则》“第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

《中华人民共和国合同法》“第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”

依据上述特别法或普通法规定,飞机、分行员、“空勤人员、航空器维修人员”、“经营管理人员”、“适航证件的航空器”、“ 最低注册资本金”、机场,是民用航空企业取得民用航经营许可证的法定条件,民航局颁发的《民用通用航空经营许可证》、《民用机场使用许可证》,是民用航空局企业取得工商登记的前置程序,是民用航空企业的股权构成条件。

石林旅游航不是独资企业,是股份制企业,企业重组不是企业经营活动,对石林旅游航的重组是对其股东出资的重组,其重组必须经全体股东的同意,申请民用航空局许可,方能重组,据此,新设的祥鹏航承继石林旅游航“法人财产”、经营范围,不是对其自有财产、行政被许可权的处分行为,而是对石林旅游航股东附条件股权互易授权重组的表见代理行为,其权利义务归授权行为人海航、山西航、原告及其他石林旅游航股东按份享有承担,不归祥鹏航,也不全归海航。

三、原告与海航、山西航所签石林旅游航附条件的股权“互易协议”合法,其所附条件成就

  2014年11月11日,祥鹏航将海航依法应当置换给原告的股权全部登记为海航股权,期间原告提起、行政、民事诉讼主张权利无果。

石林旅游航是依法取得《通用民用航空许可证》、《民用机场使用许可证》的民用航空运输企业,但其不是独资企业,是股份制企业,其“法人财产”由石林旅游航股东发起成立时认缴,财产权归其股东按份共有。

石林旅游航的《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》,是“新设”祥鹏航的前置行政许可,祥鹏航通过股权互易新设重组取得石林旅游航的《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》,“承继原云南石林旅游航空股份有限公司的经营范围”、“法人财产”,办理了工商注册登记。

昆明市中级法院(2 01 5)昆民五终字第1 9号民事判决书认定:“老石航公司所有的两架飞机、土地使用权,是有对价的出售,并非无偿转让,而相应的对价仍然属于老石航公司,因此老石航公司的财产并未因此而减损。如果确实有侵占老石航公司财产的情况存在,那么相关权利人也可以通过其他途径主张其财产权利,而不能当然获得新公司的股权。另一方面,老石航公司的财产是独立的法人财产,并不属于老石航公司的股东享有或共同享有,即使老石航公司的财产被吸收、兼并、整合进了新公司,可能成为新公司股东的也是老石航公司而非老石航公司的股东。”

  北京法院的行政裁定,西山区法院、昆明中级法院、省高级法院的生效民事判决,确认原告、海航、山西航不是重组石林旅游航的行政许可活动的“相对行为人”,也不是石林旅游航《通用民用航空企业行政许可证》、《民用机场使用许可证》、“法人财产”的合法继受人,认定祥鹏航是石林旅游航《通用民用航空企业行政许可证》、《民用机场使用许可证》、“法人财产”继受人。

祥鹏航的设立不是由海航、山西航全额原始出资新设,而是通过民航局“新设重组” 行政许可、附条件股权互易合同授权要式民事行为,“承继原云南石林旅游航空股份有限公司的经营范围”、“法人财产”重组设立,海航、山西航不是石林旅游航“法人财产”的唯一出资人,祥鹏航承继的“法人财产”,依法包含了原告出让给海航、山西航“新设重组”祥鹏航的1,246.80万股股权,据此,原告依法是祥鹏航新设重组石林旅游航“法人财产”中 1,246.80万股权的按份承继人。

三、石林旅游航“法人财产”、经营行政许可被祥鹏航承继后,其依法丧失了民用航空企业存续的法定条件,依法应当注销,其没有经中国民用航空局行政许可变更登记为航空服务公司,导致公司法人人格混同 

《中华人民共和国民用航空法》“第九十二条设立公共航空运输企业,应当向国务院民用航空主管部门申请领取经营许可证,并依法办理工商登记;未取得经营许可证的,工商行政管理部门不得办理工商登记。”“第九十四条公共航空运输企业的组织形式、组织机构适用公司法的规定。”

  石林旅游航注册资本4800万,实际出资5132.41万元。中国民用航空局(2004)306号新设重组祥鹏航行政许可:“重组设立石林旅游航空有限责任公司。该公司承继原石林旅游航空股份有限责任公司的经营范围”。

海航、山西航以77,058万的巨额虚假实物(飞机)出资“入资重组”注册资本为4800万的石林旅游航,其取得控股权后,没有按照出资承诺交付77,058万的巨额虚假实物(飞机)实物出资,祥鹏航2006年2月6日通过《公司章程修正案》,将注册资本金变更为5100万,《重组协议》确认的祥鹏航持有转让的石林旅游航股权为1,246.80万股,占祥鹏航5100万注册注册资本的24.44%。

石林旅游航的民用航空《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》“法人财产”、附条件转让的股东股权被祥鹏航承继后,其依法丧失了民用航空企业存续的法定条件,依法应当注销,其未经中国民用航空局前置行政许可,将一无所有的石林旅游航变更登记为航空服务公司,导致祥鹏航、航空服务公司法人人格混同。

四、祥鹏航将原告附条件转让给海航、山西置换重组新设祥鹏航的股权,全部登记在海航名下侵犯原告股权互易的石林旅游航1,246.80万股权

民用航空企业新设、重组、入资重组、新设重组、股权互易,都是《中华人民共和国民用航空法》及《民用航空企业机场联合重组改制管理规定》法定的行政许可事项,原告及石林旅游航股东、海航、山西航,都是新设祥鹏航的发起人,重组行政许可的申请人、股权互易的权利人,但其都不是新设祥鹏航重组石林旅游航《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》、“法人财产”行政许可要式民事行为活动的行为人,祥鹏航不是原始新设,也不是以自有出资、海航、山西航的全额出资取得《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》前置条件的新设,而是承继通过石林旅游航股东股权互易合同授权重组石林旅游航《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》、“法人财产”重组新设,石林旅游航依法取得的《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》是石林旅游航股东出资依法取得的,新设重组石林旅游航是石林旅游航的共同意思表示,祥鹏航对《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》、“法人财产”的吸收、兼并、承继,是对石林旅游航股东股权互易新设重组祥鹏航的表见代理行为,其权利归石林旅游航股东所有,祥鹏航未经中国民用航空局行政许可,未经石林旅游航股东同意认可,按照中国民用航空局行政许可新设重组取得的《通用民用航空企业许可证》、《民用机场使用许可证》、“法人财产”、附条件取得的石林旅游航股东股权,全部登记为祥鹏航的股权,越权、侵权违法。

五、祥鹏航、海航、航空服务公司依法应当连带承担原告1,246.80万股份股权转让、置换工商登记法定职责

《中华人民共和国公司法》“第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”“第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿任。……。”

《中华人民共和国合同法》“第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”

海航是石林旅游航、祥鹏航控股股东;祥鹏航的设立不是海航、山西航出资,民航局行政许可审批新设成立,而是通过附条件的股权互易合同,承继石林旅游航“法人财产”、民用航空经营行政许可、“经营范围”的重组设立;石林旅游航不是海航,也不是山西航的独资企业,而是股份制企业,其“法人财产”由石林旅游航股东按份出资形成,新设祥鹏航重组承继石林旅游航“法人财产”,承继石林旅游航民用航空经营行政许可、经营范围,这是石林旅游航股东的共同真实意思表示及股权互易合同授权行为结果,祥鹏航承继石林旅游航的“法人财产”、民用航空经营行政许可、“经营范围”行为,是对石林旅游航股东权利处分行为的表见代理行为,其权利归石林旅游航股东按份所有,其未经原告同意、认可,滥用表见代理权,将通过重组吸收、兼并石林旅游航的“法人财产”全部登记为海航股权,越权代理,其越权行为侵犯原告按照股权互易合同依法应当按份承继的被重组的石林旅游航“法人财产”;被重组“法人财产”后的石林旅游航,依法已经丧失了依法持续存在的法定条件,其依法应当注销,石林旅游航未经民航局前置行政许可,将一无所有的石林旅游航,变更登记为航空服务公司,导致其与祥鹏航民用航空企业法人人格合同、法人财产、股东股权交叉混同。

据此,依据前述民用航空特别法律、法规,《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》规定,最高人民法院发布的〔2013〕24号第15号指导案例,新设的祥鹏航已经吸收兼并了石林旅游航“法人财产”,承继了石林旅游航的民用航空经营许可、经营范围,本案附条件的“股权互易”契约所附条件成就,但祥鹏航、海航,未经原告同意、认可,将按照“股权互易”协议约定,应当置换给原告的祥鹏航股权,全部登记为海航股权,越权、侵权违法;石林旅游航法人财产、民用航空经营行政许可、经营范围,被祥鹏航重组后,依法丧失了民用航空企业持续存在的法定条件,依法应当注销,其未经民航局行政许可,将其变更登记为航空服务公司,导致其与祥鹏航法人财产、股东股权、法人人格混同,其依法应当与海航、山西航,连带承担海航、山西航与原告所签新设祥鹏航的“股权互易”合同法定责任。

呈:昆明市西山区人民法院

原告:昆明市文学艺术界联合会服务公司

法定代表人:

二0一七年三月五日

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[11:32:34] | 评论(0)
 
对诉云南省人民政府不履行“土地用益物权”确权纠纷证据的质证意见
2017-03-07  
诉被告不履行“土地用益物权”行政确权法定职责质证意见

一、对被告第1组证据真实性、合法性、有效性(下称三性)无异议,对被告证明的观点有异议,原告与被告之间的纠纷是因被告作出的《关于东川矿务局水泥厂信访事项的告知函》(下称《告知函》)、《不予受理行政复议申请决定书》(下称《决定书》)没有履行《中华人民共和国土地管理法》第十六条行政确权及诉争国有土地“用益物权”法定保护职责相应具体行政行为发生的行政纠纷,不是信访行为纠纷。

二、对被告第2组证据“三性”无异议,对其证明的观点有异议,该证据证明被告不履行《土地管理法》第十六条行政确权及诉争国有土地“用益物权”法定职责,行政复议决定书将法定的土地“用益物权”确权、“用益物权”权利保护法定职责与信访事项混淆,混淆了本案基本法律事实、法律关系。

三、对被告第3组证据“三性”无异议,对其证明的观点有异议,原告的申请是国有土地“用益物权”行政确权、国有土地“用益物权”权利保护申请,被告的告知函不是行政确权、保护行为,被告没有履行《土地管理法》第十六条行政确权、保护法定职责。

四、对被告第4组证据“三性”无异议,对其证明的观点有异议,原告的确权申请、行政复议申请均是基于《土地管理法》第十六条规定,生效的行政判决裁定确认诉争国有土地“用益物权”存在行政权属不清客观事实:被告东川区人民政府、省国土资源厅虽然认可原告对诉争的国有土地享有“用益物权”,但东川区政府的口头行为、省国土资源厅的信访复函都不是,也无权对诉争国有土地“用益物权”予以确权,生效的行政裁判文书没有,也无权确认原告对诉争的国有土地“用益物权”,为此,对原告提出的“用益物权”权利司法保护诉求,不予支持,鉴于前述事实,原告依法向被告提出国有土地“用益物权”确权、保护诉求,被告的《告知函》、《决定书》都没有依法确认、保护诉争国有土地“用益物权”法定职责。

五、对被告第5组证据“三性”无异议,对其证明的观点有异议,原告的国有土地“用益物权”确权、保护申请,及行政复议申请是依据原告与被告存在云南东川矿务局水泥厂国有资产、国有土地“用益无权”作价入股,出让给原告经营行政法律关系,被告没有向原告出具国有资产出让权利证书、国有土地“用益物权”出让权利证书,导致生效行政裁判认定:原告与东川区人民政府不存在诉争国有土地行政法律关系,原告的诉争国有土地“用益物权”权利得不到行政、司法保护,发生的省管国有土地“用益物权”行政确权、保护纠纷,其纠纷不是信访事项纠纷。

对被告提交的1-2组证据的综合质证意见该两组证据是原告依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条以及生效的行政裁判认定的诉争国有土地“用益物权”权属不清事实,申请被告履行法定职责的相应行为证据,其证据证明被告与被告的关系,是行政确权、行政保护法律关系,不是信访关系。

对被告提交的第3-5组证据的综合质证意见:该证据均是原告申请被告履行诉争国有土地“用益物权”确权、行政职权保护的证据,被告没有向法院提交出让诉争国有土地“用益物权”——股权,真实、合法、有效的行政行为国有土地“用益物权”证书、文件,也没有依据原告的申请作出相应、具体、合法、有效的诉争国有土地“用益物权”确权行政行为及保护行为。

代理人:樊则华

二0一七年三月  日

    

作者:[樊则华] 分类:[消息] 时间:[16:16:09] | 评论(0)
 
云南省国有土地“用益物权”确权纠纷答辩状(鉴赏)
2017-03-07  
行政答辩状

答辩人:云南省人民政府

住所地:昆明市五华区华山南路7 8号

法定代表人:阮成发,省长    。

被答辩人:昆明市东川东厦水泥有限责任公司

住所地:昆明市东川区碧谷镇田坝

法定代表人:李富荣

  昆明市东川东厦水泥有限责任公司不服答辩人作出的《关于东川矿务局水泥厂信访事项的告知函》(云府法函[2 0 1 7]5号),于2 0 1 7年1月1 8日向答辩人提出行政复议申请。2 o 1 7年1月2 2日,答辩人作出《不予受理行政复议申请决定书》(云政行复不理决字[2 0 1 7]第1号)。昆明市东川东厦水泥有限责任公司不服上述不予受理行政复议申请决定,向昆明市中级人民法院提起行政诉讼,答辩人根据案件客观事实和有关法律规定,答辩如下:

  一、答辩人作出《不予受理行政复议申请决定书》主体适格答辩人系依照《中华人民共和国行政复议法》履行复议职责的行政复议机关,收到行政复议申请后,对不符合《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议申请,有权决定不予受理。

  二、答辩人作出《不予受理行政复议申请决定书》程序合法

答辩人于2 0 1 7年1月1 8日收到被答辩人行政复议申请后,依法对其申请予以审查。因被答辩人复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》规定的受理范围,答辩人于2 0 1 7年1月2 2日依法作出《不予受理行政复议决定书》并向被答辩人送达,符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定。

  三、答辩人作出的《不予受理行政复议申请决定书》内容合法

  (一)答辩人作出的《关于东川矿务局水泥厂信访事项的告知函》(云府法函『20171 5号)系对信访事项的处理,不属于行政复议的受案范围

  答辩人收到被答辩人寄送的《关于省国土资源厅国有土地授权管理的国有土地使用权作价入股法人财产确认暨要求履行法定监督职责的申请》后,答辩人根据国务院《信访条例》的规定作出《云南省人民政府法制办公室关于东川矿务局水泥厂信访事项的告知函》(云府法函[2 o 1 7]5号)。该告知函是对该信访事项的答复和对被答辩人所反映问题的解释,内容并不影响被答辩人的实

体权益,不可能也没有损害被答辩人的合法权益,不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的受案范围。因此,答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定决定不予受理被答辩人的行政复议申请,有理有据。

    (二)被答辩人对信访事项的处理不服,可通过申请复查等途径救济

   根据《信访条例》第三十四条和第三十五条的有关规定,被答辩人对答辩人作出的信访事项处理意见不服,可以依法申请复查复核。

    据此,被答辩人对信访处理事项不服,不属于行政复议受案范围,答辩人作出《不予受理行政复议申请决定书》(云政行复不理决字[2 01 7】第1号)认定事实清楚,适用法律、法规正确,符合法定程序。原告的诉讼请求及事实与理由没有法律依据,请求人民法院维持答辩人作出的上述不予受理复议决定或者依法驳回原告的诉讼请求。

  此致

昆明市中级人民法院

答辩人:云南省人民政府(印)

2017年3月6日

附:原告起诉状

行政诉状

原告:昆明市东川东厦水泥有限责任公司。

法定代表人:李富荣,经理。

住址:昆明市东川区碧谷镇。

代理人:樊则华,公司工作人员,联系电话:18087836269。

被告:云南省人民政府。

法定代表人: 阮成发, 职务:省长。

联系电话:63635083;65181628(省政府法制办公室)。

住址:昆明市华山西路96号。

案由:土地“用益物权”行政确权纠纷

请求事项:一、依法确认《不予受理行政复议申请决定书》【2017】第1号(下称《决定书》),不依法履行对云南省国土资源厅授权云南省金沙矿业股份公司经营管理的国有土地租赁给原告的“用益物权”,行政确权法定职责违法;二、依法责令被告履行确认,云南省国土资源厅授权云南省金沙矿业股份公司经营管理,作价入股出租给原告安置东川矿务局水泥厂职工的37,114.42平方米国有土地“用益物权”法定职责。

一、对被告提取起行政诉讼的理由及依据

2016年11月13日,原告按照省高院(2015)云高行终字75号行政裁定书,认定原告与区政府没有本案诉争的省国土资源厅出让的37,114.42平方米国有土地行政法律关系的裁定,依法向被告法制办邮寄了《关于对省国土资源厅国有土地授权管理的国有土地使用权作价入股法人财产权确认暨要求履行法定监督职责的申请》(以下称《申请》)。

2017年1月10日,被告以云府法函【2017】5号《云南省人民政府法制办公室关于东川矿务局水泥厂信访事件的告知函》(下称《告知函》)告知:“贵厂申请的事项已经行政复议和行政诉讼等法定程序办结,我办无权办理。”

原告不服被告《告知函》,依据《土地管理法》第十六条,《物权法》第四条、第一百二十一条,《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,《行政复议法》第九条规定,向被告提出行政复议申请。

2017年2月3日,原告收到被告“不予受理”原告的行政复议申请《决定书》,不履行《中华人民共和国土地管理法》第十六条法定职责,据此,依据《中华人民共和国土地法》第十六条,《中华人民共和国物权法》第一百一十七条,国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》国发〔2004〕28号,《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局令(1998)第8号),中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(四)、(五)、(六)项规定提起诉讼。

二、被告《告知函》、《决定书》、对原告主体资格、基本法律事实、法律关系的认定错误

云南东川矿务局原是中央国有企业,原告是其非独立核算的二级单位,2001年按照中共中央国务院、云南省委省政府国有企业破产政策,东川矿务局及所属的二级单位进入破产重组程序,破产重组。原属于中央财政的国有企业的东川矿务局被重组、改制为省管国有控股企业——云南金沙矿业股份公司(下称金沙公司),原告是其非独立核算的分公司。

  2003年,按照中共中央、国务院、云南省委、省政府进一步深化国有企业改制,完善企业法人制度的政策,申请人与金沙公司成建制整体脱离,省国土资源厅、省财政厅将出让、安置国有企业下岗职工、化解国有企业原有债务,授权具有国有资产产权交易资质的产权交易政策性、行政性行为,组建、设立了原告——独立核实民营企业,省财政国有资产出让的股权含省国土资源厅管辖的国有土地使用权作价入股——“用益物权”,财产所有权。

  诉争的土地使用权是省国土资源厅,经资产评估机构评估,具有国有资产产权交易资质的省产权交易中心出让的,其财产所有权,属省财政厅管理的国有资产,不是昆明市、东川区政府职权范围的土地行政,财政行政管辖范围。

原告取的国有土地租赁权,不是直接以省管国有土地土地使用权出让方式取得,而是以省管国有土地使用权作价,安置国有东川矿务局水泥厂国有企业职工,化解历史债务,省管国有土地、资产出让政策安置行政行为方式取得,不是以市场交易方式取得的,其土地使用权与财产所有权法律关系竞合。其行政法律关系,无论是土地使用权行政法律关系,还是国有资财产,财政行政法律关系,均是省政府职权范围的行政事务,原告与东川区政府没有直接的国有企业破产、改制、重组、改革、深化改革、土地、财政行政法律关系,只有淘汰落后产能,国有土地作价入股的财产损失补偿法律关系。

省国土资源厅,昆明中院、省高级法院对诉争的国有土地使用权、收储、土地侵权赔偿、补偿的复函、司法审判行为,没有,也不是对国有企业改革、进一步深化改革,国有资产处分、国有土地作价入股、国有资产财行政处分、本案国有土地“用益物权”的司法裁判行为。

《决定书》对原告主体资格的认定错误,东川矿务局水泥厂2001年其与第东川矿务局破产一同消亡;《告知函》认定原告申请省政府确认原告依法取得的国有土地使用权作价入股,处分给原告“用益物权”;要求省政府履行查出纠正,东川区政府侵犯申请人财产所有权违法行为,“平等、全面、依法保护”原告取得的省国土资源厅出让给原告的国有土地“用益物权”已经行政复议、司法裁判处理过,没有事实及法律依据。

三、《决定书》对原告申请被告确认保护国有土地“用益物权”权利的基本法律事实认定错误

2001年东川矿务局破产后,按照中共中央、国务院国有企业改革文件规定,原东川矿务局包含原告在内的十七个非独立核算的二级组成了金沙公司),原告是该公司的非独立核算的分公司,公司性质是省管国有控股分公司。

2003年,按照国务院进一步深化国有企业改革,明晰产权、优化产业结构、完善公司法人制度的规定,金沙公司将原告在内的分公司从金沙公司分离出来,其与原告签订了以安置东川矿务局水泥厂职工、化解历史债务为附条件的国有资产《产权(股权转让合同)》。

云南省国土资源厅,按照国有资源部发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局令(1998)第8号)国有企业改革、改制国有土地管理配套法规,该规定:“第二条 国有企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等改革,涉及的划拨土地使用权管理,应当遵守本规定。”“ 第四条 国家根据需要,可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营,由国家土地管理局审批,并发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书,可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资(入股)或租赁等方式配置土地,企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件,按规定办理变更土地登记手续。 被授权经营土地使用权的国家控股公司、国有独资公司、集团公司必须接受授权部门的监督管理。”规定,将授权金沙公司安置东川矿务局水泥厂职工的37,114.42平方米省管国有土地使用权,作价入股出让给原告(民营企业),该合同转让的37,114.42平方米国有土地“用益物权”经法定评估机构评估、国有资产管理部门认可、省产权交易中心交易完成,工商行政管理机关依法备案登记,原告依法取得了省国土资源厅授权金沙公司经营管理的37,114.42平方米国有土地48年的土地“用益物权”法人财产权。迄今为止,无论是国务院,还是财政部、国土资源部、全国人大,没有制定国有土地使用权“用益物权”,产权、股权保护政策、法律、法规,被告、市政府、国土资源厅、财政厅、云南省产权交易中心,没有向原告颁发过国有土地作价入股产权证、国有土地作价国有资产交易凭证、股权凭证,也没有规定或要求原告办理国有土地使用权作价入股“用益物权”登记(只有工商行政机关备案登记)。

原告按照区政府淘汰落后产能政策行政决定,于“2007年3月21日24:00时前”关闭了水泥生产线。

2007年9月30日,区政府2007年第45次会议决定,依法将原告有偿取得的37,114.42平方米“工业用地”,重新规划为“北部客运站、北部物流中心和商业住宅开发”用地,其决定依法改变了国有土地使用权权属、用途,原告以水泥生产为用途的国有土地规划被改变、供地计划被取消,以水泥生产为目的土地使用、租赁、“用益物权”、股权、法人财产权依法一同消亡。

原告依法按区政府37,114.42平方米国有土地的规划,申请其优先使用该土地,其在法定期间不作为,原告依法向昆明市中级人民法院(下称昆明中院)提起行政诉讼,该院判决昆明市东川区人民政府(下称区政府)依法履行法定职责(第一次诉讼)。

2011年4月11日,区政府书面告知:“根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律、法规的规定,对于确认国有土地使用权、改变国有土地使用权、改变土地用途的,应当向土地所在地县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,而不是直接向人民政府提出申请。因此你公司直接向东川区人民政府提出确认及变更国有土地使用权的申请不符合相关法律、法规的规定。”

原告按区政府的答复,依法申请东川区国土资源局确认申请人对本案37,114.42平方米“工业用地”股权,依法经营该土地。

2011年4月28日,东川区国土资源局书面告知:“37114.42平方米土地使用权人现为东川区人民政府,根据《中华人民共和国物权法》第一百四十五条和《土地地登记办法》第七条、第三十九条、第四十条等法律、法规的规定,变更国有土地使用权人需东川区人民政府及你单位共同到我部门申请变更登记,并提交原件有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料,在所提交材料齐备的前提下,我局方能予以办理国有土地使用权人变更登记”。

原告从东川区国土资源局的答复,知道诉争的37,114.42平方米国有“工业用地”,已被区政府以“一元钱”的价格收储,申请人以区政府未经申请人知道、也未经法定评机构评估,非法收储原告的国有土地“用益物权”为由,依法向昆明中院提起诉讼,要求撤销区政府的违法收储申请人财产权行政行为,一审法院驳回原告的诉讼请求(第二次诉讼)。

原告不服一审判决,依法上诉省高院,2012年2月10日,省高院以(2011)云高行终字第184号《行政判决书》确认:“本院认为,本案中涉及土地的原使用权人为本案第三人金沙公司,土地使用权作为物权的重要组成部分,其权利具有排他性。作为合法土地使用权人的第三人金沙公司与被上诉人东川区人民政府达成土地使用权转让协议,被上诉人东川区人民政府将涉案土地予以收储的行为并未违反法律规定。上诉人东厦公司系涉案土地的租赁人,涉案土地被收储后如对其债权产生影响,其可以针对债权受到的影响提起相关诉讼,但是在一、二审审理过程中,巳查明,该租赁关系并未因被上诉人的收储行为而解除或变更。被上诉人东川区人民政府也明确承认租赁关系的存在。”驳回上诉。

2012年6月6日,原告依据省高院(2011)云高行终字第184号《行政判决书》确认:东川区政府认可申请人对37,114.42平方米土地工业用地拥有租赁权的生效判决,书面申请东川区国土资源局 “将申请人尚余44年的国有土地用途变更为商品房建设用地”。

2012年7月19日,东川区国土资源局回复告知:37,114.42平方米国有土地土使用权人是区政府,申请人无权申请变更。

2012年10月10日,原告依据《土地管理法》申请省国土资源厅确认上诉人对37,114.42平方米工业地的使用权,国土资源厅以《关于东川东厦有限责任公司信访事项的回复》,确认原告是该国有土地租赁权人。

原告依据省国土资源厅答复,申请区政府变更土地使用权人、土地用途,其在法定期间变不作为,申请人依法向昆明中院提起诉讼,中院驳回原告的诉讼请求(第三次诉讼)。

原告不服昆明中院判决,依法上诉省高院,该院(2014)云高行终字第17号行政判决书认定:“上诉人东厦水泥对于涉案土地具有租赁权,而涉案土地的使用权经合法流转后已明确归于东川区政府。”“驳回上诉维持原判”。

原告基于高院裁定认定诉争的国有土地“使用权经合法流转后已明确归于东川区政府”的裁定。于2014年4月26日,原告依法申请区政府给予行政补偿,其在法定期间不作为,原告依法向昆明中院提取行政补偿诉讼,该院“不予受理”(第四次诉讼),原告依法上诉省高院。

2015年1月16日,原告收到省高院(2014)云高行终字第89号行政裁定书,该裁定书认定:“东川区政府收储受让土地后,东厦公司的国有土地租赁关系仍存在,但并未与区政府之间存在土地上的行政法律关系,其现在主张土地行政补偿事宜并无相应的事实依据”。

2015年1月20日,原告再次依法向省国土资源厅提交了《于要求依法查处东川区人民政府、东川区国土资源局对省国有资源厅出让的37,114.42平方米国有土地使用权管理渎职、失职、侵权违法行为暨依法确认申请人依法承继37,114.42平方米国有土地使用权利人的申请。

2015年3月10 日,省国土资源厅回复:“云南金沙矿业有限责任公司为该宗土地所有权人,昆明市东川东厦水泥有限责任公司系该宗土地的承租人,2008年实施《土地登记办法》(国土资源部令第40号)后,对出租土地不做他项权利登记。”“你公司若认为东川区人民政府、东川区国土资源局的具体行政行为侵犯了其合法权益,可依法向有关机关或人民法院提起行政复议或行政诉讼。”

原告基于省国土资源厅的回复,省高院(2011)云高行终字第184号、(2014)云高行终字17号《行政判决书》生效行政裁判文书确认的事实,依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;……。依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条“国有土地有偿使用的方式包括:(一)国有土地使用权出让;(二)国有土地租赁;(三)国有土地使用权作价出资或者入股。”国土资源部国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》“七、国家对土地使用者依法取得的承租土地使用权,在租赁合同约定的使用年限届满前不收回;因社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回的,应对承租人给予合理补偿。” 《物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”《云南省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》“第二条 云南省城镇国有土地实行有偿使用制度。土地使用权可以依法出让、转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。第三十五条 土地使用权出让合同规定使用土地的期限未满的,土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,市、县人民政府可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。……。第三十六条 提前收回土地使用权的补偿金额,由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者具体协商确定。土地使用者对补偿金额有争议的,可以依法向人民法院起诉。诉讼期间,不停止对土地使用权的收回。” 依法申请区政府给予行政补偿,其在法定期间不作为,申请人向昆明中院提起行政赔偿诉讼(第五起诉),昆明中院、省高院认定原告与区政府没有土地行政法律关系,驳回原告的起诉、上诉。

东川矿务局是国务院批准破产的中央企业,金沙公司的重组是经省政府批准的重组的省国有控股公司,金沙公司使用的国有土地,是省国土资源厅、财政厅出让、并授权其经营管理安置东川矿务局职工经的国有土地(国有资产)。

2003年,金沙公司按照国务院、省进一步深化国有企业改革的政策,省国土资源厅授权金沙公司经营管理的诉争国有土地使用权,经法定资产评估机构评估、省财政厅认可,经云南省产权交易中心整体转出让给原告,原告与金沙公司完全脱钩,成为独立核算的民营企业,原告已经依法向工商行政管理机关办理了股权工商登记。

原告依法取得的该法人资产所有权、股权、经营权、国有土地“用益物权”财产权——股权受法律的保护,据此,原告与省国土资源厅之间的土地作价股权交易法律关系,是依据宪法、法律法规、政策,被告职权依法形成的。

区政府按照国务院淘汰落后产能政策,为了公共利益,关闭原告水泥生产线的具体行政行为,导致了原告尚余44年的国有土地入股“用益物权”财产权——股权消亡。

原告向被告提出的37,114.42平方米国有土地使用权管国有土地“用益物权”确权申请,是基于昆明中院、云南省高院的土地使用权、收储、土地租赁使用权行政补偿行政裁定,认定原告与区政府没有37,114.42平方米国有土地使用权、租赁权、“用益物权”行政法律关系提出的,《决定书》将37,114.42平方米国有土地使用权、收储、行政补偿、“用益物权”行政确权不同法律关系混同,认定基本法律事实错误。

三、原告主张的股权权利合法有效

原告与金沙公司签订的《产权(股权转让合同)》合法有效,该合同至今没有被撤销、宣告无效。

省国土资源厅没有作出注销、撤销对37,114.42平方米国有土地使用权出让、作价入股土地行政管理行政决定。

省财政厅作出没有没收、征收、撤销37,114.42平方米国有土地使用权出让、作价入股、转让国有资产管理决定。

生效的行政裁判,没有确认37,114.42平方米国有土地使用权出让、作价入股“用益物权”归属。其司法审查行为只是对土地使用权、租赁权、收储、土地使用权补偿的行政、司法审查行为,不是对37,114.42平方米国有土地使用权出让、作价入股股权确权,或财产权益纠纷行政、司法审查行为。

四、被告有确认原告主张的37,114.42平方米国有土地使用权作价形成的产权、股权出让形成的“用益物权”归属法定职责

区政府关闭水泥生产是强制行政行为,其行政行为产生的法律后果,就是诉争的以水泥生产线为用途的使用权、股权、“用益物权”法人财产权一同消灭。

从2010年至今,原告与区政府对原告变更诉争国有土地作价入股“用益物权”补偿纠纷六次提起行政诉讼,区政府、昆明中院、省高院承认申请人对诉争的国有土地享有“用益物权”,但区政府不予原告续签国有土地使用权合同,不予原告办理土地使用权证,不予原告补偿,昆明中院、省高院认定:申请人与被申请人没有土地行政法律关系,导致原告权利得不到司法救济,诉争的国有土地也被荒芜十年之久。

诉争的国有土地是省国土资源厅按照国务院国有企业改改革、深化改革,出让、授权金沙公司经营管理、作价入股给原告的“用益物权”——法人财产权、股权,其股权转让经省国土资源厅、省财政厅同意,产权交易中心完成交易,工商登记备案,淘汰落后产能关闭原告水泥生产线,也是按照国务院政策实施的行政管理行为,不是市场经济自主行为,但由于国务院、省、市、区人民政府在制定其相应政策时,没有制定相应的保护国有企业改制为非国有企业的股权——国有土地“用益物权”财产所有权保护措施,救济程序,省国土资源厅虽然两次以复函形式,省高院(2011)云高行终字第184号《行政判决是》虽然认可原告对本案原告主张的37,114.42平方米国有土地“用益物权”,但其不是行政、也不是司法“用益物权”确权行为,以致原告的土地“用益物权”权利得不到司法救济。

保持、维护国务院国有企业改革,淘汰落后产能政策,国有土地政策的严肃性、有效性、持续性、完整性、合法性,保护国有企业改制设立的公司法人财产权,维护社会安定、和谐,是人民政府的职责。

区政府未经原告同意、认可,滥用公权,未经土地收储评估、补偿法定程序,与金沙公司恶意串通,用阴阳文件,以一元钱的价格将诉争的50余亩市场价值上亿元的国有土地“收储”,变更登记为其“工业用地”,其在使用权诉讼中,虽承认原告享有租赁“用益物权”,但不依法给与原告签订土地租赁行政合同,不予原告行政补偿。

《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出:“必须加快完善产权保护制度,依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权,增强人民群众财产财富安全感,增强社会信心,形成良好预期,增强各类经济主体创业创新动力,维护社会公平正义,保持经济社会持续健康发展和国家长治久安。健全以公平为核心原则的产权保护制度,毫不动摇巩固和发展公有制经济,毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯。”“平等保护”、“ 全面保护”、“依法保护”是产权保护制度的基本原则。“完善土地、房屋等财产征收征用法律制度,合理界定征收征用适用的公共利益范围,不将公共利益扩大化,细化规范征收征用法定权限和程序。遵循及时合理补偿原则,完善国家补偿制度,进一步明确补偿的范围、形式和标准,给予被征收征用者公平合理补偿。”区政府无偿收储申请人44年的国有土地使用权作价入股国有土地“用益物权”财产权,不予行政补偿行为明显违法。

昆明中院、省高院的行政裁定认定原告与区政府没有土地行政法律关系,导致原告“用益物权”得不到行政补偿,原告取得的不是区政府出让给原告的国有土地“用益物权”,而是省国土资源厅、财政厅、省产权交易中心出让给原告的国有土地“用益物权”,但其没有向原告出具“用益物权”产权证书,土地作价入股股权证明书,这不是原告的责任,而是国有企业改革、产权制度、国有资产出、国有土地出让、作价入股政策、法律、法规滞后造成的结果。

原告《申请》向被告主张的是被区政府依法关闭水泥生产线具体行政行为,导致依法取得的水泥生产线国有土地作价入股形成的“用益物权”行政补偿权,不是区政府关闭水泥生产线后地使用权、租赁权确认,区政府关闭水泥生产,其行政行为,导致诉争的以水泥生产线为用途的国有土地“用益物权”法人财产权一同消灭,且诉争的国有土地已归区政府。

区政府承认原告依法取得诉争国有土地股权,不依法给与原告签订土地租赁行政合同,不予原告行政补偿,引发系列行政纠纷,致使诉争的国有土地被荒芜十年之久,严重违法《土地管理法》第三十七条规定,中院、高院生效行政裁定认定原告与区政府没有“用益物权”行政法律关系。  

据此,按照“权责一致”原则,按照《土地管理法》第十六条规定,被告有义务依法确认原告《申请》主张的37,114.42平方米国有土地作价入股48年“用益物权”,有义务依法责令区政府依法对诉争的土地作价入股股权财产依法评估,给予公平、公正、合理的行政补偿。

保护国有企业改制设立的非公有制公司法人财产权,维护社会安定、和谐,是各级人民政府的法定职责,原告的《申请》是对37,114.42平方米国有土地 “用益物权”的行政确权主张,被告的《告知函》没有按照职权法定原则,相应原告权利主张作出确权具体行政行为,被告的《决定书》已经认定《告知函》没有对原告权利义务产生实际影响,但其没有确认其没有履行法定职责违法,据此,请求依法责令被告履行确对诉争国有土地作价入股“用益物权股权”权益法定职责,依法责令区政府依法对诉争的土地作价入股股权“用益物权股权”财产依法评估,给予公平、公正、合理的行政补偿。

呈:昆明市中级人民法院 

原告:昆明市东川东厦水泥有限责任公司

法定代表人:

二0一七年二月八日

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[16:12:04] | 评论(0)
 
行政许可要式民事活动不是行政许可行为——民用航空企业股权重组股权纠纷案再审申请鉴赏
2017-03-07  
民事案件再审申请书

申请人:昆明市文学艺术界联合会服务公司(下称申请人)。

住所地:昆明市滇池路3.5公里。

法定代表人:欧阳红军,职务:经理。

被申请人:云南祥鹏航空有限责任公司(下称祥鹏航)。

住所地:云南省昆明市春城路296号。

法定代表人:王延刚,职务:董事长。

第三人:云南石林航空旅游服务股份有限公司(下称航空服务公司)。

法定代表人:李清,职务:董事长。

住所地:昆明市五华区环城西路万怡酒店。

第三人:海南航空股份有限公司(下称海航)。

住所地:海南省海口市国兴大道7号海航大厦。

法定代表人:辛迪,职务:董事长。

案由:公司股权重组股东资格确认纠纷。

申请再审的事实及理由:因昆明市西山区人民法院(2016)云0112民初字6978号,昆明市中级人民法院(2015)云01民终5268号《民事裁定书》,认定基本法律事实、法律关系、适用法律错误,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百零五条规定,提出再审申请,请求依法撤销原审判决,支持申请人的诉讼请求。

一、案件基本事实

1993年,省内外八家国有企业发起经云南省人民政府、民航局批准,中国民用航空局(下称民航局)行政许可设立石林旅游航,云南省工商行政管理局将其登记为股份有限公司,截止2002年石林旅游航股东、股权结构如下表: 

序号 股东名称 股本(万股) 持股比例(%) 备     注

1 上海西域实业有限公司 3,070.20 54.70 转让给海南、山西航

2 云南南亚经济技术合作有限公司 1,246.80 22.20 依法转让给昆明市文学界联合会服务公司

3 成都跌路开远分局 519.00 9.20 划归昆明铁路局

4 路南阿诗玛文化旅游开发公司 432.4 7.70 更名为石林阿诗玛文化旅游开发公司

5 鲁布格水电科技实业公司 346.00 6.20 划归四川二滩水电实业有限公司

合计 5,614.40 100

2003年石林旅游航股东同意,由海航(民营企业),及其控股的山西航空有限责任公司(下称山西航)以77,058万的虚假实物(飞机)出资“入资重组”石林旅游航股东股权,取得对石林旅游航的控股权。

按照民航局《民用航空企业机场联合重组改制管理规定实施细则》第三条规定:“实施联合重组改制事项的民航企业或参加联合重组改制的各方主体或其资产所有者可以作为申请人向民航总局、民航地区管理局提出联合重组改制申请:(一)两个以上企业法人合并的,合并各方或其资产所有者为共同申请人;(二)参股情况下,参股方及被参股民航企业为共同申请人;……。本条所指共同申请人,可以由其中一方为主申请人,代表其他各方提出申请,但须提供相关证明,如协议、委托书等。”

石林旅游航是股份公司,不是独资公司,对石林旅游的重组不是对石林旅游航“法人资产”的重组,而是对石林旅游航股东股权的重组;石林旅游航的股权重组行为,不是其公司经营行为,是否对股东出资进行股权重组,依法只能由出资人——股东决定,不是公司法人决定;石林旅游航法人主体在石林旅游航股东股权被依法重组后依法消灭;石林旅游航股东股权被重组方重组后,其股权按照民航局批准的重组行政许可备案的《重组协议》、《重组方案》,依法只能由石林旅游航的股东“继受”,不由海航、山西航、被申请人承继。

海航以七个多亿元的巨额虚假出资,入资重组石林旅游航,其虚假巨额出资,稀释了石林旅游航股东股权比例,海航取得了重组石林旅游航控股权,其后,其将“入资重组”形式,变更为石林旅游航股东将其持有的石林旅游航股权转让给其“新设”被申请人,再与被申请人的股权置换石林旅游航股东转让的股权(即:“股权互易合同”),经民航局批准,变更为由申请人在内的石林旅游航股东,将持有的石林旅游航股东股权附以新设祥鹏航股权为交换条件的新设祥鹏航“新设重组”形式;海航、山西航其利用虚假实物出资, “新设重组” 被申请人,被申请人继受取得石林旅游航《通用民用航空经营行政许可证》、《民用航空机场经营许可证》、“法人财产”、“民用航空企业经营范围”、民用航空企业法人人格后,其明知申请人是石林旅游航的股东,是重组被申请人的发起人,“股权互易合同”权利人,民航局重组石林旅游航股东股权行政许可的申请人,“新设重组”被申请人行为的授权人,被重组的石林旅游航“法人财产”——股权继受人,其未经申请人同意、认可,未经法定程序,撤销《重组协议》、《重组方案》、股权重组行政许可行为,将被重组的石林旅游航“法人财产”全部登记为海航、山西航股份,侵犯了申请人“股权互易合同”新设被申请人的股东股权;海航控股的石林旅游航,将已被依法重组一无所有的石林旅游航,未经民航局许可,变更登记为石林航空服务公司,导致石林旅游航、石林航空服务公司、祥鹏航民用航空经营行政许可证、机场经营许可证、法人财产、股东股权、法人人格交叉混同,期间申请人依法申请工商、公安机关查处海航巨额虚假出资、合同诈骗违法犯罪行为无果。

2012年11月8日,省工商行政管理局吊销被重组一无所有的石林旅游航变更登记的航空服务公司;2014年11月11日,被申请人将被重组的石林旅游航“法人财产”全部登记为海航股权。

二、两级法院的裁定,将法定的民用航空企业股东股权的重组行政许可审批行为,与相对的股权重组行政许可审批要式契约民事行为混淆;将民用航空企业股权重组股权确认,与“新设”公司“出资”法律关系混淆;将企业股权重组行为,与公司经营行为混淆;将企业股权重组中的“法人财产”,与“股东财产”法律关系混淆;将石林旅游航股东股权互易的授权重组行为,与被申请人受权重组结果截然分离,认定基本法律事实、法律关系,适用法律错误

西山区法院裁定认定:“起诉人提出的要求确认石林旅游航、海航、山西航空公司所签的对石林旅游航股东股权《重组协议》、《重组方案》的诉讼请求,根据本案查明的法律事实,上述《重组协议》、《重组方案》需经过中国民用航空总局批示后方能履行,即《重组协议》、《重组方案》的履行涉及相关行政机构的批示许可,故石林旅游航、海航、山西航空公司所签的《重组协议》、《重组方案》并非平等主体之间因财产关系而发生的民事法律行为,故此项诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围;其次,针对起诉人第二、第三项诉请,起诉人曾起诉要求确认其在云南祥鹏航空有限责任公司的出资及相应比例,经过昆明市西山区人民法院、昆明市中级人民法院两审终审及云南省高级人民法院再审,起诉人的诉请均被驳回,现起诉人以同一事实、同一诉请再行起诉属于重复诉讼,依法不符合受理条件。”

昆明中院裁定认定:“因涉案《重组协议》、《重组方案》的生效及履行涉及有关行政机构的批准许可,故该项诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围。其次,上诉人所提的第二、第三项诉讼请求,其实质上是否定生效裁判的结果,该起诉不符合民事案件的受理条件。”

(一)一、二审法院的裁定认定重组的石林旅游航法律关系主体错误;其裁判混淆了行政许可审批行为与要式契约民事行为法律关系

《中华人民共和国民法通则》“第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的,应当依照法律规定。”

《中华人民共和国民用航空法》“第九十二条设立公共航空运输企业,应当向国务院民用航空主管部门申请领取经营许可证,并依法办理工商登记;未取得经营许可证的,工商行政管理部门不得办理工商登记。”

《中华人民共和国行政许可法》“第二条 本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”

民航局《民用航空企业机场联合重组改制管理规定》“第八条下列法人、组织或自然人为民航企业联合重组改制许可申请人或审核申请人:(一)拟合并的各方或其资产所有者;(二)拟参股、被参股的各方或其资产所有者;(三)拟进行公司制改制、股权重组、分立、公开发行募集股份和股票上市、债权转换股权以及发行可转换为股票的公司债券的民航企业或其资产所有者;……。第九条申请人向民航总局或民航地区管理局申请联合重组改制许可或审核应提供下列文件:(一)申请人的基本资料,包括法人执照、经营许可证、资质证书等证照复印件和申请人资产、经营等简况;(二)拟联合重组改制企业的基本资料,包括资产负债表、股权结构、资产评估报告、经营记录、员工状况等;(三)联合重组改制方案;(四)各方签订的联合重组改制协议;(五)拟联合重组改制企业的资产所有者或上级主管单位出具的同意企业申请联合重组改制的文件;……。”

《中华人民共和国合同法》“第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”

民用航空经营行为是法定的行政许可事项,民用航空企业的设立、变更、重组、解散、注销民事行为、工商登记、变更登记行政行为,必须经民航行政管理机关行政许可批准方能实施、 登记、变更登记、注销登记,据此,民用航空企业的设立、变更、重组、解散、注销不是普通民事行为,而是行政许可要式民事行为,其行政许可市工商登记、变更登记、注销登记的前置行政行为,但行政许可要式民事行为,并不是由实施行政许可的行政机关实施,而是由相应的申请人实施,据此,其要式民事纠纷不是行政纠纷,而是民事纠纷。

(二)、一、二审裁定混淆了股份公司“法人财产”,与“股东财产”法律关系;混淆了石林旅游航经营行为,与公司股东股权重组法律关系,剥夺了申请人依法“继受”被重组的石林股东股权的权利

《中华人民共和国公司法》“第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”

按照《中华人民共和国民用航空法》第九十二条,以及前述法规定石林旅游公司法人、公司法人财产、股东、股东股权,经民航局行政许可审批,工商行政管理机关备案登记同时产生。

按照前述法律、行政法规规定,石林旅游航重组不是其公司经营行为,而是其投资人,对其投资(股权)的处分行为,其权利不由公司行使,而是由投资人——股东依法行使。

《中华人民共和国合同法》“第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”

石林旅游航是民用航空股份制企业,其“法人财产”,由股东出资形成,对其股权、“法人财产”的重组,是民航局行政许可石林旅游航股东,或是其授权的代理人实施的要式民事行为,不是其法人的经营行为。

按照前述民用航空企业重组行政法规,申请人是石林旅游航股东股权重组的申请人、权利人、相对行政许可人,重组石林旅游航的《重组协议》、《重组方案》是要式民事行为,石林旅游航、海航、山西航、祥鹏航对石林旅游航“法人财产”、股东股权、“经营范围”所实施的重组行政许可活动,是石林旅游航股东的授权行为,两级法院将民用航空股份公司股权重组权利人与股权互易授权代理人法律关系混淆;将股份公司“法人财产”与“股东财产”、股权互易财产混淆;将民用航空企业重组行政许可审批行为,与实施行政审批后的要式民事行为混淆;将股份公司经营行为与股份公司股权重组行为法律事实、法律关系混淆,剥夺了申请人依法“继受”被祥鹏航重组吸收兼并的石林旅游航“法人财产”、“股东股权”。

按照《中华人民共和国民用航空法》,无论是“入资重组”石林旅游航,还是“新设”祥鹏航“重组”石林旅游航“法人财产”、股东的股权、经营范围,皆是《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同界定的石林旅游航股东出资形成的“法人财产”股东股权,并依法取得的民用航空经营行政许可、经营范围,“新设”祥鹏航不是原始新设,而是股权互易“重组”新设,其只有吸收、兼并了石林旅游航公司“法人财产”、股东股权、经营范围,才可能“承继”石林旅游航的《通用民用航空经营行政许可证》、《民用航空机场经营许可证》。

祥鹏航“承继”了石林旅游航《通用民用航空经营行政许可证》、《民用航空机场经营许可证》取得民用航空企业法人人格后,石林旅游航依法丧失了民用航空企业存续的法定条件、法人人格、经营行政许可、经营范围,其承继的“法人财产”归授权其重组的石林旅游航股东按份共有,不是归海航、山西航、更不归祥鹏航,祥鹏航将其全部登记为海航股权,违反要式《重组协议》、重组方案、重组行政许可、股权互易合同。

(三)海航控股的石林旅游航被重组后一无所,其未经民航局前置行政许可,变更登记的航空服务公司有效,违反公司法法人制度

《中华人民共和国公司法》“第八十条股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定”

《中华人民共和国民用航空法》第九十二条规定:“设立公共航空运输企业,应当向国务院民用航空主管部门申请领取经营许可证,并依法办理工商登记;未取得经营许可证的,工商行政管理部门不得办理工商登记。”

中国民用航空局《公共航空运输企业经营许可规定》“第七条 设立公共航空运输企业应当具备下列条件:(一)不少于3架购买或者租赁并且符合相关要求的民用航空器;(二)负责企业全面经营管理的主要负责人应当具备公共航空运输企业管理能力,主管飞行、航空器维修和其他专业技术工作的负责人应当符合民用航空规章的相应要求,企业法定代表人为中国籍公民;(三)具有符合民用航空规章要求的专业技术人员;(四)不少于国务院规定的注册资本的最低限额;(五)具有运营所需要的基地机场和其他固定经营场所及设备;(六)民航总局规定的其他必要条件。”

股份有限公司的“财产所有权”具有特定、唯一、专属、排他的法律特征,按照公司法、公司章程,公司股东依法享有参与公司经营、管理权,公司进入股权重组、清算程序时,公司法人无权“继受”股东股权,也无权取得的公司法人清算时的股东财产的分配权,据此,股份公司股东股权被重组后,公司“法人财产权”、法人人格依法一同消亡。

民航局的民用航空企业设立、变更、解散、重组、注销是工商登记、变更、注销登记的前置行政许可行为,石林旅游航股东的“股东财产”,是石林旅游航依法取得民用航空公司法人主体资格、经营范围的法定条件,祥鹏航通过对石林旅游航股东股权的行政许可重组要式民事行为“承继石林旅游航经营范围”,其“经营范围”依法包含了吸收、兼并了的石林旅游航股东股权。

北京二中院、北京高院、云南三级法院认定石林旅游航“法人财产”已被祥鹏航吸收兼并整合为其法人资产,依据公司法及民用航空行政法规,石林旅游航依法已经丧失了法人人格,依法应当注销,其未经民航局前置行政许可,变更登记为航空服务公司的变更登记,导致其与祥鹏航法人财产、股东股权混淆。是违法无效行为。

(四)两级法院不予认可民航局行政许可实施的《重组协议》、《重组方案》、股权互易授权重组的要式民事契约法律效力错误

民用航空企业的重组是《中华人民共和国民用航空法》法定的行政许可事项,石林旅游航股东同意由海航、山西航入资重组石林旅游航,并授权石林旅游航与海航、山西航签订了《重组协议》、通过了《重组方案》,重组方案、股权互易合同是重组协议的组成部分,《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同必须经民航局批准、认可方能实施,该《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同是经民航局批准实施、备案、认可要式民事契约,据此,重组任何一方当事人,无权解除、撤销、终止该重组协议、方案、股权互易合同,民航局也无权撤销该《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同,申请人、海航、山西航、被申请人也没有按照法律程序,解除、撤销、废止该协议、方案,两级级法院将《重组协议》、《重组方案》、股权互易要式民事契约行为,与民航局的行政许可行为法律事实、法律关系混淆,轻率否认其要式民事契约法律效力,错误。

(五)两级法院的裁定将石林旅游航股东,排除在石林旅游航股权重组要式民事行为之外,错误

石林旅游航是股份公司,股东出资——“股东财产”,是其公司设立、经营的“法人资产”,对石林旅游海航股东股权的重组行为,不是公司经营行为,祥鹏航完成对石林旅游航“法人财产”的重组后,石林旅游航股东的股权已被祥鹏航重组为其“法人财产”,石林旅游航据此丧失了“法人财产”,申请人也丧失了石林旅游航股东股权产权,其法人人格也随股东股权被重组而消灭,被重组的石林旅游股东,有权按照《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同、生效的北京法院行政裁定,“继受”石林旅游航股东的股权,反之海航、山西航、祥鹏航无权无偿占有被重组的石林旅游航股东的股权,两级法院将民航局批准实施的重组石林旅游航股权行政许可,与相对的重组行政许可要式民事行为任意混淆,将申请人排除在股权重组的要式民事法律关系主体及行为之外,错误。

(六)两级法院将重组行政许可与《重组协议》、《重组方案》截然分离错误

民航局的重组行政许可,是相对石林旅游航、海航、山西航重组石林旅游航《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同、行政许可申请作出的行政行为,民航局将其“入资重组”形式,调整为“新设重组”形式,但“新设”的祥鹏航重组的标的,依然还是石林旅游航股东的股权,据此,民航局变更重组石林旅游航股权重组形式的行政许可,没有,也无权对生效的重组石林旅游航股东股权《重组协议》、《重组方案》予以废止、撤销、终止。

两级级法院将民航局重组石林旅游航行政许可,与相对申请人的《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同确立的石林旅游航股东股权重组基本法律事实、法律关系,认定为是同一行政许可法律事实、法律关系,违反《重组协议》、《重组方案》,违反《中华人民共和国行政许可法》行政许可“相应”原则。

(七)两级法院裁判否认石林旅游航股东,依法有权“继受”被重组的石林旅游航股权,错误

按照民航局《民用航空企业机场联合重组改制管理规定》“第八条下列法人、组织或自然人为民航企业联合重组改制许可申请人或审核申请人:(一)拟合并的各方或其资产所有者;(二)拟参股、被参股的各方或其资产所有者;(三)拟进行公司制改制、股权重组、分立、公开发行募集股份和股票上市、债权转换股权以及发行可转换为股票的公司债券的民航企业或其资产所有者;……。第九条申请人向民航总局或民航地区管理局申请联合重组改制许可或审核应提供下列文件:(一)申请人的基本资料,包括法人执照、经营许可证、资质证书等证照复印件和申请人资产、经营等简况;(二)拟联合重组改制企业的基本资料,包括资产负债表、股权结构、资产评估报告、经营记录、员工状况等;(三)联合重组改制方案;(四)各方签订的联合重组改制协议;(五)拟联合重组改制企业的资产所有者或上级主管单位出具的同意企业申请联合重组改制的文件;……。”

按照重组石林旅游航股东股权的《重组协议》、《组方案》、股权互易合同,“相应重组行政许可”,重组行政许可活动,是对石林旅游航股东股权的重组,申请人是被重组的石林旅游航股东,依法是重组行政许可的权利人,重组石林旅游航行政许可活动的共同授权人。

(八)两级法院将相对、持续、动态,相互联系的民航局重组石林旅游航行政许可,与相对行为人的重组石林旅游航行政许可《重组协议》、《重组方案》、股权互易行为、重组行政许可活动认定为同一行政许可行政行为错误

按照民航局变更的“新设”祥鹏航,重组石林旅游航股东股权“新设重组”形式、股权互易合同,石林旅游航股东,海航、山西航依然是重组石林旅游航股东,是股权重组的权利人,祥鹏航是石林旅游航股东、海航、山西航授权重组的表见代理行为人,其重组的是石林旅游航股东的股权的法律结果,按照民航局批准、备案、认可的行政许可、《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同,其股权权利义务,归石林旅游航股东“继受”,不归授权重组的祥鹏航,也不归海航、山西航“继受”,两级法院的裁定违背《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同民航局重组行政许可、公司法人制度。

一审法院将相互对应、相互联系的申请重组行政许可、股权互易、重组行政许可要式民事行为与行政许可行为混淆,认定基本法律事实、法律关系错误。

(九)两级法院混淆了被重组的石林旅游航股东股权、“法人财产”、民用航空公司经营权

生效的北京二中院《行政裁定书》认定:“原告虽主张石林航股份公司重组过程中,未按协议将石林航股份公司股东股权置换为祥鹏公司股权,从而将原告排斥于祥鹏公司股东之外,侵害了原告合法权益,…….,原告可通过相关股权转让及置换协议的履行问题寻求民事救济。”

昆明市西山区人民法院(2014)西法民初字第14号《民事判决书》,云南省高级人民法院(2016)云民申30号《民事裁定书》昆明市西山区法院一审判决人认定:“由于老石航公司的财产并非原告所有,哪怕上述假设存在,也不等同于原告向被告出资,不能成为原告和被告之间存在出资关系的事实依据。”

昆明市中级法院(2015)昆民五终字第19号《民事判决书》认定:“老石航公司的财产是独立的法人财产,并不属于老石航公司的股东享有或共同享有,即使老石航公司的财产被吸收、兼并、整合进了新公司,可能成为新公司股东的也是老石航公司而非老石航公司的股东。”

石林旅游航是股份公司,其财产属股东发起成立公司时认缴的出资,本案被申请人重组的是石林旅游航股东的股权——出资,不是石林旅游的“法人财产”, 申请人主张的是被被申请人重组了的石林旅游航股东股权,不是“新设”被申请人时的出资,云南三级法院混淆了独资公司与股份公司;公司经营活动与公司股权重组;“法人财产权”与“股东财产权”财产属性及法律关系。

(十)两级法院裁判认定被申请人“承继原云南石林旅游航空股份有限责任公司的的经营范围”, “承继”了石林旅游航的《民用通用航空许可证》、《民用航空机场经营许可证》,及许可证载明的股东出资、经营范围、经营地点、经营期限等民用航空公司设立的法定必备条件,石林旅游航股东的股权依然还在未经民航局批准变更登记的石林航空服务公司,其认定自相矛盾,且荒缪

昆明市中级法院(2015)昆民五终字第19号民事裁定书一面认定:“老石航公司的财产是独立的法人财产,并不属于老石航公司的股东享有或共同享有,即使老石航公司的财产被吸收、兼并、整合进了新公司,可能成为新公司股东的也是老石航公司而非老石航公司的股东。”一面又认定:“无任何证据证明其向被上诉人祥鹏航空公司有任何形式的出资,其自始至终只是第三人老石航公司的股东,现老石航公司仍然存续且与被上诉人祥鹏航空公司系两个独立的法人主体。”

石林旅游航的“法人财产”,是由石林旅游航的股东出资构成的,石林旅游航的股东是法定的股份公司“资产所有者”,民航局的重组石林旅游航行政许可、变更重组行政许可是基于参与重组各方当事人的《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同作出的,《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同是石林旅游航股东的共同契约行为,民航局的重组、变更重组行政许可,是基于《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同作出的相应行政管理行为,据此,无论是“入资重组”,还是“新设重组”,重组的都是石林旅游航股东的股权,被申请人重组了石林旅游航股东的股权后,石林旅游航股东的股权,按照民航局批准、认可的《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同,依法只能由石林旅游航股东“继受”。

按照民航局变更的“新设重组”形式,被申请人是石林旅游航股东的受权重组行为人,《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同、民航局的变更行政许可,并没有将石林旅游航重组为两个民用航空企业的约定或行政许可,也没有约定或确认被重组的石林旅游航股东股权归被申请人、海航、山西航“继受”,云南三级法院的裁判,已经确认石林旅游航的“法人财产”,已被被申请人重组吸收、兼并整合为其“法人财产”,但又认定申请人的石林旅游航股权,依然还在一无所有违法变更登记的石林航空服务公司,其认定不仅自相矛盾,且荒诞离奇。

本案两级法院对申请人主张被祥鹏航重组的石林旅游航“法人财产”按份所有权,认定为是重复起诉,不仅违反《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国合同法》相关规定,且违反生效的省高院裁定。

三、两级法院的裁定适用法律错误

《中华人民共和国物权法》“第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。第五条 物权的种类和内容,由法律规定。第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。第七条 物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”

《中华人民共和国民用航空法》第九十二条规定:“设立公共航空运输企业,应当向国务院民用航空主管部门申请领取经营许可证,并依法办理工商登记;未取得经营许可证的,工商行政管理部门不得办理工商登记。”

民航局《公共航空运输企业经营许可规定》“第七条 设立公共航空运输企业应当具备下列条件:(一)不少于3架购买或者租赁并且符合相关要求的民用航空器;(二)负责企业全面经营管理的主要负责人应当具备公共航空运输企业管理能力,主管飞行、航空器维修和其他专业技术工作的负责人应当符合民用航空规章的相应要求,企业法定代表人为中国籍公民;(三)具有符合民用航空规章要求的专业技术人员;(四)不少于国务院规定的注册资本的最低限额;(五)具有运营所需要的基地机场和其他固定经营场所及设备;(六)民航总局规定的其他必要条件。”

民航局《民用航空企业机场联合重组改制管理规定》“第八条下列法人、组织或自然人为民航企业联合重组改制许可申请人或审核申请人:(一)拟合并的各方或其资产所有者;(二)拟参股、被参股的各方或其资产所有者;(三)拟进行公司制改制、股权重组、分立、公开发行募集股份和股票上市、债权转换股权以及发行可转换为股票的公司债券的民航企业或其资产所有者;……。第九条申请人向民航总局或民航地区管理局申请联合重组改制许可或审核应提供下列文件:(一)申请人的基本资料,包括法人执照、经营许可证、资质证书等证照复印件和申请人资产、经营等简况;(二)拟联合重组改制企业的基本资料,包括资产负债表、股权结构、资产评估报告、经营记录、员工状况等;(三)联合重组改制方案;(四)各方签订的联合重组改制协议;(五)拟联合重组改制企业的资产所有者或上级主管单位出具的同意企业申请联合重组改制的文件;……。”

《中华人民共和国合同法》“第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

《中华人民共和国公司法》“第三条公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。第一百七十三条规定公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。第一百七十五条公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》“第一条 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。第二十一条 当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。第二十二条 当事人之间对股权归属发生争议,一方请求人民法院确认其享有股权的,应当证明以下事实之一:(一)已经依法向公司出资或者认缴出资,且不违反法律法规强制性规定;(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权,且不违反法律法规强制性规定。第二十三条 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记,当事人请求公司履行上述义务的,人民法院应予支持。”

依据上述特别法或普通法规定,“空勤人员、航空器维修人员”、“经营管理人员”、“适航证件的航空器”、“经营资金”,是民用航空企业取得民用航经营许可证的法定条件,民航局颁发的《民用通用航空经营许可证》,是民用航空局企业取得工商登记的前置条件。

企业股权重组行为,不是企业经营行为,而是对其企业股东投资的处分行为,其处分权依法只能归股东行使,而不是归被重组了的石林旅游航法人行使。

石林旅游航的“法人资产”,来源于石林旅游航股东发起设立时认缴的出资,对石林旅游航股东股权的重组,是石林旅游航股东授权石林旅游航,与重组方海航、山西航,签订《重组协议》、《重组方案》、股权互易,申请、变更申请重组行政许可,该《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同、重组行政许可,是确定石林旅游航股东权利义务的事实依据。

依据民航行政法规规定,石林旅游航的股东,依法是重组行政许可的共同申请人,重组的权利人,但并不是所有股东都是实施重组行政许可的相对行为人。按照民航局变更的“新设重组”行政许可,祥鹏航是实施《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同、重组行政许可活动的受权行为人,据此,无论是海航、山西航、还是祥鹏航,其通过重组石林旅游航股东股权,“承继”石林旅游航“经营范围”、“空勤人员、航空器维修人员”、“经营管理人员”、“适航证件的航空器”、“经营资金”、“经营范围”、民用航空经营许可证照等有形或无形资产权利,都属申请人在内的石林旅游航股东按份所有。

云南省高院(2016)云民申30号《民事裁定书》认定:“(三)本案系股东出资纠纷,一审适用《中华人民共和国公司法》关于股东出资的相关规定并无不当,二审判决予以维持正确。如文联服务公司认为云南石林航空有限责任公司在成立过程中以及成立以后,存在老石航权益,包括文联服务公司自身权益被侵犯的情况,文联服务公司可另行主张权利。”

最高人民法院《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》法发〔2014〕7号“ 一、坚持围绕中心服务大局,以法治方式保障企业兼并重组工作依法有序推进1.要自觉将司法审判工作置于党和国家全局工作中,积极回应企业兼并重组工作的司法需求。……。2.要正确处理贯彻党的方针政策与严格执法的关系,实现企业兼并重组法律效果和社会效果的有机统一。……。3.要高度重视企业兼并重组工作,依法保障企业兼并重组政策的顺利实施。企业兼并重组不仅关涉企业自身,还广泛涉及依法平等保护非公经济、防止国有资产流失、维护金融安全、职工再就业和生活保障以及社会稳定等一系列问题。……。4.要依法及时受理审理兼并重组相关案件,通过司法审判化解企业兼并重组中的各类纠纷。人民法院要依法及时受理审理企业兼并重组过程中出现的合同效力认定、股权转让、投资权益确认……。5.要按照利益衡平原则,依法妥善处理各种利益冲突。企业兼并重组广泛涉及参与兼并重组的各方企业、出资人、债权人、企业职工等不同主体的切身利益,在此期间的利益博弈与权利冲突无法回避。……。二、强化商事审判理念,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用6.依法认定兼并重组行为的效力,促进资本合法有序流转。要严格依照合同法第五十二条关于合同效力的规定,正确认定各类兼并重组合同的效力。……。”

  中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“加强产权保护,根本之策是全面推进依法治国。要全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神,深入学习贯彻习近平总书记系列重要讲话精神,按照党中央、国务院决策部署,紧紧围绕统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局,牢固树立和贯彻落实新发展理念,着力推进供给侧结构性改革,进一步完善现代产权制度,推进产权保护法治化,在事关产权保护的立法、执法、司法、守法等各方面各环节体现法治理念。要坚持以下原则:——坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度,毫不动摇巩固和发展公有制经济,毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯。——坚持全面保护。保护产权不仅包括保护物权、债权、股权,也包括保护知识产权及其他各种无形财产权。——坚持依法保护。不断完善社会主义市场经济法律制度,强化法律实施,确保有法可依、有法必依。”

一审、二审裁定将被重组一无所有的石林旅游航,未经民航局批准,违法变更登记的石林航空旅游服务公司合法有效,致使石林旅游航、石林旅游航空服务公司、祥鹏航法定的经营资产、经营许可、经营范围交叉混同,其判决违反了《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十一条、第百七十三条、第一百七十五条,《中华人民共和国民用航空法》第三条、第九十二条,《中华人民共和国行政许可法》第二条、第四条规定。

石林旅游航是股份制企业,《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同,经民航局许可合法有效;石林旅游航的重组,是对石林旅游航股东股权的重组;祥鹏航对石林旅游航股权的重组行为,是按照民用航空行政法规,石林旅游航股东股权互易合同授权,民航局的行政许可实施的相对行为,祥鹏航按照《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同、重组行政许可,完成对石林旅游航股东股权重组后,其没有按照《重组协议》、《重组方案》、股权互易合同确定的权利义务,向石林旅游航股东签发股权证明、办理股权工商登记,海航控股的石林旅游航将已被重组,丧失了“法人财产”、法人人格的石林旅游航,未经民航局行政许可,变更登记为航空服务公司,致使石林旅游航“资产所有者”经营管理的两千余万元国有资产处于流失状态。

两级法院的裁定不仅违反了前述法律、法规,且违背了中共中央国务院“坚持全面保护。保护产权不仅包括保护物权、债权、股权,也包括保护知识产权及其他各种无形财产权。”原则,及生效的省高院“文联服务公司自身权益被侵犯的情况,文联服务公司可另行主张权利。”的诉讼指导裁定。

综上,公司、企业法人财产是特定的、唯一的、排他的,石林旅游航是股

份制公司,其财产由股东发起成立公司时认缴出资形成,对石林旅游航的重组,依法是对其股东出资形成的股权的重组,而不是对其“法人财产”的重组,两级法院,混淆了行政许可与申请行政许可、实施行政许可要式民事法律关系、法律行为;将公司法人经营行为,与公司股东股权重组、股权互易行为混淆;将股权重组活动中的“法人财产”,与“股东财产”法律关系混淆;将企业重组中一方当事人的受权重组结果,与授权人的权利分割,致使本案基本法律事实、法律关系不清,适用法律错误,据此,请求依法提起再审申请,撤销一、二审裁定,依法维护会经济秩序、法律秩序,维护法律公平、公正、权威,制裁违反公司法违法行为。

呈:云南省高级人民法院

申请人:昆明市文学艺术界联合会服务公司

法定代表人:

二0一七年三月五日

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[07:57:04] | 评论(2)
 
诉不履行反垄断调查法定职责纠纷
2017-03-03  
行政诉讼状

原告:云南佩洛仕珠宝有限公司。

住址: 昆明市滇池路列侬溪谷43-57号。

法定代表人:王燕凌,职务:公司经理。

被告:国家工商行政管理总局。

法定代表人:张  矛,职务:局长。

请求事项:一、依法确认被申请人在法定期间不依法履行反垄断经营调查、认定法定职责违法:二、依法责令被告依法履行对昆明家乐福超市有限公司协议垄断经营违法行为调查、认定法定职责。

事实及理由:

2013年12月20日,申请人按照昆明家乐福超市有限公司提供的《家乐福购物中心房屋租赁合同》(下称《合同》),签订了该铺面租赁合同,《合同》生效后,申请人按照《合同》所附工商行政管理机关核准的经营范围开展经营活动,家乐福口头通知申请人黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品,一律不准上柜销售,只准云南立强珠宝有限责任公司销售黄金饰品、黄金镶嵌的珠宝饰品,我公司提出质疑,其不予理会,导致该合同无法履行。

期间申请人代理人向昆明家乐福超市有限公司昆明万象店、昆明正大店、昆明广福店购买了三件金首饰,其商品分属不同商家,但销售商只是一家云南立强珠宝公司。

2014年10月16日,申请人依据被告工商行政管理总局令第42号第二条第一款“国家工商行政管理总局统一负责垄断协议、滥用市场支配地位方面的反垄执法工作。”《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》国家工商行政管理总局令第53号“第十六条工商行政管理机关反垄断执法人员应当按照《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的规定,严格依法办案。……。”规定,向被申请人反垄断调查局,邮寄了《对昆明家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福购物中心实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为的举报》要求该局依法对昆明家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福购物中心实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为予以调查、认定、处理,至今该局没有依法履行法定职责。

2016年9月10日,申请人向被告邮寄了《“垄断协议”调查、确认申请书》,被告2016年9月13日签收,法定期间被告没有履行对昆明家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福购物中心实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为依法履行反垄断调查、确认法定职责。

2016年9月11日,原告依据《中华人民共和国行政复议法》第九条、第十四条规定,以特快专递邮件对被告不履行不正当竞争、反垄断调查法定职责,提出行政复议申请,请求其依法确认其不履行对昆明家乐福购物中心云南立强珠宝有限公司恶意串通在昆明家乐福购物中心实施金首饰金镶嵌的珠宝玉石经营排除限制竞争违法行为予以调查、确认法定职责违法,依法履行对昆明家乐福超市有限公司协议垄断经营违法行为调查、认定、处罚法定职责,期限届满被告没有作出行政复议决定书,也没有依法履行《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》法定的市场不正当竞争、协议垄断经营调查法定职责,据此,依法提起行政诉讼,请求支持原告如前所诉主张及请求。

呈:北京市第一中级人民法院

原告:云南佩洛仕珠宝有限公司

法定代表人:

二0一七年三月 日

附:证据8份,行政法规2份。

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[10:45:51] | 评论(1)
 
司法审判违法确认并司法赔偿复议申请(二)
2017-02-19  
司法审判违法确认并司法赔偿复议申请

申请人:樊则华,男,63岁,宣威市人,原云南云法律师事务所合伙人。

被申请人:昆明市中级人民法院(下称被申请人)。

法定代表人:  罗朝峰,职务:院长。

案由:行政许可案件违法裁判违法确认并司法赔偿

请求事项:一、确认被申请人(2017)云01法赔2号《不予受理案件决定书》违法并予以撤销;二、依法确认被申请人(2008)昆立行终字第1 9号、(2012)昆立行终字第11号、(2014)昆立行终字第14号、(2014)昆立行终字第27号《行政裁定书》违法并予以撤销;三、依法责令被申请人赔偿执行违法裁定,给申请人造成的19年律师执业损失1140万元、实现债权费用6万元,合计:1146万元。

  一、被申请人《不予受理案件决定书》认定基本法律事实法律关系错误

  被申请人《不予受理案件泱定书》认定;“赔偿请求人樊则华以本院(2014)昆立行终字第27号行政裁定驳回上诉,维持西山区人民法院不予受理的裁定,造成其执业损失的赔偿要求,不符合国家赔偿法规定的赔偿范围。”

申请人向被申请人提起的司法违法确认并司法赔偿申请,是因被申请人的(2014)昆立行终字第27号《行政裁定书》,执行被申请人(2008)昆立行终字第19号、(2012)昆立行终字第11号、(2014)昆立终字第14号《行政裁定书》、《行政裁定书》 认定司法厅系列行政许可行为“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”生效法律文书效力,违反《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政许可法》第七条、最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十八条侵犯申请人权利,给申请人造成损害,申请人依法提出司法违法确认并司法赔偿请求。

被申请人的《不予受理案件决定书》认定基本法律事实法律关系错误。

二、《不予受理案件决定书》违反生效裁判“既判力”、“侵权赔偿”原则

(一)被申请人违反特别法枉法裁判

依据《中华人民共和国律师法》第六条、第十八条律师、律师事务所执业 “必须经省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门”作出是否准予执业行政许可决定。

《中华人民共和国行政许可法》2004年7月1日实施,该法实施前,律师、律师事务所的执业许可,属国务院保留的司法行政许可审批事项。

《中华人民共和国行政许可法》生效后,设立律师事务所、取得律师执业许可,属云南省司法厅职权范围的行政许可审批事项(请见附件)

我国是成文法国家,不是判例法国家,《中华人民共和国行政许可法》“第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。”

最高人民法院《关于审理行政许可纠纷案件若干问题的规定》“第一条 公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为,或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”

西山区法院、被申请人对申请人六次分别起诉司法厅违法实施、变更、解散、注销、违法确认并行政赔偿“相应”行政许可纠纷,一次次认定不属人民法院行政案件受案范围,致使司法厅的违法行政许可没有得到“有效监督”、“及时纠正”,导致申请人律师执业损失发生、扩大。

(二)被申请人执行生效的枉法裁定、《驳回再审申请通知书》,违反行政案件司法审判原则

《中华人民共和国行政诉讼法》“第五条 人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。第六条 人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”

律师、律师事务所执业许可是《中华人民共和国律师法》法定的行政许可事项,其行政许可纠纷属《中华人民共和国行政许可法》第七条法定的人民法院行政案件受案范围,这是行政许可案司法审判基本常识。

西山区法院、被申请人从2006年至2014年期间,对申请人分别起诉司法厅违法实施、变更、解散、注销云法律师事务所相应合伙行政许可,六次提起的相应诉讼,认定:“云南云法所合伙人协议予以备案的行为属于行政指导、监督行为,本身不具有强制力,起诉人要求确认该行政行为违法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”犯下、重复犯下不该犯、不可饶恕,违反《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政许可法》第七条,最高人民法院《关于审理行政许可纠纷案件若干问题的规定》第一条的低级司法审判错误。

(三)被申请人《不予受理案件决定书》违反生效裁判“既判力”、“侵权赔偿”国家赔偿法法定原则

《中华人民共和国国家赔偿法》“第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”是行政机关、司法机关国家赔偿的基本原则。

被申请人《不予受理案件决定书》称:“根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条的规定:‘人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。’赔偿请求人樊则华以本院(2014)昆立行终字第27号行政裁定驳回上诉,维持西山区人民法院不予受理的裁定,造成其执业损失的赔偿要求,不符合国家赔偿法规定的赔偿范围。”

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条是国家赔偿法总则条款,被申请人对申请人诉司法厅行政许可纠纷案的司法审判是职权行为,但其在履行法定审判职责中,有案不立、有法不依、赤裸裸地将律师、律师事务所行政许可一次次认定“不属人民法院行政案件受案范围”,不依法履行法定审判职责,其枉法裁判侵犯申请人律师执业权利,造成20年的律师执业损失。

其二、被申请人(2014)昆立行终字第27号行政裁定,不是执行《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政许可法》第七条、最高人民法院《关于审理行政许可纠纷案件若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条规定作出的司法审判行为,而是执行其生效的(2008)昆立行终字第19号、(2012)昆立行终字第11号、(2014)昆立行终字第14号《行政裁定书》司法行为。

其三、被申请人的(2008)昆立行终字第19号、(2012)昆立行终字第11号、(2014)昆立行终字第14号行政裁定是发生法律效力的法律文书,申请人、被申请人都必须遵守、执行,申请人无权就该判决的内容再次进行相同的主张,被申请人也不得就该判决的内容作出相矛盾的判断,据此,本案是因被申请执行生效的违反《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政许可法》第七条、最高人民法院《关于审理行政许可纠纷案件若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条规定的(2008)昆立行终字第19号、(2012)昆立行终字第11号、(2014)昆立行终字第14号生效《行政裁定书》,驳回申请人的上诉,发生了司法侵权行为。

被申请人的(2008)昆立行终字第1 9号、(2012)昆立行终字第11号、(2014)昆立行终字第14号生效《行政裁定书》是发生法律效力的行政许可案件司法审判文书,被申请人的 (2014)昆立行终字第27号生效《行政裁定书》,不是对(2008)昆立行终字第1 9号、(2012)昆立行终字第11号、(2014)昆立行终字第14号生效《行政裁定书》的重复审判行为、审判监督行为,而是执行生效《行政裁定书》行为,其行为侵犯了申请人的诉权、获得司法厅行政赔偿权,给申请人造成了19年律师执业损失。

被申请其针对申请人请求所作出的数个生效的终审裁定,是规制申请人与司法法律关系的规范生效司法裁定,按其裁定申请人与司法厅对同一行政许可不同的相应行为发生纠纷,申请人不得提出与生效裁定相矛盾的主张,法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断,被申请人系列裁定所产生的这种法律效力就是其生效裁定的既判力。

  人民法院生效裁判文书的既判力,这是刑事、民事、行政生效裁判具有的共同属性。但行政诉讼有与民事诉讼和刑事诉讼的不同特点之一就是行政裁判的理由是法定,法院、法官不得任意行使其裁量权。

被申请人的生效裁定,实体明显违反《中华人民共和国律师法》律师、律师事务所执业许可是其法定的行政许可事项贵规定,程序上被申请人不仅明显违反《中华人民共和国行政许可法》特别法第七条规定司法审判原则,且违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条“以事实为依据,以法律为准绳”、“合法性”司法审判原则,及第七十条、第七十四条的法定裁判理由,但被申请人的系列生效裁定所具有的既判力,申请人、被申请人均无权改变、撤销,被申请人也没有启动审判监督程序撤销,被申请人基于违法生效具有既判力的违法裁定,一次次侵犯申请人的合法权益,给申请人造成损害。

申请人的违法确认并司法赔偿诉求,符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形造成损害”,第三十八条“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害”法定赔偿范围、条件。

三、被申请人没有超越宪法、法律的特权

中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“坚持法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威,切实保证宪法法律有效实施,绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点,加大监督力度,做到有权必有责、用权受监督、违法必追究,坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。”“坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治,大力弘扬社会主义核心价值观,弘扬中华传统美德,培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德,既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”

2014年1月7日,习近平总书记在中央政法工作会议上的讲话:“有了法律不能有效实施,那再多法律也是一纸空文,依法治国就会成为一句空话。”“天下之事,不难于立法,而难于法之必行。对执法司法状况,人民群众意见还比较多,社会各界反映还比较大,主要是不作为 、乱作为特别是执法不严、司法不公、司法腐败问题比较突出。”“老百姓无处伸冤,民间就会骚乱。英国哲学家培根说:‘一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。’这其中的道理是深刻的。”“执法不严、司法不公,一个重要原因是少数干警缺乏应有的职业良知。许多案件,不需要多少法律专业知识,凭良知就能明断是非,但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚。各行各业都要有自己的职业良知,心中一点职业良知都没有,甚至连做人的良知都没有,那怎么可能做好工作呢?”“做到严格执法、公正司法,就要信仰法治、坚守法治。‘法不阿贵,绳不挠曲。’这就是法治精神的真谛。如果不信仰法治,没有坚守法治的定力,面对权势、金钱、人情、关系,是抵不住诱惑、抗不住干扰的。”

人民法院、人民法官是中国法治基石、保障,《中华人民共和国行政许可法》实施已十三年之久,律师、律师执业许可是法定的行政许可事项,其纠纷属人民法院行政案件受案范围,这是法律条文、司法解释规定得清清楚楚的,这是稍有一点点法律常识、文化知识的人都知道、应当知道的基本常识。

司法厅违法实施、变更、解散、注销云法律师事务所,将律师、律师事务所执业许可当作权权交易、权法交易的砝码,这是典型的司法行政腐败行为,西山区法院、被申请人一次次违反《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政许可法》的枉法裁定,致使“红顶律师”合法化,律师事务所成了洗钱、敛财、牟取不义之财的工具。

承办申请人系列行政许可纠纷案的西山区法院、被申请人法官,对申请人提起的诉司法厅实施、变更、解散、注销、违反确认行政许可纠纷案、行政赔偿,一次次(五次)认定律师合伙执业行政许可“不是强制行政行为,其纠纷不属人民法院行政案件受案范围” ,这不是,也不应该是法律知识欠缺,而是,官官相顾、官官相护、是非颠倒,黑白混淆,指鹿为马,媚官、羡权、法权交易、欺压、忽悠百姓司法道德沦丧,庸、懒、赖、怠,渎职、失职、玩忽职守消极司法腐败行为,其司法道德沦丧、消极司法腐败已经严重地破坏了社会秩序、法律制度、法治秩序、法律尊严,亵渎了司法公平、正义、权威。

侵权赔偿这是《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国国家赔偿法》基本原则,人民法院没有超越宪法、法律的特权,被申请人无权将《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政许可法》赋予申请人的律师执业行政许可诉权,作为与司法权权交易、权法交易,官官相顾、官官相护的筹码,据此,请求依法撤销被申请人违法、没有担当,任意曲解《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国国家赔偿法》基本原则,逃避枉法裁判的《不予受理案件决定书》;依法确认被申请人对申请人诉司法厅行政许可违法确认并行政赔偿不作为“最终”行政许可行为(违法确认并行政赔偿)之诉,执行其错误的违反《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政诉讼法》(2008)昆立行终字第19号、(2012)昆立行终字第1 1号、(2014)昆立行终字第14号《行政裁定书》司法行为违法;依法责令被申请人赔偿其执行(2008)昆立行终字第19号、(2012)昆立行终字第11号、(2014)昆立行终字第14号《行政裁定书》,剥夺申请人律师合伙行政许可诉权,给申请人造成的如前律师执业损失。

呈:云南省高级人民法院赔偿委员会

申请人:樊则华

二0一七年  月 日

附:司法厅公示的行政许可事项,一审、二审法院六次枉法裁判文书。

    

作者:[樊则华] 分类:[通讯] 时间:[17:10:18] | 评论(1)
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